| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 3ª Seção do Tribunal da Relação de Lisboa
I. RELATÓRIO
1.1. No Processo Comum (Tribunal Coletivo) nº 184/19.4PEOER a correr termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste - Juízo Central Criminal de Cascais - Juiz 3, em que é arguido B___________, com os demais sinais dos autos, após realização da audiência de julgamento, foi proferido acórdão com o seguinte dispositivo:
Nestes termos, julga-se a acusação parcialmente procedente por provada, e, em consequência:
Absolve-se o arguido da circunstância agravante prevista no nº.2 do art.º 165.º, do CP, que lhe vinha imputada.
Sem custas nesta parte por não serem devidas.
Condena-se B___________, pela prática, em autoria material, em concurso efectivo, na forma consumada, de:
- um crime de abuso sexual de incapaz, pp. no art.º 165.º, nº.1 e na al. b) do nº.1 do art.º 177º., do CP, por que vinha acusado, na pena de três anos de prisão, efectiva;
- um crime de abuso sexual de criança, pp. no art.º 171.º, nºs. l e 2 e na al. b) do nº.1 do art.º 177º., do CP, por que vinha acusado, na pena de cinco anos de prisão, efectiva;
- um crime de violência doméstica, pp. no art.º 152.º, n.º 1, als. a), b) e c), do CP, por que vinha acusado, na pena de três anos de prisão, efectiva.
Em cúmulo jurídico condena-se o arguido B___________ na pena única de 7 (sete) anos de prisão, efectiva.
Condena-se o arguido B___________, pela prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de violência doméstica, pp. pelo art.º 152º, n.º 2, al. a), nºs.4 e 5, do Código Penal, na redacção da Lei 44/2018, de 9 de Agosto, na pena acessória de proibição de contacto com a vítima H____________ e de proibição de uso e porte de armas, pelo período cinco anos, com obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.
A pena acessória de proibição de contacto com a vítima H____________ incluirá o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento será fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.
Condena-se o arguido B___________, pela prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de abuso sexual de incapaz, pp. no art.º 165º., nº. 1 e na al. b) do nº. 1 do art.º 177º., do CP, e de um crime de abuso sexual de criança, pp. no art.º 171º., nºs.1 e 2 e na al. b) do nº.1 do art.º 177º., do CP, por que vinha acusado na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de sete anos, nos termos do art.º 69º-C, n.º 2, do CP.
Condena-se o arguido B___________, pela prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de abuso sexual de incapaz, pp. no art.º 165º., nº.1 e na al. b) do nº 1 do art.º 177.º, do CP, e de um crime de abuso sexual de criança, pp. no art.º 171º., nºs.1e2 e na al. b) do nº.1 do art.º 177.º, do CP, por que vinha acusado na pena acessória de inibição do exercício de responsabilidades parentais, por um período de sete anos, nos termos do art.º 69º-C, nº.3, do CP.
Condena-se, ainda, o arguido no pagamento das custas criminais, com taxa de justiça que se fixa no montante de 3 UC' s, nos termos do artº.8º., nº.5, do RCJ e da tabela III anexa ao mesmo, já atenta a sua confissão, sem prejuízo de eventual benefício de apoio judiciário.
A título de reparação indemnizatória ao ofendido F__________, condena-se o arguido a pagar ao ofendido o montante de €5.000,00 (cinco mil euros), por se mostrarem preenchidos os respectivos pressupostos legais.
A título de reparação indemnizatória à ofendida M______________, condena-se o arguido a pagar ao ofendido o montante de €5.000,00 (cinco mil euros), por se n1ostrarem preenchidos os respectivos pressupostos legais.
A título de reparação indemnizatória à ofendida H____________, condena-se o arguido a pagar ao ofendido o montante de €2.000,00 (dois mil euros), por se mostrarem preenchidos os respectivos pressupostos legais.
Condena-se, ainda, o arguido no pagamento das custas do processo (considerando apenas as criminais), com taxa de justiça que se fixa no montante de 3 UCs, nos termos do artº.8º., nº.5, do RCP e da tabela III anexa ao mesmo, sem prejuízo de eventual benefício de apoio judiciário.
O arguido está preso preventivamente à ordem destes autos desde 23/4/2019, tendo sido sucessivamente renovada essa prisão preventiva.
Dispõe o artigo 213º., do CPP, que sempre que necessário, o juiz ouve o Ministério Público e o arguido. Audição prévia que ora se dispensa.
Na esteira da doutrina e jurisprudência correntes, as medidas de coacção estão sujeitas à condição «rebus sic stantibus», sempre temperada pela imutabilidade da decisão enquanto não sobrestarem circunstâncias fundamentais ou significativas que justifiquem uma «reformatio in pejus».
Ou seja, a decisão é «intocável e imodificável enquanto não sobrevierem motivos que justifiquem legalmente nova tomada de posição» (vd. Ac. da R.P. de 16.10.1991, Proc.º nº 9120589).
No caso vertente dispensa-se a audição do arguido e considera este Tribunal manterem-se «inalterados os pressupostos de facto e de direito que determinaram a aplicação ao arguido da medida de prisão preventiva».
Esse juízo foi não só considerado pelo juiz que se decidiu pela aplicação da medida de coacção «prisão preventiva», como ainda pelos sucessivos Mºs Juízes titulares do processo.
Nada de relevante ou significativo resultou, em termos de diminuição das exigências cautelares do processo.
Pelo contrário, tais exigências resultaram reforçadas perante a pena de prisão efectiva ora aplicada.
Assim, atenta a prova reunida nos autos, à gravidade objectiva dos factos, ao alarme social deles decorrente, à intensidade do dolo, aos pressupostos cautelares que o caso requer, às necessidades de estabilização das expectativas comunitárias na validade das normas penais violadas e das necessidades de prevenção geral positiva ou de integração e a prevenção especial de neutralização ou de segurança, ao indiciado perigo de fuga, ao perigo de continuação da actividade delituosa, à insuficiência e inadequação de outras medidas de coacção não detentivas ou institucionalizadas em conjugação co1n o disposto nos artºs.193ºnº1enº2, 204º, 209º e 202ºnº1 alínea a) do Código de Processo Penal, determina-se que o supra aludido arguido continue a aguardar os ulteriores termos do processo em regime de prisão preventiva, termos em que se reexaminam os respectivos pressupostos e mantém a mesma, consoante o disposto no artº.213º., do Código de Processo Penal.
Comunique de imediato ao EP, ao TEP.
De igual forma comunique aos serviços do MP junto do Juízo de Família e Menores deste Tribunal, para os fins tidos por convenientes (nomeadamente atenta a regulação do exercício das responsabilidades parentais do menor BJ__ e a eventual necessidade de alteração da mesma atento o acima vertido).
Notifique, registe e deposite. (art.º 372º., nºs. 4 e 5 e 373º., nº. 2, do C.P.P.).
Após trânsito, re1neta boletins ao registo criminal, considerando o decidido supra.
Digitalize e faça constar do citius.
Após trânsito, ordena-se a recolha do Perfil de ADN ao condenado em pena de prisão superior a três anos, nos termos dos art.ºs 1º., nºs 1e2, 8º., nº 2, da Lei nº. 5/2008, de 12/02, o qual deverá, antes da recolha, ser informado, por escrito, nos termos e para os efeitos previstos no art.º 9º., als. a) a e), e o perfil incluído na base de dados de perfis de ADN, nos termos do art.º 18º., nº.3, da mesma lei, devendo o INML ser informado da pena aplicadas e do estabelecimento prisional onde o condenado se encontre.
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1.2. Inconformado com essa decisão dela recorreu o arguido, rematando a correspondente motivação com as seguintes conclusões:
a) Por Acórdão proferida a 30 de Janeiro do corrente ano, foi o ora recorrente condenado pela prática, em autoria material em concurso efetivo na forma consumada, de:
1) Um crime de abuso sexual de incapaz, previsto e punido pelo artigo 165º nº 1 e 177º nº 1 b) ambos do Código Penal, na pena de três anos de prisão efetiva;
2) Um crime de abuso sexual e criança, previsto e punido pelo artigo 171º nº 1 e 2 e 177º nº 1 alínea b ambos do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão efetiva;
3) Um crime de violência doméstica previsto e punido pelo artigo 152º nº 1 alínea a), b) e c) do Código Penal, na pena de três anos de prisão efetiva.
4) Em cúmulo Jurídico foi o arguido, ora recorrente, na pena única de sete anos de prisão efetiva.
5) Foi ainda o arguido condenado no que concerne ao regime de violência doméstica, na pena acessória de proibição de contacto com a vítima H____________ e de proibição de uso e porte de arma, pelo período de 5 anos com a obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica, nos termos do número 4 do artigo 152º do Código Penal.
6) Mais decidiu o douto acórdão recorrido que a pena acessória de proibição de contacto com a vítima H____________, incluirá nos termos do nº 5 do supra mencionado preceito legal, o afastamento da residência ou do local de trabalho desta, e o seu cumprimento será fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.
7) Foi ainda o arguido condenado na pena acessória de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento vil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 7 anos, nos termos do artigo 69 – C nº 2 do Código Penal.
8) Foi também o arguido condenado na pena acessória de inibição do exercício de responsabilidades parentais por um período de sete nos termos do nº 3 do artigo 69º do Código Penal.
9) Mais considerou o Tribunal “a quo” absolver o arguido ora recorrente, da circunstância agravante previsto no nº 2 do artigo 165º do Código Penal que lhe vinha imputada.
10) Foi o arguido ainda condenado na reparação indemnizatória à ofendida M______________, no montante de cinco mil euros, por se encontrarem preenchidos os respetivos pressupostos legais;
11) Foi o arguido ainda condenado na reparação indemnizatória ao ofendido F__________, no montante de cinco mil euros, por se encontrarem preenchidos os respetivos pressupostos legais;
12) Foi o arguido ainda condenado na reparação indemnizatória à ofendida H____________, no montante de dois mil euros, por se encontrarem preenchidos os respetivos pressupostos legais;
b) O Tribunal “a quo” deu como provado, a factualidade atinente ao ora recorrente constante, constantes dos pontos 1) a 32) dos factos dados como provados.
c) O Tribunal “a quo” deu ainda como provados os factos constantes do Relatório Social para determinação da sanção a aplicar, junto aos autos, cujo teor foi confirmado pelo arguido.
d) O tribunal “a quo” deu ainda como provado que o arguido:
1) O arguido não tem antecedentes criminais
2) Na pendência dos presentes autos o arguido e a ofendida H____________ divorciaram-se;
3) Atento à prisão preventiva do arguido à ordem dos presentes autos, o mesmo acordou, o mesmo acordou com H____________, que o menor ficaria a residir com a mãe.
4) O arguido nasceu em 1971.
e) O tribunal baseou a sua convicção no que concerne na matéria de facto dado como provada, na concatenação ponderada:
1) Declarações do arguido;
2) Declarações para memória futura – depoimentos prestados;
3) Documentos dos autos, em especial de fls. 2 a 10, 15 a 17, 24, 25, 48 a 51 vc, 64, 69, 71 e 72, 76, 91 a 93, 100 e 100vc, 105 a 110, 162 a 168, 179 a 182, 189 a 193, 214 a 225, 240 a 242, 262 a 265, 273 a 275, 292, 323 a 331, 335, 361 a 363, 377 a 379, 398 a 432vc .
4) Fls 105 do Apenso A;
5) Fls. 389 a 392 do Penso B.
f) O Tribunal “a quo” baseou ainda a sua convicção com que respeita à factualidade dada como provada:
1) Declarações para memória futura Menor BJ__. Foi credível ao referir que o pai batia na mãe, lhe chamava nomes, que o pai bebia que não era mau com ele – Que o pai deu com um dedo com força na testa da mãe, que a empurrou uma vez, que o pai está preso, que o mesmo também discutia com a M______________ o que contribuiu para os factos dados como provados e não provados.
2) Declarações para memória futura da menor.
3) Declarações para memória futura de H____________.
4) Depoimento da testemunha _ __ _ ____ .
g) No que concerne à conduta anterior ao facto o arguido não tem antecedentes criminais conforme Certificado de registo criminal junto aos autos, e dado como provado pelo tribunal “a quo” no que concerne aos factos provados.
h) No que respeita à conduta posterior, o arguido encontra-se preso preventivamente à ordem dos presentes autos desde 23 de Abril de 2019, atualmente no Estabelecimento prisional de Lisboa, denotando em termos comportamentais uma postura consentânea com as regras e normas vigentes no mencionado Estabelecimento prisional, conforme resulta do teor do Relatório Social para determinação da sanção junto aos autos, e dado como provado na douta sentença recorrida.
i) Quanto às condições pessoais, refere o douto Acórdão recorrido na factualidade dada como provada, que em termos de características pessoais, o ora recorrente, trata-se de um individuo que aparentemente denota capacidades elevadas de socialização e integração, que dispõe adequadas recursos a nível cognitivo que lhe permitem uma compreensão adequada do quotidiano bem como das normas sociais subjacentes, embora se refira que o arguido terá necessariamente de passar pelo investimento do próprio na realização de uma profunda interiorização das suas fragilidades, para que poderá contribuir um acompanhamento psicoterapêutico e psiquiátrico adequado e especializado e estruturado, encontram-se assim mitigadas as necessidades de prevenção especiais dos tipos de ilícito em causa, que devia ter sido tomada em consideração da determinação das pernas parcelares impostas ao arguido.
j) Ainda no que refere-se às necessidades de prevenção especial, do tipo de ilícito em causa, se refere que para além dos supera explanado, encontram –se as mesma especialmente atenuadas, deviam ter sido ponderadas no sentido de ser formulado uma prognose social favorável ao arguido.
l) É o próprio tribunal “a quo” que refere que atendendo à circunstâncias modificativas atenuantes que militam a favor do arguido, foi feito um juízo de prognose favorável futuro, no concerne às necessidades de prevenção especial, as mesmas deviam ter sido tidas em conta nas penas parcelares aplicáveis.
m) Refere o teor do relatório social dado como provado pelo tribunal “a quo” que em termos de características pessoais, o ora recorrente, trata-se de um individuo que aparentemente denota capacidades elevadas de socialização e integração, que dispõe adequadas recursos a nível cognitivo que lhe permitem uma compreensão adequada do quotidiano bem como das normas sociais subjacentes.
n) Face às circunstâncias modificativas atenuantes que militam a favor do arguido ora recorrente, a ausência de antecedentes criminais, o facto de contra o arguido, para além da factualidade que lhe é imputada nos presentes autos, nada se vislumbra e às condições pessoais do arguido – encontra social profissionalmente e socialmente inserido, devia ainda assim e pese embora as circunstancias modificativas agravantes que militam contra o mesmo, pendia sobre o tribunal “ a quo “ fazer um diagnostico de prognose favorável ao arguido de reintegração do arguido na sociedade.
o) No que concerne ao crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, a convicção do tribunal se baseou nas declarações prestadas por H____________, até porque das declarações para memória futura da menor M___________ que refere que não viu apenas ouviu gritos, declarações insuficientes para a convicção do tribunal no que concerne aos factos provados, relativamente ao presente ilícito.
p) É a própria H____________ que refere que era de madrugada, que estava escuro, que o próprio arguido acendeu a lanterna/luz do telemóvel.
q) Ao referir o douto Acórdão recorrido que a convicção do tribunal se baseou no depoimento da testemunha H____________, e determinante para dar como provado a factualidade o tipo de ilícito de abuso sexual incapaz, ocorreu assim manifesto erro na apreciação da prova, devendo o tribunal “a quo” na determinação da pena a aplicar ao arguido, no que concerne ao tipo de ilícito crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, agravado, ter ponderado as declarações prestadas, as necessidades de prevenção especiais dadas como provadas bem como as circunstâncias modificativas atenuantes que militam a favor do mesmo.
r) Ao aplicar ao arguido a pena parcelar de três anos de prisão pela pratica do imputado crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, afastou –se o tribunal “a quo” dos limites mínimos aplicáveis de oito meses de prisão, devendo ser aplicável ao arguido uma pena perto dos seus limites mínimos, atento que se encontra já ponderada a agravação a que alude a alínea b) do nº 1 do artigo 177º do Código Penal, e ainda em erro na determinação da sanção aplicável.
s) A pena parcelar aplicável é desadequada e desproporcional aos factos dados como provados, à ponderação das circunstâncias modificativas atenuantes que militam a favor do mesmo.
t) Ao não ter em conta as circunstâncias modificativas que dispunham a favor do arguido, ora recorrente, incorreu o tribunal “a quo” em erro notório na apreciação da prova – artigo 410º nº 2, alínea c), que deve ser arguida e conhecida em recurso.
u) Face às circunstâncias modificativas atenuantes que militam a favor do arguido ora recorrente, a ausência de antecedentes criminais, o facto de contra o arguido, para além da factualidade que lhe é imputada nos presentes autos, nada se vislumbra e às condições pessoais do arguido – encontra social profissionalmente e socialmente inserido, devia ainda assim e pese embora as circunstancias modificativas agravantes que militam contra o mesmo, pendia sobre o tribunal “a quo” fazer um diagnostico de prognose favorável ao arguido de reintegração do arguido na sociedade.
v) Ao não fazer o diagnóstico de prognose favorável ao arguido, violou o tribunal “a quo” o princípio do fim das penas e das medidas de segurança, plasmado no nosso ordenamento jurídico – penal, incorrendo também nesta parte erro notário na apreciação da prova o que desde já se invoca.
w) Não resulta das declarações para memória futura, prestadas pela menor M__________ qualquer enquadramento temporal em qualquer das duas situações relatadas, não sendo possível alcançar a idade da mesma, só referindo que foi depois das férias grandes.
x) Não sendo assim determinável nos autos se a menor à data dos factos tinha menos de 14 anos, para ser assim os factos atinentes à mesma enquadráveis na prisão normativa do tipo de ilícito abuso sexual de crianças, mas antes na prisão normativa do tipo de ilícito abuso sexual com adolescentes previsto e punido pelo artigo 173º do Código Penal sancionado com uma pena de prisão até 3 anos – artigo 173º nº2, pese embora a agravação operada pela alínea b) do nº 1 do artigo 177º do Código Penal.
y) Refere o douto Acórdão recorrido, do ponto 8 dos factos provados que em data não concretamente apurada, mas situada entre meados de 2012 e 2013 ... referindo igualmente no ponto 13 dos factos dados como provados – algum tempo depois, em data não concretamente apurada, tendo a menor menos de 14 anos ...
z) Por um lado refere o douto Acórdão recorrido que em data não concretamente apurada, vindo depois a situar os factos num espaço temporal inferior a 2014 – entre 2012 e 2013, tendo a menor menos de 14 anos.
aa) Ao dar como provados os factos supra descritos, incorreu o tribunal “ a quo “ em contradição entre a factualidade dada por provada o que constitui erro notório na apreciação da provado, conhecendo de uma questão que não podia tomar conhecimento o que constitui causa de nulidade do mesmo, face ao estatuído na alínea b) do nº 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal.
bb) H____________ quando ouvida em sede de declarações para memória futura relatou no que respeita à factualidade agora em analise que a M_________ teria cerca de 9 ou 10 anos, não tendo tal depoimento sido corroborado pela menor M_________, não podendo o mesmo ser valorado, em sede de convicção do tribunal para a motivação de facto da factualidade dada como provada, havendo também nesta sede erro notório na apreciação da prova bem como erro notário na determinação da norma aplicada.
cc) Pese embora as nulidades invocadas, também nesta sede se menciona o referido nos artigos 24 a 34 da presente motivação de recurso, que o tribunal “a quo“ teria que fazer um juízo de prognose favorável, ao não o fazer violou o tribunal “ a quo” o princípio do fim das penas e das medidas de segurança, plasmado no nosso ordenamento jurídico – penal, incorrendo também nesta parte erro notário na apreciação da prova., sendo a própria H____________ que refere que a M______________ não gostava do arguido não referindo o porquê, que até podia derivar do facto de o arguido consumir bebidas alcoólicas e dar mau ambiente em casa.
dd) O mesmo se diga no que tange ao dado como provado pelo Tribunal “a quo” ao dar como provado que se sentiu aliviada com a detenção/prisão do arguido.
ee) Refere a menor em sede de declarações para memória futura – que serviram de fundamento para a convicção da matéria de facto operada pelo tribunal “ a quo”, - as coisas ficaram piores quando a mãe – H____________ pediu o divórcio – fez referência que o arguido terá feito em relação a outros homens – só depois do divórcio, Depoimento de H____________ em declarações para memória futura – ele no inicio não era assim....
ff) Resulta dos factos dados como provados e do depoimento para memoria futura de H______, M_______ e BJ____, insuficiente para subsumir a matéria de facto dado como provada na previsão da alínea b) do nº 1 do artigo 152º do Código Penal, por os alguns dos factos relatados terem ocorrido após o cansamento – 27 de Abril de 2017, e alguns desses factos e momento/s não concretamente apurados.
gg) Face ao supra expandido e, também nesta parte, incorreu o tribunal “a quo” em manifesto erro na apreciação da prova e contradição entre a fundamentação e a decisão o que constitui nulidade do Acórdão recorrido – 615º nº1 c) do Código de Processo Penal aplicável por força do artigo 4º do Código de Processo Penal.
hh) Face à factualidade dada como provada, bem como à motivação na convicção do tribunal “quo”, a pena de 3 anos de prisão efetiva aplicada atento aos critérios estabelecidos nos artigos 42º , 70 e 71º em desproporcional e desadequada, devendo a referida pena ser inferior, dentro dos limites mínimos, e ainda que assim não fosse, a pena d 3 anos aplicada devia ser suspensa na sua execução, atento as necessidades de prevenção especial, o afastamento atual dos menores, encontrando-se o seu filho menor à guarda da sua progenitora e o divórcio da vítima H____________ com o arguido.
ii) O Tribunal “a quo” ao não fazer um diagnostico de prognose favorável, no sentido da execução da pena parcelar de 3 anos de prisão efetiva incorreu em manifesto vicio sancionado com nulidade de contradição entre a decisão e a fundamentação, referido no preceito legal supra referido.
jj) Devem as penas parcelares serem revistas e no caso de serem aplicadas penas de prisão efetiva, com a suspensão da execução da pena de prisão.
kk) Caso assim não se entenda deve a pena única a aplicar ser de 5 anos a mesma ser suspensa na sua execução por ocorrer um juízo de prognose social ao arguido, por se entender, até porque, pelo tempo de prisão preventiva à ordem dos pressentes autos já sofrido se conclua favoravelmente, que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as necessidades da punição, até porque se efectuou uma prognose favorável no que concerne às necessidades de prevenção especial face ao supra vertido.
ll) Na aplicação da medida concreta da pena única e no que concerne especificadamente à aplicação ao arguido do mecanismo da suspensão da pena de prisão, não foram valorados as circunstâncias modificativas atenuantes supra elencadas.
mm) Ao não ter em conta as circunstâncias modificativas que dispunham a favor do arguido, ora recorrente, incorreu o tribunal “a quo” em erro notório na apreciação da prova – artigo 410º nº 2, alínea c)., nulidade, que deve ser arguida ou conhecida em recurso, o que desde já se argui, – art.º 379º nº 2, constituindo fundamento do presente recurso fase ao estatuído no nº 3 do artigo 410º do mesmo Diploma Legal.
nn) Face às circunstâncias modificativas atenuantes que militam a favor do arguido ora recorrente, a ausência de antecedentes criminais, o facto de contra o arguido, às condições pessoais do arguido – encontrava –se à data da sua detenção social profissionalmente e socialmente inserido, devia ainda assim e pese embora as circunstancias modificativas agravantes que militam contra o mesmo, pendia sobre o tribunal “a quo” fazer um diagnostico de prognose favorável ao arguido de reintegração do arguido na sociedade.
oo) Ao não fazer o diagnóstico de prognose favorável ao arguido, violou o tribunal “ a quo” o princípio do fim das penas e das medidas de segurança, plasmado no nosso ordenamento jurídico – penal, incorrendo também nesta parte erro notário na apreciação da prova o que desde já se invoca.
pp) A lei, doutrina e jurisprudência, faz depender a faculdade de suspender a pena, a personalidade do arguido, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior à prática do crime.
qq) Sendo a suspensão da execução da pena, uma medida de conteúdo pedagógico, deve ser decretada quando se concluir, em face da personalidade do arguido, das condições da sua vida e das demais circunstâncias, nomeadamente no que respeita á sua conduta anterior, que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastar o delinquente da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação do crime.
rr) No que respeita ao arguido ora recorrente, entendemos que a simples ameaça da pena, satisfaz plenamente as exigências de prevenção e repressão da norma, bem como as finalidades da punição, conforme supra referido.
ss) Face ao supra expandido, fazer um diagnóstico favorável, e em consequência ser aplicado ao ora recorrente, o estatuído no art.º 50º nº 1 do Código Penal, ou seja o estatuto de suspensão da pena de prisão, considerando que a simples censura do facto e à ameaça de prisão realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, até porque o arguido não tem outros antecedentes criminais registados.
tt) Podendo se o tribunal o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades de punição, subordinar a suspensão da execução da pena de prisão, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta ou à subordinação ao regime de prova – art.º 50 nº 2 e seguintes do Código Penal.
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1.3. O recurso foi objeto de despacho de admissão.
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1.4. O Ministério Público respondeu ao recurso concluindo pela improcedência do recurso, dizendo:
1. O recorrente alega que, ao não ter em conta as circunstâncias modificativas que dispunham em favor daquele, incorreu o tribunal a quo no vício de erro notório na apreciação da prova, nos termos do art.º 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal.
2. Mais alega o recorrente que, ao dar como provados os factos constantes dos pontos 8 e 13 do elenco dos factos provados, incorreu o tribunal a quo “em contradição entre a factualidade dada como provada o que constitui erro notório na apreciação da provado, conhecendo de uma questão que não podia tomar conhecimento o que constitui causa de nulidade do mesmo, face ao estatuído na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal”.
3. Alega ainda o recorrente que o tribunal a quo, ao não fazer um diagnóstico de prognose favorável, no sentido da execução da pena parcelar de 3 anos de prisão efectiva, incorreu em manifesto vício sancionado com nulidade de contradição entre a decisão e a fundamentação.
4. Ora, o erro notório na apreciação da prova consiste num vício de apuramento da matéria de facto, mas não concernente à análise da prova produzida, antes respeitando somente ao texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, verificando-se o erro notório na apreciação da prova quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum.
5. E o vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão poderá apenas resultar do texto da decisão e ocorre quando, também através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os meios de prova indicados na fundamentação como base dos factos provados ou entre a fundamentação e o dispositivo da decisão. Tal contradição é insanável quando não seja ultrapassável com recurso às regras da experiência, nem tão-pouco com recurso à decisão recorrida no seu todo.
6. Porém, do douto acórdão recorrido consta a exposição dos motivos de facto que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, em conformidade com o disposto no art.º 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
7. A decisão recorrida evidencia um raciocínio lógico que permite a completa restituição dos procedimentos que presidiram à solução encontrada e determinou que certos factos fossem dados como provados, tendo sido feita uma análise crítica dos depoimentos e dos outros meios de prova, de modo a formar a convicção do tribunal, a qual foi formada com base na valoração lógica e racional da prova produzida, segundo o bem senso e as regras normais da experiência comum, e preenchendo a factualidade a solução de direito adoptada.
8. No que concerne especificamente aos pontos 8 e 13 dos factos provados, conjugados com o ponto 4, do qual resulta que a vítima M________ nasceu em 04.09.2002, não se vislumbra como pode haver qualquer erro ou contradição, uma vez que actuação do arguido descrita no ponto 8 respeita a uma ocorrência em data não concretamente apurada, entre meados de 2012 e 2013, quando a vítima tinha 10 anos de idade, e a descrita no ponto 13 respeita a uma outra ocorrência posterior, em data não concretamente determinada, mas quando a vítima tinha menos de 14 anos de idade, tal como constava da acusação pública deduzida, pelo que também não se vislumbra de que forma o tribunal a quo terá alegadamente conhecido questão de que não poderia ter tido conhecimento.
9. Conclui-se, assim, não se verificarem os invocados vícios, nem qualquer outro.
10. O que realmente o recorrente pretende é pôr em crise a livre convicção do tribunal, que levou a que se tivesse convencido da credibilidade de determinados meios de prova, olvidando o recorrente o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art.º 127.º do Código de Processo Penal.
11. O erro de julgamento ocorre quando o tribunal considera como provado um facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por conseguinte, deveria ter sido considerado como não provado ou a situação inversa.
12. Porém, o acórdão recorrido refere expressamente que, quanto aos factos provados, teve em consideração as declarações prestadas pelo arguido, o depoimento das testemunhas ouvidas e os documentos constantes dos autos, todos analisados em audiência e face a um juízo de experiência comum.
13. Com efeito, como se consignou no acórdão recorrido, o tribunal fez uma análise crítica dos depoimentos e dos outros meios de prova analisados em audiência, de modo a formar a sua convicção, formada com base na valoração lógica e racional da prova, segundo o bem senso e as regras normais da experiência comum.
14. Como se refere expressamente no acórdão recorrido, foram especialmente tidas em atenção as declarações para memória futura vertidas e transcritas nos autos, prestadas pelas vítimas.
15. Da factualidade provada conclui-se pela verificação do preenchimento de todos os elementos constitutivos do tipo dos crimes pelos quais o arguido recorrente foi condenado.
16. A decisão recorrida não enferma de qualquer violação aos art.ºs 40.º, 70.º e 71.º, todos do Código Penal, revelando-se, antes, decisão justa, adequada às necessidades de prevenção em causa, suficiente às finalidades da punição e às finalidades de reinserção social do arguido.
17. O tribunal a quo, como resulta de forma clara e bem explanada no douto acórdão recorrido, na determinação das penas parcelares por cada um dos crimes e na pena única, bem como para a fixação de sanções acessórias, teve em conta as funções de prevenção geral e especial das penas, sem perder de vista a culpa do agente, tendo sido ponderadas as demais agravantes e atenuantes, designadamente o grau de ilicitude dos factos, tendo em atenção a intensidade do dolo directo, reconhecido nos factos, as condições do arguido, pessoais e económicas, encontrando-se o mesmo inserido profissional e socialmente e afastado das vítimas, a negação da generalidade dos factos pertinentes, sem demonstração de arrependimento ou confissão, e a sua idade à data da prática dos factos.
18. São de salientar as prementes necessidades de prevenção geral no que concerne aos crimes de abuso sexual de incapaz, de abuso sexual de criança e de violência doméstica, atendendo à necessidade de defesa da sociedade perante os ilícitos em causa e à repugnância social por este tipo de ilícitos, com proeminente preocupação social exacerbada pela mediatização de situações similares, dentro e fora do meio familiar.
19. O arguido foi condenado em penas situadas perto do limite mínimo da moldura penal abstracta prevista para a prática de cada um dos crimes e também perto do limite mínimo no âmbito do cúmulo jurídico efectuado para determinação da pena única.
20. O crime de abuso sexual de incapaz, consumado, relativo à vítima F________, p. e p. pelos art.ºs 165.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, é punido com pena de prisão de 8 meses a 10 anos e 8 meses de prisão, tendo sido fixada ao arguido a pena de 3 anos de prisão efectiva.
21. O crime de abuso sexual de crianças, consumado, relativo à vítima M_________, p. e p. pelos art.ºs 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, é punido com pena de prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão, tendo sido fixada ao arguido a pena de 5 anos de prisão efectiva.
22. O crime de violência doméstica, relativo à vítima H______, p. e p. pelos art.ºs 152.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do Código Penal, é punido com pena de prisão de 2 a 5 anos de prisão, tendo sido fixada ao arguido a pena de 3 anos de prisão efectiva.
23. Realizado o cúmulo jurídico, o arguido foi condenado na pena única de 7 anos de prisão efectiva – atendendo ao limite mínimo de 5 anos de prisão e ao limite máximo de 11 anos de prisão.
24. Verificam-se ainda os requisitos de aplicação das penas acessórias, tendo em conta a prévia punição pela prática de crime e o particular conteúdo do ilícito, que justifica materialmente a sua aplicação.
25. Devem ser mantidas, nos seus exactos termos, as penas aplicadas ao arguido recorrente, bem como as sanções acessórias fixadas.
26. A pena única de prisão concretamente aplicada não permite a suspensão da sua execução, ainda que as penas parcelares o permitissem, em conformidade com o art.º 50.º do Código Penal.
27. De qualquer modo, como bem se consigna expressamente na decisão recorrida, a mera censura do facto e a ameaça de prisão não realizariam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, não se verificando a existência de juízo de prognose favorável àquele que permita a decisão de suspender a execução da pena de prisão em que foi condenado.
28. Em face de todo o exposto, o douto acórdão não padece de irregularidades ou ilegalidades, tendo sido proferida a decisão correta quanto ao ora recorrente, pelo que deve ser mantido in totum.
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1.5. A Assistente H____________ respondeu ao recurso pugnando pela sua improcedência nos seguintes termos:
I.O acórdão não carece de qualquer reparo.
II.O Tribunal “a quo”, fundamentou a sua decisão, a mesma não enferma de qualquer violação aos art.ºs 40.º, 70.º e 71.º, todos do Código Penal, revelando-se, antes, decisão justa, adequada às necessidades de prevenção em causa, suficiente às finalidades da punição e às finalidades de reinserção social do arguido.
III- Teve em conta as funções de prevenção geral e especial das penas, sem perder de vista a culpa do agente, tendo sido ponderadas as demais agravantes e atenuantes.
IV- O Arguido negou sempre a prática dos factos em sede de audiência de julgamento.
V- Em momento algum, no recurso interposto pelo arguido, este pugna pela sua absolvição.
VI- Limita-se a alegar vícios e a aplicação de pena suspensa nos crimes pelos quais foi condenado.
VII- O arguido foi condenado em penas situadas perto do limite mínimo da moldura penal abstrata prevista para a prática de cada um dos crimes e também perto do limite mínimo no âmbito do cúmulo jurídico efetuado para determinação da pena única.
VIII- O crime de violência doméstica, relativo à assistente H____________, p. e p. pelos art.ºs 152.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do Código Penal, é punido com pena de prisão de 2 a 5 anos de prisão, tendo sido fixada ao arguido a pena de 3 anos de prisão efetiva, próximo do seu limite mínimo, atendendo ao que militou a favor deste, e foi tido em conta pelo Tribunal a quo.
IX -Face ao crime em apreço e o alarme social que o mesmo provoca, bem andou o Tribunal a quo ao não suspender a pena.
X- Realizado o cúmulo jurídico, o arguido foi condenado na pena única de 7 anos de prisão efetiva – atendendo ao limite mínimo de 5 anos de prisão e ao limite máximo de 11 anos de prisão.
XI- Verificam-se ainda os requisitos de aplicação das penas acessórias, tendo em conta a prévia punição pela prática de crime e o particular conteúdo do ilícito, que justifica materialmente a sua aplicação.
XII- O douto acórdão não padece de irregularidades ou ilegalidades.
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1.6. Nesta Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, aderindo à posição assumida pelo MP da 1ª Instância, emitiu parecer no sentido de que o recurso deve improceder.
Mais argui que essa improcedência é patente “face à inobservância dos requisitos formais e, assim, por manifesta improcedência, de harmonia com as disposições combinadas dos art.º 412º nº3, nº 4 e nº 6, 417º nº6 b) e 420º nº l a), nº 2 e nº 3 do CPP.”.
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1.6. Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, não ocorreu resposta.
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1.7. Efetuado o exame preliminar e corridos os vistos teve lugar conferência.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. O acórdão recorrido na parte que aqui releva tem o seguinte teor:
FACTOS PROVADOS:
Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:
1 - O arguido e H____________ viviam juntos, como se de marido e mulher se tratassem, há cerca de dez anos, tendo casado um com o outro 27 /04/2017 um com o outro.
2- Desse relacionamento amoroso nasceu um filho, BJ__, em 27 /04/2010.
3- O arguido, H____________ e o filho menor residiam na Rua
4 - Com eles vivia também M______________, nascida em 4/9 /2002, filha de H____________ e de J______.
5 - De quinze em quinze dias, aos fins-de-semana, nas festividades e também durante quinze dias nas férias de verão, costuma também encontrar-se na referida residência da Rua … , aí pernoitando, F__________, nascido a 29/04/1972, irmão de H_____ .
6 - F__________ tem uma grande debilidade cognitiva, encontrando-se diagnosticado com 82% de incapacidade mental, não fala e ouve muito mal, sendo dependente de terceiros e incapaz de se determinar ainda que consiga fazer coisas rotineiras sozinho, como tomar banho, vestir-se ou comer, encontrando-se institucionalizado há cerca de quinze anos em estabelecimento vocacionado para a sua condição de saúde.
7-O arguido conhece a situação de incapacidade e dependência de F__________, seu cunhado.
8 - Em data não concretamente apurada, mas situada entre meados de 2012 e 2013, quando M______________ tinha dez anos de idade, no interior da habitação onde todos viviam, tendo vindo a M______________ do hospital onde havia sido assistida em razão de uma infecção urinária, encontrando-se ela deitada num sofá, o arguido disse-lhe que tirasse as calças, ao que a M______________ acedeu, tendo ficado só em cuecas.
9 - De seguida, o arguido colocou-se de joelhos junto à menor M_________, disse-lhe que ia fazer uma coisa para lhe diminuir as dores, que isso ia fazer-lhe bem e retirou-lhe as cuecas, até abaixo dos joelhos.
10- De seguida, o arguido aproximou a sua boca da vagina da menor M_________, introduziu a sua língua na vagina desta, lambendo-a, e persistiu nesse comportamento não obstante os sucessivos pedidos da M______________ para que a deixasse, só tendo cessado com a sua conduta quando a menor tentou dar-lhe um pontapé.
12 -O arguido disse depois à M______________ que a mãe não poderia saber o que tinha acabado de suceder.
13 - Algum tempo depois, em data não concretamente determinada, tendo a menor M______________ menos de 14 anos de idade, encontrando-se em casa apenas com o arguido, este chamou-a à casa de banho onde estava a fazer a barba e disse-lhe que lhe baixasse os boxers porque queria urinar, tendo a menor recusado, afirmando que se o fizesse iria ver-lhe as partes íntimas e não queria.
14- O arguido insistiu com a menor M_________, dizendo-lhe que era normal tal procedimento, não tendo a menor acatado o seu pedido.
15- Após, por várias vezes, em datas não concretamente apuradas, o arguido dirigiu o seu olhar para os seios de M______________ e disse a esta que tinha "um peito muito grande".
16 - Durante o período da vivência comum com H____________, mas com uma maior incidência desde que se casaram, o arguido ingeria bebidas alcoólicas em excesso e manifestava comportamentos agressivos para com esta, dizendo-lhe frequentemente que no tempo em que tinha estado sozinha «tinha fodido com todos», chamando-lhe «puta e vaca», atribuindo-lhe também as culpas pelo estado de embriaguez em que muito frequentemente se encontrava, o que ocorria também na presença do menor BJ__.
17- Além disso, em datas que não se conseguiu concretamente apurar, o arguido disse a H____________, na presença dos menores BJ__ e M_________, que "quando estava sozinha, antes de mim, a vossa mãe fez sexo com outros homens aqui nesta casa e faço ideia dos homens que recebeu nesta sala".
18 - No início de 2019, H____________ decidiu divorciar-se do arguido tendo-lhe comunicado tal intenção.
19 - A partir daí, o arguido passou a ingerir bebidas alcoólicas com maior frequência e passou a dizer a H____________ que estava envolvida sexualmente com o seu patrão ou até com uma amiga, ou ainda que só tinha pago 15€ pelo arranjo do autoclismo porque tinha pago de outra forma, querendo com isto significar a existência de trato de natureza sexual com terceiros.
20 - Nessas suas desavenças com H____________, o arguido dizia ao filho de ambos, BJ__, que a mãe o poderia matar e, numa ocasião, em data não concretamente apurada, desferiu um empurrão pelo corpo de H____________ e pressionou o seu dedo na testa desta, na presença do menor BJ__.
21- Noutras ocasiões, o arguido dizia à menor M______________ que a mãe se tinha relacionado sexualmente com um casal ali em casa e que esta gostava de pénis grandes e, por várias vezes, em datas não concretamente apuradas, agarrou os braços da sua companheira, causando-lhe dores, na presença da menor M_________.
22 - Na madrugada de 21 de Abril de 2019, antes das 4h30m, na sala da casa onde todos vivem e onde se encontrava também o referido F__________, que aí dorme, quando aí pernoita, num colchão no chão, o arguido aproximou-se deste com intenção de satisfazer os seus institutos sexuais, uma vez que já que não mantinha relacionamento sexual com a sua mulher há cerca de dois meses.
23- Na execução desse propósito, o arguido afastou a roupa que F__________ vestia, agarrou no pénis deste, e de seguida, agarrando tal órgão de F__________, friccionou-o em movimentos para baixo e para cima, masturbando-o, só tendo parado quando a sua mulher, H____________, entrou nessa dependência.
24 - Então, ao ser surpreendido por H____________, o arguido aproximou-se desta e atingiu-a com a mão, por duas vezes, na testa, o que aconteceu na presença do filho de ambos, BJ__, tendo o mesmo assistido a tal comportamento do pai para com a mãe.
25- Como H____________ acabou por se refugiar com os filhos e o irmão no seu quarto, tendo fechado a porta, o arguido desferiu murros e pontapés na respectiva porta que pretendia abrir, comportamento que só cessou com a chegada dos agentes de autoridade que entretanto foram chamados ao local.
26- Como consequência directa e necessária da conduta do arguido, H____________ sentiu dores.
27 - Com o comportamento descrito em 8-15 supra, agiu o arguido com o propósito concretizado de satisfazer os seus instintos sexuais, os quais não soube nem quis refrear, conforme satisfez, utilizando para tanto a menor, filha da sua companheira, indiferente à idade desta e às consequências de tal actuação sobre a mesma, aproveitando-se da proximidade e do fácil contacto que mantinha com a menor, bem sabendo que abusava da sua autoridade, resultante do ascendente que tinha sobre a menor, quando devia contribuir para a segurança e bem estar desta, por ser companheiro da sua mãe e com ela residir.
28- Sabia ainda o arguido que, ao actuar da forma supra descrita, atentava, como atentou, contra os sentimentos de confiança a protecção que a menor depositava em si.
29-O arguido conhecia a idade da filha da sua companheira e mais tarde mulher e como tal que a mesma tinha menos de 14 anos, o que a impedia de se determinar livremente e em consciência, sabendo também que os actos de natureza sexual a que a submeteu atingiam e prejudicavam o seu normal desenvolvimento físico e psicológico, influindo negativamente na formação da sua personalidade.
30- Com o comportamento descrito em 16-21, 24-26, e em todas as outras ocasiões que H____________ teve de suportar, agiu o arguido com o propósito concretizado de molestar física e psicologicamente a sua companheira e mulher, causar-lhe dores e lesões, atemorizá-la e diminuir a sua honra e consideração, bem sabendo que afectava, de forma reiterada, o bem-estar psíquico e a tranquilidade daquela e a sua dignidade enquanto mulher, e que as expressões por si proferidas são adequadas a causar medo e inquietação de que pudesse atentar contra a sua vida ou integridade física, e de lhe limitar a sua liberdade de movimentação, para assim sujeitar H____________ à sua vontade.
31- Agiu ainda o arguido querendo, com o descrito comportamento em 22-23 supra, satisfazer os seus instintos sexuais e lascívia, que não soube nem quis refrear, e molestar sexualmente F__________, o que conseguiu, ciente da incapacidade desta e da impossibilidade que o seu cunhado tinha de lhe resistir e assim impedir que agisse para consigo, como o fez, aproveitando-se ainda da relação familiar que mantinha com este.
32- Sabia o arguido que, em razão dessa incapacidade, F__________ não consentiu a prática de tais actos, mais sabendo que, em função doença de que padecia, F__________ não tinha suficiente discernimento para se auto-determinar sexualmente, nem para avaliar as condutas levadas a cabo pelo arguido, aproveitando-se o arguido deste estado para mais facilmente conseguir os seus intentos, o que logrou conseguir.
33 -Em tudo agiu o arguido de forma livre, deliberada e consciente, ciente de ser o seu comportamento proibido e punido por lei.
Mais se provou que:
No decurso das entrevistas efetuadas pela DGRSP o arguido respondeu de modo adequado às questões colocadas.
O arguido constitui-se como o mais novo de uma fratria de oito, dos quais cinco faleceram durante a infância, vítimas de doença.
Os pais de B___________ migraram no sentido de melhorarem as condições de vida da família.
Contudo, durante alguns anos os pais não lograram alcançar o estilo de vida a que se propunha1n, porquanto apenas conseguiram alojar-se num bairro de barracas em condições muito precárias às quais o arguido atribui as doenças dos irmãos falecidos.
O pai era o único sustento da família, obtendo proventos através da atividade profissional como pedreiro.
Aproveitando os conhecimentos de construção civil, construiu uma habitação de génese ilegal que melhorou as condições habitacionais do agregado familiar.
Em 1998/1999, já o pai tinha falecido, a família veio a ser realojada no em Carnaxide.
Em termos relacionais foi referida a manutenção de laços de entreajuda e afeto entre os membros e transmissão de valores e regras pró-sociais.
No plano escolar o arguido refere ter completado 5º ano do ensino básico aos onze anos de idade, após o qual desistiu da prossecução dos estudos, tendo em 2008 vindo a obter o 9º ano de escolaridade através de RVCC (educação de adultos).
Contava cerca de catorze anos de idade quando começou a trabalhar numa carpintaria, tendo saído para se inserir numa empresa de venda materiais de construção civil onde foi obter melhores condições salariais.
Mais tarde inseriu-se numa serração durante quatro anos, de onde saiu por falência da empresa.
Após um período em que trabalhou sem vínculos contratuais e de forma irregular, obteve colocação como Auxiliar de Ação Médica no Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental, com contrato sem termo e onde permaneceu até ser preso preventivamente.
Ao nível afetivo, B___________ refere ter iniciado uma relação marital aos dezanove anos que veio a terminar após quatro anos de vida em comum, devido a objetivos de vida divergentes entre o casal e alegados ciúmes excessivos por parte da companheira, considerando, contudo, que foi um período maioritariamente feliz no seu percurso de vida.
Há cerca de onze anos iniciou uma outra relação afetiva significativa, união da qual resultou o nascimento de um descendente, com quem o arguido refere uma relação parental muito próxima.
Segundo o verbalizado pelo próprio a relação afetiva com a ofendida no âmbito do presente processo - H____________, foi gratificante durante a maior parte do tempo que durou, tendo salientado divergências face à educação relativamente à educação da filha menor (vítima no presente processo) do cônjuge, fruto de um anterior relacionamento, tendo o arguido salientado que a enteada nunca aceitou a sua relação com a mãe, pelo que seria difícil ao arguido impor regras e disciplina à menor, facto confirmado pelo irmão de B___________.
No que respeita à relação com o cunhado (vítima) o arguido referiu que este passava fins-de-semana com o casal e filhos de ambos, sendo descrita uma boa relação como mesmo.
O irmão do arguido referiu que o arguido seria responsável por transportar o cunhado entre o lar e habitação da família, sendo muito prestável quanto às necessidades daquele.
H____________ e o arguido oficializaram a união em 2017, pelo que B___________ ficou surpreendido com o pedido de divórcio por parte de H____________, situação que lhe provocou angústia, pelo que inicialmente recusou aceitar a separação, o que causou alguns atritos entre o casal.
Neste contexto o arguido refuta as acusações de agressividade para a companheira, verbalizando que com o tempo veio a aceitar o fim do casamento.
Recentemente a guarda do filho foi atribuída a H____________, facto que o arguido referiu aceitar com naturalidade face à situação em que se encontra.
No domínio da saúde referiu ter iniciado consumos de haxixe no início da adolescência, tendo escalado para consumos de heroína e cocaína cerca dos dezoito anos de idade.
No sentido de se desvincular da sua adição o arguido submeteu-se a um tratamento na" Associação Desafio Jovem" que veio a ter o sucesso esperado, pelo que se mantém abstinente desde 2001.
Quanto a consumos de álcool recusa a acusação de que bebia em excesso, tendo verbalizado que apenas bebia socialmente, até porque trabalhava com doentes, sendo facilmente detetado algum problema de alcoolismo no seu local de trabalho.
De acordo com o apurado à data dos factos o arguido residia com o cônjuge, filho de ambos e enteada numa habitação social atribuída a H____________ e pela qual pagavam vinte e seis euros a título de renda.
Devido ao cônjuge não trabalhar desde a gravidez de risco do filho de ambos, o arguido sustentava a família, através da sua atividade profissional como Auxiliar de Ação Médica, com alguns constrangimentos económicos.
Referiu que num período mais próximo à instauração do presente processo o cônjuge terá iniciado atividade laboral, pelo que houve melhorias na situação económica da família.
A relação conjugal terá terminado em data coincidente com a acusação, e pese embora o arguido aparente estar conformado com a situação, refere-se ao ex-cônjuge de forma fria e distante, atribuindo-lhe responsabilidades pela situação processual em que se viu envolvido.
Do ponto de vista das suas características pessoais, o arguido é referenciado pelos familiares e encarregada do Hospital onde desenvolvia atividade laboral, como um indivíduo amigo da família, pai preocupado e atento, muito trabalhador, regrado e cumpridor do ponto de vista profissional, foi ainda descrito como tendo elevadas capacidades de socialização, sendo muito comunicativo, alegre e prestável.
Indagados os familiares relativamente ao seu relacionamento entre os vários elementos da família constituída, referem que seriam notórias as disfuncionalidades entre o arguido e enteada, essencialmente relacionadas com a não aceitação da autoridade paternal por parte da menor face ao arguido.
Os familiares mostraram ter pouco conhecimento da relação conjugal entre o arguido e H____________, que aparentaria ser uma relação estável.
O arguido encontra-se preso preventivamente no Estabelecimento Prisional de Lisboa à ordem do presente processo, denotando em termos comportamentais uma postura consentânea com as regras e normas vigentes da instituição.
Ao nível afetivo, mantém contatos com alguns familiares, amigos e colegas de trabalho, que se manifestaram incrédulos face ao teor da acusação, continuando a apoiar e visitar o arguido.
Em termos de impacto na vida do arguido, o atual processo e presente privação da liberdade estarão a ter consequências essencialmente de ordem emocional, mostrando uma perceção autovitimizada dos factos, e profissional porquanto tem o salário suspenso e em caso de condenação o seu contrato de trabalho poderá ser cessado.
Do que foi dado avaliar à DGRSP, o arguido desenvolveu-se num quadro familiar numeroso, no qual seria valorizada a funcionalidade, o cumprimento de regras e valores pro-sociais.
De forma a auxiliar no sustento do agregado, o arguido desde cedo dedicou-se à prática de atividade profissional, que seria valorizada em detrimento da prossecução escolar, vindo ainda em idade precoce a iniciar funções indiferenciadas.
Adquiriu algumas competências de autovalorizarão na idade adulta, o que lhe permitiu obter uma atividade profissional regular, sendo referenciado como um indivíduo muito trabalhador e cumpridor.
Em termos familiares, teve uma primeira relação marital no final da adolescência, vindo anos mais tarde a iniciar uma relação afectivamente significativa com a H____________/ofendida no âmbito do presente processo, tendo ocorrido o divórcio cerca de um ano após terem oficializado a união entre ambos, facto que inicialmente não foi aceite pelo arguido.
Em termos das características pessoais, trata-se de um indivíduo que aparentemente denota capacidades elevadas de socialização e integração, que dispõe de adequados recursos a nível cognitivo que lhe permitem uma compreensão adequada do quotidiano bem como das normas sociais subjacentes, mas evidencia uma postura autocentrada e vitimizada, não apresentando ressonância emocional face às vítimas.
Face ao exposto, e caso venha a ser condenado, a DGRSP considera que o processo de reinserção social do arguido terá necessariamente de passar pelo investimento do próprio na realização de uma profunda interiorização das suas fragilidades e de consciência crítica dos seus comportamentos, para o que poderá contribuir um acompanhamento psicoterapêutico e psiquiátrico adequado/ tratamento especializado e estruturado, nomeadamente, ao nível da sexologia.
Provou-se ainda que:
O arguido não tem antecedente criminal.
Na pendência dos presentes autos arguido e ofendida H____________ divorciaram-se.
Atenta a reclusão do arguido em prisão preventiva à ordem destes autos acordaram em que o menor BJ__ continuaria a residir junto da mãe, H____________.
O arguido nasceu em 1972.
Em audiência negou a prática da generalidade dos factos imputados.
A notícia dos factos foi recebida pela testemunha R______ como um choque.
O arguido é reputado pela testemunha IM___, sua prima direita e colega, como uma excelente pessoa, sempre disponível a ajudar o próximo, que fazia sorrir os doentes e um familiar espectacular.
O arguido é reputado pela testemunha AM_________, sua prima direita e colega, como pessoa que animava os doentes, que colaborava com os colegas, sendo prestável e tendo força para ajudar nos cuidados de higiene a prestar aos doentes.
O arguido é reputado pela sua sobrinha S______ como uma pessoa muito boa.
O conhecimento das acusações contra o arguido foi recebido pela família do mesmo com choque.
FACTOS NÃO PROVADOS:
Não se provou qualquer outro facto relevante para a decisão da causa, para além ou em contrário dos supra vertidos, nomeadamente que o arguido não tenha praticado os factos supra apurados; que o arguido resida actualmente com qualquer dos ofendidos; que o arguido tenha introduzido o pénis de F__________ na sua própria boca, choupando-o; que o arguido tenha atingido H____________ com a palma da mão; que F__________ seja menor; e as demais condições pessoais do arguido.
MOTIVAÇÃO:
A convicção do tribunal assentou na concatenação ponderada das declarações do arguido e para memória futura, com depoimentos prestados e os documentos dos autos, em especial de fls. 2 a 10, 15 a 17, 24, 25, 48 a 51 v, 64 a 69, 71, 72, 76, 91 a 93, 100, 100v, 105 a 110, 162 a 168, 179 a 182, 189 a 193, 214 a 225, 240 a 242, 262 a 265,273 a 5, 292, 323 a 331, 335, 361 a 363, 377 a 379, 398 a 432v (e ainda não numerados e constantes do citius) dos autos principais, de fls. 105 do apenso A, e fls.389 a 392 do apenso B (de onde constam CRCs, declarações para memória futura e relatório social), todos analisados em audiência, tudo face a um juízo de experiência comum e à ponderação (mas não aplicação em concreto no caso vertente, excepto no ponto do alegado sexo oral ao F__________ imputado) do Princípio "in dubio pro reo", sendo que a prova produzida em audiência se encontra gravada.
Quanto aos factos dados exemplificativamente como não provados, diga-se desde, logo que a fls. 262 a 265 dos autos principais vem vertida /1 abonação" por escrito de testemunhas. Ora tal depoimento escrito só pode ser exercido por quem tenha demonstrado ter essa faculdade de depor por escrito (o que não sucede nos autos), pelo que não se valoraram as mencionadas folhas. Assim contribuindo as mesmas para os factos dados como não provados.
Por outro lado, a aventada (pelo II. Advogado do arguido) "juntada de inquérito" na verdade não o é. É junção de uma certidão de um inquérito com o NUIPC 322/19.7SELSB. Face a presunção de inocência e não se sabendo se em tais autos foi deduzida acusação ou arquivamento, não se valorou a mencionada certidão. Assim evitando a eventual contaminação" da convicção do Tribunal aventada pelo arguido em sede de contestação. Assim contribuindo o juízo efectuado para os factos dados como não provados.
O arguido foi credível na parte em que confirmou as suas apuradas condições pessoais; que contribuiu para a aproximação da M______________ ao pai da mesma; que a mesma nasceu sem antebraço; que a menor teve infecção urinária; que é pai do menor BJ__; que F__________ é irmão da sua ora ex-mulher; que esta antes dos factos atinentes ao seu irmão tinha pedido o divórcio; que o F__________ dormia no chão da sala quando lá estava de fim-de-semana; que H______ o viu de joelhos no chão junto a F__________, com o telemóvel na mão; ao admitir que encostou dedo na testa de H______; ao mencionar que se dá muito bem com o filho e não está com o mesmo há sete meses, no que contribuiu para os factos dados como provados.
Já não foi credível na parte em que negou a generalidade do imputado, nomeadamente ao aventar que pegou na mão de F__________ para impedir que este continuasse a masturbar-se; que este começou a gritar porque queria continuar, no que contribuiu para os factos dados como não provados, ademais atenta a contradição com o demais relatado e vertido nos autos.
A testemunha RS_____ foi credível ao mencionar que é inspectora da PJ e que nessa qualidade tentou inquirir F__________; ao mencionar que o mesmo tem graves dificuldades de comunicação, pelo que teve nessa tarefa o auxílio de H____________; que tal comunicação decorreu por gestos e ao aludir que na mesma F__________ fez gestos de masturbação e se sexo oral. Todavia, o depoimento desta testemunha não pode ser valorado, desde logo por ser indirecto (de pessoa – F_______ - que não o confirmou em audiência) e por reportar-se a "declarações" perante OPC em inquérito que não foram "lidas" em audiência, em rigor porque nada foi dito ou declarado (em inquérito) que pudesse ser lido (em audiência). No que a concatenação de tal juízo e depoimento com o mencionado "in dubio", contribuiu para os factos dados como não provados, nomeadamente a não prova de sexo oral, que, refira-se, também não foi confirmado em audiência por H____________.
Chegados a este ponto, cabe referir que se tiveram em especial atenção as declarações para memória futura vertidas e transcritas nos autos.
Nas mesmas o menor foi BJ__ foi credível nomeadamente ao referir que o pai batia na mãe; lhe chamava nomes; que o pai bebia; que não era mau com ele (BJ filho); que o pai deu com um dedo com força na testa da mãe; que a empurrou uma vez; que agora o pai está preso; que o mesmo também discutia com a M_________. No que contribuiu para os factos provados, como para os dados como não provados (aventados pelo arguido).
A menor M______________ foi credível nomeadamente ao referir que está aliviada com a prisão do arguido; que o mesmo dizia coisas do corpo dela; que fazia alusões ao peito dela; que o arguido discutia com H______, rebaixando esta última; que houve ocasião em que teve infecção urinária e o arguido a levou a hospital; que o mesmo lhe pôs a língua na vagina alegando que seria para passar a mencionada infecção; que lhe deu um pontapé para o mesmo parar; que noutra ocasião, em casa o arguido lhe pediu para lhe baixar os boxers, o que a menor recusou; que na situação do tio só ouviu gritos; que esse tio está habitualmente em instituição, passando fins-de-semana e férias junto do agregado; que o arguido fazia alusões a que H______ andava envolvida com outras pessoas; que o mesmo chegava a casa alcoolizado; que discutia com H_______; que o BJ__ não inventa; que uma vez o arguido agarrou H______ com força; que promoveu a reaproximação de M______________ com o pai; que tem uma prótese para braço mas não a usa; que percebeu que quem gritou foi o tio; que este estava na sala. No que contribuiu para os factos dados como provados.
Note-se que a M______________ nas declarações para memória futura referiu que a mãe, H____________, relatou sexo oral do arguido ao mencionado F________. Todavia, tal depoimento, por indirecto e não confirmado em audiência, contribuiu para os factos dados como não provados. Com efeito a mãe dos menores e irmã do mencionado F_________, H____________, foi credível ao confirmar que conhece o arguido há cerca de dez anos; que inicialmente viveram juntos e depois casaram; que tiveram o mencionado filho BJ__; que M______________ é filha de seu relacionamento anterior; que o arguido a agarrou por braço; que a maltratava psicologicamente; que o mesmo começou a beber e depois "entregou-se à bebida"; que a sua filha M______________ afastava-se do arguido; que este tinha conversas de sexo em frente da mesma; que pediu o divórcio porque as coisas estavam cada vez piores; que tal era mais com H______ e M_________; que o arguido chamava nomes; que tinha conversas inapropriadas em frente dos menores; que lhe deu com o dedo na testa; que a M______________ lhe contou que uma vez o arguido lhe (a ela M_________) pediu para lhe (a ele arguido) baixar os boxers; que noutra ocasião, quando a menor tinha cerca de 10 anos de idade, a menor teve infecção urinária e o arguido a levou a hospital; que o F__________ dormia em colchão no chão da sala; que ouviu gritos do mesmo; que deslocou-se à sala e viu o arguido a agarrar o pénis de F_________, estando o arguido de joelhos; ao confirmar que viu o arguido masturbar F_________; que se seguiu discussão refugiando-se H_______ no quarto; ao confirmar a incapacidade do irmão; que já tinha pedido o divórcio; que o arguido falava dos peitos da M_________. No que contribuiu para os factos dados como provados (e para os não provados aventados para além ou em contrário).
A testemunha BM_____, foi credível nomeadamente ao referir que H____________ é sua empregada doméstica; que foi madrinha da casamento da mesma com o arguido; que na Páscoa H________ lhe disse que o arguido tinha abusado do irmão dela que é deficiente; que H________ pretendi divorciar-se; que a mesma lhe contava que o arguido bebia; que o ambiente psicologicamente em casa de H_______ e arguido não era bom; que a M______________ não tem parte de um braço; que a ofendida H_______ lhe falou de uma "tentativa de abuso" do arguido à M_________. No que contribuiu para os factos dados como provados.
Também foi credível ao mencionar que H_______ lhe contou que o arguido tinha feito sexo oral ao seu irmão. Tal alegação, por não confirmada em audiência nem em sede de declarações de memória futura, por constituir depoimento indirecto não confirmado da respectiva "fonte", não foi valorado. No que contribuiu para os factos dados como não provados.
A testemunha RM___ foi credível ao referir que é agente da PSP; que foi chamado a ocorrência por suposta violência doméstica; que chegado à mesma a ofendida H_______ lhe disse que o marido (ora arguido) chegou a casa embriagado; que antes tinham tido conversa com vista a divórcio; que a mesma lhe contou que estava no quarto quando ouviu grito do irmão, foi à sala e aí viu o arguido a masturbar F__________, irmão da ofendida H__________; que o mencionado F__________ comunicava por gestos; que H_______ lhe pediu para explicar o sucedido, fazendo o mesmo gesto de masturbação. No que contribuiu para os factos dados como provados.
Também foi credível ao referir que na ocasião H_________ não referiu sexo oral. No que, face ao mencionado "in dubio", contribuiu para os factos dados como não provados.
A testemunha Luís Ferreira foi credível ao referir que é agente da PSP; que foi chamado a ocorrência por distúrbios familiares; que lhe foi relatado no local pela mencionada H__________ que ouviu grito vindo do local onde estava o seu irmão; que se deslocou para a sala aí vendo o arguido junto do seu irmão; que este irmão fez gesto de masturbação (a explicar o sucedido); que depois a ofendida M______________ contou que anos antes o arguido tinha tentado abusar dela; que M______________ contou na presença dos mencionados agentes policiais à mãe que em ocasião em que tinha tido infecção vaginal o arguido lhe disse que a ia fazer sentir-se melhor. No que contribuiu para os factos dados como provados.
Mais referiu que então a menor disse que o arguido a tinha tentado penetrar. No que, por não confirmado pela menor e indirecto, contribuiu para os factos dados como não provados.
A testemunha LF__ foi credível ao referir que é agente da PSP; que conhece o arguido do seu trabalho no hospital. Depôs sobre matéria que não é objecto do processo. Pelo que o teor do seu depoimento não foi valorado.
A testemunha ML____ foi credível ao referir que é encarregada de Sector no Hospital S. Francisco Xavier e aí responsável pelos auxiliares de acção médica, sendo chefe do arguido. Dos factos em apreço nada sabia. Conhece prima do arguido que também trabalha nesse hospital. No que em nada relevou para o aqui em apreço.
A testemunha AC___ foi credível ao referir que é unida de facto com irmão do arguido. Já não foi credível (por infirmado pela prova em contrário) ao referir que o arguido tinha relação normal com a enteada e tratava a todos com muito carinho. No que contribuiu para os factos dados como não provados.
A testemunha R________ foi credível ao referir que é colega de trabalho do arguido e que a notícia dos factos foi recebida como um choque. No que contribuiu para os factos dados como provados.
A testemunha IM__ foi credível ao referir que é auxiliar de acção médica e prima direita do arguido; ao abonar a apurada reputação do arguido; ao referir que a H__________ lhe contou que o arguido tinha assediado o irmão e filha dela. No que contribuiu para os factos dados como provados.
A testemunha AM___ foi credível ao referir que é auxiliar de acção médica e prima direita do arguido; que foi ao casamento do mesmo com a ofendida H_________; ao abonar a apurada reputação do arguido. No que contribuiu para os factos dados como provados.
Já não foi credível (por infirmado pela prova em contrário) ao aventar que a relação entre arguido e H_________ sempre lhe pareceu bem.
No que contribuiu para os factos dados como não provados.
A testemunha MV__ foi credível na parte em que referiu que é amigo do arguido; que foi padrinho de casamento do mesmo; que nessa ocasião já existia o "BJ__"; que esteve em muitas festas com o arguido; que algumas dessas festas tinham actos sexuais; que as mesmas ocorreram antes do mencionado casamento; que a ofendida H______ tinha pedido o divórcio ao arguido. No que contribuiu para os factos dados como provados e para a formação da convicção do Tribunal.
Já não foi credível (dada a prova em contrário) ao aventar nomeadamente que era uma família unida; que era tudo normal; que a acusação não corresponde minimamente ao perfil do arguido; que não lhe conhece nenhuma extravagância. No que contribuiu para os factos dados como não provados.
A testemunha AC_______ foi credível ao referir que é amiga do arguido; que foi madrinha do dito casamento; que nos últimos tempos foi falado em divórcio; que a H______ manifestou a intenção de se separar.
No que contribuiu para os factos dados como provados.
Já não foi credível (por desmentida pela prova em contrário) nomeadamente ao aventar que a relação do casal estava estável. No que contribuiu para os factos dados como não provados.
A testemunha S____ foi credível ao referir que é sobrinha do arguido e ao abonar a apurada reputação do arguido. No que contribuiu para os factos dados como provados.
Acrescentou que nunca aconteceu nenhuma tentativa da parte dele em relação a si (sobrinha). No que tal foi tido por credível mas irrelevante, ademais por fora do objecto do processo. No que contribuiu para os factos dados como não provados.
A testemunha MR_______ foi credível ao referir que é irmão do arguido e ao abonar o choque da família do arguido ao tomar conhecimento das acusações deduzidas contra o mesmo. No que contribuiu para os factos dados como provados.
Já não o foi ao referir que nunca viu violência nenhuma. O facto de não a ver não significa que não tenha existido, conforme apurado. No que contribuiu para os factos dados como não provados.
Igual apreciação mereceu nessa parte o depoimento de J________, outro irmão do arguido.
A testemunha J________ foi credível ao referir que é irmão do arguido e ao abonar o choque da família do arguido ao tomar conhecimento das acusações deduzidas contra o mesmo. No que contribuiu para os factos dados como provados.
O arguido confirmou o vertido no relatório social no que contribuiu para as suas apuradas condições pessoais.
No que respeita ao inexistente antecedente criminal, assentou nos CRCs mencionados.
Os factos não provados resultaram assim em síntese da ausência de prova tida por credível e susceptível de os dar como provados.
(…)
ESCOLHA E MEDIDA DA PENA
Em conformidade com o supra, que aqui se dá por reproduzido, o crime de abuso sexual de incapaz, consumado, relativo ao ofendido F__________(agravado previsto no nº.1 do art.º 165º) é punido com pena de prisão de 6 meses a 8 anos.
Tal pena, nos termos do artigo 177º., do CP, é agravada de um terço, nos seus limites mínimo e máximo.
Donde resulta que no presente caso de abuso sexual de incapaz, (agravado) a moldura abstracta de 8 meses a 10 anos e 8 meses de prisão.
O crime de abuso sexual de crianças, consumado, relativo à ofendida M______________ (previsto nos nºs. 1 e 2 do art.º 171º) é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos.
Tal pena, nos termos do artigo 177º., do CP, é agravada de um terço, nos seus limites mínimo e máximo.
Donde resulta que no presente caso de abuso sexual de criança, a moldura abstracta de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão.
O crime de crime de violência doméstica, pp. pelo art.º 152º, n.º 2, al. a), do Código Penal, na redacção da Lei 44/2018, de 9 de Agosto, consumado," é punido com pena de prisão de dois a cinco anos".
Também se lhe aplicando as penas acessórias previstas nos mencionados nºs.4 e 5.
Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem se perder de vista a culpa do agente.
Numa concepção moderna, a finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa "que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto... alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada ... " - cf. Anabela Miranda , A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra Editora, pág. 570.
"É, pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma «moldura» de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena, que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica" (mesma obra, pág. 571).
"A prevenção especial, por seu lado, é encarada como a necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes.
Resta acrescentar que, também aqui, é chamada a intervir a culpa a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas; ... sendo a pena efectivamente medida pela prevenção geral, ela deve respeitar o limite da culpa e, assim, preservar a dignidade humana do condenado" (ob. cit., págs. 575 e 558).
Ter-se-á em conta nomeadamente inexistente condenação criminal do arguido, considerando-se assim o arguido como criminalmente primário, e as supra mencionadas condições pessoais supra dadas como provadas e que aqui se dão por reproduzidas, com especial atenção à idade do arguido na data dos factos - já não susceptível de beneficiar do regime especial para jovens por ter mais de 21 anos de idade na data dos factos, pelo que infra não se fará aplicação da atenuação especial da pena em virtude da aplicação do regime especial para jovens- e sua negação da generalidade dos factos pertinentes, sem demonstração de arrependimento ou confissão.
Assim, ponderadas ainda as demais agravantes e as atenuantes, designadamente o grau de ilicitude dos factos, tendo em atenção a intensidade do dolo directo, reconhecido nos factos, as condições do arguido, pessoais e económicas, a não confissão dos factos, a inexistência de antecedente criminal, a idade do arguido à data dos factos, entendendo-se como inaplicável o regime especial para jovens, a sua actual profissão e afastamento actual das menores, a sua conhecida inserção social, as exigências de prevenção geral e especial e face à moldura penal aplicável entende-se tem-se por adequado fixar as penas concretas em:
-três anos de prisão, para o imputado crime de abuso sexual de incapaz, pp. no art.º 165º., nº.1 e na al. b) do nº.1 do art.º 177º., do CP;
-cinco anos de prisão, para o imputado crime de abuso sexual de crianças, pp. no art.º 171º., nºs. l e 2 e na al. b) do nº.1 do artº. 177º., do CP;
- três anos de prisão, para o imputado crime de violência doméstica, pp. no art.º 152.º, nº. l, als. a), b) e c), do CP.
Note-se que as mencionadas penas poderiam, em abstracto, serem suspensas na sua execução.
E uma pena única, aplicada no seu mínimo, também seria passível, em abstracto, de tal suspensão, nos termos do art.º 50.º, do CPenal.
Mas sempre se diga que, atendendo também a todos os supra mencionados factores, mesmo que não tivesse ultrapassado os cinco anos, também se entenderia agora que a censura do facto e a ameaça de prisão não realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, pelo que não se suspenderia a execução de qualquer das mencionadas penas de prisão.
No que respeita à não suspensão da execução da pena de prisão ora decidida, cumpre salientar que se teve em atenção que a suspensão da execução da pena insere-se num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de demência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos.
É substitutivo particularmente adequado das penas privativas de liberdade que importa tornar maleável na sua utilização, libertando-a, na medida do possível, de limites formais, de modo a com ele cobrir uma apreciável gama de infracções puníveis com pena de prisão.
A suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição, deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao arguido.
Prognose essa que neste caso não foi feita pelo Tribunal, uma vez que após deliberação não alcançou a esperança de que o arguido sentisse a sua condenação como uma advertência e que não cometesse no futuro nenhum crime, designadamente desta espécie.
São os seguintes os elementos a atender nesse juízo de prognose: a personalidade do réu; as suas condições de vida; a conduta anterior e posterior ao facto punível; e as circunstâncias do facto punível, que ora foram ponderadas, aqui se dando por reproduzida a matéria supra vertida.
Devem atender-se a todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, atendendo somente às razões da prevenção especial. E sendo essa conclusão favorável, o tribunal decidirá se a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as finalidades da punição, caso em que fixará o período de suspensão, o que se fez, no caso concluindo que inexistem elementos que permitam fundamentar suficientemente uma prognose favorável.
Cfr., v.g., nesta matéria, o Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 21/11/2002, in www.dgsi.pt. E Leal-Henriques e Simas Santos, "Código Penal", em anotação ao artigo 50º., do CP.
Em cúmulo jurídico, tendo em atenção o limite mínimo de cinco anos de prisão e o máximo de 11 anos de prisão, atendendo aos supra mencionados factores, entende-se como justo e adequado aplicar ao arguido a pena única de sete anos de prisão, efectiva.
*
2.2. Âmbito do Recurso
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso.[1]
É manifesto o raciocínio algo confuso plasmado nas conclusões do recurso quando o recorrente invoca os vícios previstos no art.º 410º, nº 2 do Código de Processo Penal. Não obstante tal evidência, e a despropositada extensão e manifesta falta de condensação dessas conclusões, com recurso a uma leitura mais apurada, consegue-se descortinar as questões efetivamente colocadas a este Tribunal.
Assim, no caso em apreço, e do que é possível descortinar, atendendo às conclusões da motivação de recurso, as questões que se suscitam são as seguintes:
a) Vícios do artigo 410º, nº 2 do CPP (a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; erro notório na apreciação da prova);
b) Dosimetria das penas parcelares e da pena única;
c) Da suspensão da execução da pena de prisão.
*
2.3. Dos vícios do artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal (a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; erro notório na apreciação da prova)
Argumenta o recorrente que o acórdão recorrido ao não atentar nas circunstâncias modificativas que dispunham a favor do arguido e ao dar como provados os itens constantes dos pontos 8 e 13 do elenco dos factos provados, padece do vício de erro notório na apreciação da prova.
Argumenta, ainda, que o tribunal a quo ao não fazer um diagnóstico de prognose favorável relativa à pena parcelar de 3 anos de prisão (crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência), e considerando os factos provados e depoimentos para memoria futura de H________, M________ e BJ__, que são insuficientes para subsumir a matéria de facto dado como provada na previsão da alínea b) do nº 1 do artigo 152º do Código Penal, incorreu no vício de contradição entre a decisão e a fundamentação.
Vejamos:
Estabelece o art.º 410º nº 2 do Código de Processo Penal que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
Saliente-se que, em qualquer das apontadas hipóteses, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àqueles estranhos, para o fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento.[2]
Existe o vício previsto na alínea a) do nº 2 do art.º 410º do Código de Processo Penal quando a factualidade dada como provada na sentença não permite, por insuficiência, uma decisão de direito, ou seja, quando dos factos provados não possam logicamente ser extraídas as ilações do tribunal recorrido. A insuficiência da matéria de facto determina a incorreta formação de um juízo, porque a conclusão ultrapassa as respetivas premissas[3]. Dito de outro modo: quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito e quando não foi investigada toda a matéria de facto com relevo para a decisão.[4]
Existe o vício previsto na alínea b), do n.º 2 do art.º 410.º quando há contradição entre a matéria de facto dada como provada, entre a matéria de facto dada como provada e a matéria de facto dada como não provada, entre a fundamentação probatória da matéria de facto, e ainda entre a fundamentação e a decisão.[5]
Finalmente, ocorre o vício previsto na alínea c), do nº 2 do art.º 410º quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente.[6] Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido.
Logo o erro notório na apreciação da prova é o “que se verifica quando da leitura, por qualquer pessoa medianamente instruída, do texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, for detectável qualquer situação contrária à lógica ou regras da experiência da vida”.[7]
Desta limitação resulta que fica “desde logo vedada a consulta a outros elementos do processo nem é possível a consideração de quaisquer elementos que lhe sejam externos”. É que o recurso tem por objeto a decisão recorrida e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida”.[8]
Cotejando o teor do acórdão recorrido existem os invocados vícios do artigo 410º, nº 2 do CPP?
Pode dizer-se já que o Tribunal a quo teve o cuidado de apreciar com suficiente detalhe a prova produzida e de explicar as razões pelas quais a mesma era credível ou não. Fê-lo com base na análise crítica e ponderada à luz da experiência da razão e da lógica.
Efetivamente, examinada a decisão recorrida na sua globalidade, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, constata-se que a mesma se encontra logicamente sistematizada, consignando clara e taxativamente a matéria fáctica dada como provada e a dada como não provada, que foi fixada de acordo com um raciocínio lógico e coerente. Por outro lado, evidencia-se que inexiste incompatibilidade entre os factos provados e não provados, e a motivação de facto de tal decisão com a subsequente enunciação da valoração da prova remete para a documentação e depoimentos relevantes para a boa decisão da causa, explicando-os de forma cuidada.
Mais:
No que concerne especificamente aos pontos 8 e 13 dos factos provados, que o recorrente invoca, mas mal, (i) a contradição entre a factualidade dada como provada o que constitui erro notório na apreciação da provado, (ii) conhecendo de uma questão que não podia tomar conhecimento o que constitui causa de nulidade do mesmo, face ao estatuído na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, sufragamos a posição do MP constante na resposta ao recurso. Efetivamente, “no que concerne especificamente aos pontos 8 e 13 dos factos provados, conjugados com o ponto 4, do qual resulta que a vítima M_________ nasceu em 04.09.2002, não se vislumbra como pode haver qualquer erro ou contradição, uma vez que actuação do arguido descrita no ponto 8 respeita a uma ocorrência em data não concretamente apurada, entre meados de 2012 e 2013, quando a vítima tinha 10 anos de idade, e a descrita no ponto 13 respeita a uma outra ocorrência posterior, em data não concretamente determinada, mas quando a vítima tinha menos de 14 anos de idade, tal como constava da acusação pública deduzida, pelo que também não se vislumbra de que forma o tribunal a quo terá alegadamente conhecido questão de que não poderia ter tido conhecimento.”.
Neste quadro, constata-se que o acórdão recorrido quando procede ao exame critico da prova produzida - na sua fundamentação de facto e de direito - analisa todos os pressupostos que permitiram tipificar a matéria fáctica apurada com obediência ao art.º 374º, nº 2 do C.P.P., em observância com o princípio da livre apreciação da prova constante do art.º 127. º do CPP.
Não se verificam, pois, os vícios previstos no referido artigo 410º, nº 2 do CPP, nem a nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, improcedendo o recurso nesta parte.
*
2.4. Dosimetria das penas parcelares e da pena única
Argumenta o recorrente que a decisão recorrida violou o disposto nos art.ºs 40.º, 70.º e 71.º, todos do Código Penal.
Argumenta, ainda, que são circunstâncias que militam a favor do arguido/recorrente a ausência de antecedentes criminais e a sua inserção social/profissional, e, consequentemente, devem repercutir-se no quantum das penas parciais pois permitem fazer um juízo de prognose favorável. Ou seja, por outras palavras, sustenta que a decisão impugnada não teria valorado suficientemente, a ausência de antecedentes criminais e a inserção social/profissional do arguido/recorrente.
Vejamos:
Nos termos do art.º 71.º do Código Penal, a pena concreta é fixada em função da culpa do agente e das exigências da prevenção.
O art.º 40.º do mesmo diploma legal estabelece que as penas visam assegurar a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (n.º 1), não podendo, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.
As penas têm uma finalidade essencialmente preventiva, geral e especial, visando satisfazer as exigências comunitárias de repressão do crime, posto que, bem entendido, sem prejuízo dos interesses da reintegração social do delinquente. Mas essas exigências têm um limite, estabelecido pela culpa do agente, que deriva da necessidade de salvaguarda da dignidade da pessoa desse agente do crime.
Assim, considerando estes pressupostos de carácter geral, a pena terá de fixar-se de acordo com os fatores indicados no n.º 2 do citado art.º 71.º do CP, os quais são de classificar em três grupos:
a) execução do facto — [alíneas a), b) e c): grau de ilicitude do facto, modo de execução do crime, grau de violação das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, intensidade do dolo, sentimentos manifestados na execução do crime e fins ou motivação do mesmo];
b) personalidade do agente — [alíneas d) e f): condições pessoais do agente e situação económica, falta de preparação para manter conduta licita];
c) conduta anterior ou posterior ao crime — [alínea e)].
Cotejando o teor do acórdão recorrido, já supratranscrito e que para lá remetemos no segmento que nos importa, não descortinamos nenhuma razão que pudesse servir de fundamento para discordarmos da fixação das penas parcelares e respetiva pena única em que o arguido veio a ser condenado, sem desdouro para o esforço argumentativo do arguido por entendimento diferente.
Assim, adere-se às considerações vertidas pelo MP na resposta ao recurso quando expende:
O tribunal a quo, como resulta de forma clara e bem explanada no douto acórdão recorrido, na determinação das penas parcelares por cada um dos crimes e na pena única, bem como para a fixação de sanções acessórias, teve em conta as funções de prevenção geral e especial das penas, sem perder de vista a culpa do agente, tendo sido ponderadas as demais agravantes e atenuantes, designadamente o grau de ilicitude dos factos, tendo em atenção a intensidade do dolo directo, reconhecido nos factos, as condições do arguido, pessoais e económicas, encontrando-se o mesmo inserido profissional e socialmente e afastado das vítimas, a negação da generalidade dos factos pertinentes, sem demonstração de arrependimento ou confissão, e a sua idade à data da prática dos factos.
São de salientar as prementes necessidades de prevenção geral no que concerne aos crimes de abuso sexual de incapaz, de abuso sexual de criança e de violência doméstica, atendendo à necessidade de defesa da sociedade perante os ilícitos em causa e à repugnância social por este tipo de ilícitos, com proeminente preocupação social exacerbada pela mediatização de situações similares, dentro e fora do meio familiar.
O arguido foi condenado em penas situadas perto do limite mínimo da moldura penal abstracta prevista para a prática de cada um dos crimes e também perto do limite mínimo no âmbito do cúmulo jurídico efectuado para determinação da pena única.
O crime de abuso sexual de incapaz, consumado, relativo à vítima F________, p. e p. pelos art.ºs 165.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, é punido com pena de prisão de 8 meses a 10 anos e 8 meses de prisão, tendo sido fixada ao arguido a pena de 3 anos de prisão efectiva.
O crime de abuso sexual de crianças, consumado, relativo à vítima M_________, p. e p. pelos art.ºs 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, é punido com pena de prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão, tendo sido fixada ao arguido a pena de 5 anos de prisão efectiva.
O crime de violência doméstica, relativo à vítima H______, p. e p. pelos art.ºs 152.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do Código Penal, é punido com pena de prisão de 2 a 5 anos de prisão, tendo sido fixada ao arguido a pena de 3 anos de prisão efectiva.
Realizado o cúmulo jurídico, o arguido foi condenado na pena única de 7 anos de prisão efectiva – atendendo ao limite mínimo de 5 anos de prisão e ao limite máximo de 11 anos de prisão.
Ou seja:
Reitera-se que a crítica aduzida pelo arguido/recorrente, quanto ao quantum das penas parcelares fixadas pelo tribunal recorrido, é manifestamente infundada. Isto desde logo porque, por um lado (i) o arguido não confessou os factos não revelando qualquer capacidade de autocensura, nem revelou qualquer arrependimento, o que revela a não interiorização da gravidade e censurabilidade das suas condutas; e, por outro lado, bem ao contrário do que sustenta, (ii) o tribunal não deixou de sopesar, nesta sede, todas as circunstâncias que ora convoca, sendo que a ausência de antecedentes criminais tem aqui diminuto significado, atento o tipo de crimes, e a sua inserção socio/profissional não o coibiu de satisfazer os seus instintos libidinosos com a adopção de um comportamento desrespeitador dos mais elementares direitos de autodeterminação sexual de cada um dos ofendidos, bem como nas formas de violência que exerceu no âmbito da família. E convirá não esquecer ainda, como parece querer fazer o recorrente, o peso concreto, muito significativamente elevado, das circunstâncias, apuradas na decisão, que depõem contra si.
Acresce dizer que sobressai nos factos provados a elevada ilicitude e culpa do arguido. Na verdade, o grau de desrespeito pelos deveres de proteção e até de guarda da menor e da pessoa incapaz é muito intenso, como o é igualmente o dolo com que agiu.
Sendo, por outro lado, pouco relevantes as circunstâncias que o arguido/recorrente convoca a seu favor, a verdade é que, como vimos, elas não deixaram de ser devidamente sopesadas pelo Tribunal. O que explica, dentro da moldura abstrata correspondente a cada um dos crimes cometidos, que o tribunal a quo tenha fixado as penas claramente na metade inferior de cada uma das respetivas molduras penais abstratas. Mesmo a ausência de antecedentes criminais publicitados não tem, no domínio da criminalidade sexual, o valor relevante que o recorrente lhe pretende atribuir.
Por ultimo, o arguido/recorrente parece olvidar as razões de prevenção geral que foram equacionadas no acórdão recorrido e que, no fundo, são decorrentes do inequívoco sentimento de repulsa da comunidade perante os abusos sexuais praticados dentro do ambiente familiar e/ou equiparado, e, também, da forte incidência da criminalidade de índole sexual com crianças e incapazes na sociedade portuguesa actual e do alarme social que lhe está hoje associado.
Tudo circunstâncias mais que suficientes para justificar as penas parcelares fixadas pelo tribunal a quo.
No que concerne à pena única de 7 anos de prisão fixada pelo tribunal a quo:
A medida concreta da pena do concurso (5 anos de prisão a 11 anos de prisão - n.º 2 do art.º 77.º do Código Penal) é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, a que, agora, acresce a necessidade de apreciação em conjunto dos factos e da personalidade do agente (art.º 77.º, n.º 1, segundo segmento, do CP).
Na esteira dos ensinamentos de Figueiredo Dias[9], «tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique».
In casu, o arguido/recorrente foi condenado pelos crimes de abuso sexual de incapaz, consumado, relativo à vítima F_________, p. e p. pelos art.ºs 165.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, abuso sexual de crianças, consumado, relativo à vítima M_________, p. e p. pelos art.ºs 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, e de violência doméstica, relativo à vítima H______, p. e p. pelos art.ºs 152.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do Código Penal.
Neste quadro, e como bem equacionou o tribunal recorrido, há que considerar que o ilícito global revela uma gravidade acentuada, sendo que o comportamento do arguido denota um considerável desvio em relação aos valores fundamentais da vida comunitária e é revelador de uma personalidade perigosa para a ordem jurídica, indiciadora de alguma falta de assimilação dos valores fundamentais da comunidade, especialmente na área dos bens jurídicos de carácter pessoal.
Não pode ignorar-se a ausência de confissão e arrependimento, ou seja, como já afirmado, sem interiorização da gravidade e censurabilidade da sua conduta. O facto de não constar do seu registo criminal condenações anteriores ou posteriores aos factos aqui cometidos e a sua inserção social/profissional, tal como já deviamente equacionados aquando da apreciação da fixação das penas parcelares, também aqui não se lhe pode dar o peso que o arguido/recorrente lhe pretende atribuir. Ou seja, são circunstâncias que foram devidamente sopesadas a favor do arguido, mas como é usual dizer-se com “conta, peso e medida”.
Neste quadro, tendo em conta que a moldura penal do concurso de crimes tem como limite mínimo 5 anos de prisão (pena parcelar mais elevada), e como limite máximo 11 anos de prisão (soma de todas as penas parcelares), a pena única fixada 7 anos de prisão revela-se ajustada à gravidade do ilícito global, já devidamente salientada e à personalidade revelada pelo arguido na sua referência à totalidade dos crimes, não se nos afigurando muito elevada em face quer daqueles limites e das exigências de prevenção, quer da medida da culpa, enquanto englobadas naquele totalidade.
Nestes termos, improcede também o recurso nesta parte.
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2.5. Da suspensão da execução da pena de prisão
O recorrente invoca a aplicação da suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado, com sujeição a deveres, regras de conduta e a regime de prova, considerando que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Tendo em consideração que a pena fixada é de 7 anos de prisão, face à falta do requisito formal para a sua eventual aplicação (pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos – cfr. artigo 50º, nº 1 do Código Penal) fica prejudicada a sua apreciação.
Improcede, assim, o recurso.
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III. DECISÃO
Nestes termos, acordam os Juízes da 3ª Secção desta Relação em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B___________ e confirmar o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs.
Comunique de imediato ao tribunal recorrido, independentemente do trânsito em julgado da presente decisão, tendo em consideração a informação relativa ao términus do prazo máximo de prisão preventiva (23.06.2020).
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Lisboa e Tribunal da Relação, aos 3 de junho de 2020
Processado e revisto pelo relator (art.º 94º, nº 2 do CPP).
Alfredo Costa
Vasco Freitas
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[1] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995
[2] Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., pg. 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., pg. 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., pg. 77 e ss.
[3] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.05.1998, Proc. nº 98P212, em www.dgsi.pt.
[4] Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., pg. 69.
[5] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2.ª ed., pg. 340 e ss.
[6] Germano Marques da Silva, ob. cit., pg. 341 e ss. e acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2.10.96, Proc. nº 045267, www.dgsi.pt.
[7] Ac. STJ 2/2/2011, sendo Relator o Sr. Cons. Pires da Graça, in www.dgsi.pt.
[8] Cfr. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 339, Acs. STJ de 2/2/2011 e de 23/9/2010 sendo Relatores Maia Costa e Souto Moura, respetivamente, www.dgsi.pt.
[9] In “Direito Penal Português – As Consequência Jurídicas do Crime”, pág. 291. |
