| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório:
A foi declarado insolvente por sentença transitada em julgado, pelo que nos presentes autos de verificação e graduação de créditos veio o Sr. Administrador da Insolvência juntar a Lista de Credores Reconhecidos.
Proferida sentença de verificação e graduação de crédito da mesma recorreu a Caixa Geral de Depósitos, no segmento que graduou à frente do seu crédito garantido por hipoteca, um crédito de B. Na sequência foi proferido Acórdão, a 22/02/2018, que julgou a apelação procedente declarando nulo o processado, incluindo a sentença de verificação e graduação de créditos, concedendo-se novo prazo para a impugnação da “Lista de créditos reconhecidos” – cf. Fls. 109 a 116.
Através de requerimento apresentado em 26.03.2018 veio a Caixa Geral de Depósitos, S.A. impugnar o crédito reconhecido a B, defendendo, no essencial, que o mesmo não deve ser reconhecido ou, se assim se não entender, deverá ser reconhecido como subordinado e não como garantido.
Devidamente notificada nos termos do disposto no art.º 131.º do CIRE, B apresentou resposta à impugnação defendendo, no essencial, não assistir razão à impugnante, devendo manter-se o crédito da Impugnada reconhecido nos exactos termos em que o fez o Administrador da Insolvência.
Em sede de tentativa de conciliação ocorrida em 25.09.2018, as partes não lograram obter acordo.
Foi proferido Despacho Saneador, Despachos a identificar o Objecto do Litígio e a enunciar os Temas da Prova.
Realizada a audiência de discussão e julgamento foi proferida sentença que julgou procedente por provada e reconheceu o crédito de B sobre o insolvente, no valor de 665.142,53€, decidindo eu o mesmo tem natureza subordinada. No mais, foi homologada a lista de créditos reconhecidos pelo Senhor Administrador da insolvência. Quanto à graduação relativamente a cada imóvel foi a graduação efectuada, figurando o crédito da credora B em último lugar, como crédito subordinado.
Inconformada veio a reclamante recorrer de tal decisão, pedindo a alteração da sentença de graduação e qualificação de créditos proferida pelo tribunal a quo, mantendo o crédito da Apelante tal e qual foi decorre da Lista elaborada para o efeito pelo Administrador de Insolvência, apresentando as seguintes conclusões:
«A) A douta sentença proferida nos autos, é incorrecta, tanto na forma como no conteúdo, não revelando uma correcta apreciação da matéria de facto com interesse para a decisão e uma adequada
aplicação do direito ao caso vertente, pelo que deve ser alterada;
B) A Recorrente B viu o seu crédito reconhecido e qualificado através de sentença judicial proferida em 26.11.2015, no âmbito do processo número 5938/15.8T8FNC que correu os seus termos na Comarca da Madeira, Funchal – Instância Central – Secção Cível – J2;
C) Da referida sentença, resultava que em caso de incumprimento do acordado em contrato promessa de dação em pagamento, o que veio a acontecer, era reconhecido à ora Recorrente, o direito de retenção sobre o prédio urbano, destinado a habitação, com a área de 700 m2 dos quais 376 m2 são de superfície coberta, localizado na Rua Dr. José Joaquim de Freitas, n.º .., freguesia de Santa Maria Maior, município do Funchal, inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 3383.º e descrito na Conservatória do Registo Predial do Funchal sob o número 2530;
D) Da prova produzida em audiência de julgamento, e dos documentos constantes dos presentes autos, autos principais e restantes apensos, o Tribunal a quo deu como não provados, factos que deveriam ter sido dados como provados;
E) Os factos A) e B) dos factos dados como não provados, deveriam ter sido dados como provados, da seguinte forma: A) A obtenção da chave do imóvel referido em 9. ocorreu com o incumprimento do contrato promessa referido em 7, em Dezembro de 2012. B) B habitou o imóvel referido em 1. desde o início de 2013, realizando pagamentos de contas associadas ao imóvel.
F) A recorrente é titular de um direito de retenção, relativamente ao imóvel identificado nos autos, emanado de uma sentença judicial transitada em julgado, e que fica precedido por via legal, do crédito hipotecário da Recorrente CGD;
G) Havendo um concurso de credores sobre a mesma coisa imóvel, ter-se-á, na ordem de preferência em vista à graduação dos créditos, o privilégio imobiliário especial, o direito de retenção e a hipoteca, respectivamente, e por esta ordem;
H) A CGD não vê o seu crédito hipotecário prejudicado pelo direito de retenção da recorrente B, quanto muito vê o seu crédito economicamente prejudicado, em face de haver um credor que na lista de graduação de créditos fica à sua frente, mas tal não invalida a oponibilidade à aqui Recorrente CGD, mesmo não tendo sido parte na acção judicial que reconheceu o direito de retenção;
I) O direito de retenção que a Recorrente B tem reconhecido, resulta de uma sentença judicial, que transitou em julgado, e que é oponível a terceiros;
J) A dívida do ora insolvente resulta de um contrato promessa de dação em cumprimento, datado de 4 de Abril de 2011, contrato este que o insolvente nunca cumpriu, e que serviu de para instruir o referido processo judicial n.º 5938/15.8T8FNC;
K) Em 2011 nenhum dos intervenientes no contrato promessa, Recorrente e insolvente, vislumbrava qualquer processo de insolvência, que se iniciou apenas em 2016;
L) Conjugando o facto de a dívida ter nascido mais de cinco anos antes do início do processo de insolvência, e à posteriori, em face de ter sido necessário intentar acção judicial para cobrança desse mesmo crédito, e tal crédito ter sido reconhecido por sentença judicial transitada em julgado, terá que se entender que não deverá ser aplicável a alínea b) do n.º 4 do art.º 47 º, mas sim, tal como foi declarado pelo tribunal a quo, ser o crédito reconhecido pela alínea a) do mesmo número e artigo;
M) Não deverá ser uma presunção inilidível, a circunstância de o crédito da credora B ser automaticamente ser declarado subordinado, apenas por ser cunhada do insolvente;
N) Terá que se aferir, no caso concreto, se essa relação de parentesco, teve, ou não, qualquer interferência na declaração da insolvência;
O) A presunção contida no artigo 49º do CIRE, deverá ser considerada ilidível, perante os factos de um caso concreto, é uma presunção iuris tantum.
P) A Recorrente B, em face de toda a prova produzida nos presentes autos, e porque tinha esse ónus, tornou ilidível a presunção que impendia sobre ela, tudo ao abrigo do n.º 2 do art. 350.º do Código Civil.
Q) A douta sentença proferida nos autos viola, assim, o disposto nos artigos 47.º, 48.º e 49.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas».
Não foram apresentadas contra-alegações.
Colhidos os vistos cumpre decidir.* Questões a decidir:
O objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 5.º, 635.º n.º3 e 639.º n.ºs 1 e 3, do CPC), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.
Importa assim, saber:
1ª Se é de proceder à alteração das respostas contidas na sentença, com a reapreciação da prova, devendo considerar-se provada a matéria factual contida nos pontos A. e B. dos factos considerados não provados, nos termos pretendidos pela recorrente;
2ª Se é de considerar que o crédito de B goza de direito de retenção, nomeadamente constituído por transacção sobre o prédio urbano situado na Rua Dr. José Joaquim de Freitas, n.º .., freguesia de Santa Maria Maior, descrito na Conservatória do Registo Predial do Funchal sob o n.º 2530/20030118 e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo n.º 3383, e se este direito assim constituído é oponível aos demais credores;
3º Se na graduação de tal crédito deverá ser considerada a garantia que advém do direito de retenção, não sendo de aplicar o disposto no artº 49º do CIRE. * II. Fundamentação:
Na decisão recorrida e com relevo para a decisão a proferir, resultaram demonstrados os seguintes factos:
1. A Caixa Geral de Depósitos, S.A. reclamou créditos no valor global de €3.909.356,22, sendo que o valor de €15.364,29 encontra-se garantido por hipoteca constituída sobre o prédio urbano situado em São Filipe, Quinta Accioaiouli, Quinta Faial, na freguesia de Funchal (Santa Maria Maior) e concelho do Funchal, descrito na Conservatória do Registo Predial do Funchal sob o n.º 2530 e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 3383, a qual se encontra registada na referida Conservatória através da Ap. 7 de 2003/03/18, convertida em definitivo pela Ap. 26 de 2003/07/04.
2. No âmbito do processo n.º 5938/15.8T8FNC, onde a Reclamante é Autora e o Insolvente José ….. e Nuno ….. são Réus foi celebrada em 26.11.2015 transacção com o seguinte teor: “1) O Réu Jorge e Ré Herança aberta por óbito de Etelvina, esta representada por aquele e ainda pelo Réu Nuno, confessam o pedido contido na alínea A) do pedido deduzido na acção, ou seja, reconhecem que à Autora assiste o direito de retenção sobre o prédio urbano, destinado à habitação, com a área de 700m2 dos quais 376m2 são de superfície coberta, localizado na Rua Dr. José Joaquim de Freitas, n.º .., freguesia de Santa Maria Maior, Município do Funchal, inscrito na matriz predial respectiva sob o art.º 3383.º e descrito na Conservatória do Registo Predial do Funchal sob o número 2530, …, direito de retenção que subsistirá até que à Autora seja paga a quantia indicada na alínea seguinte da transacção, ou seja, tal direito de retenção só se extinguirá quando a Autora for liquidada a mencionada quantia de €665.142,53, … 2. A Autora reduz o pedido ao valor mencionado no art.º 21.º da petição inicial, prescindindo do remanescente correspondente ao dobro do sinal prestado no âmbito do contrato promessa dos autos e, … ou seja, reduz o pedido ao valor de €665.142,53 (seiscentos e sessenta e cinco mil, cento e quarenta e dois euros e cinquenta e três cêntimos) 3. …”
3. A transacção referida em 2. foi homologada por sentença proferida em 26.11.2015.
4. O imóvel identificado em 1. encontra-se registado a favor do Insolvente José ….. e da sua falecida esposa, Etelvina ….., cujo casamento ocorreu em 09.03.1968, sendo ambos mutuários do empréstimo contraído junto da CGD e através do qual foi constituída a hipoteca a favor da credora Caixa Geral de Depósitos da CGD.
5. B e Etelvina ……, casada com o Insolvente até à data do seu falecimento, são filhas de Manuel Feliciano ….. e de Etelvina …. .
6. B reclamou o seu crédito nos presentes autos de insolvência, no montante de €665.142,53 (seiscentos e sessenta e cinco mil, cento e quarenta e dois euros e cinquenta e três cêntimos).
7. A acção referida em 2., assenta num Contrato Promessa de Dação em Pagamento outorgado no ano de 2011 (documento epigrafado de “contrato promessa de Dação em Pagamento” constante de fls. 191v a 194v, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos).
8. O crédito de B resulta de empréstimos que desde 1999 até meados de 2009 esta realizou ao insolvente.
9. B teve a chave do imóvel e habitou o imóvel referido em 1.
*
Na sentença recorrida foram dados como não provados os factos seguintes:
A – A obtenção da chave do imóvel referido em 9. ocorreu com a assinatura do contrato promessa referido em 7.
B – B habitou o imóvel referido em 1. no início de 2013, realizando pagamentos de contas associadas ao imóvel.* Da impugnação da decisão relativa à matéria de facto:
No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da livre convicção, face ao qual o tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquização e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção firmada acerca de cada facto controvertido, tendo porém presente o princípio a observar em casos de dúvida, consagrado no artigo 414º do C.P.C., de que a «dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita». Conforme é realçado por Ana Luísa Geraldes («Impugnação e reapreciação da decisão da matéria de facto», in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas, Vol. I. Coimbra, 2013, pág. 609 e 610), em «caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela 1ª instância, em observância dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte». E mais à frente remata: «O que o controlo de facto em sede de recurso não pode fazer é, sem mais, e infundadamente, aniquilar a livre apreciação da prova do julgador construída dialecticamente na base dos referidos princípios da imediação e da oralidade.»
Assim, apesar de se garantir um duplo grau de jurisdição, tal deve ser enquadrado com o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador, previsto no artº 607 nº 5 do C. P. Civil, sendo certo que decorrendo a produção de prova perante o juiz de 1ª instância, este beneficia dos princípios da oralidade e da mediação, a que o tribunal de recurso não pode já recorrer.
De acordo com Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 347, “Algumas das provas que permitem o julgamento da matéria de facto controvertida e a generalidade daquelas que são produzidas na audiência final (…) estão sujeitas à livre apreciação do Tribunal (…) Esta apreciação baseia-se na prudente convicção do Tribunal sobre a prova produzida (art.º 655.º, n.º1), ou seja, as regras da ciência e do raciocínio e em máximas da experiência”.
Assim, para que a decisão da 1ª instância seja alterada haverá que averiguar se algo de “anormal” se passou na formação dessa apontada “convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção do julgador de 1ª instância, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes, nomeadamente face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, ou com outros factos que deu como assentes.
Porém, e apesar da apreciação em primeira instância construída com recurso à imediação e oralidade, tal não impede a «Relação de formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação das provas, tal como a 1ª instância, sem estar de modo algum limitada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida(…) Dito de outra forma, impõe-se à Relação que analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, de modo a apreciar a sua convicção autónoma, que deve ser devidamente fundamentada» (Luís Filipe Sousa, Prova Testemunhal, Alm. 2013, pág. 389).
No caso concreto pretende a recorrente que os factos A) e B) dos factos dados como não provados, deveriam ter sido dados como provados, da seguinte forma:
A) A obtenção da chave do imóvel referido em 9. ocorreu com o incumprimento do contrato promessa referido em 7, em Dezembro de 2012.
B) B habitou o imóvel referido em 1. desde o início de 2013, realizando pagamentos de contas associadas ao imóvel.
Na motivação da resposta negativa a tais factos expõe o juiz a quo:«No que concerne aos factos não provados resultaram os mesmos de ausência de prova em sentido positivo. Assim, a testemunha Nuno ……, sobrinho de B, referiu que a tia pagava o gás, a água, não sabendo se efectuava também o pagamento do IMI. Nenhuma outra testemunha se referiu a estes factos. Por outro lado, não foram juntos aos autos quaisquer documentos comprovativos de que tais serviços básicos (água, luz) se encontravam a ser pagos pela Impugnada, ou sequer em nome, como se impunha. Com efeito, se por um lado o Tribunal não pode deixar de ter presente que Nuno …. é sobrinho de B, por outro, a verdade é que, o depoimento desta testemunha aposentou-se manifestamente vago nesta matéria. Assim sendo, sem ser corroborado por outro meio documental, o depoimento de Nuno …., pelos motivos vindos de elencar, apresenta-se manifestamente insuficiente para a prova de tais factos. Por outro lado, dos depoimentos de Nuno ….., Arnaldo …., Ricardo ….. e Sousa e Manuel ….. não se extraiu que B habitou o imóvel a partir do início de 2013.
O depoimento da testemunha Conceição ….. foi relevante no sentido de se concluir que os acordos celebrados entre o Insolvente e B quanto à foram de pagamento das dívidas não foram comunicados ao credor Caixa Geral de Depósitos. As testemunhas ouvidas revelaram, no essencial, um depoimento claro relativamente aos factos sobre que depuseram.
Conforme já referido, na apreciação dos depoimentos, o Tribunal teve em consideração a circunstância da testemunha Nuno …. ser filho do Insolvente e sobrinho da Impugnada B. Pelos fundamentos expostos, não poderia o Tribunal dar sentido diferente à fixação da matéria de facto.»
Pretende a recorrente que a alteração de tais respostas tenha na sua génese a apreciação da documentação junta, bem como o depoimento das testemunhas Nuno …., Manuel ….. e Ricardo …….
Quanto à prova documental que alegadamente suporta a diferente conclusão quanto aos factos provados, nada foi junto que nos permita desfecho inverso do considerado pelo tribunal recorrido. Com efeito, apenas foram juntas cópias do termo de transacção, bem como do contrato promessa de dação em pagamento. Logo, nada resulta nesses documentos que nos permita concluir pela efectiva entrega da chave na data do alegado incumprimento, ou a efectiva habitação do imóvel pela recorrente desde 2013. É certo que na cláusula sétima do contrato promessa de dação em pagamento as partes estabeleceram que a recorrente ficava investida na posse do imóvel, “tendo-lhe sido entregues todas as chaves”. Tal constituem declarações no âmbito de um documento particular, cujo conteúdo foi impugnado pelo credor reclamante CGD, pelo que sujeito à livre apreciação da prova. Acresce que não foi junto pela recorrente aquando da resposta à impugnação qualquer outro documento de onde resulte a ocupação efectiva de tal imóvel pela mesma, nem documentos fiscais ou de identificação de onde resulte a indicação de tal morada como pertencendo à própria. Nem aliás documentos comprovativos de qualquer pagamento reportado ao uso e fruição da habitação, nomeadamente das despesas correntes imputáveis directamente à recorrente, ou prova do pagamento pela mesma.
No que concerne à prova testemunhal, importa desde já referir que a testemunha Nuno …., é sobrinho da recorrente, e teve intervenção na transacção efectuada e da qual se determinou a existência do direito de retenção sobre ao imóvel a favor da ora apelante, sendo filho do insolvente, pelo que com manifesto interesse na causa.
Começou por afirmar que inicialmente viveram no imóvel quer o próprio, quer os seus pais, ou seja o insolvente. Dizendo que neste momento o pai/insolvente vive com o próprio, num imóvel que se situa no mesmo local. Mas situando o momento de tal mudança de residência cerca de dois anos do falecimento da mãe, há cerca de seis anos, e não reportado à data de 2011, ou seja na dada de celebração do contrato promessa de dação em cumprimento. Por outro lado, ainda que diga que a tia teria a chave, não afirmou que os pais tenham deixado de ter também a posse do imóvel, aliás até afirmou que apenas há cinco seis anos é que a tia “tomou posse”. Também a testemunha afirmou que desde a tomada de posse do imóvel (frise-se, há cerca de 5/6 anos) é que a tia passou a pagar as despesas do mesmo, porém, nenhuma prova documental resulta existir desses pagamentos efectuados, como referimos. Perguntado directamente se a tia “vive lá?”, a testemunha apenas afirmou “passa estadias lá”, asseverando que “tem outra casa”.
Quanto à testemunha Ricardo……., amigo e familiar da companheira da anterior testemunha, sendo os filhos deste, sobrinhos da testemunha, sabendo apenas o que resulta dos convívios familiares em casa de Nuno ….. . Quanto à eventual residência da apelante no imóvel, apenas afirmou que a “vê por lá”, ou seja, o depoimento não é de molde a confirmar os factos em causa, pois o conhecimento é vago e pouco circunscrito, nomeadamente indicando em concreto o que determina que conclua que a mesma reside nesse local, ou pelo menos se a residência da mesma ocorre na data indicada no ponto B) cuja alteração ora se pretende.
Quanto a Manuel ……, amigo do insolvente, o seu conhecimento advém dessa amizade, dizendo que tal não ocorre em relação à apelante, que apenas conhece por ser cunhada do insolvente, residindo a testemunha em Porto Santo, visitando o Funchal esporadicamente. Afirmou que a residência do insolvente passou a ser “na casa ao lado”, situando tal situação há cerca de 3 a 4 anos. Afirmou que a Apelante, mesmo na data em que o insolvente vivia no imóvel, também frequentava tal casa, mas actualmente nada sabe em concreto sobre a vida da recorrente. Com efeito, o depoimento do mesmo não é de molde a confirmar o pormenor contido nos pontos A) e B) em causa.
Ora, a decisão recorrida deu como provado que “Cecília Escórcio teve a chave do imóvel e habitou o imóvel referido em 1.”- ponto 9. Dos factos provados. Todavia, da reapreciação da prova não resultam demonstrados os factos contidos nos pontos A) e B) nos termos pretendidos, pois nem a prova documental nos permite concluir pela existência de tais factos, nem a prova testemunhal é de molde a concluir pela verosimilhança dos mesmos, revelando acertada a apreciação feita pelo tribunal recorrido, o qual não nos merece qualquer reparo, mantendo-se a decisão factual inalterada.
Destarte, como incontornável se impõe a conclusão de que a prova, enquanto demonstração efectiva, segundo a convicção do juiz, da realidade de um facto “não é certeza lógica mas tão-só um alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida (certeza histórico-empírica)”( Cfr. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 191.).
Tendo bem presente estas considerações e em face da fundamentação de facto atrás reproduzida, torna-se evidente que o Tribunal Recorrido ponderou devidamente as regras probatórias aplicáveis ao caso concreto, bem como o ónus de prova aplicável no caso concreto.
Conclui-se, assim, que, tendo o Tribunal recorrido observado as citadas regras de direito probatório material na avaliação da prova produzida, nada há a censurar-lhe quanto à apreciação e à fixação da matéria de facto.
De tudo o exposto, manter-se-á a decisão de facto, sendo improcedente o recurso.* III. O Direito:
Consolidada que está a questão da matéria de facto haverá que abordar as questões suscitada em sede de recurso, de per si.
1ª O Direito de retenção: a sua constituição e a oponibilidade ao credor reclamante com hipoteca constituída anteriormente sobre o imóvel.
No Acórdão proferido nestes autos e que determinou a anulação do processado, mormente a sentença de verificação e graduação de créditos anterior, fundamenta-se, além do mais, no seguinte:«(…) dos documentos juntos pela retentora vê-se que a base da acção foi não um contrato promessa de compra e venda, mas sim de “dação em pagamento” e não se verifica a existência de “sinal” no âmbito desse contrato embora no termo transacção as partes tenham feito constar a referência a “sinal” sem que se veja qualquer suporte ( o que deixa indiciada a ideia da existências e manobras defrautórias do direito do credor hipotecário, a coberto de um processo judicial ) mas percebe-se porque o direito de retenção depende da existência de sinal - artº 755º f) e 442º do CC (…)».
Dos factos a considerar, consubstanciadores do direito da recorrente, resulta que no âmbito do processo n.º 5938/15.8T8FNC, onde a Reclamante é Autora e o Insolvente José Jorge ….e Nuno ….. são Réus foi celebrada em 26.11.2015 transacção com o seguinte teor: “1) O Réu Jorge e Ré Herança aberta por óbito de Etelvina, esta representada por aquele e ainda pelo Réu Nuno, confessam o pedido contido na alínea A) do pedido deduzido na acção, ou seja, reconhecem que à Autora assiste o direito de retenção sobre o prédio urbano, destinado à habitação, com a área de 700m2 dos quais 376m2 são de superfície coberta, localizado na Rua Dr. José Joaquim de Freitas, n.º .., freguesia de Santa Maria Maior, Município do Funchal, inscrito na matriz predial respectiva sob o art.º 3383.º e descrito na Conservatória do Registo Predial do Funchal sob o número 2530, …, direito de retenção que subsistirá até que à Autora seja paga a quantia indicada na alínea seguinte da transacção, ou seja, tal direito de retenção só se extinguirá quando a Autora for liquidada a mencionada quantia de €665.142,53, … 2. A Autora reduz o pedido ao valor mencionado no art.º 21.º da petição inicial, prescindindo do remanescente correspondente ao dobro do sinal prestado no âmbito do contrato promessa dos autos e, … ou seja, reduz o pedido ao valor de €665.142,53 (seiscentos e sessenta e cinco mil, cento e quarenta e dois euros e cinquenta e três cêntimos) 3. …”. Tal transacção foi homologada por sentença proferida em 26.11.2015.
Tal ação que culminou com a transacção referida assentava num Contrato Promessa de Dação em Pagamento outorgado no ano de 2011 (documento epigrafado de “contrato promessa de Dação em Pagamento” constante de fls. 191v a 194v, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos). Por outro lado, também ficou demonstrado que o crédito de B resulta de empréstimos que desde 1999 até meados de 2009 esta realizou ao insolvente. Também se provando que B teve a chave e habitou o imóvel em causa nos autos e sobre o qual as partes naquela ação estabeleceram o ónus que constitui o direito de retenção.
Ora, a circunstância de o direito de retenção ter a jusante uma sentença homologatória tem a montante um negócio jurídico – a transacção.
Com efeito, a particularidade neste caso é estarmos perante uma transacção outorgada para pôr fim a um processo judicial, mediante recíprocas concessões, nos termos do art. 1248º do CC, mas sem que tal determine que deixe de estar em causa um negócio jurídico celebrado entre as partes.
Como se decidiu no Acórdão da Relação do Porto de 21/12/2006 (in www.dgsi.pt/jtrp):«A transacção (como negócio das partes) vale por si. A intervenção do juiz é de mera fiscalização sobre a legalidade do objecto desse contrato e da qualidade das pessoas que o celebram, não conhecendo do mérito, antes sancionando a solução que as partes encontraram para a demanda, como que absorvendo o acertamento que esses sujeitos processuais deram ao litígio, no âmbito da autonomia privada e dentro dos limites da lei, convencionando o que bem entenderam quanto ao objecto da causa.
Portanto o que vale é o que as partes acordaram quanto à relação substantiva objecto desse litígio, solução que a sentença homologatória sancionou como válida, quanto ao objecto da causa e quanto à qualidade das pessoas que nela intervieram»
De todo o modo, a homologação judicial deste tipo de acordo não traduz a resolução do litigio, mas tão somente, o sindicar da validade da transação, quer na perspectiva da legitimidade dos outorgantes, quer da substância do objecto – cf. Acórdão do STJ de 29/4/2008 (in www.dgsi.pt/jstj).
É claro que a homologação da transacção, necessária apenas para apreciação da legalidade dos seus pressupostos quanto ao objecto e à qualidade dos intervenientes, não lhe retira o carácter e natureza contratual. Como contrato que é (art. 1248.º do Código Civil), a transacção está sujeita ao respectivo regime geral (arts. 405º e segs do Cód. Civil) e ao regime geral dos negócios jurídicos (arts. 217º e segs. do mesmo diploma).
Outrossim quanto à oponibilidade a terceiros, pois ao contrário das garantias que ocorrem ope legis verificados determinados pressupostos, também as garantias que resulta do mero efeito do negócio e sem que tenham registo, nomeadamente anterior a um qualquer direito ou ónus registado anteriormente, ou não é oponível a terceiro, ou não prevalece sobre o eventual direito de terceiros registado em data anterior.
No caso dos autos está em causa um contrato promessa de dação em pagamento, que tem por objecto o imóvel cujo direito de retenção a apelante pretende fazer valer como garantia do seu crédito.
Do contrato promessa de dação emergem simples prestações de facto jurídico positivo; obrigação de emitir, no futuro, as declarações de vontade integrantes do contrato definitivo prometido.
O contrato promessa não é, portanto, causal da transmissão de qualquer direito real, como não o é, em regra, da entrega da coisa objecto mediato do contrato definitivo.
Acresce que ao contrário do que ocorre no contrato promessa a prova da traditio da coisa prometida vender, não consubstancia a existência de qualquer direito de retenção, pois a alínea f) do artº 755º do CC tem como pressuposto a existência de sinal, o que no caso não ocorre, pois no contrato-promessa de dação apenas está em causa um valor mutuado e o pagamento deste através do imóvel.
Pois um dos pressupostos do direito de retenção é a existência de um nexo causal entre o crédito e a coisa: é o que decorre da declaração da lei de que o crédito deve resultar de despesas por causa da coisa ou de danos por ela causados (artº 754 do Código Civil).
E ainda que essa conexão possa também ser estabelecida pelo facto de a detenção resultar de uma relação legal ou contratual à qual a lei reconheça, como garantia, aquele direito, no caso dos autos essa conexão não existe.
Estando nestas condições a retenção reconhecida ao beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real para quem a coisa objecto mediato definitivo prometido tenha sido traditada, no tocante ao crédito resultante do não cumprimento dele pelo outro promitente (artº 755 nº 1 f) do Código Civil).
Sem paralelo noutros ordenamentos, o direito de retenção assinalado foi introduzido na nossa ordem jurídica na década de 80 com o fito declarado de proteger o promitente adquirente de prédios urbanos ou de fracções autónomas destes do não cumprimento, por promitentes pouco escrupulosos, da promessa correspondente (artº 442 nº 3 do Código Civil, na redacção do Decreto-Lei nº 236/80, de 18 de Julho).
A origem do contrato promessa de dação em pagamento visa apenas a extinção futura de uma dívida previamente constituída, sem que no momento dessa constituição exista alguma ligação ao imóvel objecto da promessa de dação, pelo que não poderá ser aplicado o disposto no artº 755º f) do CC ao crédito em causa, mesmo que se considere a prova que a recorrente possuiu a chave e habitou no mesmo como actos consubstanciadores da tradição da coisa.
Volvendo ao decidido no Acórdão proferido nestes autos e supra enunciado, no caso, tendo o direito de retenção por base uma transação, haverá que ter em conta as restrições ao reconhecimento desse direito, mormente por força do Acórdão Uniformizador de 4/2014, de 20/03/2012 – DR 1ª Série de 19/05/2014, que fixou “No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza de direito de retenção nos termos estatuído no artº 755º nº 1 f)do Código Civil”. Com efeito, independentemente da validade ou não de tal direito de retenção constituído por negócio entre as partes – a transacção – manifestamente não ocorre a situação prevista no AUJ referido, pois a factualidade em causa não pode ser subsumida à situação prevista em tal decisão, nem faz parte do escopo da mesma.
Acresce que como bem se expõe na sentença recorrida «Nos termos do artigo 755.º do Código Civil, gozam ainda do direito de retenção: “a) O transportador, sobre as coisas transportadas, pelo crédito resultante do transporte; b) O albergueiro, sobre as coisas que as pessoas albergadas hajam trazido para a pousada ou acessórios dela, pelo crédito da hospedagem; c) O mandatário, sobre as coisas que lhe tiverem sido entregues para execução do mandato, pelo crédito resultante da sua actividade; d) O gestor de negócios, sobre as coisas que tenha em seu poder para execução da gestão, pelo crédito proveniente desta; e) O depositário e o comodatário, sobre as coisas que lhes tiverem sido entregues em consequência dos respectivos contratos, pelos créditos deles resultantes; f) O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos temos do artigo 442.º.”
O preceito vindo de transcrever configura-se, pois, como uma norma especificadora, o que equivale a dizer que para além dos detentores que reúnam os pressupostos do artigo 754.º do mencionado diploma, gozam ainda do direito de retenção aqueles que especificamente vêm referidos no artigo 755.º. O artigo 755.º não esgota, assim, a esfera de aplicação da figura no âmbito contratual, mantendo-se sempre de pé, como norma primária de delimitação do campo operativo do direito de retenção, o artigo 754.°, ao qual cabe traçar os pressupostos gerais do instituto. Onde tais pressupostos se dêem, no caso concreto, por verificados, e ressalvadas as condições negativas do artigo 756.º, o credor poderá beneficiar da garantia, sem excepção (cfr. Galvão Teles, in “O Direito”, Anos 106.º-119.º – 19774-1987, pág. 16 e 17).
Na situação que apreciamos, vemos que B terá efectuado vários empréstimos ao Insolvente ao longo de alguns anos, sem que as quantias mutuadas tenham sido devolvidas por este. Na sequência da falta de devolução dos montantes emprestados, o Insolvente e mulher, entretanto falecida, celebraram com B um acordo de dação em pagamento, no âmbito do qual prometeram dar-lhe em pagamento do crédito em causa, o imóvel em apreço nesta impugnação, sobre o qual a Caixa Geral de Depósitos detém garantia por hipoteca.
Ora, tendo presente os factos provados, afigura-se que o crédito em causa e as circunstâncias inerentes não são enquadráveis nas normas contidas nos art.º 754.º e 755.º do Código Civil e por isso não podem estar na base de um direito de retenção.
Sucede porém que, como resultou provado no âmbito do processo n.º 5938/15.8T8FNC, onde a Reclamante é Autora e o Insolvente José …. e Nuno …. são Réus, foi celebrada transacção no âmbito da qual o Réu Jorge e a Ré Herança aberta por óbito de Etelvina, reconheceram que à Autora assiste o direito de retenção sobre o prédio urbano, inscrito na matriz predial respectiva sob o art.º 3383.º e descrito na Conservatória do Registo Predial do Funchal sob o número 2530, que subsistirá até que à Autora seja paga a quantia de €665.142,53. Tendo presente o vindo de expor, temos que o direito de retenção invocado pela Impugnada B foi constituído por acordo daquela e do Insolvente (e outrem) e homologado por sentença.
Assim sendo, impõe-se apreciar se o direito de retenção é passível de ser constituído por negócio e oponível a terceiros. Determina o art. 759.º, n.º 2 do Código Civil que o direito de retenção sobre coisa imóvel prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente. As situações que o legislador tinha em mente ao estabelecer esta disposição eram os provenientes de mandato, gestão de negócios, depósito, comodato e ainda os previstos, em geral, no art.º 754.º do Código Civil. Na verdade, as situações contempladas na alínea f), foi acrescentada pelo DL 379/86, de 11 de Novembro, que ampliou o âmbito de previsão do direito de retenção (em consonância com o que já dispunha o art.º 442.º, n.º3 do mesmo diploma legal, desde o DL 236/80, de 18 de Julho, por forma a abranger o direito do promitente comprador, beneficiário da tradição da coisa em consequência da resolução do contrato-promessa, à indemnização devida pelo promitente vendedor por incumprimento que lhe seja imputável.
O direito de retenção constitui um direito real de garantia, que, quando incide sobre coisa imóvel, evidencia dois pontos especialmente gravosos para terceiros: a não sujeição a registo e a prevalência sobre hipoteca registada anteriormente à sua constituição. Nos termos do disposto no art.º 1306.º do Código Civil, os direitos reais estão sujeitos ao princípio do numerus clausus. Os direitos reais menores, incidentes sobre bens imóveis podem-se constituir por negócio jurídico, como sejam o usufruto (art. 1440 CC) uso e habitação (art. 1485 CC), direito de superfície (art. 1528 CC), servidão (art. 1547-1 CC), consignação de rendimentos (art. 658-2 CC), hipoteca (art. 712 CC), os quais estão sujeitos a registo e só produzem efeitos perante terceiros quando registados (arts. 5-1 CRP e, quanto à consignação de rendimentos e à hipoteca, arts. 660-2 CC e 687 CC, respectivamente). Assim, quer a regra da sujeição a registo, quer a da prevalência do direito registado anteriormente, só são afastadas em certos casos de direito real de garantia que só pode ser constituído por lei. É o que acontece com o privilégio creditório imobiliário (arts. 733 CC e 751 CC) e com o direito de retenção (art.º 759).
Por conseguinte, não se afigura ser, consequentemente, válido um negócio jurídico — bilateral ou unilateral —pelo qual se pretenda constituir o direito de retenção, por indisponibilidade legal do objecto (art. 280-1 CC). O que de resto se apresenta totalmente consentâneo com a ratio das normas que vimos de apreciar. Mas podem ser negocialmente estabelecidas restrições com alcance meramente obrigacional (art. 1306-1 CC); e, por outro lado, contratada (sem eficácia) a constituição dum direito real de retenção, dá-se a conversão do contrato celebrado em contrato constitutivo dum direito obrigacional de retenção quando seja nesse sentido a vontade hipotética das partes na previsão da nulidade (art. 293 CC). É assim admissível, fora do âmbito da exceptio non adimpleti contractus, que, por vontade das partes, fique uma delas, que está obrigada a entregar à outra certa coisa, com o direito de não fazer a entrega enquanto a outra não efectuar certa prestação que tem o dever de realizar; mas isto sem eficácia perante terceiros que adquiram, extrajudicial ou judicialmente, um direito (de gozo ou de garantia, incluindo a obtida através de penhora: art. 822 CC) sobre a coisa, em regime que excede o da inadmissibilidade do acto pelo qual quem deve entregá-la a faça sua, por incumprimento definitivo da obrigação da outra parte (arts. 759-3 CC, 678 CC e 694 CC). É certo que, no âmbito da fatispécie constitutiva do direito de retenção do promitente comprador ou do empreiteiro, alguns negócios jurídicos terão de se verificar: em primeiro lugar, o próprio contrato-promessa ou o contrato de empreitada; depois, no primeiro caso, a convenção de tradição e, verificado o incumprimento do promitente vendedor, o negócio unilateral de resolução do contrato. Mas estes negócios jurídicos, relativos a alguns dos pressupostos do direito de retenção, não se confundem com um negócio jurídico constitutivo deste mesmo direito.
Sendo este negócio inadmissível, inadmissível é também extrair a existência do direito de retenção dum acto de confissão do pedido ou de transacção, o qual, constituindo um negócio, unilateral ou bilateral, de direito civil, não perde a sua natureza quando é celebrado por termo no processo ou por documento a ele junto (art. 300-1 CPC) e está, consequentemente, sujeito aos limites objectivos (de indisponibilidade) impostos pela lei civil à afirmação da vontade autónoma (art. 299-1 CPC). A prática, não rara, de, em acção declarativa movida pelo pretenso promitente comprador de bem imóvel com tradição, ou pelo pretenso credor do preço de empreitada não aceite, se fazer apressada confissão do pedido ou transacção, que o juiz homologa, nela reconhecendo o direito de retenção, não pode ter o efeito, de perante terceiros, valer como acto eficaz de reconhecimento desse direito. Por outro lado, se é certo que ao juiz não cabe, na sentença homologatória, verificar se os factos alegados pelo autor como causa de pedir são concludentes, certo é também que a lei lhe impõe que verifique se o negócio jurídico com que as partes tenham querido pôr termo ao litígio é válido do ponto de vista do objecto e da qualidade dos intervenientes. Sendo indisponível, pelas partes, a constituição do direito (real) de retenção, a transacção só pode, nessa parte, ser homologada se entendida como visando o reconhecimento dum direito de retenção com mera eficácia obrigacional ou se, ainda que visando o reconhecimento dum direito real, se tiver por convertida, nos termos do art. 293 CC, em negócio com efeitos apenas obrigacionais.
Por outro lado, da inadmissibilidade do negócio de constituição do direito real de retenção resulta também, no âmbito da respectiva relação jurídica, a inadmissibilidade da confissão do acervo dos respectivos factos constitutivos (art. 354-b CC), assim como da admissão desses factos por falta de impugnação (art. 490-2 CPC). A confissão, como reconhecimento da realidade de um facto desfavorável ao declarante (art. 352 CC), constitui uma declaração de ciência com eficácia probatória, que, quando tem valor de prova legal plena (art.º 358 CC, n.os 1 e 2), embora tenha apenas o efeito directo de por ela ficar assente a realidade do facto que é seu objecto, pode ter um efeito indirecto semelhante ao dum negócio jurídico dispositivo, por via da produção da eficácia do facto confessado; por isso, não é admitida, com esse valor de prova plena, quando do facto confessado possa resultar efeito que as partes não podem directamente alcançar, por se integrar numa esfera de indisponibilidade objectiva vedada à regulamentação negocial (art. 354-b CC). Se os factos constitutivos do direito de retenção esgotassem nesta constituição todos os seus possíveis efeitos, eles não poderiam, pura e simplesmente, ser dados como provados com base em confissão. Há, porém, que ter em conta a susceptibilidade de esses factos produzirem efeitos noutras direcções (resolução do negócio jurídico; indemnização por incumprimento; restituição do prestado em cumprimento do negócio) e, portanto, de a confissão ser eficaz no âmbito de relações jurídicas que com o direito de retenção apresentam alguma conexão, mas com ela não se confundem. A eficácia da confissão, não sendo, por isso, radicalmente excluída, não se produz, porém, perante titulares de situações jurídicas independentes e incompatíveis com a da contraparte do confitente, aos quais não é oponível: o credor hipotecário não pode ser prejudicado pelos efeitos da confissão feita pelo devedor (promitente vendedor, domo da obra, etc.) perante o pretenso titular do direito de retenção. Nomeadamente, a inclusão, em termo ou documento de confissão do pedido ou de transacção, do reconhecimento da realidade dos factos que hajam sido alegados como constitutivos do direito de retenção não constitui confissão eficaz perante o credor hipotecário.
O reconhecimento do direito de retenção em acção em que o respectivo pedido tenha sido devidamente fundamentado tão pouco tem, pois, a eficácia de, com base na admissão dos factos que o fundamentam, constituir caso julgado sobre o direito de retenção com eficácia ultra partes.»
Acresce que a questão não se prende com a eficácia entre as partes que celebraram o negócio, mas sim a sua eficácia perante terceiros, e nesta também concordamos com a bem fundamentada sentença a quo « Facilmente se vê, em face destes princípios, que não é oponível ao credor hipotecário a sentença que, em acção que tenha corrido entre o promitente comprador e o promitente vendedor, ou entre o empreiteiro e o dono da obra feita no prédio hipotecado, reconheça o direito de retenção do primeiro. Uma das características do direito real, inerente à sua natureza de direito absoluto, é, precisamente, a preferência ou prevalência de que é dotado em face dos outros direitos.
Portanto, a sentença de que resulte que outro direito real deve sobre ele prevalecer afecta-o no seu conteúdo e consistência jurídica. Do titular do direito real de garantia nunca se pode dizer que é um terceiro juridicamente indiferente a uma sentença que afecte o grau da sua garantia. Na realidade, a relação jurídica de garantia real é, ao mesmo tempo que dependente da relação de crédito que garante (como resulta do art. 717-2 CC), independente e incompatível em face de outras relações de garantia que tenham por objecto o mesmo bem.
Não é, pois, invocável perante o credor hipotecário a sentença que, com trânsito em julgado, tenha declarado, em acção em que o credor hipotecário não foi parte, a existência de direito de retenção alheio sobre o imóvel hipotecado, inclusivamente a favor do promitente comprador do imóvel ou fracção ou do empreiteiro que nele construiu um prédio urbano. - “José Lebre de Freitas - Sobre a prevalência, no apenso de reclamação de créditos, do direito de retenção reconhecido por sentença, disponível in https://portal.oa.pt.”».
Conclui-se assim que a sentença homologatória que sustenta o direito de retenção invocado pela credora B não é oponível ao credor hipotecário Caixa Geral de Depósitos. Na verdade, se assim fosse, estaria encontrada a forma de contornar as exigências legais para a constituição de direitos reais de garantia, mormente do direito de retenção.
Deste modo improcede o recurso também nesta parte e concluindo-se pela inoponibilidade de tal direito ficaria prejudicada a segunda questão, pois a garantia de que beneficiava o crédito deixa de subsistir. Porém, importa apreciar o referido em sede de conclusões de recurso nessa parte.
2ª A qualificação do crédito, a sua graduação e a aplicabilidade ou não do previsto no artº 49º do CIRE.
A apelante insurge-se quanto à decisão proferida pelo facto ainda de não ter sido considerado que o crédito da mesma foi reconhecido e qualificado como garantido logo no âmbito do Processo de Revitalização de Empresa do agora insolvente, pelo que no seu entender ficou precludido o direito da CGD recorrer de tal qualificação.
Manifestamente não lhe assiste razão, pois o que determinou a anulação do processado no Acórdão proferido nestes autos foi efectivamente a falta de notificação do credor CGD da informação sobre que imóvel a credora ora apelante se arrogava como estando garantido e, logo, onerado, com o direito de retenção. Na verdade existindo 4 imóveis apreendidos na massa insolvente a notificação dos credores teria de conter a individualização das garantias que incidiam sobre cada um dos imóveis. Donde, inexiste qualquer preclusão do direito, dada a nulidade afirmada nos Autos pelo Acórdão proferido a 22/02/2018.
Pretende ainda a recorrente que sendo, quer a dívida entre o insolvente e a mesma, bem como o contrato promessa de dação em pagamento, anterior à declaração de insolvência, bem como a circunstância de tal crédito ter sido reconhecido por sentença judicial transitada em julgado, terá que se entender que não deverá ser aplicável a alínea b) do n.º 4 do art.º 47 º, mas sim, tal como foi declarado pelo tribunal a quo, ser o crédito reconhecido pela alínea a) do mesmo número e artigo. Mais conclui que não deverá ser uma presunção inilidível, a circunstância de o crédito da credora Cecília Escórcio ser automaticamente ser declarado subordinado, apenas por ser cunhada do insolvente, devendo aferir, no caso concreto, se essa relação de parentesco, teve, ou não, qualquer interferência na declaração da insolvência.
Remata ainda que no seu entender a presunção contida no artigo 49º do CIRE, deverá ser considerada ilidível, perante os factos de um caso concreto, considerando que é uma presunção iuris tantum.
Nos termos do artigo 47.º n.º 4 do CIRE, os créditos sobre a insolvência podem ser classificados como garantidos, privilegiados, comuns e subordinados.
São garantidos e privilegiados os créditos que beneficiam de garantias reais, nos quais se incluem os privilégios creditórios especiais, previstos no Código Civil, como sejam, a consignação de rendimentos, o penhor (art. 666.º e seg. do Código Civil), a hipoteca (art. 686.º e seg. do Código Civil) e o direito de retenção (art. 754.º do Código Civil), os privilégios mobiliários especiais regulados nos artigos 738.º e seguintes do Código Civil e os privilégios creditórios imobiliários especiais, regulados nos art.ºs 743.º e seg. do Código Civil.
São créditos comuns os que não se enquadram em nenhuma das classificações discriminadas, sendo pagos na proporção respectiva, se a massa insolvente for insuficiente para a sua satisfação integral – art. 47.º, n.º 4, alínea c) e 176.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Créditos comuns são todos os créditos que não beneficiam de garantias nem de privilégios, determinando a lei que são pagos depois dos garantidos e dos privilegiados, e de forma proporcional, caso a massa insolvente seja insuficiente para a sua satisfação integral (art. 47.º, n.º 4, al. c) e art. 176.º, ambos do CIRE).
São créditos subordinados os créditos enumerados no art. 48.º do mesmo código, excepto quando beneficiem de privilégios creditórios, gerais ou especiais, ou de hipotecas legais, que não se extingam por efeito da declaração de insolvência.
Acresce que, nos termos do art.º 48.º do CIRE, “Consideram-se subordinados, sendo graduados depois dos restantes créditos sobre a insolvência: a) Os créditos detidos por pessoas especialmente relacionadas com o devedor, desde que a relação especial existisse já aquando da respectiva aquisição, e por aqueles a quem eles tenham sido transmitidos nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência; b) Os juros de créditos não subordinados constituídos após a declaração da insolvência, com excepção dos abrangidos por garantia real e por privilégios creditórios gerais, até ao valor dos bens respectivos; c) Os créditos cuja subordinação tenha sido convencionada pelas partes; d) Os créditos que tenham por objecto prestações do devedor a título gratuito; e) Os créditos sobre a insolvência que, como consequência da resolução em benefício da massa insolvente, resultem para o terceiro de má fé; f) Os juros de créditos subordinados constituídos após a declaração da insolvência; g) Os créditos por suprimentos.”
Os créditos subordinados são “(…) graduados depois dos restantes créditos sobre a insolvência”, sendo por este motivo uma categoria de créditos residual, só satisfeitos se existir remanescente da massa insolvente.
Como nos ensina Menezes Leitão estes créditos traduzem “uma nova categoria de créditos enfraquecidos”, que se caracterizam pela baixa probabilidade de serem satisfeitos.
Por seu lado regula o artigo 49.º do CIRE que:
“1 - São havidos como especialmente relacionados com o devedor pessoa singular:
a) O seu cônjuge e as pessoas de quem se tenha divorciado nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência;
b) Os ascendentes, descendentes ou irmãos do devedor ou de qualquer das pessoas referidas na alínea anterior;
c) Os cônjuges dos ascendentes, descendentes ou irmãos do devedor;
d) As pessoas que tenham vivido habitualmente com o devedor em economia comum em período situado dentro dos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência.
Tem sido entendimento maioritário da Doutrina e da Jurisprudência que o elenco da norma contida no art.º 49.º do CIRE é taxativo, no que respeita à necessidade de determinação quanto à categorização das pessoas especialmente relacionadas com o devedor, em função da gravidade das consequências associadas a tal qualificação (neste sentido, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Iuris, anotação ao artigo 48.º do CIRE).
Como bem se explicita na sentença recorrida «O artigo 49.º do CIRE faz uma enumeração de quem são os credores havidos como especialmente relacionados com o devedor. Analisada a norma, verificamos que enquanto todas a outras alíneas do art.º 48.º do CIRE têm subjacente um critério puramente objectivo, a alínea a) da aludida norma funda-se em razões subjectivas.
Na verdade, não releva o crédito em si, mas o seu titular, arrastando todos os créditos da pessoa especialmente relacionada, mesmo que noutra situação fossem privilegiados ou comuns, “excepto quando beneficiem de privilégios creditórios, gerais ou especiais, ou de hipotecas legais, que não se extingam por efeito da declaração de insolvência” - alínea b) do n.º 4 do artigo 47.º.
O legislador ao considerar subordinados os créditos das pessoas especialmente relacionadas com o devedor quis essencialmente prevenir a fraude na iminência da insolvência e impor o risco desta aos sujeitos melhor situados para suportá-lo.».
A explicação para a classificação destes créditos como subordinados “consiste na superioridade informativa das pessoas indicadas face à situação do devedor e no conhecimento mais provável que têm quanto à situação de insolvência do devedor; no caso de pessoa colectiva, essas pessoas deveriam, por isso, ter financiado o devedor mais criteriosamente ou, noutras hipóteses, ter exercido sobre ele efectiva influência”( cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto - Processo n.º 1445/12.9TBPFR-A.P1, de 19/11/2013, in www.dgsi.pt/jtrp).
Como bem explicam Luísa Maria Lomba Carvalho e Maria João Machado ( in “Revista Jurídica Portucalense / Portucalense Law Journal N.º 20 | 2016,”Créditos subordinados, pág. 201 e ss. ) «Tal classificação justifica-se, portanto, face à posição privilegiada em que certas pessoas se encontram, por poderem atuar de forma prejudicial para os restantes credores da insolvência representando, assim, uma situação de risco na satisfação dos seus créditos (Neste sentido, MARTINS, Alexandre de Soveral - Um Curso de Direito da Insolvência. Coimbra: Almedina, 2015, p. 248). Com este instituto promove-se, como afirma o ponto 25 do preâmbulo do DL que aprovou o CIRE, “o combate a uma fonte frequente de frustração das finalidades do processo de insolvência, qual seja a de aproveitamento, por parte do devedor, de relações orgânicas ou de grupo, de parentesco, especial proximidade, dependência ou outras, para praticar atos prejudiciais aos credores”.
No caso em apreço resultou provado que Cecília Maria Gaspar Escórcio e Etelvina Manuela Gaspar Escórcio, esta esposa do insolvente até ao seu falecimento, são filhas de Manuel Feliciano Escórcio e de Etelvina Cecília da Silva Gaspar Escórcio, do que resulta que a credora Cecília Escórcio é cunhada do Insolvente.
Nessa medida decidiu-se na sentença sob recurso que:«Prevê o artigo 49.º n.º 1.º b) do CIRE que, entre outros, são pessoas especialmente relacionadas os irmãos do devedor ou de qualquer das pessoas referidas na alínea anterior, onde se inclui os irmãos do cônjuge do devedor, por força do disposto na alínea a) da norma vinda de enunciar. Tendo em conta os factos supra elencados, entendemos que a situação que se aprecia se enquadra claramente na previsão conjugada das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 49.º do CIRE. Com efeito, a credora reclamante é irmã da falecida esposa do Insolvente.(…). A doutrina maioritária entende que esta alínea contém uma presunção inilidível (no sentido de que a presunção é ilidível cfr. A. RAPOSO SUBTIL/Matos ESTEVES/Maria José ESTEVES/Luís M. MARTINS, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Vida Económica, 2.ª edição, Porto, 2006, p. 138; no sentido da doutrina maioritária de que o artigo 49.º estabelece uma presunção inilidível, vide CARVALHO FERNANDES, Luís A. E LABAREDA, João, Código (…), pp. 230, 231 e 234; MENEZES LEITÃO, Luís M.T. de, Direito da (…), pp. 15 e 104 e EPIFÂNIO, Maria do Rosário, Manual de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Coimbra, 2010, p. 211 para quem em função da suspeição que estes créditos suscitam, “(…) o mero preenchimento de qualquer das alíneas conduz inelutavelmente à constatação da existência de uma especial relação, que não pode ser afastada com a alegação da boa fé da pessoa especialmente relacionada com o devedor”).
A ratio desta norma é a de sujeitar aqueles créditos a um tratamento menos favorável que a generalidade dos demais credores. Ao estabelecer uma subordinação automática o legislador pretendeu criar um sistema que evita os problemas probatórios a que conduzem necessariamente os negócios estabelecidos entre o devedor e as pessoas que lhe estão próximas. Com efeito, podem suscitar-se dúvidas quanto à realização de certos negócios entre aqueles, num período em que o devedor já preveja que a situação de insolvência pode estar próxima e, de forma a salvar o que resta do património em proveito próprio ou das pessoas especialmente relacionadas consigo, pratique actos fraudulentos. Efectivamente, parece que o legislador entendeu que estes actos fraudulentos, muitas vezes realizados ocultamente entre devedor e credor especialmente relacionado, são de difícil prova, pelo que não atribui ao administrador de insolvência, nem aos restantes credores, o ónus de terem de provar os elementos que fazem qualificar aquele crédito como subordinado: subordinando-o automaticamente.
Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Iuris, 2006, p. 234, em anotação ao artigo 49.º do CIRE afirmam: “Noutro plano, porém, a simples constatação do vínculo ou situação de que é feita depender a qualificação como pessoa especialmente relacionada com o devedor basta para que ela opere e desencadeie os seus efeitos….”. Concordamos com a posição maioritária da Doutrina, entendendo, sem prejuízo de melhor opinião, que o legislador consagrou aqui uma presunção inilidível, que apenas obriga a que se alegue e prove a circunstância de facto subjectiva integrante de alguma das alíneas dos n.ºs 1 e 2 do artigo 49.º do CIRE, sem necessidade de demonstrar que essa circunstância constituiu, de facto, uma situação de privilégio ou superioridade em relação aos demais credores. Consideramos também que essa mesma presunção, por ser inilidível – e por definição –, não pode ser afastada pelo credor que vê o seu crédito qualificado como subordinado, por via da alegação e demonstração de que a existência de qualquer uma das situações de facto previstas pelo artigo 49.º do CIRE não significou no caso concreto qualquer benefício ou posição privilegiada relativamente aos demais credores. No seguimento do explanado, entendemos que o período de tempo que mediou entre a constituição da dívida e a declaração de insolvência do devedor não é susceptível de afastar a aplicação das normas em causa.»
Logo, além de concluir pela presunção inilidível criada por tais normas, classificando tal crédito como subordinado por força do que dispõem os artigos 48.º e 49.º, alínea a), ambos do CIRE, afastou ainda a possibilidade de, no caso, ser ponderado um limite temporal relativamente à constituição do crédito. Ora, quanto à classificação da presunção estabelecida pela norma, seguimos a posição assumida pelo tribunal a quo.
Como vimos, está subjacente a esta categoria de créditos, tratada desfavoravelmente pelo legislador, a necessidade de prevenir que determinadas situações de créditos sobre o devedor insolvente sejam utilizadas por forma a prejudicar o ressarcimento dos direitos de crédito dos demais credores.
Nesse sentido se compreende a perspectiva dos que consideram que a lei acaba por impor, quanto a esta categorização, uma autêntica sanção uma vez que, na maior parte dos casos, porque na cauda da hierarquia (Cfr. Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, obra citada, p. 295.) dos demais créditos, a probabilidade de serem ressarcidos se mostra ínfima ou mesmo nula.
Ora, relativamente às pessoas singulares especialmente relacionadas com o devedor a lei dá relevância às relações familiares resultantes do casamento, parentesco e afinidade (ascendentes, descendentes e irmãos do devedor, cônjuges dos ascendentes, descendentes ou irmãos do devedor, bem como ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge do devedor ou da pessoa de quem ele se tenha divorciado) e às relações que decorrem da vivência em economia comum com o devedor (pessoas que tenham vivido habitualmente com o devedor em economia comum em período situado dentro dos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência – alínea d)).
Salientam Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda ( in ob. Citada pág. 301) que é a particular natureza dos vínculos mantidos com o devedor por parte desse núcleo de pessoas que as coloca sob um estatuto singular relativamente à insolvência, fundados, no essencial, na presunção do maior risco que as operações com eles praticadas pelo insolvente envolvem para o conjunto dos credores.
Logo, seguindo quer o entendimento observado na sentença recorrida, quer na jurisprudência e preponderante da doutrina, assumimos a natureza inilidível das presunções estabelecidas no referido preceito.
Consequentemente, a existência de qualquer uma das situações aludidas nas referidas alíneas do artigo 49.º, do CIRE, integra necessariamente a existência de uma especial relação com o devedor, que não pode ser afastada com a alegação e prova de que esse vínculo ou situação em nada determinou ou condicionou o relacionamento com o devedor, ou mesmo com a demonstração de que desse relacionamento resultaram benefícios para o devedor.
Porém, importa avaliar se as referidas normas – alínea a) do artigo 48.º e alínea a) do n.º2 do artigo 49.º, ambos do CIRE – devem/podem ser objecto de uma interpretação restritiva, afastando da sua previsão as situações em que a data da constituição do crédito relativamente ao início do processo de insolvência seja de tal modo distante que revele a impossibilidade de ser estabelecida qualquer correlação, afinidade ou implicação entre si.
No acórdão do STJ de 06-12-2016 ( in www.dgsi.pt/jstj) assume-se uma interpretação restritiva do conjunto normativo formado pelos artigos 48.º, alínea a), 1ª parte e 49.º, n.º1, alíneas a) a c), do CIRE, tecida em função do elemento racional e teleológico da interpretação ínsito do ponto 25 do preâmbulo do DL 53/2004, que aprovou o CIRE. Foi assim considerado que a razão inerente à estatuição legal que classifica como subordinados os créditos detidos por pessoas especialmente relacionadas com o devedor se deve à situação de superioridade informativa sobre a situação do devedor relativamente aos demais credores, bem como ao aproveitamento dessas relações especiais feito pelo próprio devedor para frustrar as finalidades do processo de insolvência (à semelhança, aliás, de outros mecanismos previstos no CIRE, como seja a resolução de actos em benefício da massa insolvente). Refere o douto aresto que sendo esta a razão de ser inerente à estatuição legal, logo se imporá interpretar os citados normativos de modo a abranger na sua previsão apenas (interpretação restritiva) os casos em que se possa estabelecer lógica e razoavelmente um nexo temporal que de alguma forma coenvolva ou comprometa a suposta superioridade informativa (ou o aproveitamento feito pelo devedor) com uma futura condição insolvencial. O que é dizer, noutra formulação, só fará sentido considerar para o efeito um “período vizinho da abertura do processo de insolvência” (na expressão dos supra citados autores), e não já um qualquer período sem limite algum. A lei procura subalternizar os créditos daqueles de quem admite que possam ter agido de má-fé ou com ligeireza (estariam em condições de conhecer a situação em que se encontrava o devedor, logo é justo que vejam os seus créditos receberem um tratamento menos favorável) com reporte a uma actual ou futura situação económica deficitária do devedor, e isto só se concebe, com um mínimo de razoabilidade, quando, precisamente, exista alguma proximidade entre uma coisa e outra. A própria lei, no caso previsto na última parte da alínea a) do art. 48º, mostra-se sensível à necessidade de haver limites temporais (dois anos anteriores ao início do processo de insolvência), opção esta que, mutatis mutandis, bem pode aqui ser usada para reforçar a bondade da ideia de que também em caso como o vertente haverá que atender a algum tipo de limite temporal. (O mesmo se poderia dizer a partir das hipóteses da alínea a), 2ª parte e d) do art. 49º).
Na sequência deste raciocínio o acórdão concluiu no sentido da inaplicação dos referidos preceitos quando se mostra que a constituição do crédito está de tal forma afastada no tempo do início do processo de insolvência que, dentro da normalidade das coisas, se trata de dois acontecimentos totalmente independentes, isto é, sem qualquer correlação, afinidade ou implicação entre si.
No caso dos autos a génese do crédito da apelante reside na existência de empréstimos que a mesma realizou ao insolvente entre 1999 e 2009. Porém, o incumprimento que alicerça o contrato promessa de dação em pagamento, data de 4 de abril de 2011, e a sentença homologatória de reconhecimento do mesmo é de 26/11/2015, ou seja apenas do ano anterior à declaração de insolvência.
Preconiza pois o aresto a necessidade de se ter em linha de conta o factor tempo (quanto à constituição do crédito) na interpretação/aplicação dos referidos preceitos por forma a não se cair em ilogicidade da norma relativamente àquelas situações em que se mostre que o crédito é reportado a momento tão distante que vai cair numa altura em que a figura dos créditos subordinados nem sequer existia ainda no plano legal, hipótese em que não seria exigível ao credor especialmente relacionado com o devedor que representasse a possibilidade de subalternização do seu crédito em caso de uma eventual insolvência do devedor.
No entanto, seguindo de perto o recente Acórdão do STJ de 23de maio de 2019 e sem prejuízo de se conceber que este poderia constituir um entendimento coadunável nas situações de desmedida anterioridade do crédito (relativamente à declaração de insolvência), designadamente numa altura que nem seria possível prever a existência da subalternização (quando a constituição do mesmo se reportasse a período anterior ao CIRE onde esta categorização constituiu uma novidade), não nos parece que uma tal interpretação restritiva seja permitida.
Como se alude em tal aresto de 23/05/2019, o STJ:« A interpretação restritiva preconizada pelo citado aresto, como já salientado, alicerça-se numa preponderância do elemento teleológico decorrente do que o legislador fez consignar no ponto n.º 25 do preâmbulo do diploma que aprovou o CIRE (DL 53/2004, de 18-03). Cremos, porém, que tal posicionamento de pendor teleológico mostra-se para além do que é possível ser encontrado (objectivamente) no pensamento legislativo expresso no texto das citadas normas.(…) Na verdade, a lei mostra-se clara ao consignar que a simples constatação do vínculo familiar faz operar a qualificação de pessoa especialmente relacionada com o devedor, não podendo ser afastada com a demonstração da irrelevância (ou até do benefício) do vínculo (presunção inilidível). Assentou pois a lei em certas razões objectivas que entendeu que deveriam ser individualizadas e, nessa medida, indicou-as criteriosamente no artigo 49.º. Por outro lado, nos casos em que a lei entendeu dar relevância ao aspecto temporal na relação com o devedor insolvente para efeitos de qualificação de pessoas especialmente relacionadas com este, expressamente o indicou (Evidencia-se que, no CIRE e relativamente a outros institutos como seja a resolução em benefício da massa insolvente, sempre que o legislador pretendeu valorizar circunstâncias ocorridas em determinado período anterior à insolvência fixou-o expressamente – cfr. artigo 120.º, n.º1, 121.º, n.º1, alíneas a) a i), 123.º)(alínea d) do n.º1, no caso do devedor/pessoa singular; alíneas a) a d) do n.º2, relativamente ao devedor/pessoa colectiva). Acresce que as justificações/explicações que o legislador apontou para a classificação destes créditos como subordinados - situação de superioridade informativa sobre a situação do devedor, relativamente aos demais credores (…) combate a uma fonte frequente de frustração das finalidades do processo de insolvência, qual seja a de aproveitamento, por parte do devedor, de relações orgânicas ou de grupo, de parentesco, especial proximidade, dependência ou outras, para praticar actos prejudicais aos credores - redundam, no caso do devedor/pessoa singular, não propriamente no conhecimento mais provável que têm quanto à situação de insolvência daquele (em termos de poderem ter financiado o devedor de forma mais criteriosa ou exercido sobre ele efectiva influência), mas sim, sobretudo, na posição que as mesmas se encontram para poderem actuar de forma prejudicial relativamente aos restantes credores da insolvência, representando, assim, sempre, uma situação de risco na satisfação destes créditos.
Por conseguinte, o regime particular que o legislador quis submeter relativamente a estes créditos tem subjacente um pressuposto: a utilização (em desfavor dos restantes credores e das finalidades do processo de insolvência) que poderia ser feita pelo devedor insolvente dessa relação especial e que, consideramos, não carece de estar dependente da data de constituição do crédito (ser criado num período vizinho ao da abertura da insolvência por forma a evidenciar estar em causa um acontecimento com afinidade ou implicação com o processo de insolvência).» Concluindo assim, que:«(…) a conceptualização da categoria dos créditos subordinados prevista nos artigos 48.º, alínea a), 1ª parte e 49.º, n.º1, alíneas a) a c), ambos do CIRE, basta-se na relação especial definida pelo legislador, não se encontrando sujeita a qualquer período temporal limitativo.» ( in endereço da net aludido ).
Logo, comprovada a relação especial entre a credora reclamante e o insolvente, definida na lei, o crédito da mesma tem-se como subordinado, sendo que tal classificação não se encontra sujeita nem à prova da interferência na declaração de insolvência, nem a qualquer limite temporal.
Deste modo, não resta senão concluir pela improcedência do recurso.* IV. Decisão:
Por todo o exposto, acorda-se em Julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela credora reclamante B, mantendo a decisão recorrida
Custas do recurso pela apelante.
Registe e notifique.
Lisboa, 12 de Setembro de 2019
Gabriela Fátima Marques
Adeodato Brotas
Fátima Galante |
