Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
7796/2006-8
Relator: CARLA MENDES
Descritores: DIREITO DE RETENÇÃO
CONTRATO-PROMESSA
PERMUTA
TRADIÇÃO DA COISA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 12/14/2006
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONCEDIDO PROVIMENTO
Sumário: O direito de retenção previsto no artigo 755.º/1, alínea f) do Código Civil não se aplica apenas ao caso do contrato-promessa de compra e venda, abrangendo outros, como é o caso do contrato-promessa de permuta de imóveis em que se verificou a tradição do imóvel permutado

(SC)
Decisão Texto Integral: Acordam na 8ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa

N.[…]   reclamou os seus créditos na acção de falência em que foi declarada falida A.[…] Lda., com sede na Aldeia […]  Óbidos.

Foi proferida decisão de verificação e graduação de créditos, na qual foi reconhecido e graduado o seu crédito como crédito comum.

A Sra. Juiz, no que ao caso em apreço interessa, declarou a nulidade do acordo negocial como permuta (contrato de permuta das moradias) e declarou-o, ex vi art. 293 CC, contrato-promessa de permuta.

O liquidatário, enquanto representante da massa falida, pode optar pelo cumprimento, ou não, do contrato-promessa ou pode optar pela sua resolução – aplicação analógica do art. 161 CPEREF, à semelhança do que sucedia no art. 1197 CPC (Ac. STJ 9/11/00, CJ STJ, ano VIII, tomo III-114 e Ac. STJ 11/4/00 in www.dgsi.pt nº convencional JSTJ00034913).

“O reclamante não entregou nenhuma quantia à falida […]  (reclamante e falida atribuíram o mesmo valor aos prédios objecto de troca); não existindo qualquer sinal constituído pelo reclamante tendo em vista o incumprimento do contrato.

O sinal funciona como cláusula penal para as situações de incumprimento do contrato promessa; sem a constituição do sinal, o direito de indemnização pelo incumprimento resulta da aplicação do regime geral da responsabilidade civil contratual, que não o preceituado no art. 442 nº 2 CC (A. Costa, Contrato Promessa – uma síntese do regime actual, separata da Revista da Ordem dos Advogados, ano 50, 1- 53).

Entendeu a Sr. Juiz que o crédito do reclamante não pode ser qualificado como qualquer daqueles que vêm previstos no normativo citado, não beneficia do direito de retenção outorgado pelo art. 755 f) CC que se refere exclusivamente “ao beneficiário da promessa de transmissão ou constituição do direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte nos termos do art. 442”.

O legislador ao configurar o direito de retenção terá querido beneficiar o promitente adquirente que efectuou uma entrega de dinheiro ou coisa móvel (que não imóvel, pois esta não pode constituir sinal – Ac. STJ 17/2/98 in www.dgsi.pt nº convencional JSTJ 00036672) por conta da celebração do contrato definitivo e que obteve a tradição da coisa, e  não,  aquele  que,  mesmo  verificada  a  tradição, não tem qualquer dos créditos específicos a que se refere o art. 442 CC.      

Inconformado, N.[…] apelou, formulando as seguintes conclusões:

1ª – Em 12/1/95 entre o agravante e a falida […]  foi celebrado um contrato promessa de permuta, pelo qual a falida acordou em permutar a moradia, de que era proprietária, implantada no lote 8 da ]…] concelho de Óbidos, descrita na Conservatória do registo Predial de Caldas da Rainha, pela moradia implantada no lote […] sito em […] Sta. Maria de Óbidos, […].

2ª – Com a celebração do contrato promessa de permuta, a A.[…] Lda. transferiu para o reclamante a posse sobre a moradia.

3ª – O reclamante cumpriu a sua parte no negócio, cedendo por escritura pública a moradia de que era proprietário a terceiros que lhe foram indicados pela A.[…] Lda.;
4ª – A A.[…]  Lda. nunca se dispôs a celebrar a escritura de transmissão do direito de propriedade sobre a moradia. Lote 8.
5ª – Desde a data de entrega da moradia (lote8) ao reclamante sempre este a usufruiu de forma contínua e ininterrupta;
6ª – O direito de retenção invocado pelo reclamante sobre a moradia […] não foi impugnado pelos outros credores e verificação dos créditos;
7ª – Submetida a reclamação do agravante à apreciação de Comissão de Credores, esta entidade, deliberou reconhecer ao reclamante um crédito privilegiado no valor de 7.000.000$00 e considerou-o verificado;
8ª – O direito de retenção previsto no art. 755 nº 1 f) CC não se aplica apenas no caso de contrato promessa de compra e venda, abrangendo outros (AC. STJ 2/7/96, CJ 96, II-159 e também em www.dgsi.pt, nº convencional JSTJ 00030763),
(No mesmo sentido Calvão da Silva, Sinal e Contrato Promessa – Coimbra, 1996-128).
9ª – O crédito resultante do não cumprimento imputável à parte que promete transmitir um direito real é, num contrato promessa de permuta, o valor da coisa ao tempo do incumprimento;
10ª – Tendo a Comissão de Credores decidido reconhecer ao reclamante o crédito privilegiado de 7.000.000$00, é este o valor que deve ser considerado como resultante do incumprimento do contrato de permuta por parte da A.[…] Lda.;
11ª – Sendo o direito de retenção reconhecido como garantia do crédito (indemnização) resultante do incumprimento imputável a A.[…] Lda., prevalecendo como tal,  sobre  as  hipotecas,  ainda  que tenham sido registadas anteriormente - art. 759 nº 2 CC – deve o crédito do reclamante ser considerado como privilegiado e não comum e como tal deve ser graduado;
12ª – O recurso deve ser julgado procedente e, consequentemente ser revogado o despacho recorrido, substituindo-se por decisão que considere privilegiado e não comum o crédito do reclamante proveniente do contrato de permuta, e como tal deve ser graduado;
Não foram apresentadas contra-alegações.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

Factos com interesse para a decisão:

1. Entre a falida A.[…] Lda. e o reclamante/apelante foi celebrado, em 12.1.95, o contrato junto aos autos a fls. 39, a que as partes apelidaram de “contrato de permuta”, no qual acordaram permutar a moradia implantada no lote […] concelho de Óbidos, descrita na Conservatória do Registo Predial das Caldas da Rainha, pela moradia implantada no lote C-4, sito em […]  Óbidos, que à data era propriedade do reclamante.

2 E Foi entregue ao reclamante a moradia implantada no lote 8, que a passou a habitar.

3. O apelante reclamou o seu crédito – a A.[…]Lda. foi declarada falida por sentença de 13/1/98.

4. O liquidatário, no seu parecer, considerou verificado o crédito do reclamante, no que concerne ao imóvel objecto do contrato referido, no montante de Esc. 7.000.000$00, e privilegiado uma vez que goza do direito de retenção.
5. A Comissão de Credores acompanhou o parecer do Sr. Liquidatário.
6. A sentença considerou o crédito em questão comum e graduou-o como tal.

Atentas as conclusões do apelante que delimitam, como é regra, o objecto do recurso – arts. 684/3 e 690 CPC – a questão que cabe decidir é a de saber se o contrato outorgado a fls. 39 se subsume à qualificação jurídica de um contrato-promessa de permuta e, em caso afirmativo, se tendo havido tradição da coisa, deve ser, ou não, reconhecido ao promitente fiel o direito de retenção sobre a coisa entregue, até ser pago pelo crédito resultante do incumprimento do outro promitente, e se o seu crédito tem privilégio.

Vejamos, então.

Antes de mais, importa qualificar o contrato celebrado entre as partes (fls. 39).

Como se sabe, a qualificação jurídica de um contrato é questão jurídico-normativa, a solucionar pela subsunção da factualidade clausulada aos preceitos legais, não relevando a nomenclatura que as partes formalmente atribuíram ao negócio.

As partes intitularam o negócio de contrato de permuta de duas moradias, referiram que “pelo presente contrato, ambos os outorgantes acordam em permutar os imóveis acima descritos a que atribuem um valor igual de Esc. 10.500.000$00 a cada um” – cláusula 3ª

O contrato foi redigido por escrito particular, tendo as assinaturas sido reconhecidas presencialmente.

Atentas as declarações constantes do contrato constata-se que as partes pretenderam vir a permutar os imóveis  […]

O contrato em que as partes transmitem reciprocamente, trocam, direitos de propriedade sobre bens imóveis, está sujeito a escritura pública.

Ora, não tendo as partes observado a forma legal imperativa, o contrato é nulo por falta de forma – arts. 220, 875 e 939 CC.

“O negócio nulo ou anulado pode converter-se num negócio de tipo ou conteúdo diferente, do qual contenha os requisitos essenciais de substância e de forma,  quando  o  fim  prosseguido  pelas  partes  permita supor que elas o teriam querido, se tivessem previsto a invalidade” – art. 293 CC.

Na sua reclamação, o apelante pretende prevalecer-se do contrato classificando-o como contrato-promessa de permuta, invocando o direito de retenção – art. 755 f) CC – e o Sr. Liquidatário, no seu parecer, aceita essa qualificação.

O acordo celebrado a fls. 39 observa os requisitos do contrato-promessa – art. 410/3 CC – e as partes signatárias, conforme o referido supra, aceitaram esse negócio.

Assim, classifica-se o contrato de fls. 39, como de contrato-promessa de permuta.    

O DL 236/80 de 18/7, com o objectivo expresso, no respectivo preâmbulo, de reforçar a posição jurídica do promitente-comprador, especialmente no campo das transacções de imóveis urbanos para habitação, conferiu-lhe, no caso de incumprimento do contrato-promessa, imputável à contraparte, em alternativa ao direito de reclamar o dobro do sinal, o direito de exigir o valor da coisa, objecto do contrato prometido, à data do incumprimento, sempre que essa coisa lhe haja sido antecipadamente entregue e se encontre, em  seu poder – art. 442/2 CC. Com o mesmo objectivo de tutelar a posição do promitente -comprador, incluiu-se no nº 3 do art. cit., a seguinte estatuição: “no caso de ter havido tradição da coisa objecto do contrato-promessa, o promitente-comprador goza, nos termos gerais, do direito de retenção sobre ela, pelo crédito resultante do incumprimento pelo promitente-vendedor”.

Este art. 442 nº 2, na redacção do DL 236/80, introduziu uma variante indemnizatória à escolha do credor, fundada e dependente justamente da tradição da coisa: o contraente lesado que recebera a coisa podia optar “pelo valor que esta tiver ao tempo do incumprimento”, passando a gozar, de acordo com o nº 3, do direito de retenção sobre ela pelo crédito indemnizatório, fosse este o sinal dobrado, fosse ele o do valor da coisa.

Posteriormente este artigo sofreu as alterações introduzidas pelo DL 379/86 de 11/11.

Este DL manteve o direito de retenção, mas retirou-o das normas que se reportam ao sinal e integrou-o na secção do capítulo sobre as garantias especiais das obrigações dedicada ao direito de retenção, mediante a adição de uma nova alínea – al. f) - ao art. 755 do CC.
No caso de contrato-promessa em que houve tradição da coisa, e haja sinal, o regime do art. 442 CC, na actual redacção, é o seguinte: “se houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o promitente adquirente, quando o incumprimento do contrato promessa seja imputável à contraparte, pode, em vez de exigir o dobro do sinal ou de requerer a execução específica, reclamar o valor da coisa (ou do direito a transmitir ou a constituir sobre ela), “determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago – art. 442/2 2ª parte.

A opção pelo valor da coisa, como uma das possíveis vias indemnizatórias foi introduzida pelo DL 236/80, o qual suscitou fortes dúvidas interpretativas, que com as alterações do DL 379/86 veio esclarecer que o direito que se pretende atribuir ao promitente adquirente, quando a coisa que constitui objecto do contrato-prometido lhe tenha sido entregue antecipadamente, é o de reclamar o respectivo aumento de valor, ou seja, a diferença do preço convencionado e o valor dela à data do não cumprimento da promessa.

Trata-se de uma solução propugnada por Lobo Xavier, na apreciação crítica feita ao diploma de 80 – Contrato-Promessa: Algumas notas sobre as alterações do CC constantes do DL 236/80 de 11/11, in Separata da Ver. De Direito e Estudos Sociais, ano XXVII- 33 e segs. – cf. CC Anotado, P Lima e A. Varela, vol. I – 422, Coimbra Edit., 4ª edição.

No caso do contrato-promessa em que não tenha havido sinal mas tenha havido tradição da coisa o regime é o seguinte: “o incumprimento por parte do promitente da alienação ou constituição dá ao credor o direito a exigir, a título indemnizatório, o valor actual do direito não transmitido ou constituído, descontado o preço convencionalmente estipulado – cf. Ana Prata, Contrato-Promessa e o seu Regime Civil, Livraria Almedina. 1995 – fls. 846 e sgs.; Galvão Telles, Direito das Obrigações, 6ª edição-138.

“O legislador de 1996, em nome da defesa do consumidor, atribuiu o direito de retenção ao “beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato-prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento, imputável à outra parte, nos termos do art. 442 – cf. art.755 f) CC.

Daqui resulta, em primeiro lugar, que goza do direito de retenção o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa objecto do contrato-prometido.

Vale dizer que o titular do direito de retenção é o beneficiário de qualquer contrato promessa com traditio rei – coisa móvel ou imóvel, rústica ou urbana, para habitação, comércio, indústria, etc. – e não só do contrato-promessa previsto no art. 410/3 CC.

O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição do direito real que não obteve a tradição da coisa, não goza do direito de retenção, o que é óbvio, por definição, visto que um dos pressupostos necessários para que o direito de retenção exista, é que o devedor esteja obrigado a entregar a coisa que detém, lícita e legitimamente, à pessoa de que é simultaneamente credor.

Em segundo lugar, o direito de retenção existe para garantia do crédito resultante do não cumprimento imputável à parte que promete transmitir ou constituir um direito real; vale dizer, por outras palavras, que está em causa o crédito (dobro do sinal, valor da coisa, indemnização convencionada, nos termos do art. 442 nº 4 CC) derivado do contrato definitivo” – Calvão da Silva, Sinal e Contrato-Promessa -  DL 236/80 ao DL 376/86 - , Coimbra 1996, 128/182.

No mesmo sentido refere Ana Prata que “o direito de retenção pressupõe necessariamente a tradição da coisa e parece garantir qualquer crédito indemnizatório, seja o do sinal, o do valor da coisa ou o da pena convencional estipulada pelas partes, não sendo indispensável o sinal” – cf. Ana Prata, ob. cit. 889 segs..

O direito de retenção é um direito real de garantia – arts. 754, 758 e 759 CC – atribui a possibilidade ao seu titular de se pagar, com preferência  aos  demais  credores,  sobre  o  valor  da  coisa  retida, constituindo também uma causa legítima de incumprimento de obrigação de responsabilidade, ou seja, tido como uma causa de licitude, à semelhança da “exceptio non adimpleti contractus”, não está sujeito a registo e vale “erga omnes” – cf. Ac. STJ de 7/10/82 e  22/6/89 in BMJ 320-407, RLJ, 119-179, com anotação A. Varela e AJ, 1º/0-14, respectivamente, Galvão Telles, o Direito, 106º/119º-17.  
Na sentença de 1ª instância considerou-se que o contrato celebrado é um contrato-promessa de permuta (troca) – A.[…] e o reclamante acordaram em permutar, em 12/1/95, a moradia, nas Gaeiras, Óbidos, pertença daquela,  ([…] pela moradia […] propriedade do reclamante.

Neste contrato houve tradição da coisa – o reclamante passou a viver na moradia implantada no lote 8, pertença da A.[…].

A ocupação da coisa por motivo da sua tradição, traduz-se numa antecipação dos efeitos do contrato prometido.

Atento o supra explanado entendemos que o direito de retenção previsto no art. 755 f) CC abrange outros contratos promessa, que não só o de compra e venda, ou seja, qualquer contrato promessa de transmissão ou constituição de um direito real, nomeadamente, o do caso dos autos, o contrato-promessa de permuta – cf. Ac. STJ 2/7/96, CJ 1996, ano IV, tomo II – 159.

Constituindo o direito de retenção um direito real de garantia, garantia do crédito resultante do incumprimento imputável à parte que promete, o que está em causa é o crédito, crédito esse derivado do incumprimento do contrato definitivo - no contrato-promessa de transmissão ou de constituição de um direito real, desde que tenha havido tradição da coisa, independentemente de ter havido sinal, o incumprimento por parte do promitente vendedor dá ao promitente- comprador, credor, o direito a exigir, a título de indemnização, o valor actual do direito não transmitido ou constituído, descontado o preço convencionalmente estipulado.    

Assim, no caso em apreço, o reclamante/apelante, em virtude de ter celebrado um contrato-promessa de permuta, goza do direito de retenção que lhe é concedido pelo art. 755 f) CC, apesar de não ter havido entrega de sinal.

Este direito constitui garantia do seu crédito resultante do incumprimento por parte da falida, crédito esse que a comissão de credores considerou verificado, no montante de Esc. 7.000.000$00.

Constituindo o direito de retenção um direito real de garantia,  goza o apelante/reclamante do direito de ser pago com preferência aos demais credores - um poder de sequela -, nomeadamente, goza do direito de prevalência sobre a hipoteca, ainda que o registo desta  seja anterior – art. 759 CC.  

O apelante/reclamante goza do direito de retenção, o que lhe confere o direito de ser pago com preferência sobre os demais credores, pelo que o seu crédito é privilegiado, devendo como tal ser graduado em conformidade (imóvel sobre o nº 60).

Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente a apelação,  revogando-se a sentença na parte que em que considerou o crédito do reclamante como crédito comum, graduando-o como tal, determinando-se que o crédito do apelante/reclamante, proveniente do contrato-promessa de permuta, sobre o prédio urbano situado em
[…] Óbidos sob o nº […]é um crédito privilegiado – goza do direito de retenção –, tem preferência sobre os demais credores, devendo ser graduado em conformidade.

Sem custas por não haver parte vencida.
Lisboa,  14 de Dezembro de 2006

Carla Mendes
Caetano Duarte
Ferreira de Almeida