| Decisão Texto Integral: |
Acordam, em audiência, na 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de LisboaI 1- Por sentença, de 18.07.2006, proferida no 3º juízo do Tribunal Judicial de Ponta Delgada, no Processo comum singular nº 2/05.0AAPDL foi o arguido R. condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos arts. 21º, nº 1 e 25º, al. a), com referência à Tabela I-C anexa, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22.01 na pena de 6 meses de prisão, substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade, nos termos do art. 58º do Código Penal (CP).
Mais se determinou a perda a favor do Estado do produto estupefaciente apreendido procedendo-se à sua destruição, nos termos do disposto no art. 35º do Decreto-Lei n.º 15/93 e 109º do CP.
(...)
2- O arguido veio recorrer desta sentença, alegando em síntese que a decisão recorrida violou o preceituado no art. 28º da Lei nº 30/2003, de 29 de Novembro que revogou o art. 40º do DL 15/93,de 22 de Janeiro, descriminalizando o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de estupefacientes, independentemente da quantidade de produto adquirido ou detido, pelo que deve ser absolvido.
E acrescenta que ao escudar-se no art. 2º, nº 2 da referida Lei nº 30/2003, de 29/11, para qualificar a conduta do arguido como subsumível no crime p. e p. pelo art. 25º, al. a) do DL nº 15/93, de 22/1 (que pune o “tráfico” (de menor gravidade) e não a detenção para consumo próprio, como é o caso - cfr. 7, dos factos provados e III – Factos não provados), a decisão recorrida violou, não apenas o art. 25º, al. a) do referido DL nº 15/93, como os princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade, e de proibição de recurso à analogia, que enformam a aplicação da lei criminal (cfr. art. 29º, nº 1 e 3 da CRP e art. 1º, nºs 1 e 3 do CP).
3- O recurso foi devidamente admitido, e fixado o efeito legal.
4- Procedeu-se às necessárias notificações e subiram os autos a este Tribunal.
5- Na vista a que corresponde o art. 416º do Código de Processo Penal (CPP), a Exma. Procuradora - Geral Adjunta emitiu douto Parecer em que aderiu ao entendimento expresso na decisão recorrida, no sentido de a factualidade dada por provada consubstanciar a prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art.25º, al. a) do DL nº.15/93, de 22 de Janeiro, entendendo que o recurso deve improceder. 5- Foi cumprido o disposto no art.417º, nº2 do CPP, nada tendo sido dito.
6-Ordenaram-se outras diligências, que se mostram cumpridas.
7-Procedeu-se a exame preliminar, tendo os autos sido remetidos para audiência de julgamento.
8-Colhidos os vistos, foi designada data para julgamento, tendo a audiência decorrido dentro do formalismo legal, onde foram proferidas alegações orais que mantiveram no seu âmbito as questões postas em recurso. II 1-Recorde-se o teor da sentença recorrida (transcrição):
(…)
II – DA AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO RESULTARAM PROVADOS OS SEGUINTES FACTOS:
1. No dia 16 de Julho de 2005, cerca das 21h00, o arguido desembarcou no Aeroporto João Paulo II, em ponta Delgada, no voo RZO-129,vindo de Lisboa.
2. Revistada a sua bagagem, foram-lhe apreendidos 27,766 gramas de Haxixe.
3. Submetido a exame toxicológico, concluíram os peritos tratar-se de Cannabis (Resina), compreendido na Tabela I-C.
4. O arguido sabia que lhe estava vedado adquirir e transportar o referido produto.
5. Sabia que tais condutas não lhe eram permitidas. Agiu deliberada, livre e conscientemente.
6. O arguido era à data dos factos consumidor de produto estupefaciente.
7. O produto estupefaciente apreendido destinava-se ao consumo do arguido.
8. O arguido vinha de Lisboa, onde se encontrava a estudar, onde adquiriu o produto estupefaciente que aí é mais barato do que nesta Ilha.
9. O arguido foi condenado em 09-06-2004, no processo nº 131/03.8PBVPT, pelo crime condução de veículo em estado de embriaguez, em pena de multa
10. O arguido admitiu a prática dos factos que se deram como provados e demonstrou arrependimento.
11. O arguido está a trabalhar em restauro, como aprendiz, não auferindo remuneração fixa; vive sozinho; são os pais quem o sustenta.
12. Actualmente o arguido já não consome.
*
III – FACTOS NÃO PROVADOS
Da audiência de julgamento, com relevância para a decisão da causa, não se provou que:
- o produto estupefaciente destinava-se a ser, pelo arguido comercializado, nesta ilha, dividido em doses individuais, - ganzas o que equivalia a 125 doses, que uma vez vendidas a 5,00 €, cada gerariam um lucro equivalente a 625,00€.
(…)
2- São as seguintes as conclusões da motivação do recurso, que delimitam o seu objecto (transcrição):
(…)
3- Da leitura das conclusões da motivação do recurso do arguido, infere-se que o arguido pretende ser absolvido do crime pelo qual foi condenado - tráfico de estupefacientes de menor gravidade - art. 25º do DL 15/93 - por entender que a sua conduta se encontra descriminalizada, face à revogação do art. 40ºdaquele Diploma, pelo art. 28º, da Lei nº 30/2003, de 29/11.
Entende, pois, o recorrente que tendo o legislador revogado aquele art. 40º, dúvidas não restam que se quis descriminalizar o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de estupefacientes, independentemente da quantidade de produto adquirido ou detido.
Deste modo, entende que a decisão recorrida violou, não apenas o art. 25º, al. a) do referido DL nº 15/93, como os princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade, e de proibição de recurso à analogia, que enformam a aplicação da lei criminal (cfr. art. 29º, nº 1 e 3 da CRP e art. 1º, nºs 1 e 3 do CP).
(…)
5- Apreciemos.
A questão a decidir, limita-se à qualificação jurídica da detenção de estupefacientes para consumo, em quantidade superior a 10 doses diárias.
São conhecidas as dificuldades jurídicas criadas pela entrada em vigor da Lei nº 30/2000, decorrente de um aparente vazio legislativo instalado na sequência da revogação do art.40º do DL 15/93 operada pelo art.28º daquela Lei.
A norma revogada contemplava todas as situações de detenção de estupefaciente para consumo pessoal, independentemente da quantidade detida. A afectação da droga ao consumo bastava para afastar a punição como tráfico.
Com a entrada em vigor daquela Lei, foi descriminalizado o consumo de estupefacientes, passando a prever como comportamento contra - ordenacional a factualidade até então p. e p. como crime do art. 40º. Só que excluiu da previsão da contra – ordenação a detenção de substâncias para consumo em quantidade superior à necessária para consumo individual durante 10 dias, como decorre do nº2 do seu art.2º.
É sobre esta a questão que nos debruçaremos.
Ora, sobre este assunto pelo menos três posições jurisprudenciais têm vindo a ser consagradas, e que se encontram enlencadas e desenvolvidas quer na sentença recorrida, quer nas conclusões da motivação do recurso, quer no douto Parecer da Exma. Procuradora - Geral Adjunta e cuja transcrição se omite, mas para as quais se remete.
Digamos, desde já que a nossa posição foi definida no sentido que o entendimento que condutas de contornos semelhantes àquela que vem imputada ao arguido nos presentes autos não se encontram descriminalizadas - cfr. Ac. de 25.02.2003, publicado na CJ, tomo 1, págs. 141 a 144- (para onde se remete) em que se diz no respectivo sumário: …A revogação do art. 40º do DL nº 15/93, de 22.01, pelo art. 28º da Lei nº 30/2000, de 29.12, determinou uma descriminalização restrita à quantidade de estupefacientes necessária para consumo médio individual, durante um período de dez dias, pelo que a detenção de estupefacientes destinados a um consumo superior àquele período de tempo, ocorrida posteriormente ao início da vigência daquela Lei, continua a ser punida pelo art. 40º do DL citado. Dizemos ainda naquele acórdão, que não é razoável pensar que uma lei descriminalizadora, benfazeja para o consumidor, pretenda que uns gramas de droga transformem um consumidor a proteger, num autêntico traficante, esquecendo-se de salvaguardar situações que a velha lei acautelava.
Múltiplas têm sido as decisões jurisprudenciais no sentido da não revogação do art.40º. do citado DL nº.15/93, de 22 de Janeiro, das quais se deixam aqui registadas as mais recentes:
- “A detenção de produto estupefaciente para consumo próprio em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias integra o crime de consumo previsto no art.40º. do Dec.-Lei nº.15/93, o qual continua a reger nos casos de consumo não convertidos em contra-ordenações” - ACRP de 12.01.05 (Proc.0314384, Rel.:-Marques Salgueiro, disponível em www.dgsi.pt);
- “A revogação do art.40º. do Dec.-Lei nº.15/93, de 22 de Janeiro operada pelo artigo 28 da Lei nº.30/00, de 29 de Novembro, deve interpretar-se restritivamente, considerando-se em vigor o nº.2 desse mesmo artigo e, nessa medida, deve ser punido como consumidor o agente que detenha para consumo produto estupefaciente, em quantidade superior à necessária para o período de 10 dias” - ACRP de 09.02.05 (Proc.041028, Rel.:-Borges Martins, disponível em www.dgsi.pt);
- “A detenção de droga, para consumo próprio, em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual no período de 10 dias, continua a integrar o crime de consumo do art.40º. do Dec.-Lei nº.15/93, de 22 de Janeiro” - ACRP de 16.02.05 (Proc.0414603, Rel.:-Borges Martins, disponível em www.dgsi.pt);
- “I – Deve efectuar-se uma interpretação restritiva do art.28º. da lei 30/2000, de 29.11 no sentido de que a revogação do art.40º. do DL 15/93 apenas se reporta ás normas que foram convertidas em contra-ordenações. II – É assim de revogar a sentença que não incriminava a detenção para consumo próprio de uma quantidade de estupefaciente superior à dose necessária para satisfazer o consumo durante 10 dias, uma vez que essa conduta continua a ser prevista e punida pelo art.40º., nº.2 do DL 15/93, de 22 de Janeiro” - ACRL de 16.02.05 (Proc.8446/04-3, Rel.:-Maria Isabel Duarte, disponível em www.dgsi.pt);
- “I. O pensamento do legislador e o fim preconizado com a lei (a Lei nº 30/2000, de 29 de Dezembro), o recurso a 'interpretação restritiva' da norma revogatória (o artº 28º da Lei 30/2000) permitem um resultado razoável do ponto de vista criminal, dentro do quadro do normativo do sistema e da política criminal em sede de prevenção e combate ao tráfico e consumo de estupefacientes. II. Circunscrevendo-se a revogação em análise às situações que passaram a estar abrangidas pela 'nova contra-ordenação' (o artº 2º da Lei 30/2000) e ao 'cultivo', mantem-se em vigor o artº 40º do DL 15/93, de 22 de Janeiro; III. O que se defende, afinal, é que o legislador quis dizer:-' revoga-se o artº 4º do DL 15/93, apenas para os casos que passam a estar abrangidos pela nova 'contra-ordenação'. IV. Sendo assim, a acusação não deveria ser rejeitada com o fundamento previsto no n. 3, alínea d) do artº 311º CPP (por “os factos não constituírem crime”, mas sim contra-ordenação sancionada nos termos da citada Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro)” – ACRL de 09.06.05 (Proc.3476/05-9, Rel.:-Ana Brito, disponível em www.pgdlisboa.pt);
- “A detenção, para consumo próprio, de produto estupefaciente em quantidade superior à prevista no artigo 2, nº.2 da lei nº.30/2000, continua a integrar o crime do artigo 40 do Decreto-Lei nº.15/93” - ACRP de 06.07.05 ( Proc.0445840, Rel.:-Luís Gominho, disponível em www.dgsi.pt);
- “A detenção de produto estupefaciente para consumo próprio, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, integra o crime de consumo previsto no art.40º. do Dec.-Lei nº.15/93, de 22 de Janeiro, o qual continua a reger nos casos de consumo não convertidos em contra-ordenaçoes” - ACRP de 12.10.05 (Proc.0416952, Rel.:-Alves Fernandes, disponível em www.dgsi.pt);
- “I - O art.40º. do Dec.-Lei nº.15/93, de 22 de Janeiro apenas se encontra revogado na parte relativa às situações previstas no artigo 2º. Da lei nº.30/2000, de 29 de Novembro. II – Pratica o crime tipificado no nº.2 daquele artigo 40º. O arguido que detém, para consumo, uma quantidade de canabis que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, calculada nos termos da Portaria 94/96, de 26 de Março e seu mapa anexo” - ACRL de 10.11.05 (Proc.4732/2005-9, Rel.:-João Carrola, disponível em www.dgsi.pt).
Assim, considera-se ser de afastar a posição que inclui no “tráfico “ a detenção de estupefaciente afecto exclusivamente ao consumo, por contrariar desde logo a ratio da alteração legislativa, que é precisamente a de tratar mais favoravelmente os consumidores, incentivando-os ao tratamento e ajudando-os na reinserção social sendo que tal solução nos parece claramente violadora do princípio da necessidade e proporcionalidade das penas.
Entendemos que o legislador não pretendeu punir os consumidores directamente como traficantes. Para além da violação daqueles princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas, de referir que o crime p. e p. no art. 21º não é aplicável às situações em que toda a substância adquirida ou detida se destina ao consumo pessoal do agente, independentemente da sua quantidade.
Assim sendo e lançando mão dos preceitos interpretativos da lei geral - art. 9º do CC- com as limitações impostas pelo princípio da legalidade (que em processo penal veda a analogia), somos de entendimento que com a publicação e entrada em vigor da Lei nº 30/2000 se operou uma cisão do regime punitivo do consumo de estupefacientes: para os casos menos graves um regime punitivo qualitativamente diferente - a contra- ordenação - para as restantes situações a manutenção de uma pena.
No entanto, deparamo-nos de novo com a letra da lei, segundo o qual o art. 40º foi revogado “excepto quanto ao cultivo”- art. 28º.
Renovando a leitura do citado art. 9 º do CC, vale para a lei penal, a regra que a “interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo (nº1) onde se privilegia a interpretação teleológica e de cariz objectivo”.
E prossegue o seu nº3 que “na fixação do sentido e do alcance da lei, o interprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas…”
Esta regra servirá para afastar uma solução que a nosso ver é absurda uma vez que a ser de admitir, legalizava, despenalizava todas as situações de detenção de mais de 10 doses diárias para consumo pessoal, ou seja, não cabendo na nova redacção da lei - art. 2º da Lei 30/20000- nem no crime de tráfico - art. 21º do DL 15/93, punia-se o menos e despenalizava-se o mais grave.
Certamente que esta conclusão trairia o espírito do legislador e os fins da política criminal que consagrando um novo regime legal, não visa legalizar o consumo, mas tão só descriminalizar as situações de menor gravidade.
Ora, recorrendo à interpretação restritiva do art. 28º da Lei 30/2000, permite-se chegar a uma solução mais concordante com o espírito do legislador - circunscrevendo-se a revogação constante daquele preceito às situações que doravante são abrangidas pela contra-ordenação do art. 2º daquela Lei, mantém-se em tudo o mais a norma do art. 40º do DL 15/93.
Em síntese: parece-nos que se o legislador quisesse punir, como contra-ordenação todo o agente que fosse encontrado com produto estupefaciente que destinasse ao seu consumo, não teria limitado a quantidade encontrada a uma determinada dose diária. Pelo contrário, não teria indicado qualquer limite, deixando ao intérprete, perante a análise do circunstancialismo fáctico, a decisão e a escolha de se estar perante um mero ilícito ordenacional ou um crime.
Por sua vez, é minoritária a corrente jurisprudencial em que se apoia o entendimento plasmado nas motivações do recurso, defendendo a plena revogação do citado art.40º., nº.2 do DL nº.15/93, de 22 de Janeiro pelo art.28º. da Lei 30/2000, de 29.11, passando qualquer detenção de droga para consumo a ser considerada contra-ordenação Nesse sentido, cfr. ACRG de 23.09.02, Proc.381/02-1, Rel.:-Tomé Branco e ACRC de 15.12.04, Proc.3452/04, Rel.:-Oliveira Mendes, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.. A interpretação que fazemos do pensamento do legislador, representa tão só despenalizar a mera detenção, para consumo, de estupefaciente em quantidade não superior à necessária para consumo individual durante dez dias.
Não é, pois, plausível que esta interpretação possa alcançar todos os casos como o dos autos, a qual traria, a seguir-se o entendimento do recorrente, uma solução de impunidade dos demais casos que não se contivessem dentro desses parâmetros.
Aliás, também esta a posição da Exma. Procuradora – Geral Adjunta junto deste Tribunal que diz: (…) É, com efeito, meramente residual a corrente jurisprudencial que vem seguindo o entendimento plasmado nas motivações do recurso, defendendo a plena revogação do citado art.40º., nº.2 do DL nº.15/93, de 22 de Janeiro pelo art.28º. da Lei 30/2000, de 29.11, passando qualquer detenção de droga para consumo a ser considerada contra-ordenação, pelo evidente entorse interpretativo que representa relativamente à intenção legislativa, de despenalizar, tão somente, a mera detenção, para consumo, de estupefaciente em quantidade não superior à necessária para consumo individual durante dez dias para, a seu reboque, se alcançar a absurda solução da impunidade dos demais casos que não se contenham nesses parâmetros.(…)
A 3ª e última corrente vai no sentido que a detenção de produto estupefaciente, em quantidade superior à necessária para consumo médio individual durante dez dias, integra o cometimento do ilícito previsto e punido pelo art.25º, al. a), com referência ao art.21º, nº.1 do DL nº.15/93, de 22 de Janeiro (posição seguida na sentença recorrida).
Certo é que nos pronunciámos no acórdão de 17.10.06 in Proc.nº.3962/06-5ª.Secção, disponível em www.pgdlisboa.pt, sobre uma situação que pareceria ter os mesmos contornos dos presentes autos; só que esta nossa posição deriva de uma apreciação factual diversa: ou seja, nesse acórdão estávamos perante um caso de tráfico de menor gravidade, já que se deu como provado que o ali arguido detinha estupefaciente para cedência e venda a terceiros. Por isso, se entendeu que aquela matéria se subsumia à previsão das disposições conjugadas dos arts. 21º e 25º do DL 15/93, de 22.01.
6- O caso dos autos.
Dos autos resulta provado que, no dia 16 de Julho de 2005, cerca das 21h00, o arguido desembarcou no Aeroporto João Paulo II, em Ponta Delgada, no voo RZO-129,vindo de Lisboa. Revistada a sua bagagem, foram-lhe apreendidos 27,766 gramas de Haxixe.
O arguido sabia que lhe estava vedado adquirir e transportar o referido produto. Sabia que tais condutas não lhe eram permitidas, tendo agido deliberada, livre e conscientemente.
Daqui se extrai que a conduta do arguido não integra a prática de actos previstos no art. 21º do DL n.º 15/93, nem como o fez a sentença recorrida na previsão do art. 25º daquele diploma, uma vez que, pese embora o arguido detivesse ilicitamente aquele produto, a verdade é que se provou que o mesmo se destinava ao seu próprio consumo.
Em face disto, tendo-se provado que o haxixe encontrado na posse do arguido se destinava ao seu consumo, a sua conduta subsume-se à norma do art. 40º do DL n.º 15/93 (relembre-se que o recorrente entende que a sua conduta integra este normativo, que entretanto foi revogado, pelo que a única solução é a sua absolvição).
Dispõe aquele art. 40º, que “quem consumir ou, para seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias. Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias. No caso do n.º 1, se o agente for consumidor ocasional, pode ser dispensado de pena.”
A substância apreendida ao arguido, conforme resultou do exame efectuado no Laboratório de Policia Científica, trata-se de cannabis (resina) e possui global líquido de 27,766 gramas, produto este que era destinado ao seu consumo.
Nesta conformidade, dúvidas não existem que a conduta do arguido se enquadra na previsão do art. 40º, nºs 1 e 2, que entretanto sofreu alterações, com a entrada em vigor da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro.
Nos termos do disposto no art. 1º, n.º 1, desta Lei, estipula-se que o seu objecto reside na “definição do regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica”, sendo que o n.º 2, do mesmo artigo, preceitua que as plantas, substâncias e preparações sujeitas ao regime deste diploma são as constantes das tabelas I a IV anexas ao DL n.º 15/93: (…)“o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação. Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.” (sublinhado nosso)
Dispõe o art. 28º, da mesma lei, que “são revogados o artigo 40º, excepto quanto ao cultivo, o artigo 41º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime.” (sublinhado nosso).
Tendo sido apreendida ao arguido, uma quantidade de cannabis correspondente a 27,766 gramas, significa que aquela quantidade excede a necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, conforme decorre do art. 9º, da Portaria n.º 94/96 de 26.03, que fixa que o quantitativo máximo de cada dose média individual diária de cannabis é de 0,5 gramas.
Pelo que, e como tivemos ocasião de dizer e explicitar no ponto II-5 deste acórdão, entendemos que a detenção de produto estupefaciente, em quantidade superior à necessária para consumo médio individual durante dez dias, e destinada apenas ao consumo do agente, integra o cometimento do ilícito p. e p. pelo art.40º, nº2 do DL nº.15/93, de 22 de Janeiro, a que corresponde pena de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias.
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