| Decisão Texto Integral: | Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO.
Luís intentou acção declarativa com processo ordinário contra Maria e Fundo, S A alegando, em síntese, que, juntamente com os dois réus, é accionista numa sociedade anónima, na proporção de 25,0007% para o autor, 25% para a ré e 49,9993% para o réu, tendo todos subscrito um acordo parassocial, onde convencionaram regras relativas ao funcionamento da sociedade e exercício dos direitos sociais, passando a existir, a partir de certa altura, uma concertação de posições entre os dois réus, de forma a limitar a actividade do autor enquanto accionista e administrador, com violação do acordo parassocial, no âmbito do que foram tomadas várias deliberações, entre as quais aquela que retirou a remuneração que o autor auferia enquanto vogal do conselho de administração.
Concluiu pedindo que seja decretada a resolução do acordo parassocial por causa culposa imputável aos réus e condenação solidária destes a:
a) pagar ao autor a quantia de 445 787,76 euros a título de indemnização correspondente a 66 meses de remuneração que deixou de auferir, acrescida de juros;
b) pagar ainda a quantia equivalente ao valor de 8,5% dos resultados de exercício apurados antes de impostos, acrescida de juros;
c) comprar a posição detida pelo autor na sociedade, pelo valor de 750 021,00 euros, como previa, em alternativa, o acordo parassocial.
O réu contestou invocando, como questão prévia, o facto de algumas das deliberações em causa já terem sido objecto de impugnação pelo autor em acções que se encontram pendentes e que constituem causa prejudicial que justifica a suspensão da instância.
Por excepção, arguiu o réu uma excepção inominada, bem como a excepção de preterição de arbitragem, alegando que, pretendendo o autor a resolução do acordo parassocial e apresentando como causa de pedir a violação desse acordo por parte dos réus, não respeitou, com a presente acção, as cláusulas do mesmo acordo que mandam as partes recorrer à mediação, para além de que, independentemente de haver conciliação e nos termos do acordo, caberia ao conciliador, na qualidade de árbitro, verificar da existência ou não da falta imputada à parte faltosa, o que constitui uma verdadeira convenção de arbitragem que também não foi respeitada.
Defendeu-se, ainda, o réu por impugnação e formulando pedido reconvencional.
Concluiu pedindo a procedência das excepções dilatórias com a absolvição da instância e, se assim não se entender, a improcedência da acção com a absolvição dos pedidos, bem como a procedência do pedido reconvencional, declarando-se a resolução do acordo parassocial por incumprimento definitivo imputável ao autor e que seja reconhecido o direito de compra da participação social do autor no capital da sociedade, por parte do contestante, pelo valor de 25 000,00 euros.
O autor replicou, opondo-se à suspensão da instância por pendência de causa prejudicial e opondo-se às excepções de preterição de mediação e de convenção arbitral, alegando, quanto a estas, que o recurso à mediação era uma faculdade e não uma obrigação imposta às partes e que a arbitragem só deveria ter lugar para o incumprimento isolado de uma qualquer cláusula do acordo, mas não para o incumprimento definitivo do mesmo, caso em que é competente o tribunal judicial.
Contestou ainda o pedido reconvencional, por excepção e por impugnação.
O réu treplicou respondendo e opondo-se às excepções deduzidas na réplica ao pedido reconvencional.
Por despacho de 13/10/2011, depois de ter sido decidido indeferir o pedido de suspensão da instância com fundamento em causa prejudicial, foi julgada desde logo improcedente a excepção inominada de preterição do recurso à mediação, com o fundamento de que, nos termos da cláusula XI nº2 do acordo parassocial, o recurso à mediação é uma mera faculdade e não uma obrigação.
Foi ainda determinado que houvesse lugar à audiência preliminar, que veio a ser designada para o dia 12 de Abril de 2012, onde foi proferido despacho saneador que se pronunciou sobre a excepção de preterição da violação da convenção de arbitragem e a julgou procedente, absolvendo os réus da instância, nos termos dos arts 288º nº 1 al e), 493º nº2 e 494º al j) do CPC.
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Inconformado, o autor interpôs recurso e alegou, formulando as seguintes conclusões:
A) O Tribunal a quo, por despacho elaborado a 13/10/2011, indeferiu a excepção dilatória inominada de preterição de mediação, considerando que o recurso à mediação, prevista na cláusula XI do acordo parassocial era apenas uma faculdade, não estando o recorrente obrigado a usar dessa faculdade.
B) Posteriormente, em sede de audiência preliminar, foi o recorrente convidado a esclarecer se as acções em questão nos autos eram bens comuns ou bens próprios e, no caso de serem bens comuns, se já houve partilha de bens, devendo, no caso de partilha, esclarecer a quem coube os bens em questão.
C) Na sessão designada para a continuação da audiência preliminar, o Tribunal a quo veio considerar procedente a excepção dilatória da violação da convenção de arbitragem e, consequentemente, absolveu os réus da instância.
D) De facto, o despacho sentença, ora posto em crise, considera que a cláusula XI nºs 2 e 3 do acordo parassocial pressupõe a existência de uma situação de incumprimento e que tal situação de incumprimento pode ser confessada pela parte faltosa ou verificada por um mediador.
E) Concluindo que a cláusula pela qual as partes cometeram ao mediador a verificação “da existência da falta imputada à parte faltosa” constitui convenção de arbitragem.
F) No entanto, a decisão em causa é manifestamente contraditória com a decisão, já transitada em julgado, de indeferimento da excepção dilatória inominada de preterição da mediação.
G) Com efeito, só no caso da parte não faltosa fazer uso dessa faculdade, ou seja, recorrer à Mediação, é que a mesma funcionará de acordo com as regras constantes dos Estatutos Reguladores do Centro de Mediação da Câmara de Comércio e Indústria de Lisboa.
H) O certo é que não existindo obrigação de recorrer à Mediação, não se podem aplicar as regras do Regulamento de Mediação e Conciliação do Centro de Arbitragem da Associação Comercial de Lisboa.
I) Na verdade, não havendo recurso à Mediação, qualquer outro litígio ou questão emergente da interpretação, incumprimento ou execução do acordo parassocial, deverá ser apreciado e decidido pelo Tribunal de Comarca de Lisboa, com renúncia expressa a qualquer outro, nos termos da cláusula XIII do referido acordo parassocial.
J) Não basta o argumento de que o recorrente, na presente acção, formulou o pedido de condenação dos réus a comprarem a posição detida pelo autor na sociedade M, com base no mecanismo previsto na cláusula XI nº4.2.
K) Antes de mais, porque tal cláusula no seu número 4, estabelece os mecanismos de compra por opção da parte não faltosa. Sendo que, em alternativa ao mecanismo previsto no número 4.1, a parte faltosa poderá, a critério dos não faltosos, ficar obrigada a comprar a participação social na sociedade detida pelos não faltosos, nas condições e termos aí exarados, conforme a cláusula 4.2.
L) Acresce que o recorrente deduziu outros pedidos, para além da compra da sua participação social, todos eles emergentes do incumprimento definitivo do acordo parassocial, por o mesmo se ter tornado impossível, por causa exclusivamente imputável aos réus, nos termos do disposto pelo art. 801º nºs 1 e 2 do Código Civil (CC).
M) O não cumprimento definitivo da obrigação pode, com efeito, provir da impossibilidade da prestação – fortuita ou causal, imputável ao devedor ou imputável ao credor – ou da falta culposa de cumprimento, equiparada, por lei, à impossibilidade da prestação, em conformidade com o estipulado pelo art. 808º nº1 do CC.
N) Se o recurso à mediação, de que depende a aplicação das regras de arbitragem, não se verificou, não se pode concluir pela violação de uma convenção de arbitragem alegadamente prevista no acordo parassocial.
O) Nenhuma das disposições contidas na cláusula XI podem levar a concluir pela existência de tal convenção, sendo assim tal cláusula manifestamente ineficaz e não susceptível de vincular as partes no litígio e de conter tal litígio no seu objecto.
P) O despacho sentença consagra a possibilidade de uma das partes em litígio impedir a outra de recorrer às instâncias judiciais, o que viola a garantia de acesso aos tribunais, prevista no art. 2º do CPC.
Q) No caso concreto, convencionou-se na cláusula XI nº2, que a parte não faltosa tem a faculdade de optar, quando o litígio suja, entre submetê-lo à mediação e, consequentemente, às regras do Centro de Mediação da Câmara de Comércio e Indústria de Lisboa, ou utilizar a jurisdição estadual.
R) Ou seja, as partes convencionaram que a jurisdição estadual e a mediação serão concorrentes, podendo ser accionados em alternativa, por opção.
S) Neste caso, as partes demandadas perante o tribunal estadual não poderão arguir a excepção de convenção de arbitragem ou de preterição de tribunal arbitral.
T) Assim, o Tribunal a quo andou mal ao ignorar uma decisão que considera não ser obrigatório o recurso à mediação, já transitada em julgado, vindo depois considerar obrigatória a vinculação a uma convenção de arbitragem, daquela dependente, furtando-se à apreciação jurisdicional estadual da causa.
U) Ao fazê-lo, o despacho também violou as regras do caso julgado formal, nos termos do art. 672º nº1 do CPC.
V) A decisão ora recorrida violou ainda o art. 66º do CPC segundo o qual “São da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional” e a Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais.
W) Face ao exposto, resulta claro que o tribunal competente para a presente acção é o tribunal a quo, seja por via da aplicação do disposto no artigo 74º do CPC, seja por via da ausência de convenção arbitral.
X) Por outro lado, a decisão, ora recorrida, julgou procedente a excepção dilatória da violação da convenção de arbitragem e, consequentemente, absolveu ambos os réus da instância, nos termos dos arts 288º nº1 e), 493º nº2 e 494º j) do CPC.
Y) Sucede, porém, que de acordo com o despacho de 15/11/2010, a ré Maria apresentou a contestação fora do prazo e notificada para efectuar o pagamento da multa, não o logrou fazer, pelo que foi determinado o desentranhamento da contestação apresentada por esta ré.
Z) A excepção dilatória da violação da convenção de arbitragem não é o conhecimento oficioso e, nesta medida, verifica-se excesso de pronúncia a que se refere o art 668º nº1 d) do CPC, porque o Tribunal a quo apreciou e tomou posição sobre questões de que não deveria conhecer, quanto à recorrida Maria, constituindo causa de nulidade da sentença.
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O recorrido Fundo, SA contra-alegou pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
O recurso foi admitido como apelação, com subida imediata, nos autos com efeito devolutivo.
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As questões a decidir são:
I) Nulidade da sentença por excesso de pronúncia.
II) Violação do caso julgado.
III) Violação da convenção arbitragem.
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FACTOS.
Para além do que consta no relatório deste acórdão, há que atender os seguintes factos assentes, com relevância para a decisão do objecto do recurso:
O autor e os dois réus, na qualidade de accionistas da sociedade M, SA, outorgaram o acordo escrito denominado “Acordo Parassocial”, datado de 22/06/2006, que consta a fls 39 e seguintes, para regulamentação da referida sociedade.
A cláusula XI, na parte relevante, tem a seguinte redacção:
«1. Em caso de incumprimento de qualquer das cláusulas do presente Acordo, a Parte não faltosa procederá à notificação da violação em causa à Parte faltosa para que ela, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data da recepção da notificação, reponha a situação ou ofereça a sua contestação relativamente à imputabilidade ou veracidade de tal acusação.
2. Se dentro do prazo referido no número anterior a Parte faltosa oferecer contestação e a mesma for considerada inaceitável pela Parte não faltosa, esta poderá recorrer à Mediação, que funcionará de acordo com as regras constantes dos Estatutos Reguladores do Centro de Mediação da Câmara de Comércio e Indústria de Lisboa. O mediador nomeado por essa mesma Câmara procurará verificar da existência da falta imputada à Parte faltosa de acordo com os factos que sejam levados ao seu conhecimento e, se possível, conciliar as Partes em conflito. A parte que saia vencida relativamente à existência ou não de uma situação de violação ao teor do presente Acordo, independentemente de as Partes saírem conciliadas da mediação, suportará os custos da Mediação salvo Acordo das Partes em contrário na altura própria.
3. Verificada que seja a situação de incumprimento ou confessada que seja essa mesma situação, por qualquer dos meios aqui previstos, a Parte faltosa disporá do prazo referido no número um da presente cláusula a contar da data em que tal situação seja verificada voluntariamente ou por recurso à mediação, para reposição da situação.
4. Decorridos que sejam os prazos (i) do número 1 da presente cláusula sem que exista contestação ou reposição da situação, ou (ii) do número 3 sem que exista reposição da situação pela Parte faltosa, accionar-se-á o mecanismo de penalização da referida Parte faltosa, conforme consta nos números seguintes.
4.1. A Parte faltosa poderá, a opção dos não faltosos, ficar obrigada a vender a sua participação no capital social da M a esta ou, se tal não for possível por impedimento legal, aos restantes Outorgantes na proporção da participação de que cada um for titular na data da referida reunião.
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4.2. Em alternativa ao mecanismo previsto no número 4.1 anterior, a Parte faltosa poderá, a critério dos não faltosos, ficar obrigada a comprar a participação social na M detida pelos não faltosos se estes assim o entenderem, nas seguintes condições:
………………………………………………………………………
5. ……………………………………………………………….…
6. ……………………………………………………………………
7.………………………………………………………….......... ».
A cláusula XIII tem a seguinte redacção:
«Salvo no que se refere a mediação prevista na cláusula XI do presente Acordo, qualquer outro litígio ou questão emergente da interpretação, incumprimento ou execução do presente Acordo será apreciado e decidido pelo Tribunal da Comarca de Lisboa, com renúncia expressa a qualquer outro».
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ENQUADRAMENTO JURÍDICO.
I) Nulidade da sentença por excesso de pronúncia.
O apelante arguiu a nulidade da sentença por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 668º nº1 d) do CPC, alegando que o tribunal não poderia ter absolvido da instância a ré Maria, uma vez que a excepção de violação de convenção de arbitragem só foi deduzida pelo réu.
Manifestamente não tem razão.
É certo que a excepção em causa, de preterição de convenção de arbitragem, não é de conhecimento oficioso (artigo 495º do CPC); mas, apesar disso, diz respeito aos dois demandados, pois ambos a subscreveram.
Assim, uma vez arguida esta excepção, as consequências da sua procedência têm de se estender a todos os réus, mesmo aos que não a arguiram.
Não há, assim, excesso de pronúncia, improcedendo a arguida nulidade.
II) Violação do caso julgado.
Alega também o apelante que decisão recorrida viola o caso julgado formal formado pela decisão anterior, que julgou improcedente a excepção inominada de preterição da mediação.
Nos termos do artigo 672º do CPC, as sentenças e os despachos que recaiam unicamente sobre a relação processual têm força obrigatória dentro do processo.
Ou seja, os despachos proferidos no âmbito de um processo, que não sejam impugnados, fazem caso julgado dentro desse processo, não podendo ser proferidos outros despachos que os contrariem.
No presente caso, o tribunal, no despacho de 13/10/11, julgou improcedente a excepção de preterição da mediação e, no despacho recorrido, julgou procedente a excepção de preterição da convenção de arbitragem.
Contudo, não se verifica contradição entre os dois despachos, face à diferente natureza das duas formas de resolução do litígio estipuladas pelas partes.
Na verdade, como resulta dos factos provados, as partes, únicos accionistas de uma sociedade anónima, celebraram um acordo parassocial, regulando o funcionamento da sociedade e o exercício dos direitos sociais.
Nesse acordo foi estipulado, na cláusula XI nº2, que, havendo incumprimento de qualquer das cláusulas do acordo, a parte não faltosa, após o cumprimento de determinada tramitação, poderia recorrer à mediação, a funcionar de acordo com as regras dos Centro de Mediação e Conciliação da Câmara Comercial de Lisboa.
Não tendo o autor recorrido à mediação, foi considerado, no despacho de 13/10/2011, que o autor não estava obrigado a fazê-lo, sendo o recurso à mediação uma mera faculdade.
Não tendo havido impugnação deste despacho, o mesmo tornou-se obrigatório, fazendo caso julgado, não cabendo agora apreciar da correcção ou incorrecção da desta decisão.
Contudo, estipularam ainda as partes, no referido acordo e na mesma cláusula XI nº2, que o mediador nomeado pela Câmara procurará verificar da existência da falta imputada à parte faltosa de acordo com os factos que sejam levados ao seu conhecimento.
Deste modo, as partes estipularam mais do que o recurso à mediação; estipularam que o conciliador ficasse incumbido de determinar a existência ou inexistência da falta imputada à “parte faltosa”.
Ora, o Regulamento de Mediação e Conciliação do Centro de Arbitragem da Câmara Comercial de Lisboa, que as partes estipularam ser aplicável, no seu artigo 11º, nºs 1 e 2, estabelece que:
Nº1 – “As partes podem acordar, por escrito, cometer ao conciliador o poder de determinar o conteúdo da prestação, ou de precisar, completar, actualizar ou mesmo rever os contrato ou as relações jurídicas que estão na origem do litígio, se tanto depender a solução integral deste”;
Nº2 – “Em tal caso, entende-se que o acordo das partes constitui convenção de arbitragem, passando o conciliador a estar investidos nas funções de árbitro único”.
Sendo assim, para além do recurso à mediação e independentemente desta, estipularam as partes uma convenção de arbitragem nos termos do referido artigo 11º nº2.
Tratando-se de dois meios distintos de resolução do litígio – a mediação e a decisão arbitral respeitante à verificação a existência ou não da falta imputada a uma das partes – a decisão sobre a obrigatoriedade ou não do recurso à mediação é também distinta da decisão sobre a violação ou não da convenção de arbitragem.
Os dois despachos em causa versam, assim, sobre dois objectos diferentes, não sendo, portanto contraditórios e não se verificando a violação do caso julgado.
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III) Violação da convenção de arbitragem.
De harmonia com o atrás exposto, foi estipulada pelas partes uma convenção de arbitragem para decidir sobre a existência ou não da falta imputada por uma das partes à outra, no âmbito do acordo parassocial celebrado.
Divergem as partes na interpretação do âmbito de aplicação desta cláusula.
Por um lado, defende o autor que esta convenção não é aplicável ao caso, porque só seria de aplicar se tivesse havido recurso à mediação.
Por outro lado, defende o réu que tal convenção é aplicável ao caso, porque não depende da existência prévia de mediação e assim arguindo a excepção dilatória de preterição do tribunal arbitral voluntário prevista no artigo 494º j) do CPC, o que fez separando esta excepção da excepção de preterição da mediação.
Como é sabido, o artigo 209º da Constituição da República Portuguesa prevê, para além dos tribunais judiciais e de outros tribunais, os tribunais arbitrais.
De acordo com o artigo 66º do CPC, os tribunais judiciais têm competência residual, sendo-lhes conferida competência para todas as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.
No que diz respeito ao tribunal arbitral, no presente caso e tendo em atenção a data dos factos (o acordo parassocial é de 2006 e a acção foi proposta em 2010), rege ainda a lei 31/86 de 29/8 – Lei da Arbitragem Voluntária – não se aplicando a Lei 63/2011 de 14/12, que só entrou em vigor em 2012.
Estabelece o artigo 1º da Lei 31/86 que: “Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros”.
Ainda no artigo 1º da LAV, no seu nº2, vêm definidos os tipos de convenção de arbitragem possíveis, que consistem no compromisso arbitral – que tem por objecto um litígio actual, ainda que se encontre afecto a tribunal judicial – e na cláusula compromissória – que tem por objecto litígios futuros eventuais que venham a surgir numa determinada relação jurídica.
No caso dos autos, a discutida cláusula XI nº2ª constitui uma cláusula compromissória que, num acordo celebrado entre as partes, atribuiu competência ao tribunal arbitral para o caso de surgirem futuros eventuais conflitos.
E, quanto à própria competência do tribunal arbitral, estatui o artigo 21º nº1 da LAV: “O tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção”.
E o nº4 do mesmo artigo 21º estabelece: “A decisão pela qual o tribunal arbitral se declara competente só pode ser apreciada pelo tribunal judicial depois de proferida a decisão sobre o fundo da causa e pelos meios especificados nos artigos 27º e 31º ”.
Face a estas normas, tem sido entendido pela jurisprudência que cabe sempre ao tribunal arbitral pronunciar-se sobre a sua própria competência, entendimento este que se subscreve.
Assim, caso o tribunal arbitral venha a considerar-se incompetente, tal decisão vincula o tribunal judicial; caso venha a considerar-se competente, o tribunal judicial só poderá apreciar esta decisão, nos termos do referido nº4 do artigo 21º, depois de decidida a causa e apenas pelos meios previstos nos artigos 27º e 31º, ou seja, por via da acção de anulação da decisão arbitral, com os fundamentos taxativamente enunciados, ou por via de oposição à execução da decisão arbitral, com os mesmos fundamentos.
Deste modo, a mencionada norma, relativa à competência do tribunal arbitral, atribui a este a primazia para apreciação da sua própria competência, devendo, por isso, o tribunal judicial abster-se de fazer essa apreciação, a não ser que a convenção de arbitragem se mostre manifesta e inequivocamente inválida, ineficaz ou inaplicável (como decorre do artigo do artigo 12º nº4 da LAV).
Mas se assim não acontecer, se a convenção de arbitragem não for manifestamente nula, ou inaplicável, apresentando um mínimo de plausibilidade, não caberá ao tribunal judicial apreciar a sua validade, eficácia ou aplicabilidade, competindo tal decisão ao tribunal arbitral (cfr acórdãos da RL 15/12/2011, p.316/10.8, 24/11/2011, p.1615/10.4, 14/06/2011, p.6207/09.8, 2/11/2010, p.454/09.0, 5/06/2007, p.1380/2007.1, da RC de 18/10/2011, p.231/10.5, do STJ 10/03/2011, p.5961/09.1 e 20/01/2011, p.2207/09.6, todos em www.dgsi.pt).
No caso dos autos, não se verifica a manifesta invalidade ou inaplicabilidade da convenção de arbitragem contida na cláusula XI nº2 do contrato, verificando-se, sim e apenas, a divergência na interpretação do seu âmbito de aplicação, uma vez que as partes atribuíram a competência arbitral apenas relativamente a determinados litígios e não a outros.
A competência arbitral, a verificar-se (sendo certo que terá de ser o tribunal arbitral a conhecer da sua própria competência), será unicamente para conhecer o litígio que lhe foi atribuído na convenção de arbitragem, ou seja, “verificar a existência da falta imputada à parte faltosa”, e não para as restantes questões levantadas na presente acção, relativamente às quais funciona o disposto na cláusula XIII do acordo.
Só que, para que o tribunal judicial possa apreciar as restantes questões e havendo divergência entre as partes sobre a aplicabilidade da convenção de arbitragem, é necessário que o tribunal arbitral defina tal âmbito de aplicação, quer seja para se considerar competente e decidir sobre o objecto da convenção, quer seja para se considerar incompetente e atribuir a competência ao tribunal judicial.
Competirá, portanto, ao tribunal arbitral definir o âmbito de aplicação da convenção de arbitragem e apreciar sobre a sua própria competência, procedendo, assim a excepção de preterição do tribunal arbitral voluntário.
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DECISÃO.
Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação e em confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo apelante.
Lisboa, 22 de Novembro de 2012
Maria Teresa Pardal
Carlos Marinho
Anabela Calafate |
