| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I.– RELATÓRIO:
1.1.–No âmbito de processo comum (Tribunal singular) nº 982/19.9PULSB que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, JL Criminal - Juiz 1, foi proferida sentença proferida em 13.10.2021, cuja parte decisória tem o seguinte teor:
Pelo exposto, o tribunal decide:
A)-Absolver o arguido CJJN_____da prática do crime de ameaça agravada p. e p. pelo art. 153º e 155º nº 1 al. a) do Código Penal, pelo qual vinha acusado.
B)- Sem custas.
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1.2.–Inconformado com a decisão proferida o MP interpôs recurso expendendo as seguintes conclusões:
1ª- Nos presentes autos, o arguido CJJN_____ foi submetido a julgamento e absolvido da acusação contra ele formulada pela prática de um crime de ameaça agravada, p. e p. pelo artigo 153º, n.º 1 e 155º, n.º 1 alínea a) do Cód. Penal.
2ª- Esta sentença absolutória não pode, a nosso ver, colher aplauso, dado que a prova produzida em audiência, conjugada com a prova documental e testemunhal, impunha que se desse como provada toda a matéria de facto descrita na acusação relacionada com tal crime, com a consequente condenação do arguido.
3ª- As razões da discordância relativamente à sentença recorrida prendem-se com a verificação de erro notório da apreciação da prova (art.º 410.º, n.º 2, al. c), do C.P.Penal), bem como com a discordância relativamente à decisão proferida sobre a matéria de facto provada.
4ª- O erro notório verifica-se quando, da leitura da decisão impugnada, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, se conclua que se deu como provado algo que não podia ter acontecido ou que se deu como não provado algo que não podia deixar de ter acontecido ou, ainda, quando se retira de um facto uma conclusão ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum.
5ª- No caso dos autos, resultaram provados os seguintes factos:
“1.- No dia 20 de Junho de 2019, cerca das 14h15, o arguido, no grupo de WhatsApp da Soc... R..... F..... N....., através do n.º 9.......4, por si utilizado, do qual FF____ fazia parte, em comentário a um vídeo no qual era visível um indivíduo a cortar a cabeça a outro, escreveu “Isso vou eu fazer a cabeça do FF____, juro pela saúde do meu filho”.
2.- Após escreveu “oh FF____ se vires isto não te esqueças do teu filho, seu filho da puta vou te matar e o teu filho vai ser roubado todos os dias”.”
6ª- Nesta sequência, exige a normalidade da vida e o saber da experiência que se conclua que o arguido quis anunciar ao ofendido a sua intenção de atentar contra a sua vida e de lhe provocar receio e inquietação, agindo, livre deliberada e consciente.
7ª- Com efeito, os elementos subjetivos do crime pertencem à vida íntima e interior do agente. Isto significa que, só é possível captar a sua existência através e mediante factualidade material que os possa inferir ou permitir divisar, ainda que por meio de presunções ligadas ao princípio da normalidade ou às regras da experiência comum. Assim, o elemento subjetivo do tipo legal de crime infere-se, por presunções naturais, dos factos materiais correspondentes à ação objetivamente considerada (neste sentido, Acórdão Relação de Lisboa, de 28/01/1997, sumariado em dgsi.pt, processo nº 0001015).
8ª- Ora, a Mmª Juiz considerou provados os factos objetivos integradores do tipo objetivo, incluindo na matéria de facto não provada a descrição dos elementos que integram a intenção do arguido na prática de tais factos objetivos.
9ª- Assim sendo, resulta evidente que o tribunal a quo deu como provado algo que não podia deixar de ter acontecido, fazendo-o de uma forma ilógica, arbitrária e notoriamente violadora das regras da experiência comum.
10ª- Deste modo, incorreu em erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410º, n.º 1, alínea a) do Cód. de Processo Penal, vício esse que poderá ser ultrapassado com recurso ao próprio texto da decisão recorrida e às regras da experiência, sem necessidade de reenvio do processo para novo julgamento (artigos 426.º, n.º 1 e 431.º, al. b) do Cód. de Processo Penal).
11ª-Para o caso de não proceder a argumentação acima expendida, sempre se dirá que a Mmª Juiz incorreu em erro de julgamento ao incluir na matéria de facto não provada os factos 1 e 2 referentes à intenção com que o arguido, ao proferir as expressões dadas como provadas, atuou com o propósito de atentar contra a vida do ofendido de modo deliberado, livre e consciente.
12ª- Na verdade, com relevância para a decisão a proferir sobre este ponto da matéria de facto dado como não provado, impondo que o mesmo fosse dado como provado, podemos enumerar a seguinte prova produzida em audiência de julgamento:
No dia 28/09/2021, na audiência de julgamento, o depoimento do ofendido FF_____, num total de 21.28 minutos, quando instado, refere “Que fazia mal meu filho e me ia procurar sempre que tivesse no meu local de trabalho” (minuto 3.00). “Que me havia de lembrar que tinha um filho, sabia onde me encontrar. Havia de me lembrar que um dia tinha tido um filho e que o ia cortar que o ia roubar” (minuto 3.21). “Que me havia de lembrar que um dia tinha tido um filho. Ia procurar meu filho, se fosse ia roubar o meu filho todos os dias, se fosse preciso que lhe fazia mal, ou cortá-lo” (minuto 3.52).
Questionado sobre se ficou assustado, responde “Sim, isso sinceramente fiquei” (minuto 4.01), explicando que lhe foi enviado um vídeo em que “havia pessoas esquartejadas, coisas que não gosto de falar (minuto 5.45), vídeo de pessoas cortadas, coisas que não gosto de ver (minuto 5.47).
Na audiência de julgamento realizada no dia 6/10/2021, num total de 22.09, em declarações de arguido, começa por afirmar não se recordar das coisas que aconteceram, sendo que, quando confrontado com a prova documental constante dos autos, refere “Alguém publicou o vídeo e devo ter comentado” e, quando questionado pela Mmª Juiz “Foi o seu número e o senhor que escreveu, é isso?”, afirma “Sim”
13ª-Ora, da prova produzida em audiência não é possível concluir como faz a Mmª Juiz que a atuação do arguido resultou de um assomo de ira tratando-se de uma declaração inconsequente.
14ª- De toda a prova analisada resultam provados os factos objetivos descritos nos pontos 1 e 2 da matéria provada dos quais resulta que o arguido diz que irá fazer à cabeça do ofendido o que vê num vídeo em que aparecem pessoas decapitadas e, ainda acrescenta, que não se esqueça do filho que lhe iria roubar e cortar.
15ª- Salvo o devido respeito, a explicação da Mmª Juiz não tem qualquer acolhimento, segundo as regras da experiência, pois que, do depoimento do ofendido resulta que aquele ficou assustado com aquelas afirmações, pensando no que o arguido poderia vir a fazer ao seu filho.
16ª- Sendo assim não é possível afirmar, como faz a Mmª Juiz, que se trata de um ataque de cólera e que o mal anunciado não seria real, já que, resulta manifestamente que o envio de um vídeo com esquartejamentos é adequado a causar medo e inquietação, ainda mais com as mensagens escritas que lhe sucederam, sendo certo que o ofendido, apesar de insistir em dizer que tinha sido um dia mau do arguido, afirma claramente ter sentido medo das afirmações do arguido.
17ª- Neste tipo de crime está em causa uma conduta adequada a provocar receio, medo ou inquietação ou a prejudicar a liberdade de determinação do visado; conduta que nem sequer tem que consistir numa afirmação, pode ser um apenas um gesto significativo.
18ª- O tipo de ilícito objetivo é integrado pela comunicação de uma mensagem que traduza a prática futura de um mal ao destinatário. O mal futuro consistirá no cometimento, pelo agente ou por um terceiro a mando do agente, de um crime contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou bens patrimoniais de considerável valor do destinatário da mensagem ou de terceiro.
19ª- Relativamente ao elemento subjetivo, aquele é compatível com o dolo em qualquer das suas modalidades, mostrando-se necessário, para que se afirme a consciência e a vontade de realização do tipo, que o agente dirija a sua intenção à prática dos elementos objetivos. Assim, para que o tipo doloso esteja preenchido, é necessário que o agente represente que as palavras que proferiu eram idóneas a provocar medo ou inquietação ou a prejudicar a liberdade de determinação do ofendido e, ainda assim, quis agir, ou tivesse representado que as mesmas palavras necessariamente provocariam medo ou inquietação ou prejudicassem a liberdade de determinação do ofendido e, ainda assim, quis agir, ou tivesse representado como possível que as mesmas palavras poderiam provocar medo ou inquietação ou prejudicar a liberdade de determinação do ofendido e, ainda assim, conformando-se com tal possibilidade, quis agir.
20ª- No caso dos autos, a prova do elemento subjetivo do crime (factos não provados), consubstanciada no dolo direto, decorre da verificação dos elementos objetivos descritos nos factos 1 e 2 da douta sentença sub judice (neste sentido, Tribunal da Relação de Coimbra, em Acórdão datado de 27-05-2015, processo n.º 11/10.8GASJP.C1, em dgsi.pt).
21ª- Com efeito, resultando da prova, como se expôs, que o arguido em comentário a um vídeo onde era visível um indivíduo a cortar a cabeça a outro, diz que irá fazer o mesmo à cabeça do ofendido, não se compreende como a Mmª Juiz não conclui que o arguido quis anunciar a intenção de atentar contra a vida do ofendido e de lhe provocar receio e inquietação pela sua vida e pela de terceiro, o que fez de forma livre, deliberada e consciente.
22ª- Pelo exposto, atendendo a todos os elementos supra expostos, não restam dúvidas de que a conduta do arguido integrou os elementos objetivos e subjetivos do crime por que veio acusado, pelo que, a Mmª Juiz deveria condená-lo em conformidade.
23ª- Porém, V. Exas., considerando provados os factos referentes ao elemento subjetivo, dessa forma condenando o arguido, melhor decidirão.
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1.3.–Notificado da interposição do recurso o arguido CJJN_____ veio apresentar resposta expendendo as seguintes conclusões:
1.- Que o recurso não se encontra acompanhado das conclusões, conforme determinação legal, devendo a parte recorrente ser convidado a apresentá-las.
2.- Não restou demonstrado o erro notório na apreciação da prova conforme alegado pelo recorrente, menos ainda, foi demonstrada as provas que impõem julgamento diverso;
3.- As passagens de gravações trazidas pelo recorrente não denotam erro notório na apreciação da prova, mas tão somente visam demonstrar a convicção do recorrente;
4.- Assim como as passagens das gravações trazidas pelo recorrente não impõem julgamento diverso no que respeita a matéria de facto por não se verificarem os elementos objectivos e subjetivos do crime de ameaça, pelo qual o arguido vinha acusado.
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1.6.–Foi aberta vista nos termos do disposto no artº 416º nº 1 do CPP, tendo o Exmº Sr. Procurador-geral Adjunto proferido parecer no qual pugna pela procedência do recurso, acompanhando os argumentos do Mº Pº da 1ª instância.
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1.5.–Cumprido o disposto no artigo 417º, 2, do CPP não foi deduzida resposta.
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1.6.–Efetuado o exame preliminar e corridos os vistos teve lugar conferência.
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II.– QUESTÃO PRÉVIA
Na resposta ao recurso interposto pelo MP o arguido/recorrente argumenta que “…o recurso não se encontra acompanhado das conclusões, conforme determinação legal, devendo a parte recorrente ser convidado a apresentá-las..”.
Cotejando teor do recurso interposto constata-se que o MP apresenta as conclusões de forma extensa. Impunha-se, na verdade, que o recorrente fizesse um esforço de síntese no que respeita aos fundamentos do recurso.
Não obstante, com recurso a uma leitura mais esforçada é possível compreender os fundamentos aduzidos pelo recorrente MP. Ademais, importa considerar que o arguido respondeu ao recurso com coerência e com referência aos meios de prova que foram produzidos.
Pelo exposto, considerando que as conclusões expendidas pelo recorrente MP, não obstante as imperfeições, satisfazem o minimus no sentido de habilitar este tribunal ad quem a conhecer e compreender os fundamentos aduzidos, entendemos inexistirem obstáculos à apreciação do recurso interposto, o que se determina.
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III.– OBJETO DO RECURSO
2.1.–De acordo com o preceituado nos arts. 402º; 403º e 412º nº 1 do CPP, o poder de cognição do tribunal de recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, já que é nelas que sintetiza as razões da sua discordância com a decisão recorrida, expostas na motivação.
Além destas, o tribunal está obrigado a decidir todas as questões de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insanáveis que afetem o recorrente, nos termos dos arts. 379º nº 2 e 410º nº 3 do CPP e dos vícios previstos no art.º 410º nº 2 do CPP, que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito[1].
Umas e outras definem, pois, o objeto do recurso e os limites dos poderes de apreciação e decisão do Tribunal Superior[2].
E o Tribunal Superior apenas tem de guiar-se pelas conclusões constantes do recurso para determinar, com precisão, o objeto do thema decidum; só deve conhecer, pois, das questões ou pontos compreendidos nas conclusões, pouco importando a extensão objetiva que haja sido dada ao recurso, no corpo da motivação, sendo que tudo o que conste das conclusões sem corresponder à matéria explanada na motivação propriamente dita, não pode ser considerado e não é possível tomar conhecimento de qualquer questão que não esteja contida nas conclusões, ainda que versada na respectiva motivação.
Assim, perante o aludido enquadramento normativo, esta Relação considerará, apenas, as concretas questões agora suscitadas que respeitem aquelas exigências e relevem para a decisão a proferir.
Seguindo esta ordem lógica, no caso concreto e atentas as conclusões, as questões a apreciar são as seguintes:
a)-Erro notório da apreciação da prova (art.º 410.º, n.º 2, al. c), do C.P.Penal;
E para o caso de não proceder o vício suscitado a anteceder:
b)-Impugnação da matéria de facto.
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IV.– FUNDAMENTAÇÃO
4.1.–DA SENTENÇA RECORRIDA
4.1.2.-Para bem decidir importa atentar na factualidade, no segmento que ora nos importa, em que assentou a condenação proferida, transcrevendo-se os factos que o tribunal a quo deu por assentes e não assentes:
II–FUNDAMENTAÇÃO
Matéria de facto provada:
De relevante para a discussão da causa, resultou provada a seguinte matéria de facto:
1.- No dia 20 de Junho de 2019, cerca das 14h15, o arguido, no grupo de WhatsApp da Soc..... R..... F..... N....., através do n.º 9.......4, por si utilizado, do qual FF____ fazia parte, em comentário a um vídeo no qual era visível um indivíduo a cortar a cabeça a outro, escreveu “Isso vou eu fazer a cabeça do FF____, juro pela saúde do meu filho”.
2.- Após escreveu “oh FF____se vires isto não te esqueças do teu filho, seu filho da puta vou te matar e o teu filho vai ser roubado todos os dias”.
Mais se provou que:
3.- Nesse mesmo dia o arguido escreveu ainda “Acho muito engraçado foderem os outros pelas costas”; “Oh FF____ se falasses (sic) da carne que tu e o Zé roubam aí do talho eras um grande homem”.
4.- No dia em causa nos autos o arguido teve conhecimento de que o seu contrato de trabalho não havia sido renovado.
5.- À data, FF____ era o seu superior hierárquico directo.
6.- O arguido encontra-se a fazer um tratamento relativo à sua toxicodependência desde Julho de 2021.
7.- Trabalha como cortador mas encontra-se de baixa médica desde Julho do presente ano.
8.- Tem um filho de 2 anos de idade que se encontra no Brasil com a progenitora.
9.- Ao nível de habilitações literárias completou o 6º ano da escolaridade.
10.- Consta do certificado de registo criminal do arguido que a mesmo já foi julgado e condenado no âmbito do:
a.- Processo n.º277/05.5PFOER do 6º Juízo criminal de Lisboa, 3ª secção, por decisão transitada em julgado na data de 25-10-2011, pela prática de um crime de dano, na pena de 140 dias de multa, à taxa diária de €4,00, por factos praticados em 01/09-2005, tendo tal pena sido julgada extinta pelo cumprimento.
b.-Processo n.º513/17.5GCBNV do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, Benavente – Juízo local criminal – Juiz 2, por decisão transitada em julgado na data de 27-11-2019, pela prática de um crime de violência doméstica, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova.
Matéria de facto não provada
1.- O arguido ao proferir as expressões referidas, agiu com o propósito conseguido de anunciar ao ofendido a sua intenção de atentar contra a sua vida e de lhe provocar receio pela vida e inquietação.
2.- O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.
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4.1.3.–O tribunal recorrido fundamentou a decisão de facto nos seguintes termos:
O Tribunal formou a sua convicção na ponderação, à luz das regras da experiência comum e na livre convicção do julgador, da análise crítica e conjugada do conjunto da prova produzida, nos termos do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal.
A livre apreciação da prova não se confunde com apreciação arbitrária da prova, pois que tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios de experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
A testemunha FF____relatou o que se recordava dos factos em causa nos autos, afirmando “eu acho que ele (o arguido) teve um dia mau naquele dia”. A empresa não renovou o contrato ao arguido e este talvez tenha achado que a testemunha tivesse tido alguma influência na situação. Para além das mensagens em causa nos autos, nunca mais teve notícias do arguido. As mensagens foram enviadas no dia em que o arguido soube que o seu contrato não ia ser renovado.
Apresentou queixa porque falou com um agente da PSP que presta serviço no local de trabalho da testemunha e após lhe mostrar as mensagens este aconselhou-o a fazer.
O arguido, na segunda sessão da audiência de julgamento, prestou declarações dizendo não se lembrar do que aconteceu. Eu estava desgovernado, descontrolado, disse. Era consumidor de álcool e estupefacientes. O vídeo não foi por si publicado. “Alguém publicou o vídeo e eu comentei. Não sei o que me passou pela cabeça”.
Tendo em conta todo o enquadramento em que os factos foram praticados e o enquadramento apurado, não resultou com segurança da prova produzida que o arguido ao escrever as expressões em causa nos autos, tenha agido com o propósito conseguido de anunciar ao ofendido a sua intenção de atentar contra a sua vida e de lhe provocar receio pela vida e inquietação.
De facto, tendo em conta a prova produzida, o que resulta é que o arguido conhecedor de que não lhe iriam renovar o seu contrato de trabalho e achando que o queixoso de alguma forma estava envolvido nessa situação, expressou o seu desagrado e a sua ira que se esgotou na não consumação do mal ameaçado
Tratou-se, assim, de uma declaração inconsequente.
As circunstâncias em que a declaração foi produzida, não era susceptível de fazer crer a quem a mesma se dirigia, que o mal anunciado era sério, real e persistente. O que resultou foi que se tratou de um ataque de cólera, que não traduzia, seriamente, um perigo para a liberdade individual.
Como se decidiu no Ac do TRE de 29-03-2016 relatado pelo Exmo. Sr. Desembargador Carlos Berguete Coelho, consultado in www.dgsi.pt, Na verdade, o ato de ameaçar contém, em si, o significado que corresponde ao de prometer ou pronunciar um mal futuro, seja para os bens pessoais, como para os patrimoniais, elencados no preceito legal. Todavia, por si só, esse desiderato mostra-se insuficiente para o preenchimento do ilícito, não obstante, não raras vezes, se enverede por conferir relevo proeminente à literalidade das palavras e sem a conjugar, como é devido, com a dependência da vontade do agente e o contexto concreto vivenciado. A análise da verificação do mal futuro não pode, pois, restringir-se ao sentido atual ou futuro que, aparentemente, comporte, seja por que forma for, sob pena de redutora perceção da realidade e, até, acrescente-se, de excessiva tutela penal, a coberto dessa simples literalidade.
Analisando a prova produzida e o contexto em que as expressões foram proferidas, julgou o Tribunal não provada a matéria de facto supra enunciada.
Atendeu o tribunal às declarações do arguido no que respeita aos factos relativos às suas condições de vida.
No que respeita aos antecedentes criminais do arguido, o Tribunal teve em conta o teor do certificado de registo criminal junto aos autos.
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4.2.–Do invocado erro notório da apreciação da prova (art.º 410.º, n.º 2, al. c), do C.P.Penal)
O Ministério Público defende que a sentença recorrida incorreu em erro notório na apreciação da prova, a que alude o art. 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal, ao dar como não provados os factos constantes dos números 1 e 2 da matéria de facto não provada.
Argumenta o MP que o Tribunal recorrido “considerou provados os factos objetivos integradores do tipo objetivo, incluindo na matéria de facto não provada a descrição dos elementos que integram a intenção do arguido na prática de tais factos objetivos.
Assim sendo, resulta evidente que o tribunal a quo deu como provado algo que não podia deixar de ter acontecido, fazendo-o de uma forma ilógica, arbitrária e notoriamente violadora das regras da experiência comum.”.
Resulta manifestamente da linha de raciocínio contida na argumentação do MP que o que pretenderia dizer seria que “…o tribunal a quo deu como não provado algo que não podia deixar de ter acontecido…” pois é com base nos factos não provados que o recorrente invoca o vício do art.º 410.º, n.º 2, al. c), do C.P.Penal.
Apreciemos:
O art. 410.º n.º 2 do Código de Processo Pena dispõe que mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, «…o recurso pode ter por fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a)- A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b)-A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou
c)-O erro notório na apreciação da prova.».
É sabido que tais vícios descritos no aludido número 2 do artigo 410º do CPP são de conhecimento oficioso.
É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito. São vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correta e conforme à lei.[3]
O erro notório na apreciação da prova consiste num vício de apuramento da matéria de facto, que prescinde da análise da prova produzida para se ater somente ao texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum.
Qual o significado da expressão contida no aludido artigo 410º número 2 “…regras da experiência comum…”?
O Prof. Germano Marques da Silva é esclarecedor ao responder que “são generalizações empíricas fundadas sobre aquilo que geralmente ocorre. Tem origem na observação de factos, que rotineiramente se repetem e que permite a formulação de uma outra máxima (regra) que se pretende aplicável nas situações em que as circunstâncias fáticas sejam idênticas. Esta máxima faz parte do conhecimento do homem comum, relacionado com a vida em sociedade.”[4].
O erro notório na apreciação da prova verifica-se quando do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com o senso comum, se extrai de forma fácil, evidente e ostensiva que factualidade ali exarada é arbitrária, contrária à lógica, a regras científicas ou de experiência comum, ou assenta na inobservância de regras sobre o valor da prova vinculada, ou das leges artis.[5]
«Verifica-se erro notório na apreciação da prova quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que está notoriamente errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando de um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (…)».[6]
Daqui decorre que na fundamentação de uma sentença, para além da enumeração dos factos provados e não provados, deve constar uma exposição completa e concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão, com indicação da apreciação critica das provas produzidas que serviram para formar a respetiva convicção.[7]
Este erro na apreciação da prova tem de ser ostensivo, que não escapa ao homem com uma cultura média.
Por outras palavras, o requisito da notoriedade do erro afere-se pela circunstância de não passar despercebido ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente.[8]
In casu:
Realizada a audiência de julgamento, como já referido, o Tribunal a quo deu como provados os factos objetivos do crime de difamação e como não provados os elementos relativos à intencionalidade da prática do crime porquanto o “arguido conhecedor de que não lhe iriam renovar o seu contrato de trabalho, e achando que o queixoso de alguma forma estava envolvido nessa situação, expressou o seu desagrado e a sua ira que se esgotou na não consumação do mal ameaçado.
Tratou-se, assim, de uma declaração inconsequente.
As circunstâncias em que a declaração foi produzida, não era susceptível de fazer crer a quem a mesma se dirigia, que o mal anunciado era sério, real e persistente. O que resultou foi que se tratou de um ataque de cólera, que não traduzia, seriamente, um perigo para a liberdade individual.”.
Será assim?
Será que o raciocínio expendido pelo Tribunal a quo na fundamentação de facto errou na apreciação da prova de forma ostensiva? De forma ilógica e contrária às regras da experiência?
Primeiramente importa dizer que a declaração produzida, cuja transcrição se encontra reproduzida supra, que deu causa a que o ofendido se tenha dirigido às autoridades para formalizar a queixa, revela que o mesmo não esteve confortável com a situação, e que, obviamente, terá sentido receio de que as ameaças se concretizassem ao ponto de socorrer-se da resolução judicial da questão.
Afirmar, como faz a sentença recorrida, que as circunstâncias em que a declaração foi produzida, não era susceptível de fazer crer a quem a mesma se dirigia, que o mal anunciado era sério, real e persistente é uma conclusão altamente extrapolada, injusta, e que não pode corresponder à verdade.
Assim, conforme resulta da matéria de facto provada, e segundo os princípios da lógica e das regras da experiência comum, a que já acima se fez alusão, o ofendido só podia ter tomado como sérias as expressões do arguido, ficando convencido de que poderia concretizar os actos que anunciava.
Acresce dizer que o crime de difamação não se preenche com a execução do mal ameaçado, como parece fazer entender a sentença recorrida ao referir que a conduta do arguido se esgotou na não consumação do mal ameaçado. Pois… é que não necessita da consumação do mal ameaçado. A sentença recorrida parece partir do pressuposto errado de que o crime de ameaça é um crime de resultado, no sentido de que a sua consumação só se verifica se do anúncio do mal futuro, contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou bens patrimoniais de considerável valor, resultar efectivo medo ou inquietação para a pessoa a quem esse anúncio é verbalizado ou, por outro meio, transmitido. Basta atentar que o artigo 153º do CP é expresso ao referir «de forma adequada a provocar-lhe ...».
Assim, há que entender que este tipo configura um crime de perigo e de mera actividade, pois que basta que, na perspetiva do agente e à luz das regras de experiência comum, tomando por referência a capacidade de entendimento e decisão do homem médio, o anúncio de um mal futuro que corresponda a um crime, em que se traduz a ameaça, seja apto a causar medo, inquietação ou perturbação da liberdade de determinação.
É o caso ao enviar ao ofendido um vídeo no qual era visível um indivíduo a cortar a cabeça a outro com os comentários “Isso vou eu fazer a cabeça do FF______, juro pela saúde do meu filho” e “oh FF______se vires isto não te esqueças do teu filho, seu filho da puta vou te matar e o teu filho vai ser roubado todos os dias”.
E não se diga, como o arguido aprece contra-argumentar com o facto de que a sentença recorrida deu como provado que “o vídeo não foi enviado pelo arguido, uma vez que não era seu o número do telemóvel do envio do respectivo vídeo.”. É que cotejando o teor da matéria provada e respetiva fundamentação da sentença recorrida, não se vislumbra qualquer referência ao que o ora arguido/recorrente invoca.
Acresce dizer, também, como bem refere o MP na peça recursória o elemento subjetivo “do crime pertencem à vida íntima e interior do agente. Isto significa que, só é possível captar a sua existência através e mediante factualidade material que os possa inferir ou permitir divisar, ainda que por meio de presunções ligadas ao princípio da normalidade ou às regras da experiência comum.
Assim, o elemento subjetivo do tipo legal de crime infere-se, por presunções naturais, dos factos materiais correspondentes à ação objetivamente considerada.”.
Por tudo o que foi referido, concorda-se, pois, com o MP quando refere que fase aos factos apurados na sentença recorrida, exige a normalidade da vida e o saber da experiência que se conclua que o arguido quis anunciar ao ofendido a sua intenção de lhe provocar receio e inquietação, agindo, livre, deliberada e conscientemente.
A sentença recorrida ao não dar como provado o elemento subjetivo integrante do imputado crime de ameaças agravado p. p. pelos arts. 153º nº 1 e 155º nº 1 al. a) do Código Penal padece do vício de erro notório da apreciação da prova.
Chegados a este ponto, e reconhecendo a existência do vício de erro notório da apreciação da prova, importa perceber se de algum modo pode ser sanado tal vício, considerando que «o reenvio do processo para novo julgamento, previsto no art. 426.º, do CPP, deve constituir a exceção e a sanação dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, deve ser a regra» e «O tribunal de recurso só deve proceder ao reenvio quando for objetivamente inviável a decisão da causa pela 2ª instância com os elementos de que dispõe»[9].
In casu, só a alteração da matéria de facto poderá sanar o vício de que padece a sentença recorrida.
Ora, a modificabilidade da decisão recorrida quanto a matéria de facto pode ocorrer em três circunstâncias previstas no art. 431.º do CPPenal:
a)-Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base;
b)-Se a prova tiver sido impugnada nos termos do n.º 3 do artigo 412.º; ou
c)-Se tiver havido renovação da prova.
As alíneas b) e c) não têm aplicação pois não houve recurso amplo da matéria de facto, nem foi requerida a renovação da prova.
Já a alínea a) tem perfeita aplicação aos autos pois face ao vício constatado constata-se que estamos aptos a sana-lo.
Assim, é inelutável concluir que os factos não provados[10] devem ser integrados nos factos provados sob os números 2.a) e 2.b) da sentença recorrida e, consequentemente, suprimidos da matéria não provada.
Em face desta nova redação dos factos provados e não provados fica sanado o erro notório na apreciação da prova previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPPenal.
Face à procedência do vício do artigo 410, número 2 c) do Código Processo Penal fica prejudicada a apreciação da 2ª questão suscitada no recurso do MP.
Por outro lado, e considerando a matéria de facto corrigida no que concerne aos factos provados da sentença recorrida importa proceder à sua subsunção jurídica, e, estando apurado o eventual cometido do crime de ameaças agravado, a escolha e medida da pena.
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Dispõe o artigo 153º do Código Penal:
1- Quem ameaçar outra pessoa com a prática de crime contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou bens patrimoniais de considerável valor, de forma adequada a provocar-lhe medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias.
2- O procedimento criminal depende de queixa.
Por sua vez, o artigo 155º do mesmo diploma legal preceitua:
1– Quando os factos previstos nos artigos 153.º a 154.º-C forem realizados:
a)- Por meio de ameaça com a prática de crime punível com pena de prisão superior a três anos; ou
b)- Contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez;
c)- Contra uma das pessoas referidas na alínea l) do n.º 2 do artigo 132.º, no exercício das suas funções ou por causa delas;
d)- Por funcionário com grave abuso de autoridade;
e)- Por determinação da circunstância prevista na alínea f) do n.º 2 do artigo 132.º;
o agente é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias, nos casos dos artigos 153.º e 154.º-C, com pena de prisão de 1 a 5 anos, nos casos dos n.º 1 do artigo 154.º e do artigo 154.º-A, e com pena de prisão de 1 a 8 anos, no caso do artigo 154.º-B.
2–As mesmas penas são aplicadas se, por força da ameaça, da coação, da perseguição ou do casamento forçado, a vítima ou a pessoa sobre a qual o mal deve recair se suicidar ou tentar suicidar-se.
Como já referido o preenchimento do tipo de ilícito de ameaça basta-se com a criação de um sentimento de inquietação na pessoa do ofendido, supondo-se, evidentemente, estarem verificados, ainda:
a)-a ameaça;
b)-a cominação de um mal (configurando um tipo legal de crime, neste caso de um homicídio);
c)-futuro (porque se o mal se iniciar imediatamente após a concretização da ameaça, estaremos já no domínio do início da execução do crime ameaçado ou, pelo menos, da tentativa);
d)-de concretização dependente da vontade do agente ou que pelo menos se apresente como tal, aos olhos do homem médio (sob pena de a ameaça não se apresentar como credível e portanto, não poder ser punível como tal).
Revertendo ao caso dos autos, evidencia-se que no vídeo onde era visível um indivíduo a cortar a cabeça a outro e o comentário “Isso vou eu fazer a cabeça do FF____, juro pela saúde do meu filho”, e, “oh FF_____se vires isto não te esqueças do teu filho, seu filho da puta vou te matar e o teu filho vai ser roubado todos os dias”, reúne todos os requisitos do crime de ameaça agravada. O envio do vídeo e os comentários feitos pelo arguido tiveram a virtualidade de perturbar o ofendido nos seus sentimentos de segurança e liberdade, suscitando-lhe o receio de que o arguido concretizasse a ameaça feita, atingindo a sua integridade física ou mesmo causando-lhe a morte.
Por outras palavras, as expressões apuradas na matéria de facto são idóneas a provocar medo/receio futuro, existindo, pois, nexo de causalidade entre a conduta do ora arguido e o medo / receio apresentado pelo ofendido.
Acresce que in casu, tendo em conta o contexto em que vídeo e respetivos comentários foram enviados e nomeadamente a motivação dos mesmos, é susceptível de fazer temer o ofendido pela sua vida, sendo possível concluir que o arguido actuou dolosamente no sentido de querer criar no ofendido a inquietação pela sua conduta futura.
Acresce que o arguido concretizou a conduta por meio de ameaças com a prática de crime punível com pena de prisão superior a três anos, in casu, crime de homicídio, pelo que há lugar ao agravamento previsto no artigo 155.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal.
Pelo exposto, importa revogar a sentença recorrida no que se reporta à absolvição do arguido como autor material de um crime de ameaças agravada, previsto nos termos dos artigos 153.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, al. a), do Código Penal.
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Cabe agora determinar qual a pena e medida concreta a aplicar ao arguido CJJN_____em face da prática de um crime de ameaças agravada, previsto nos termos dos artigos 153.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, al. a), do Código Penal.
O crime de ameaças agravada é punível com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.
O art. 70º do C. Penal, referindo-se ao critério de escolha da pena principal, sempre que o tipo legal preveja em alternativa prisão e multa, como é o caso, consagra a princípio da preferência pela pena não privativa da liberdade “… sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”.
Ora, o arguido na altura da prática dos factos teve conhecimento de que o seu contrato de trabalho não havia sido renovado, e, à data da prolação da sentença revidenda encontrava-se a fazer um tratamento relativo à sua toxicodependência, desde Julho de 2021.
Por outro lado, o arguido já tem os seguintes registos criminais:
a.-Processo n.º277/05.5PFOER do 6º Juízo criminal de Lisboa, 3ª secção, por decisão transitada em julgado na data de 25-10-2011, pela prática de um crime de dano, na pena de 140 dias de multa, à taxa diária de €4,00, por factos praticados em 01-09-2005, tendo tal pena sido julgada extinta pelo cumprimento.
b.-Processo n.º513/17.5GCBNV do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, Benavente – Juízo local criminal – Juiz 2, por decisão transitada em julgado na data de 27-11-2019, pela prática de um crime de violência domestica, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova.
Neste quadro, e do ponto de vista da prevenção especial, carece de qualquer sentido ressocializador a opção pela pena principal de multa no caso presente, quando é certo que apesar da condenação anterior em pena de multa se constata que não foi suficiente para obstar a que o arguido voltasse a delinquir.
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Na determinação da pena concreta a aplicar, dentro da moldura penal que vai de 1 mês a 2 anos de prisão, terão de considerar-se, as exigências preventivas reveladas nos autos, quer ao nível da prevenção geral quer ao nível da prevenção especial.
Nos termos do preceituado nos artigos 40º nº 1 e 2 e artigo 71º nº 1 do Código Penal, a pena visa finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Neste quadro, de acordo com a matéria fáctica apurada, importa atender a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do arguido e contra ele, designadamente:
1)-o dolo, o qual se mostra na modalidade de dolo directo;
2)-a ilicitude dos factos, a qual se mostra de grau elevado, atenta a natureza dos interesses jurídicos lesados e as consequências da forma como o arguido actuou, criando uma justificada insegurança na pessoa do ofendido;
3)-frequentes os crimes de ameaça agravada pelo que as exigências de prevenção geral se afiguram prementes;
4)-as condutas anteriores e posteriores aos factos:
5)-o arguido tem os registos criminais já acima transcritos pelo que para lá se remete;
6)-as condições pessoais do arguido;
7)-na altura da prática dos factos o arguido teve conhecimento de que o seu contrato de trabalho não havia sido renovado
8)-à data da prolação da sentença revidenda encontrava-se a fazer um tratamento relativo à sua toxicodependência, desde Julho de 2021.
Estas circunstâncias, justificam que se considere que a pena a aplicar se deva situar próximo do limite mínimo.
Assim, julga-se adequado fixar a pena de 3 meses de prisão.
Pelas mesmas razões subjacentes à escolha da pena principal a aplicar ao ora arguido/recorrente afasta-se a aplicação da substituição da prisão por multa e a prestação de trabalho a favor da comunidade e admoestação.
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Preceitua o artigo 50.º do Código Penal:
1- O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2- O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3-Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.
4- A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5- O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos.
In casu, e no que importa considerar para aferir da substituição da pena de prisão pela suspensão da execução da pena de prisão, o quadro factual que releva está retratado na factualidade assente e supra descrita.
Do que antecede, é nossa convicção a previsão que a simples censura do facto e a ameaça da pena de prisão será suficiente para prevenir a reincidência, realizando as finalidades de prevenção especial.
Nestes termos, a execução da pena de prisão fixada ao arguido (3 meses), é suspensa pelo período de 1 ano.
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III.– DECISÃO
Termos em que os Juízes da 3ª secção deste Tribunal da Relação de Lisboa acordam em conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida, e, consequentemente, decide-se nos termos seguintes:
1.-Reconhecer o vício de erro notório da apreciação da prova previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPPenal, mas saná-lo com a modificação da matéria de facto nos termos supramencionados e ao abrigo do art. 431.º, al. a), do mesmo diploma legal;
2.-Revogar a sentença recorrida no que se reporta à absolvição do arguido;
3.-Pela prática de um crime de ameaças agravada, previsto nos termos dos artigos 153.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, al. a), do Código Penal condenar o arguido CJJN_____ numa pena de 3 meses de prisão, que será substituída pela suspensão de execução da pena pelo período de 1 ano;
Sem custas por não serem devidas.
Notifique.
Tribunal da Relação de Lisboa, data e assinatura eletrónicas
(Texto elaborado e revisto pelo relator – artigo 94.º, n.º 2, do CPP).
Lisboa,09-03-2022
Alfredo Costa
Rosa Vasconcelos
[1]Acórdão do Plenário das Secções do STJ nº 7/95 de 19.10.1995, in Diário da República, I.ª Série-A, de 28.12.1995 e o AUJ nº 10/2005, de 20.10.2005, DR, Série I-A, de 07.12.2005
[2]Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág. 113; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, 2011, págs. 1059-1061
[3]Cfr. acórdãos do STJ n.º 7/95 in DR, I-A Série, de 28-12-1995 e de 04-09-2015, in www.dgsi.pt.
[4]Cfr. Curso de Processo Penal, Verbo, 2011, Vol. II, pág. 188
[5]Acs. do STJ de 12.03.2015, processo 40/11.4JAAVR.C2; de 06.12.2018, processo 2/98.0GBVRS.E2.S1 e de 03.04.2019, processo 38/17.9JAFAR.E1.S1 e Simas Santos e Leal Henriques, in “Recursos em processo Penal, 7ª ed., 2008, Editora Rei dos Livros, pág. 77.
[6]Leal-Henriques e Simas Santos no Código de Processo Penal Anotado, vol. II, 2ª edição, pág. 740, em anotação ao artigo 410º.
[7]Cfr. art. 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal
[8]Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 341.
[9]Cf. Acórdão da Relação do Porto de 22-06-2016, Proc. n.º 702/14.4GBAMT.P1, in www.dgsi.pt.
[10]1. O arguido ao proferir as expressões referidas, agiu com o propósito conseguido de anunciar ao ofendido a sua intenção de atentar contra a sua vida e de lhe provocar receio pela vida e inquietação.
2. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.
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