| Decisão Texto Integral: | Acordam neste Tribunal da Relação de Lisboa:
I – RELATÓRIO
CONSTRUTORA, S.A., intentou, em 14/1/1993, esta acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra SOCIEDADE, LDA, pedindo, em síntese, que a Ré seja condenada a pagar-lhe:
a) A quantia de Esc. I6.048.652$00, relativa a trabalhos realizados nos termos do contrato de empreitada celebrado entre Autora e Ré, acrescida de juros a taxa anual de 18 %, perfazendo os vencidos à data da propositura da acção Esc. 11.969.177$00;
b) A quantia de Esc. 1.392.981$00, correspondente aos custos em que a Autora desde a rescisão do contrato até a data da propositura da acção, em relação com as garantias bancárias que a Autora prestou à Ré e cujo cancelamento a Ré deveria ter permitido mas até agora não permitiu, acrescida de juros moratórios desde a data da citação, à taxa anual de 20 %;
c) A quantia de Esc. 2.775.508$00, relativa a quantias recebidas pela Ré dos Bancos (), ao abrigo das garantias prestadas pela Autora, acrescida de juros desde a data da citação, à taxa anual de 20 %;
d) A quantia de Esc. 2.491.330$00, correspondente a valores de facturas não pagos a título de retenção de garantias, relativamente aos quais a Autora prestou garantias bancárias, acrescida de juros moratórios desde a data da citação, à taxa anual de 20 %;
e) A quantia de Esc. 10.000.000$00, a titulo de indemnização pelos prejuízos causados à Autora por ofensa do seu bom-nome e crédito.
*
Para fundamentar o pedido, a Autora alega, em síntese, que a Ré incumpriu um contrato de empreitada concluído entre ambas (em Fevereiro de 1987) – pelo qual a Ré se obrigara a realizar para aquela a construção dum edifício com 66 apartamentos, pelo preço global de Esc. 153.718.350$00, e a construção de outras obras adicionais, esta por preço inicialmente a determinar mas ulteriormente (já no decurso da obra) fixado em Esc. 4.096.475$00 –, seja ocultando à Autora o estado do terreno onde a obra iria ser feita, seja atrasando-se na entrega à Autora de projectos necessários para a realização dos trabalhos dentro dos prazos contratualmente fixados, seja introduzindo inúmeras e sucessivas alterações aos projectos iniciais que impossibilitaram a Autora de realizar a obra no prazo contratualmente previsto, mas recusando-se depois a admitir a prorrogação do prazo inicialmente convencionado para a conclusão da obra, seja omitindo o pagamento de várias facturas já vencidas, seja omitindo a tomada de medidas tempestivas para a renovação ou alteração do licenciamento da obra, originando assim o embargo da obra pela Câmara Municipal respectiva e o consequente impedimento do curso normal dos trabalhos, o que fez com que a Autora tivesse suspendido os trabalhos da empreitada e ulteriormente comunicado à Ré a rescisão do contrato, na sequência do que a obra lhe foi entregue, tendo ela depois concluído a obra com a colaboração dos subempreiteiros da Autora, com os quais passou a tratar directamente a partir da data da rescisão.
*
Citada a Ré SOCIEDADE, LDA, através de carta registada com Aviso de Recepção (fls. 223) veio a mesma apresentar, dentro do prazo legal, contestação (fls. 225 e seguintes), alegando, em síntese, o seguinte:
I – POR EXCEPÇÃO
A – Peremptória – A Ré arguiu a caducidade do(s) direito(s) de que a Autora se propõe fazer valer na presente acção, ex vi dos artigos 222.º, 230.º e 231.º do Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto de 1986 (diploma que, apesar de regular as empreitadas públicas, é aplicável ao contrato de empreitada celebrado entre Autora e Ré, na parte aplicável não alterada pelo mesmo contrato ou pelos documentos que dele fazem parte integrante, por assim ter sido convencionado entre as partes no n.º 5 da clausula 2.ª do documento particular no qual ficou reduzido a escrito o aludido contrato de empreitada) e do artigo 332.º do Código Civil (aplicável ex vi do artigo 232.º do citado Decreto-Lei n.º 235/86), por esta acção apenas ter sido intentada em 1993, sendo certo que, tendo as partes requerido (em 11/9/90) a nomeação do Árbitro Presidente para o Tribunal Arbitral que, nos termos da cláusula 14.ª do contrato de empreitada entre elas firmado, haveria de julgar o litigio reconhecidamente existente entre ambas, o Tribunal Arbitral, por acórdão notificado às partes por carta registada de 27/11/1991, julgou caducada a cláusula compromissória.
II – POR IMPUGNAÇÃO – A Ré, para além de impugnar parte dos factos alegados pela Autora, sustentou, em síntese:
a) Que a Autora estava ciente, antes da adjudicação, que teria de remover as fundações existentes ou, pelo menos, grande parte delas, por ter visitado e estudado o terreno a edificar, tendo-lhe a Ré apresentado, antes mesmo da consignação, o levantamento exacto dos pilares existentes;
b) Que, atento o cronograma ou programa de trabalhos elaborado e apresentado à Ré, as fundações existentes no terreno podiam ser removidas até estar concluído o estaleiro da obra ou, pelo menos, até ao início da aplicação do betão ciclópico;
c) Que, dada a extensão dos lotes, era mesmo possível ir aplicando o betão à medida que as fundações iam sendo removidas e os locais limpos e marcados;
d) Que a remoção das fundações existentes e a limpeza à máquina de ambos os lotes foi feita em cerca de 8 dias, muito antes de o estaleiro estar concluído;
e) Que a Autora conhecia previamente e aceitou a necessidade de, no decorrer da obra, se reverem projectos, modificando-os, e definirem detalhes e tarefas, sem que daí adviessem atrasos;
f) Que todas as questões surgidas à medida que a obra ia decorrendo foram imediatamente resolvidas e decididas pelo representante do dono da obra, nenhum atrasam tendo sido provocado pelas dúvidas suscitadas pela Autora;
g) Que os projectos de estabilidade, arquitectura, águas, esgotos e electricidade, faziam parte do próprio contrato de empreitada e foram levantados pela Autora em Outubro de 1986, tendo apenas sofrido alterações que a Ré forneceu no tempo pedido pela Autora, não tendo dada causa a qualquer atraso;
h) Que, apesar de estar ciente da importância que, para a Ré, tinha a execução tempestiva do andar modelo, o qual devia estar pronto no final de Agosto de 1987, a Autora nunca chegou a entregá-lo àquela, tendo prosseguido os trabalhos em todos os apartamentos sem se preocupar com o apartamento modelo, o que impediu a Ré de testar nele as soluções;
i) Que nunca foi exigido pela Ré à Autora que acabasse a construção da "recepção" – um trabalho a mais, não previsto aquando da celebração do contrato de empreitada – no prazo de 13 meses fixado no contrato, apenas lhe tendo sido exigido que acabasse dentro desse prazo os 66 apartamentos;
j) Que os atrasos na conclusão dos 66 apartamentos que a Autora se obrigou a construir para a Ré foram da exclusiva responsabilidade da Autora, sendo, por isso, totalmente injustificada a (por ela) pretendida prorrogação de prazo, no tocante à conclusão daqueles 66 apartamentos;
I) Que a caducidade da licença de obra não influiu no desenrolar dos trabalhos, competindo à Autora, que tinha na sua posse o original da mesma, alertar a Ré para a necessidade de a renovar e que ela, porém, não fez, escondendo o facto à Ré;
m) Que, em 12 de Abril de 1988 – data em que a Autora informou a Ré estar em condições de proceder à entrega da obra dos 66 apartamentos –, os trabalhos ainda não estavam completos;
n) Que, tendo a Ré designado o dia 23/6/1988, pelas 16 horas e 30 minutos, para proceder à vistoria e recepção provisórias da obra, a Autora recusou, em telex da véspera, entregar a obra dos 66 apartamentos, se a Ré não resolvesse questões em aberto, que, todavia, não especificou e, na data aprazada (23/6/1988), recusou a Ré a vistoria conjunta e a entrega daquela obra;
o) Que o pagamento das facturas apresentadas pela Autora à Ré em Junho de 1988 não era devido, por, ao tempo, a Ré ser credora da Autora por multas moratórias contratuais, devidas por incumprimento da empreitada dos 66 apartamentos, e ainda por a Ré ter executado defeituosamente a empreitada;
p) Que o embargo da obra só ocorreu a 28/6/ 1988 e o corte da água apenas se verificou a 29/6/1988, apesar de a Autora o ter comunicado à Ré antecipadamente;
q) Que, em cerca de um mês, a Ré renovou a licença e obteve a que faltava;
r) Que os invocados créditos da Autora derivam de obras distintas, adjudicadas em momentos diferentes e posteriores ao contrato, tendo por objecto a recepção, a piscina e anexos;
s) Que, ainda que tais créditos existissem e fossem exigíveis, nunca eles resultavam de despesas feitas com as coisas que constituíam objecto da empreitada dos 66 apartamentos;
t) Que a rescisão do contrato de empreitada por parte da Autora foi ilegal, porque a mora e o não cumprimento eram e são imputáveis a ela, que não realizou pontualmente as prestações a que se obrigara em cada uma das três obras;
u) Que, em 12/4/ 1988 – data em que a Autora iniciou a retenção de todas as três distintas obras e recusou fazer a entrega dos 66 apartamentos –, a Ré não tinha qualquer factura por pagar, tendo a retenção visado unicamente ganhar tempo para a Autora poder emitir facturas relativas a outras obras e suprir algumas omissões do seu trabalho nos 66 apartamentos e obstar à pretensão da Ré de exigir as multas moratórias contratuais;
v) Que, dada a natureza das garantias prestadas pela Autora (garantias do bom -funcionamento das obrigações contratuais do empreiteiro), a Ré não podia accioná-las, exigindo dos garantes o cumprimento, sem invocar previamente, junto destes, o não cumprimento do contrato de empreitada por parte da Autora, não envolvendo as cartas endereçadas pela Ré às instituições garantes qualquer juízo de desvalor para a Autora atentatório do seu bom-nome e crédito.
III – RECONVENÇÃO
1) A quantia de Esc. 51.450.000$00, correspondente à soma das multas contratuais devidas desde 13/3/1988 até à data em que a Autora abandonou a obra (9/9/1988);
2) A quantia de Esc. 70.000.000$00, correspondente aos lucros cessantes que a Ré deixou de auferir nos anos de 1988 (Esc. 30.000.000$00), 1989 (Esc. 30.000.000$00) e 1990 (Esc. 10.500.000$00), devido à retenção que a Autora fez da obra até 9/9/1988, ao facto de a obra ter sido entregue pela Autora inacabada e com defeitos que a Ré teve de corrigir;
3) A quantia de Esc. 13.1 12.000$00, relativa ao custo da reparação das deficiências e má construam da obra;
4) A quantia de Esc. 16.312.978$00, relativa ao valor da realização das obras consideradas como omissões e menos-valias e correspondentes às que permitem qualificar de incompleta a realização das prestações pela Autora.
*
A Autora replicou, respondendo à excepção de caducidade deduzida pela Ré e contestando o pedido reconvencional, por excepção (alegando que, como a obra foi entregue à Ré em 9/9/1988 e sobre essa entrega já passaram dois anos, caducaram, ex vi do art. 1224.º do Código Civil, todos os direitos que, porventura, assistissem à Ré, quer no que toca à eliminação de defeitos, quer no que tange à redução do preço, quer o direito a ser indemnizada por quaisquer prejuízos) e por impugnação (sustentando, nuclearmente, que só não pôde concluir os trabalhos relativos aos 66 apartamentos em finais de Marco de 1988 por a Ré não ter definido tempestivamente alguns pormenores de acabamento e devido ao condicionamento dos trabalhos em causa por aqueles relativos à zona da recepção - tendo, portanto, a Autora direito a uma prorrogação de prazo para a execução da obra não inferior a 88 dias, a isto acrescendo que, como a Ré, a partir de 30/05/1988, nunca deixou de estar em mora, elevando-se os valores em mora, em 31/7/1988, a Esc.14.548.652$00, essa mora acarretou a prorrogação automática do prazo da obra [ex vi do art. 171°, n.º2 do Decreto-Lei n.º 235/86, aqui aplicável por estipulação contratual] - e que, na execução da obra respeitou todas as tolerâncias admissíveis em edifícios correntes, tendo cumprido todas as prescrições do caderno de encargos).
*
A Ré treplicou, respondendo à excepção de caducidade do seu direito de indemnização com base nos defeitos da obra deduzida pela Autora (na réplica).
Na tese da Ré, o compromisso arbitral existente entre as partes equivaleu, pelo menos, a uma renúncia convencional mútua à caducidade (permitida pelo art. 330.º, n.º 1, do Código Civil), pelo que, uma vez caducada a cláusula arbitral compromissória, teria a Ré/Reconvinte, pelo menos, mais dois anos para reclamar dos defeitos da obra (nos termos do art. 1225.º do Código Civil), prazo geral para exercer os demais direitos emergentes da mora e do não cumprimento imputáveis à Autora.
(…)
Veio então ser proferida a sentença constante de fls. 656 e seguintes que, em termos de decisão, foi do seguinte teor:
“Nestes termos, julgo a presente acção parcialmente procedente, por provada (em parte) e, consequentemente, condeno a Ré a pagar a Autora:
I) A quantia em Euros equivalente a Esc. 1.392.981$00, acrescida dos juros moratórios sobre ela vencidos desde a data da citação (25/2/1993), às taxas anuais e sucessivas de 15% (até 29/1995), de 10% (desde 30/9/1995 até 16/4/1999), de 7 % (desde 17/4/1999 até 30/4/2003) e de 4 % (desde 1/5/2003 em diante) e dos que sobre ela continuarem a vencer-se, desde hoje até integral e efectivo pagamento, à referida taxa anual de 7 %;
2) A quantia em Euros equivalente a Esc. 2.775.508$00 (Esc. 286.518$00 + Esc. 2.488.990$00), acrescida dos juros moratórios sobre ela vencidos desde a data da citação (25/2/1993), às taxas anuais e sucessivas de 15% (até 29/9/1995), de 10 % (desde 30/9/1995 até 16/4/1999), de 7% (desde 17/4/1999 até 30/4/2003) e de 4% (desde 1/5/2003 em diante) e dos que sobre ela continuarem a vencer-se, desde hoje até integral e efectivo pagamento, à referida taxa anual de 7%;
Absolvo, porem, a Ré de todos os demais pedidos condenatórios contra ela formulados pela Autora (a saber: a) condenação no pagamento da quantia de Esc. 16.048.652$00, relativa a trabalhos realizados nos termos do contrato de empreitada celebrado entre Autora e Ré, acrescida de juros vencidos e vincendos à taxa anual de 18%; b) condenação no pagamento da quantia de Esc. 2.491.330$00, correspondente a valores de facturas não pagos a título de retenção de garantias, relativamente aos quais a Autora prestou garantias bancárias, acrescida de juros moratórios desde a data da citação, à taxa anual de 20 %; c) condenação no pagamento da quantia de Esc. 10.000.000$00, a título de indemnização pelos prejuízos causados à Autora por ofensa do seu bom-nome e crédito).
Julgo a reconvenção totalmente improcedente e, consequentemente, absolvo a Autora de todos os pedidos reconvencionais contra ela deduzidos pela Ré (a saber: 1) condenação no pagamento da quantia de Esc. 51.450.000$00, correspondente à soma das multas contratuais devidas desde 13/3/1988 até à data em que a Autora abandonou a obra (9/9/1988); 2) condenação no pagamento da quantia de Esc. 70.500.000$00, correspondente aos lucros cessantes que a Ré deixou de auferir nos anos de 1988 (Esc. 30.000.000$00), 1989 (Esc. 30.000.000$00) e 1991 (Esc.10.500.000$00), devido à retenção que a Autora fez da obra até 9/9/1988, ao facto de a obra ter sido entregue pela Autora inacabada e com defeitos que a Ré teve de corrigir; 3) condenação no pagamento da quantia de Esc. 13.112.000$00, relativa ao custo da reparação das deficiências e má construção da obra; 4) condenação no pagamento da quantia de Esc. 16.312.978$00, relativa ao valor da realização das obras consideradas como omissões e menos-valias e correspondentes às que permitem qualificar de incompleta a realização das prestações pela Autora).
Custas da acção a cargo da Autora e da Ré, na proporção dos respectivos decaimentos (art. 446°, n.ºs 1 e 2, do CPC).
Custas da reconvenção a cargo da Ré (art. 446°, n.ºs 1 e 2, do CPC).
Registe e notifique.”
*
A Autora interpôs recurso desta sentença, que foi correctamente admitido como apelação, a subir de imediato, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (fls. 717 e 731).
A Apelante apresentou alegações de recurso (fls. 738 e seguintes) e formulou as seguintes conclusões:
“1) Nas empreitadas de construção de edifícios em prédio de propriedade do dono da obra, a resolução do contrato pelo empreiteiro com fundamento em incumprimento pelo dono da obra não tem efeito retroactivo, por a retroactividade ser contrária à finalidade da resolução, nos termos do artigo 434.º, número 1, do Código Civil;
2) Em consequência dessa não retroactividade, o empreiteiro, em tais casos, tem direito a haver do dono de obra os preços de todos os trabalhos efectuados até à data da resolução;
3) A Autora resolveu o contrato de empreitada em causa na presente acção por carta de 17.8.88;
4) O primeiro pedido da Autora (formulado na p.i. como alínea a)) respeita a trabalhos efectuados pela Autora, como empreiteira, antes de 17.8.88;
5) Ao julgar que a Autora não tem direito aos preços dos trabalhos e a juros sobre eles, com fundamento em incompatibilidade entre a resolução do contrato e esse direito, a douta sentença recorrida violou o art. 434.º, n.° 1, do Código Civil;
6) Em consequência deve a sentença, nessa parte, ser revogada e o pedido da Autora em causa ser julgado procedente, sendo a Ré condenada a pagar à Autora euros equivalentes a PTE 16.048.692, relativos aos preços dos trabalhos feitos pela Autora e não pagos pela Ré, bem como juros sobre o mesmo valor, à taxa de 1,5% ao mês - juros esses que desde 31.12.89 até 15.1.93 perfazem PTE 11.969.177, havendo a acrescentar-lhes os vencidos desde 15.1.93 até ao pagamento. Assim se julgando se fará a costumada Justiça!”
*
A Ré e apelada, na sequência da respectiva notificação, não apresentou contra-alegações dentro do prazo legal.
*
A Ré igualmente interpôs recurso da sentença, que foi correctamente admitido como apelação, a subir de imediato, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (fls. 723 e 731).
A Apelante apresentou, a fls. 757 e seguintes, alegações de recurso e formulou as seguintes conclusões:
1) A sentença a quo seleccionou um conjunto de factos - identificado a pág. 35 da mesma – os quais valorou - de facto e de direito, erradamente – como mora creditoris imputável à ora apelante como dono da obra;
2) Desses, uns são em si próprios (pelo valor consensualmente atribuídos pelas partes) e pela própria valoração da sentença, irrelevantes para aquela imputação: é o caso das alíneas A) a D) que se referem a vicissitudes da obra ocorridas e solucionadas antes de completada a montagem do estaleiro;
3) Outros, não chegaram a concretizar as virtualidades moratórias que, hipoteticamente e a verificarem-se, a apelada, como empreiteira e a sentença admitiam conter em si quer porque expressavam dúvidas logo no momento da sua formulação esclarecidas: é o caso da alínea E);
4) Quer porque, antes que essas virtualidades moratórias, decorrentes da eventual inobservância de prazos concedidos pela apelada para esclarecimento de dúvidas e/ou fornecimento de elementos, pudessem produzir-se, eram aquelas solucionadas e estes entregues ou no acto ou até ao termo do prazo para o efeito assinalado, ou, então tal incumbia, afinal, à apelada e não à apelante: é o caso das alíneas F) a I), J) e L);
5) O erro de julgamento de facto e de direito também emerge da descontextualização dos factos extractados como fundamento, da não ponderação de outros factos e documentos conexos e com estes em interdependência e que havia julgado assentes: é o caso dos factos n.ºs 27, 36, 39, 47, 48, fls. 67, 68, 84, 86, 90, 92, 93;
6) Noutros, ainda, – quesitos 33 a 35 – o erro do julgamento de facto decorre da desconsideração de outros factos apurados e relativos à importância finalidade do apartamento modelo - o 98 e o 99 - de Doc. de fls. 24 (cláusula 9/2 do contrato);
7) E o erro do julgamento de direito, na distribuição do ónus da prova da conclusão e aprovação do apartamento modelo (para efeitos da sua reprodução nos demais); configurado como facto constitutivo do direito da apelada - empreiteira recusar validamente a introdução de alterações em apartamentos concluídos como o modelo, sem que elas consubstanciem trabalhos a mais e fundamento de prorrogação de prazo, ou como facto impeditivo, invocado pela empreiteira contra o dono, do direito de este exigir essas alterações como normal cumprimento do contrato;
8) Como facto constitutivo ou como impeditivo, ou na dúvida, sempre o ónus da prova incumbia à apelada; mas a sentença fê-lo impender sobre a apelante, ao arrepio do direito dos artigos 342.º e 1216.º do C. Civil que não invocou, nem aplicou, devendo fazê-lo;
9) A "correcção" levada a cabo pela sentença, dos fundamentos fácticos e jurídicos invocados pela apelada – empreiteira para justificar uma prorrogação de prazo da obra de edificação de 66 apartamentos consubstancia, em rigor, a substituição oficiosa de um fundamento fáctico alegado pela Autora e apelada por outro escolhido pelo juiz e por aquela não peticionado, nem emerge das posições adoptadas no processo por esta;
10) Implica, ainda uma condenação ultra vel petitum - para as obras dos 66 apartamentos, exclusivamente, a Autora e apelada apenas pediu uma efectiva prorrogação de 15 a 18 dias e a sentença concedeu-lhe 30 - em violação do direito do artigo 661.º do CPC; e isto porque a empreiteira pedira trinta dias para o conjunto de duas distintas empreitadas, a de 66 apartamentos e a da recepção;
11) A sentença recorrida perante um facto invocado pela empreiteira - que havia concluído a obra dos 66 apartamentos em 12/4/88 e estava em condições de proceder à recepção provisória - e outro pela dona - a infirmação do que aquela declarara - colocou sobre a apelante o ónus da prova desse facto impeditivo, desonerando a empreiteira do facto constitutivo que invocara;
12) Nesse julgamento, a sentença desconsiderou diversos factos apurados - fls. 124 e fls. 352 e s.s., 402 a 404, factos 77, 92, 95- valorando erradamente outros em que se fundou;
13) E violou o direito dos artigos 342.º, que não invocou, nem aplicou devendo-o fazer e o do artigo 799.º, que erradamente interpretou e aplicou;
14) A sentença recorrida julgou que à apelada-empreiteira assistia o direito de retenção da obra como garantia do pagamento de parcelas do preço, quando a interpretação e aplicação dos artigos 754.º e s.s. do C. Civil, pelo argumento histórico e pela hermenêutica do preceito, na unidade do sistema, levariam à conclusão contrária;
15) Sem prejuízo da conclusão antecedente, ainda que abstractamente assista ao empreiteiro o direito de retenção, in casu, à data de 23/6/88 não se verificavam os pressupostos de facto do seu exercício; a única factura formal e abstractamente em mora dizia respeito a parcela de preço de outra obra não acabada nem proposta para entrega - a recepção - e nenhuma das demais facturas já emitidas se encontrava, sequer, vencida;
16) O teor de outras facturas - n.ºs 345, 353 e 410- demonstra, afinal, que a obra dos 66 apartamentos não estava concluída, nem em condições de recepção provisória em 12/4/88;
17) Em 17/8/88 - data em que a apelada comunicou a resolução dos três contratos - apenas uma das facturas elencadas estava formal e abstractamente vencida e em mora; porém, representando cerca de 2% dos preços de todos os trabalhos da três empreitadas, a sua invocação como fundamento resolutivo configuraria abuso de direito (art.º 334.º do C. Civil);
18) Do correcto julgamento dos factos e do direito resulta ser a apelada - empreiteira quem estava em mora; e a apelante conforme à lei, quando excepcionou o cumprimento das suas correlativas obrigações de pagamento de parcelas dos preços;
19) Por isso, a resolução dos contratos que declarara devia ter sido julgada fundada em causa inválida à luz do contrato e das disposições legais aplicadas pela sentença e daquelas outras que não aplicou, devendo tê-lo feito: artigos 795.º e 803.º e 1212.º/2 do C. Civil;
20) E, disso decorrência, julgados improcedentes os 2.° e 3.° pedidos que formulou;
21) E, ainda, de tudo isso consequência, deveria ter julgado procedente o 1.° pedido reconvencional da ora apelante - condenação no pagamento de PTE: 51.400.000$00 e juros desde a notificação, a título de multas contratuais pelo período da mora, entre 12/3/88 e 9/9/88;
22) E procedente o 2.° pedido reconvencional - pagamento da quantia de PTE: 70.000.000$00 e juros às taxas legais desde a notificação – a título de lucros cessantes pela impossibilidade, culposamente causada de modo adequado pela conduta da apelada, de exploração do edificado em 1988, 1989 e 1990 e cuja prognose póstuma resulta do circunstancialismo fáctico consubstanciado nos factos n.ºs 118 e 119;
23) O julgamento da matéria de facto -como não provada - identificada na sentença pelas alíneas FF) a MM), QQ) a SS) e FFF) a FFFFFF) e relativa a reparação de defeitos de obra, omissões e menos valias, é insustentável e insusceptível de motivação de tal convicção, quer à luz da experiência quer em face da necessária ponderação e valoração das provas já constituídas nos autos -assim violando o art.º 665.º do Código de Processo Civil;
24) Emendar esse errado julgamento implica que o tribunal ad quem, bem interpretando e aplicando o art.º 712.º do CPC, anule, naquele tocante a decisão recorrida e, ou ordena a baixa dos autos, para repetir o julgamento da factualidade elencada na conclusão precedente e nos termos e com o âmbito especificado no quadro sinóptico supra, ou, relativamente àqueles mesmos factos, reaprecia aqueles mesmos factos e prova e ordena a renovação destas outras, naqueles mesmos termos e âmbito, mas agora, em sede e termos deste recurso;
25) Assim fazendo e determinando, o tribunal ad quem corrige os errados julgamentos, de facto e de direito da sentença recorrida;
Nestes termos e nos melhores do direito aplicável, deve a presente apelação ser julgada procedente como se alegou e concluiu, com as demais consequências da lei e com o que é feita JUSTIÇA!
*
A Autora e apelada, na sequência da respectiva notificação, apresentou as contra-alegações constantes de fls. 812 e seguintes, onde pugnou pela manutenção da sentença recorrida na parte em que julgou totalmente improcedente a reconvenção.
*
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II – OS FACTOS
Da discussão da causa, o Tribunal da 1.ª Instância deu como provados os seguintes factos:
1) A Autora é uma sociedade anónima actualmente com o capital social de Esc. 200.0000.000$00 que resultou da transformação da sociedade por quotas com firma análoga (al. A) da Especificação);
2) A Autora tem por objecto, nomeadamente, a actividade de construção civil e de obras públicas (al. B) da Especificação);
3) Por escrito não datado, mas elaborado e assinado em 6 de Fevereiro de 1987, a Autora e a Ré celebraram um acordo pelo qual a Autora se obrigou a realizar para a Ré:
a) A construção de um edifício de apartamentos, com 66 apartamentos, nas Areias…, lotes 5 e 6, pelo preço global de 153.718.350$00 (cláusulas 1.ª e 7.ª do Doc. 2 junto com a p.i.);
b) A construção de obras adicionais, no lote 15 do mesmo loteamento, por um preço a determinar ficando, porém, esta obrigação condicionada a os respectivos projectos de execução serem fornecidos com a antecipação mínima de 6 meses relativamente à data de conclusão do edifício dos lotes 5 e 6 (cláusula 1.ª do Doc. 2 e n.º 1 da carta da Autora à Ré datada de 12/12/86, junta com a p.i. como Doc. 3);
4) Nos termos da cláusula primeira do contrato de empreitada em apreço, fazem dele parte integrante, os projectos de estabilidade, arquitectura, águas, esgotos e electricidade (al. D) da Especificação);
5) No ponto 3 da cláusula 9.ª do contrato referido na al. C) da Especificação, estipulou-se que: "O prazo de execução dos trabalhos será de treze meses, contados a partir da consignação da obra" (resposta restritiva ao quesito 40.º);
6) A Autora propôs à Ré, por carta datada de 31/10/86, executar todos os trabalhos de construção dos 66 apartamentos em questão pela quantia de Esc. 175.183.200$00 (resposta restritiva ao quesito 78.º);
7) No orçamento enviado pela Autora à Ré em 31/10/86, previa-se a implantação de pilares – resposta ao quesito 87.º);
8) A Autora sabia onde seriam localizados e como eram definidos os 66 apartamentos a que se alude no acordo referido na al. C) da Especificação (resposta restritiva ao quesito 74.º);
9) A Autora enviou à Ré, em anexo à carta datada de 5/2/87, um relatório por ela efectuado relativamente à situação existente, naquela data, na obra (resposta restritiva ao quesito 86.º);
10) A Autora, antes da adjudicação, visitou e estudou o terreno a edificar, estando ciente que teria de remover as fundações existentes ou, quando menos, grande parte delas (al. GG) da Especificação);
11) A Autora elaborou e apresentou à Ré o cronograma ou programa de trabalhos para os 66 apartamentos nos lotes 5 e 6 e no qual está prevista a demolição das fundações em simultâneo com a montagem do estaleiro (quesito 88.º);
12) Segundo o cronograma referido na resposta ao quesito 88°, as fundações
poderiam ser removidas até que estivesse concluído o estaleiro da obra, na segunda semana de Abril de 1987 ou, quando muito, até ao início da aplicação do betão ciclópico (resposta ao quesito 89.º);
13) Só quando iniciou a obra, a Autora verificou que parte das fundações estavam mal implantadas em relação aos elementos de projecto disponíveis (quesito 229.º);
14) Antes disso, a Autora só tinha conhecimento de que parte das fundações estavam “descalças” e que, portanto, teriam de ser removidas (quesito 230.º);
15) A Autora comunicou à Ré, para alem do mais que consta do relatório anexo à carta junta a fls. 48 e que constitui fls. 49-54, que, no local onde a obra deveria ser realizada, havia pilares com características diferentes das do projecto relativamente a dimensões e/ou armadura, pilares incorrectamente implantados relativamente ás plantas do projecto de estabilidade e sapatas descalças devido a arrastamento de solos pelas águas pluviais (resposta restritiva ao quesito 1.º);
16) Existiam já feitas fundações que não só não eram adequadas ao tipo de edifício a construir como estavam feitas em local desajustado à implantação pretendida para o edifício (quesito 2.º);
17) Em 12 de Fevereiro de 1987, foi efectuada a consignação da obra (quesito 3.º);
18) No auto de consignação, assinado por representantes da Autora e da Ré, escreveu-se o seguinte:
"Torna-se necessário proceder à remoção da quase totalidade das fundações já executadas, não estando a realização deste trabalho no prazo contratual".
"Por este facto fica estabelecido que, se os referidos trabalhos não estiverem concluídos ate ao momento em que a empresa adjudicatária dê por concluída a instalação do estaleiro (considerando-se este instalado quando permitir o inicio dos trabalhos da empreitada objecto do contrato celebrado entre as partes) os dias que decorrerem entre esta data e a da referida remoção serão considerados para efeitos de prorrogação de prazo a conceder à empresa adjudicatária” (quesito 4°);
19) Em 17.2.1987 foi elaborada uma acta no livro de obra, assinada por representantes da Ré e da Autora na qual se deu conta de que "I. Continua pendente a decisão relativa à correcção ou demolição das fundações existentes. (...) Aguarda-se decisão do dono da obra quanto à alternativa a seguir e a empresa a escolher para a execução deste trabalho" (quesito 5.º;
20) Autora e Ré acordaram, em 26/2/87, mandar executar os trabalhos de máquina referentes à demolição e remoção das fundações a empresa M, LDA. (resposta ao quesito 7.º);
21) Foi a Autora quem, com o consentimento da Ré, sub - empreitou a remoção das fundações e a limpeza à máquina de ambos os lotes (quesito 91.°);
22) Da acta do livro de obra elaborada em 17/2/1987 consta, além do referido na resposta ao quesito 5.º [cfr. n.° 18) supra], que: "Continua a aguardar-se a marcação dos limites do terreno dos lotes 5, 6 e 15, que ficou de ser executada pelo topógrafo (Sr. H) ao serviço do …. Aguarda-se definição das cotas altimétricas do edifício e a indicação da cota de referência do local. Na sequência do relatório apresentado à SOCIEDADE, LDA em 5/2/87, o empreiteiro solicita a entrega logo que possível da planta de fundações do edifício devidamente cotada e rectificada, tendo em conta as alterações verificadas na arquitectura, de forma a poder proceder à marcação do edifício" (resposta ao quesito 6.º);
23) Em 23/2/87, o representante da Ré na obra, Eng. C, decidiu mandar executar novo projecto de estabilidade que respeitasse os seguintes princípios: - compatibilização com o projecto de arquitectura válido actualmente, que prevê mais 8 fogos que o inicial (resposta restritiva ao quesito 8.º);
24) Nessa ocasião, o representante da Autora na obra, Eng. D, declarou mais uma vez serem esses elementos do projecto de estabilidade imprescindíveis para o desenvolvimento da obra, marcação das fundações, pelo que solicitou esses elementos o mais rápido possível, num tempo útil da ordem de uma semana, a fim de não porem em causa os prazos contratuais (resposta ao quesito 9.°);
25) Os trabalhos iniciaram-se com a remoção das fundações existentes no local da obra (resposta restritiva ao quesito 10.º);
26) Em 20/3/87, devido ao facto referido na resposta ao quesito 10.º, verificava-se um atraso de cerca de duas semanas em relação ao programa inicialmente previsto (resposta a ao quesito 12.º);
27) A remoção das fundações existentes terminou antes de o estaleiro da obra estar concluído (resposta restritiva ao quesito 92.º);28) Em 12/3/87, o Eng. V, representante da Ré na obra, entregou os elementos de estrutura (sapatas, vigas de fundações, pilares e lajes) e, em 17/3/87, o mesmo engenheiro entregou ao Eng. S (o director da obra) a planta das fundações (resposta ao quesito 13.º);
29) Em 23/3/87, os técnicos da Autora fizeram consignar, no documento elaborado nessa data e que está junto a fls. 65-66, as considerações e observações que dele constam e que aqui se dão por integralmente reproduzidas (resposta ao quesito 14.º);
30) A Autora informou a Ré, por carta datada de 24/3/87, que os trabalhos de cofragem em sapatas teriam início nessa semana (resposta restritiva ao quesito 93.°);
31) Do documento junto a fls. 67, elaborado em 27/3/87, consta, além do mais, o seguinte: “Entregue ao empreiteiro desenho/esquiço da alteração da planta da cave em 87/03/24 à noite, na sequência da chamada de atenção sobre a incompatibilidade do projecto de arquitectura e estrutura comunicada ao Eng.º C no dia 87/3/20. Devido ao exposto no parágrafo anterior, é necessário fazer novas marcações no terreno das alterações do muro de suporte de terras, executar novas escavações e aplicar betão de limpeza na actual posição do muro de suporte de terras. Estas alterações originam alguma desarticulação no normal desenvolvimento dos trabalhos” (resposta restritiva ao quesito 16.º);
32) Só na semana de 6 – 10 de Abril de 1987 se deu início à betonagem das fundações com betão pronto (resposta restritiva ao quesito 17.º);
33) Em 14/4/87, a Autora não tinha ainda em seu poder os projectos de estabilidade, arquitectura, água, esgotos e electricidade (resposta restritiva ao quesito 21.º);
34) A Autora solicitou à Ré, por carta datada de 14/4/87, que lhe fornecesse, até 20/4/87:
1.º - Projecto de esgotos térreos (cave e r/c) e respectivas ligações às redes gerais;
2.° - Posicionamento das prumadas e atravessamentos de águas, esgotos, ventilação e electricidade;
3.° - Pormenor da drenagem dos muros de suporte de terras e respectiva ligação à rede geral (resposta ao quesito 22.º);
35) Em 20/4/87, a Ré forneceu à Autora os seguintes projectos:
1.º - Projecto de esgotos térreos e respectivas ligações às redes gerais;
2° - Posicionamento das prumadas e atravessamentos de águas, esgotos, ventilação e electricidade;
3° - Esquema de drenagem dos muros de suporte de terras na cave do lote 6; (resposta ao quesito 23.º);
36) Foi a Autora quem se incumbiu da concepção dos desenhos dos esgotos (resposta restritiva ao quesito 101.º);
37) Em 6/5/87, foi lavrada na obra mais uma acta assinada pelos representantes da Autora e da Ré, da qual se fez constar o seu entendimento quanto a ocorrências relacionadas com os trabalhos em curso (resposta restritiva ao quesito 25.º);
38) Em 12/5/87, numa reunião efectuada entre representantes da Autora e da Ré, foi referido por um destes que já existia projecto de estabilidade corrigido e projecto de arquitectura corrigido, havendo ainda, porem, questões de pormenor por definir (resposta restritiva ao quesito 26.º);
39) Na reunião havida em 12/5/87 entre representantes da Autora e da Ré, foi considerado que os projectos de águas e esgotos entregues pela Ré apresentavam traçados suficientemente viáveis, desde que introduzidas alterações na rede enterrada de esgotos (resposta restritiva ao quesito 27.º);
40) Segundo informação prestada nessa reunião pelos representantes da Ré, o projecto de electricidade só iria ser fornecido no final do mês de Maio de 1987 (resposta restritiva ao quesito 28.º);
41) Na reunião realizada em 12/5/87, os representantes da Ré afirmaram que o projecto de electricidade seria entregue no final desse mês (resposta restritiva ao quesito 104.º);
42) Por carta de 29.5.1987, na sequência da reunião em causa, a Autora, uma vez mais, solicitou os elementos do projecto em falta (Doc. n.º 17 junto com a p.i.) (al. E) da Especificação);
43) Em 25/6/87, houve nova reunião entre representantes da Autora e da Ré (resposta restritiva ao quesito 29.º););
44) Em 22/7/87, foi realizada nova reunião entre representantes da Autora e da Ré, na qual foi apresentado, pelos representantes da Ré, um desenho introduzindo alterações ao inicialmente previsto para a zona da recepção (resposta restritiva ao quesito 30.º);
45) A Ré enviou à Autora um telex, datado de 13/10/87, onde informava o seguinte: "Em continuação n/entendimentos da reunião em 8OUT87 informamos que aguardamos elementos para tratamento e acabamento de toda a zona de entrada e sala de jogos sem os quais não deverá ser executado nessa zona qualquer trabalho. Contamos voltar ao assunto a curto prazo" (resposta restritiva ao quesito 32.º);
46) Em 24.10.1987, um representante da Ré visitou a obra e solicitou algumas alterações na localização de pontos de luz (quesito 33.º);
47) Com referência a essa visita e a esse pedido de alterações, a Autora enviou, em 15.11.1987, uma carta à Ré na qual informava que:
- Cerca de 50% dos apartamentos encontravam-se já rebocados interiormente à data do referido pedido de alterações;
- Nos apartamentos ainda não rebocados, tinha-se procedido de imediato às alterações solicitadas;
- Em relação aos apartamentos já rebocados, tais alterações implicariam a abertura de roços nos rebocos já executados, o que, para além do acréscimo de custos e tempo inerentes, daria origem ao aparecimento de manchas, mesmo depois das paredes serem pintadas com tinta plástica (resposta ao quesito 34°);
48) Nessa carta prevenia-se que as eventuais consequências negativas resultantes das alterações solicitadas não poderiam ser imputadas à Autora (quesito 35.º);
49) Por carta de 27/11/87, a Ré enviou à Autora uma via do projecto de arquitectura da obra a construí no lote 15 (resposta restritiva ao quesito 48.º);
50) Em 10/12/87, a Autora enviou telex à Ré do seguinte teor: "Na sequência da vossa carta de 27/11/87, informamos que os elementos então fornecidos não são suficientes para a análise, medição e orçamentação da obra a construir no lote 15. Independentemente da análise dos elementos já fornecidos, é necessário definir o respectivo mapa de acabamentos para o anexo e o projecto completo para as piscinas. Assim sendo, não podemos, de imediato, dar seguimento ao solicitado na vossa carta" (resposta restritiva ao quesito 49.º);
51) Em 29/12/87, a Autora enviou à Ré o orçamento relativo à construção do anexo de apoio à piscina (resposta restritiva ao quesito 50.º);
52) A Ré, em 22.1.1988, por carta enviada à Autora ordenou a realização da obra (resposta afirmativa ao quesito 51.º);
53) A Ré adjudicou à Autora a construção do anexo de apoio à piscina no lote 15, embora sob protesto e reserva quanto ao preço apresentado pela Autora e esta começou a executar tais obras (resposta restritiva ao quesito 134.º);
54) Em 27.1.88, a Autora respondeu à referida carta da Ré de 22.1.88, informando que não aceitava as condições impostas pela Ré para a execução dos trabalhos referentes ao lote 15 (resposta afirmativa ao quesito 52.º);
55) Em 29/12/87, a Autora enviou à Ré um telex em que informava que persistiam “incompatibilidades e dúvidas a esclarecer relativamente aos desenhos entregues para execução da zona da recepção" e que "dada esta situação ainda não é possível fazer qualquer encomenda de materiais para a zona da recepção, o que torna cada vez mais difícil o cumprimento do prazo contratual" (quesito 38.º);
56) Em 29 de Janeiro de 1988, a Ré convocou a Autora para "identificar quais os pontos que falta definir no que respeita à obra a executar na recepção, e esclarecer os mesmos" (quesito 39.º);
57) Por carta de 12/2/88, a Autora solicitou à Ré uma prorrogação [do prazo contratual da execução dos trabalhos] de 1 (um) mê (quesito 45.º);
58) A Ré informou a Autora, por carta de 29/2/88, que tomara conhecimento de que os trabalhos estavam atrasados, lamentando tal facto (resposta restritiva ao quesito 46.º);
59) A Ré recusou-se a admitir a prorrogação do prazo de conclusão da obra (al. O)da Especificação);
60) A Ré nunca exigiu à Autora que acabasse a recepção dentro do prazo previsto no contrato (13 meses contados a partir da data da consignação da obra) e apenas lhe exigiu que ultimasse, dentro desse prazo, os 66 apartamentos (resposta restritiva ao quesito 116.º);
61) Em 21.3.88, a Ré enviou uma carta à Autora onde informava que ia "contabilizar penalidades” tendo em conta a não conclusão dos trabalhos até 12.3.88 – cfr. Doc. 28-A junto com a p.i. (al. G) da Especificação);
62) Por carta datada de 21/3/88, a Ré comunicou à Autora que, a partir de 12/3/88, passaria a contabilizar as penalidades previstas na cláusula X do contrato referido na al. A) da Especificação até à efectiva conclusão dos trabalhos (resposta restritiva ao quesito 136.º);
63) Em 7/3/88, a Autora enviou à Ré o orçamento para os trabalhos da zona de recepção, ressalvando faltarem nesse orçamento os trabalhos de instalações especiais e relativos à lareira, por a Ré não ter fornecido os respectivos projectos (quesito 41.º);
64) Em 18 de Marco de 1988, a Ré adjudicou os trabalhos relativos a tal zona de recepção (quesito 42.º);
65) A Autora comunicou à Ré, por telex datado de 4/4/1988, que ainda não possuía os projectos de instalações especiais (electricidade, ar condicionado, águas e esgotos) e pormenores da zona da lareira para a zona da recepção (resposta restritiva ao quesito 43.º);
66) Em 12.4.88 a Autora enviou à Ré uma carta onde informava estar em condições de entrega da obra, à excepção da zona da recepção, do anexo da piscina e de alguns trabalhos de electricidade cujos elementos a Ré só recentemente tinha fornecido – cfr. Doc. 28-B junto com a p.i. (al. H) da Especificação);
67) Por carta datada de 12/4/88, a Autora informou a Ré que estava em condições de proceder à entrega provisória da obra de construção dos lotes 5 e 6 (resposta restritiva ao quesito 137.º);
68) A Ré, em 3.5.88, informou a Autora de que, em 22.4.88, representantes seus tinham efectuado uma visita à obra e que tinham constatado que a obra não estava concluída, faltando terminar uma série de trabalhos contratuais - cfr. Doc. n.º 28-C junto com a p.i. (al. I) da Especificação);
69) À carta da Ré respondeu a Autora em 27.5.88 (Doc. n.º 29 junto com a p.i.) (al. J) da Especificação);
70) Nessa carta, a Autora reiterou o conteúdo da sua carta ref.ª 630--DP/88 de 12.4.88 (o Doc. 28-B) (al. K) da Especificação);
7I) Em 20/5/88, a Ré adjudicou à Autora trabalhos, aprovou propostas respeitantes a trabalhos de alteração e enviou projectos de construção civil, águas, esgotos, electricidade e equipamento referentes aos bares do anexo e da recepção (al. L) da Especificação);
72) E em 16.6.88, a Ré adjudicou à Autora os trabalhos referentes ao depósito da água (Docs. n.ºs 31 e 32 juntos com a p.i.) (al. M) da Especificação);
73) Em carta de 15.6.88, a Ré retomou o tema da carta de 3.5.88 e as posições nela assumidas (al. N) da Especificação);
74) Por carta datada de 15/6/88, a Ré solicitou à Autora a sua disponibilidade para a vistoria do local no dia 23/6/88 (resposta restritiva ao quesito 138.º);
75) Por telex datado de 22/6/88, a Autora afirmou à Ré dever entender-se prejudicada a recepção provisória proposta para o dia 23 imediato, salvo se, até esta data, as questões em aberto fossem resolvidas em definitivo (resposta restritiva ao quesito 124.º);
76) A Ré enviou à Autora, em 22/6/88, o telex que consta de fls. 350, cujo teor aqui se dá por reproduzido (resposta restritiva ao quesito 139.º);
77) Em 23 de Junho de 1988 procedeu-se finalmente à vistoria, tal como consta do auto de vistoria (fls. 352) (al. II) da Especificação);
78) No dia 23/6/88, os representantes da Autora recusaram a entrega à Ré das obras dos lotes 5 e 6 – 66 apartamentos (resposta restritiva ao quesito 125.º);
79) A Ré enviou à Autora, em 29/6/88, a carta que consta de fls. 351, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (resposta restritiva ao quesito 141.º);
80) A Ré deixou, em 9/2/88, caducar a licença camarária da obra (al. F) da Especificação);
81) Em 28/6/88, a obra foi embargada pela Câmara por terem sido introduzidas alterações necessitadas de aprovação prévia da autoridade camarária competente (al. Q) da Especificação);
82) A Câmara Municipal de … procedeu ao corte do abastecimento de água à obra (resposta restritiva ao quesito 142.º);
83) Em 5/7/88, a Autora suspendeu os trabalhos da empreitada e comunicou à Ré que só entregaria a obra após o pagamento dos seus créditos, tendo anunciado a suspensão e feito a comunicação por cartas enviadas registadas e com aviso de recepção para a sede da Ré (al. R) da Especificação);
84) A Autora, em 5/7/88, enviou carta à Ré informando-a de que, com fundamento nas razões ali aduzidas, não podia proceder à entrega da obra até integral pagamento das quantias em dívida (resposta restritiva ao quesito 143.º);
85) Em finais de Junho de 1988, havia já várias facturas vencidas da Autora que a Ré não tinha pago (al. P) da Especificação);
86) Por carta de 30 de Junho de 88, a Ré comunica o cálculo de aplicação de multas, e declara a compensação com facturação emitida à data de 30 de Junho de 88 arrogando-se credora da quantia de 18.321.818$50 (Doc. fls. 359) (al. JJ) da Especificação);
87) A Autora impediu o acesso ao empreendimento do técnico da Caixa Geral de Depósitos responsável pelo acompanhamento do projecto de investimento que estava a ser financiado por aquela instituição de crédito (resposta restritiva ao quesito 146.º);
88) Por carta enviada à Ré em 17.8.88, a Autora rescindiu o contrato de empreitada (al. S) da Especificação);
89) Em telex datado de 5.9.88, a Autora transcreveu a carta de 17.8.88, reportando os seus efeitos à data desse telex (al. T) da Especificação);
90) Na sequência da rescisão referida na al. S) da Especificação, a obra foi entregue à Ré em 9/9/88 (resposta restritiva ao quesito 58.º);
91) A Autora deixou ficar materiais em obra (resposta restritiva ao quesito 147.º);
92) Como a Autora entregou a obra em forma inacabada, a Ré teve de acabá-la (al. HH da Especificação);
93) A partir da rescisão, a Ré apenas passou a tratar com alguns sub – empreiteiros que a Autora deixou nas obras concluindo as mesmas com estes e por administração directa (al. LL) da Especificação);
94) Ao retomar os trabalhos da obra [a Ré] continua a detectar defeitos que comunica atempadamente à Autora em 13/1/89 (Doc. f1s. 361) (al. KK) da Especificação);
95) Em Junho de 1989 a EDP, em nota de vistoria, recusou e mandou corrigir instalações de electricidade (resposta afirmativa ao quesito 213.º);
96) O documento junto à contestação sob o n.º 23 [epigrafado "Resumo das Reparações das Deficiências"] data de Julho de 1989 (resposta restritiva ao quesito 231.º);
97) Durante toda a obra, houve técnicos encarregados pela Ré de fiscalizar a obra (resposta afirmativa ao quesito 219.º);
98) Num tipo de empreendimento como o dos autos, o andar modelo é de primordial importância, pois serve de guia e orientação para os acabamentos, pontos de luz e decoração dos demais e facilita a comercialização imediata dos apartamentos (resposta restritiva ao quesito 102.º);
99) A Autora estava consciente da importância que, para a Ré, tinha a execução do andar modelo (resposta restritiva ao quesito 103.º);
100) Foi a Autora quem escolheu o sub – empreiteiro E, LDA. (resposta afirmativa ao quesito 118.º);
101) As facturas emitidas ao abrigo do contrato deveriam ser pagas até ao último dia do mês seguinte à sua emissão (al. U) da Especificação);
102) Com referência a trabalhos realizados nos termos contratuais a Autora emitiu, entre outras, as seguintes facturas:
Factura Data de emissão Valor Data de vencimento
265-L/89 30.04.1988 3.901.938$00 31.05.1988
345/88 31.05.1988 994.254$50 30.06.1988
346/88 31.05.1988 4.459.277$00 30.06.1988
353/88 31.05.1988 980.605$00 30.06.1988
410/88 29.06.1988 4.212.577$00 31.07.1988
858-L/88 30.11.1988 1.500.000$00 31.12.1988
total de 16.048.652$00 (alínea V) da Especificação);
103) Representando créditos de juros de mora, contados até 31.12.89, pelo atraso no pagamento das facturas referidas, a Autora emitiu os avisos de lançamento com os n.ºs 81916, 81917 e 82184, a débito da Ré no valor global de 3.184.678$00 (al. X) da Especificação);
104) Nos termos do n.° 6 da cláusula 10.ª do contrato os juros são devidos à taxa de 1,5% ao mês (al. Z) da Especificação);
105) Nos termos do n.° 4 da cláusula oitava do contrato de empreitada, das importâncias que o empreiteiro tivesse a receber, após dedução dos valores relativos à amortização de adiantamentos, seria retido, para garantia da boa execução do contrato, o valor correspondente a cinco por cento, podendo a Autora substituir tal retenção mediante a apresentação de garantia bancária no mesmo montante (al. AA) da Especificação);
106) A Autora, por sua vez, obteve a prestação a favor da Ré das seguintes garantias bancárias:
| Banco | Valor
| Referencia
|
| B.C.P. | 17.596.350$00 | Adiantamento |
| B.C.P. | 7.685.917$50 | Deposito Garantia |
| B.F.B. | 816.045$50 | 5% Factura 319/87 |
| B.F.B. | 551.558$00 | 5% Factura 408/87 |
| B.F.B. | 543.899$00 | 5% Factura 176/87 |
| B.F.B. | 577.488$50 | 5% Factura 260/87 |
| B.P.S.M. | 255.460$00 | 5% Factura 488/87 |
| B.P.S.M. | 1.660.964$00 | 5% Factura 744/87 e 43/88 |
| B.P.S.M. | 2.491.330$00 | 5% Factura 95/88, 169/88, |
| | | A L. 21644 e 81.628 |
| B.E.S.C.L. | 286.518$00 | 5% Factura 528/87 |
| U.B.P. | 578.436$00 | 5% Factura 599/87 |
| U.B.P. | 555.737$50 | 5% Factura 663/87 |
(al. BB) da Especificação);
107) A Ré, solicitada para tal, não comunicou aos bancos que poderiam considerar sem efeito as garantias (resposta afirmativa ao quesito 61.º);
108) Por virtude do facto referido na resposta ao quesito 61.º, a Autora tem vindo suportar trimestralmente os custos de várias das garantias referidas na al. BB) da Especificação, cujo montante oscila entre Esc. 1.390.000$00 e Esc. 1.400.000$00 (resposta ao quesito 62.º);
109) Acresce que a Ré não só não comunicou aos bancos que procedessem ao cancelamento das mencionadas garantias bancárias, como tentou receber dos bancos os valores garantidos (resposta afirmativa ao quesito 63.º);
110) O prazo da garantia terminava em 9/9/89 (resposta restritiva ao quesito 65.º);
111) A Ré tentou accionar as garantias antes do final daquele prazo (resposta afirmativa ao quesito 66.º);
112) A Ré pressionou Banco ainda para que estes pagassem as garantias prestadas (resposta afirmativa ao quesito 68.º);
113) O Banco entregou à Ré a quantia de Esc. 286.518$00 respeitante à Garantia n.º 170910 (resposta afirmativa ao quesito 69.º);
114) O B debitou tal quantia na conta bancária da Autora junto dele (resposta afirmativa ao quesito 70.º);
115) O B debitou a conta da Autora pela importância total de Esc. 2.488.990$00, relativa às garantias n.ºs prestadas pela Autora a favor da Ré (resposta restritiva ao quesito 71.º);
116) Igual importância foi entregue pelo referido B à Ré (resposta afirmativa ao quesito 72.º);
117) Em 10.8.89 e 15.12.89, a Ré enviou cartas ao B (al. CC) da Especificação);
118) Em 1992, a Ré veio ceder a exploração de todo o empreendimento a um terceiro independente dela (resposta afirmativa ao quesito 215.º);
119) A Ré aufere por essa cessão o mínimo de PTE: 45.000.000$00/ano sem ter de suportar quaisquer custos de exploração (resposta restritiva ao quesito 216.º);
120) Nos termos da cláusula 14.ª do Doc. 2, os litígios que surgissem entre as partes deveriam ser resolvidos por árbitros (al. DD) da Especificação);
121) Houve lugar à constituição de Tribunal Arbitral – cfr. Doc.º n.º 69 junto com a p.i. (al. EE) da Especificação);
122) Esse Tribunal mandou arquivar os autos por caducidade da cláusula compromissória – cf. Doc.º n.º 70 junto com a p.i. (al. FF) da Especificação);
123) Foi em 11/9/90 que a Autora e Ré requereram a nomeação de árbitro (resposta restritiva ao quesito 232.º).
FACTOS NÃO PROVADOS
(…)
III – OS FACTOS E 0 DIREITO
É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 690.º e 684.º n.º 3, ambos do Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º n.º 2 do Código de Processo Civil).
(…)
B – REGIME LEGAL APLICÁVEL
Importa frisar que a presente acção deu entrada em tribunal em 14/01/1993, ou seja, antes da entrada em vigor (em 16/4/1995) do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15/02, bem como da reforma do Código de Processo Civil introduzida pelos Decretos-Lei números 329-A/95 de 12 de Dezembro e 180/96 de 25/09, que só se verificou, nos termos do artigo 16.º do primeiro diploma citado (com a alteração introduzida pela Lei n.º 28/96 de 2/08- artigo 4.º), em 1/1/1997, só se aplicando um e outro regime legal aos processos iniciados após as correspondentes datas de início de vigência (aliás, o primeiro diploma indicado só se aplicava nos tribunais de ingresso e aos processos aí entrados após 16/4/1995, prevendo-se o seu alargamento aos restantes tribunais do país, a partir de 1/1/1996).
Logo, em termos adjectivos, os presentes autos são regulados, em regra, pela redacção do Código de Processo Civil anterior a esses diplomas legais, importando, contudo, lembrar as excepções contidas nos artigos 17.º e seguintes do Decreto-Lei 329-A/95 de 12 de Dezembro, no que toca a prazos processuais, citações e notificações, marcação de diligências e adiamentos, instrução, registo das audiências e impugnação e efeitos da sentença, que irão ser tidas, quando necessário, na devida consideração no quadro do presente Acórdão.
Nesta matéria, importa ter em especial atenção o que o artigo 24.º deste último diploma estatui, dado que determina a imediata aplicação aos processos de natureza civil pendentes em quaisquer tribunais na data da entrada em vigor do mesmo (1/1/1997), o disposto no Decreto-Lei n.º 39/95, de 15/02, no que respeita ao registo das audiências.
Impõe-se ter ainda em atenção o Decreto-Lei n.º 183/2000 de 10/08 que, com entrada em vigor em 1/1/2001, só se aplica aos processos em que o Réu ainda não tenha sido citado, o que não é caso dos autos, pois a Ré foi citada em 25/02/1993 – fls. 222 e 223), o que releva para efeitos da aplicação do artigo 690.º-A na sua redacção original (dispositivo esse introduzido no Código de Processo Civil pelo referenciado Decreto-Lei n.º 39/95, de 15/02).
Finalmente, recorde-se que o artigo 25.º Decreto-Lei 329-A/95 de 12 de Dezembro determina, quanto à impugnação e efeitos da sentença, que “é aplicável aos recursos interpostos de decisões proferidas nos processos pendentes após a entrada em vigor do presente diploma o regime estabelecido pelo Código de Processo Civil, na redacção dele emergente, com excepção do preceituado no artigo 725.º e no número 2 do artigo 754.º, bem como o disposto nos números 2 e 3 do artigo 669.º e no artigo 670.º.”.
È a redacção do artigo 712.º que resultou dessa reforma do Código de Processo Civil que deverá ser aplicada aos presentes autos, pois as alterações introduzidas pela reforma de 2003, nesta e nas outras matérias especificamente abordads (registo da prova, respectivo recurso e poderes do Tribunal da Relação), só se aplicaram aos processos instaurados a partir de 15/9/2003 (artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8/03).
C – RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO
(…)
D – RECURSO DA MATÉRIA DE DIREITO DA RÉ SOCIEDADE, LDA
(…)
D1 – REGIME CONVENCIONAL E LEGAL APLICÁVEL AO CONTRATO OU CONTRATOS DOS AUTOS
Convencionaram as demandantes que, na execução dos trabalhos abrangidos pela empreitada e na prestação dos serviços que nela se incluem, para além das cláusulas do contrato de empreitada, seriam ainda observadas a carta de adjudicação de 14/01/1987, proposta da construtora de 31/10/1986, respectiva pasta de documentos e cartas trocadas entre as duas empresas a esse respeito, projectos de estabilidade, arquitectura, águas, esgotos e electricidade e o Caderno de Encargos, as disposições do Código Civil e do Decreto-Lei n.º 235/86 de 18/08, bem como da restante legislação reguladora das empreitadas de obras públicas, na parte aplicável que não tenha sido alterada pelo dito contrato ou pelos respectivos documentos que o integram.
Especificando as normas para as quais as partes, especificadamente (e sem prejuízo de outras de carácter geral que possam ser chamadas à colação), remetiam, na referida cláusula contratual, importará atentar, nesta sede, para os artigos 1207.º e seguintes do Código Civil (na redacção que possuíam à data dos factos, o que só afecta o teor do artigo 1225.º), no que respeita ao contrato de empreitada e para o Decreto-Lei n.º 235/86 de 18/08, referente ao regime das empreitadas de obras públicas, que não sofreu alterações entre a sua publicação e o ano de 1988.
Importa hierarquizar as regras que regularam a relação negocial estabelecida entre as partes, privilegiando-se as cláusulas convencionais e demais documentos particulares indicados, que serão integradas, em tudo que não se mostre especialmente acordado, pelo regime de empreitada e demais normas aplicáveis do Código Civil e, em tudo que não se ache regulado por este último, pelo aludido regime das empreitadas de obras públicas.
D2 – UM SÓ CONTRATO DE EMPREITADA OU TRÊS NEGÓCIOS JURÍDICOS DESSA NATUREZA
É manifesto – e quanto a tal aspecto não existe divergência entre as partes – que Autora e Ré celebraram um contrato de empreitada de um edifício de 66 apartamentos, firmado por escrito nos termos do documento junto a fls. 22, tendo sido firmado um prazo de 13 meses para a conclusão dessa obra, contado a partir da consignação da mesma, pelo preço global de Esc. 153.718.350$00 (fora alterações ou trabalhos a mais que surjam supervenientemente).
Acordaram ainda que tal contrato de empreitada abrangeria ainda “a construção de obras adicionais, no lote 15 do mesmo loteamento, por um preço a determinar ficando, porém, esta obrigação condicionada a os respectivos projectos de execução serem fornecidos com a antecipação mínima de 6 meses relativamente à data de conclusão do edifício dos lotes 5 e 6”.
Verifica-se que, posteriormente, ainda vieram a ser orçamentados pela Autora, para além dos trabalhos referentes ao Lote 15 (piscina, anexo e arranjos exteriores – cf. artigos 49) a 54) e documentos de fls. 43 a 46 e 125 e 126, não fazendo tais arranjos exteriores parte da empreitada inicial dos 66 apartamentos, como se depreende de fls. 29: “Não fazem parte da empreitada os arranjos exteriores, mesmo os que figuram já nas peças desenhadas, por não se encontrarem totalmente definidos, devendo a sua execução ser estudada oportunamente e realizados ou não pelo adjudicatário”), outros respeitantes à recepção do edifício de apartamentos (artigos 55), 56), 60), 63) e 64) e documentos de fls. 101 a 114) e ao depósito de água (cf. documentos de fls. 128 a 132).
O negócio jurídico em causa foi assinado em 6/02/1987 e a obra consignada em 12/02/1987, terminando o referido prazo de 13 meses, de acordo com as partes, no dia 12/03/1988.
A ser assim, com vista a cumprir o contrato de empreitada, no que respeita à construção das obras adicionais no Lote 15, a Autora teria de receber a documentação mencionada na dita cláusula até ao dia 12/09/1987, tendo tal acontecido somente no dia 27/11/1987, ou seja, dois meses e meio após o limite temporal combinado contratualmente.
O tribunal recorrido, face a tal atraso, considera que a construção das piscinas, anexo e arranjos exteriores já foi realizada pela Autora ao abrigo de um segundo contrato de empreitada concretizado com a Ré, entendimento que também defende quanto à edificação da recepção, aí lobrigando um terceiro contrato de empreitada, indo assim ao encontro da tese defendida pela demandada e afastando-se daquela outra exposta pela Autora nos seus articulados.
Temos sérias dúvidas quanto a este enquadramento jurídico dos factos acima enunciados dado parecer movermo-nos sempre no âmbito do mesmo negócio jurídico, relativamente às piscinas, anexo, arranjos exteriores e recepção, que não podem ser encarados como “trabalhos a mais”, relativamente ao objecto inicial do contrato de empreitada (conforme caracterização jurídica efectuada na decisão recorrida, com a qual se concorda).
Importa referir que, apesar de tal questão não ter sido expressa e claramente suscitada pelas partes nas suas alegações de recurso, a Autora alude, ainda assim e nesse local, a um único contrato, ao passo que a Ré reitera, nesse documento, a sua posição, com referência à sentença que a acolheu, parecendo-nos, por outro lado, que para uma correcta análise e decisão das diversas questões suscitadas nos dois recurso de apelação interpostos, não pode este tribunal ficar vinculado a uma interpretação e qualificação jurídicas dos factos efectuadas pelo tribunal recorrido, com as quais pode não estar de acordo e que condicionam, em larga medida, o seu julgamento (cf. artigo 660.º, número 2, por força do artigo 713.º, número 2, ambos do Código de Processo Civil).
Começando por analisar a adjudicação dos trabalhos da recepção e situando-se a mesma no prédio de apartamentos (cf., a este propósito e ao contrário do que se afirma na sentença impugnada, algumas menções esparsas no “Projecto de Arquitectura, Electricidade, Águas e Esgotos – Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas Especiais” – fls. 37, pontos 2.15 e 2.16 – instalação de telefones e de uma tomada de antena de televisão na recepção, bem como muita da correspondência posterior, em que se extrai facilmente tal conclusão), aquela deve considerar-se, naturalmente, integrada no objecto inicial do contrato de empreitada, tendo a adjudicação posterior dos trabalhos a ela respeitantes resultado de alterações subsequentes introduzidas no projecto original, que levaram à sua profunda reformulação e a uma nova intervenção muito diversa e mais dispendiosa do que a primeiramente prevista (cf. factos sob os artigos 44) e 45), 55), 56), 63) a 65) e alíneas zz) e bbb), orçamento de fls. 103 e seguintes, que fala em trabalhos a mais e a menos, o que só se explica se houver uma orçamentação inicial já elaborada, e cartas de fls. 115 e 116 e 120).
Com referência aos trabalhos que envolvem as piscinas, anexo e arranjos exteriores, muito embora a sentença recorrida entenda que, ao não se verificar atempadamente a condição estabelecida – entrega da documentação relevante até 6 meses antes da finalização do prédio de apartamentos –, ter-se-ia extinto a correspondente obrigação de executar aqueles trabalhos, afigura-se-nos que as partes continuaram a actuar dentro do quadro do contrato de empreitada original, tendo a Autora, após e apesar da tardia recepção do correspondente projecto, elaborado e enviado à Ré o correspondente orçamento, que foi por esta adjudicado aquela, embora sob reserva, por não se basear nos preços inicialmente estabelecidos (reserva essa, aliás, que não se compreende, face, por um lado, ao desrespeito do prazo de 6 meses estabelecido, que implicaria, necessariamente, uma actualização do termo previsível da dita construção e dos preços a praticar e, por outro, ao teor da carta de fls. 43: “PISCINA, ANEXO E ARRANJOS EXTERIORES – Poderão ser executados pela nossa empresa dentro do prazo global e de acordo com preços a acordar com V. Exas., desde que os respectivos projectos de execução nos sejam fornecidos até 6 meses antes da data de conclusão da obra”, que fundou o acordo entre as partes, quanto a essas obras e que é específico e especial relativamente à cláusula sétima do contrato, só aplicável à construção do edifício e a trabalhos com ele relacionados).
Essa questão dos preços traduz, contudo, com muita nitidez, essa ideia de um só e mesmo contrato de empreitada, importando, para compreender bem esta afirmação, olhar para o teor da cláusula sétima, número 2 e para a carta que acompanha o envio do respectivo orçamento, bem como a resposta dada pela Ré a tal missiva e orçamento.
Diz a dita cláusula que “eventuais alterações e/ou trabalhos a mais serão quantificados com base nos preços unitários constantes da Lista de Preços Unitários anexa à proposta de 31.10.86 e documentos complementares descriminados na cláusula segunda com aplicação a cada um do factor 1,10 e portanto, não havendo lugar a qualquer dedução a título de desconto”.
Por sua vez, a carta de fls. 136 e seguintes refere expressamente o seguinte: “(…) de uma forma geral seguimos o articulado e os preços unitários do orçamento da empreitada base na apresentação deste orçamento, sempre que o tipo de trabalhos fosse semelhante. No entanto, como já havia sido referido na reunião efectuada em obra com V. Exas. e o Sr. Arq.º M, existem alguns artigos em que não podemos manter os preços do contrato inicial, e nos quais tivemos que aplicar novos preços, de acordo com a realidade da presente obra.”
Finalmente, a Ré responde a fls. 139, nos moldes seguintes: “ 2. Os valores apresentados por V. Exas. para os trabalhos dos pontos do orçamento 2, 7 e 8 não encontram correspondência nos preços unitários constantes do Contrato de Empreitada datado de 06FEV87, pelo que reservamos o direito de invocar a cláusula 14 (décima quarta) do mesmo, para a definição final desses valores, se entretanto a vossa posição não for alterada”.
Conjugando devidamente estes elementos (e sem prejuízo de algumas menções dúbias, que podem apoiar a tese defendida na sentença recorrida, como “contrato inicial”, que é, no entanto, contrabalançada com a expressão “empreitada base”), verifica-se que a Autora, muito embora sem estar a isso obrigada, procurou dar cumprimento à cláusula sétima, número 2 do documento de fls. 22 e seguintes, até onde lhe era economicamente possível, entendendo, por seu turno, a Ré que tal cumprimento deveria ser total, afigurando-se-nos que tais declarações negociais espelham a vontade e intenção das partes em manter-se ainda e sempre dentro do quadro do contrato de empreitada de 6/2/1987.
Pensamos ser essa a interpretação mais adequada e objectiva dos factos e dos documentos que os suportam, nada ressaltando deles que, com rigor e segurança e nos termos das regras de interpretação dos negócios jurídicos, que se acham contempladas nos artigos 236.º a 239.º do Código Civil, nos possam levar a concluir pela intenção e concretização de um segundo contrato de empreitada (cf., aliás, alíneas pp), aaa) e bbb) da matéria de facto dada como não provada).
A única dúvida que pode ser suscitada, neste campo, quanto à efectiva celebração de um segundo contrato de empreitada, respeita ao depósito de água, pois, muito embora possa este ainda ser assacado aos arranjos exteriores do edifício – o que acabaria por fazer absorver também a sua construção pelo contrato de empreitada dos autos, nos moldes já acima analisados –, sempre será defensável a sua não recondução a essa rubrica contratual, autonomizando a sua edificação, em termos fácticos e jurídicos.
Embora não nos repugne encará-la como uma “obra nova” ou “trabalho a mais”, nos termos e para os efeitos da legislação, doutrina e jurisprudência citada na sentença recorrida, entendemos que será ainda de incluir essa construção do depósito de água nos tais arranjos exteriores (é uma expressão muito lata e vaga, que admite tal inclusão, constando-se que nas facturas juntas a fls. 153 e seguintes, os custos de tal obra são integrados nos custos das demais – cf. fls. 180 e 181) e portanto ainda dentro do objecto do contrato de empreitada de fls. 22 e seguintes, sendo nessa perspectiva que iremos apreciar o litígio dos autos.
De qualquer forma, ainda que assim seja, não podemos deixar de encarar esses dois contratos de empreitada como internamente unidos ou coligados por uma relação de interdependência e de cumprimento inseparável, com as consequências legais daí derivadas e já extraídas pelo tribunal da 1.ª instância, (cf., quanto a esta matéria, a sentença recorrida e a doutrina e jurisprudência aí citadas – fls. 699 e 700 – com a quais estamos de acordo).
D3 – DEVER DE COLABORAÇÃO E MORA DA RÉ
Apreciemos agora a questão da mora da Ré no cumprimento do contrato de empreitada dos autos.
Importa realçar previamente o teor da cláusula 9.ª, número 2, quando estabelece que “no acto da consignação da obra, o empreiteiro apresentará ao dono da obra o plano definitivo dos trabalhos da empreitada, que deverá, nomeadamente, definir, com precisão, a ordem, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalho, bem como do apartamento modelo, o qual, após aprovação pelo dono da obra, apenas poderá ser modificado por acordo das partes ou quando ocorra facto fortuito ou de força maior que justifique a alteração”, encontrando-se tal “Programa de trabalhos” junto a fls. 333, com data de 12/03/1987, onde se prevê trabalhos desde a segunda semana de Fevereiro de 1987 a 12/3/1988.
Ora, ao contrário do que afirma a recorrente nas suas alegações e conclusões, a sua conduta ao longo da vigência do dito negócio jurídico, com sucessivos atrasos no fornecimento dos elementos necessários (documentação diversa e piscinas, anexo e arranjos exteriores, por exemplo), suspensão e/ou alteração dos trabalhos projectados (pontos de luz e recepção, nomeadamente, entre muitas outras modificações de menor dimensão) e efectuação de trabalhos a mais (recepção e depósito da água, desde logo), traduziu-se, como se muito bem se diz na sentença impugnada, numa violação reiterada do dever de colaboração a que a demandada se encontrava obrigada (alguns aspectos de pormenor que são referenciados nas alegações da Ré não abalam minimamente esta conclusão, até por quer os factos evidenciam uma muito superior diligência, interesse e boa vontade em cumpri com o acordado do que a dona da obra).
É manifesto que num contrato como o de empreitada – para mais, quando tem por objecto a construção de um imóvel com a dimensão, localização e finalidade do dos autos –, é absolutamente imprescindível o permanente acompanhamento, fiscalização, consulta e fornecimento das informações e elementos reclamados pelo empreiteiro para a correcta, rigorosa e célere conclusão dos trabalhos acordados, sem esquecer o respeito, até onde lhe for materialmente possível, pelo projecto entregue e pela agenda de trabalhos apresentada.
A decisão impugnada, a respeito desse dever de colaboração no âmbito do contrato de empreitada, cita Pedro Romano Martinez em “Contrato de Empreitada”, Coimbra, 1994, quando afirma que, “no Direito português, apesar da omissão legislativa em sede de empreitada”, tal dever “depreende-se do princípio geral da boa fé e tem assento nos artigos 762.º, número 2 e 813.º, 2.ª parte do Código Civil” e impendendo sobre “o dono da obra, não constitui uma verdadeira obrigação, mas antes um dever do credor, cuja violação faz incorrer o comitente em mora accipiendi (artigos 813.º e seguintes do Código Civil)” – (cf., também, Vaz Serra, Empreitada”, BMJ n.º 146, página 170).
Muito embora se possa aceitar que no quadro específico do regime da empreitada constante do Código Civil, tal dever não se mostre expressamente previsto, se olharmos para o regime da empreitada de obras públicas, para o qual as partes supletiva e igualmente remetem, os artigos 141.º e 142.º referem expressamente o seguinte a este propósito:
Artigo 141.º
(Elementos necessários para a execução e medição dos trabalhos)
1 - Nenhum elemento da obra será começado sem que ao empreiteiro tenham sido entregues, devidamente autenticados, os planos, perfis, alçados, cortes, cotas de referência e demais indicações necessárias para perfeita identificação e execução da obra de acordo com o projecto ou suas alterações e para a exacta medição dos trabalhos, quando estes devam ser pagos por medições.
2 - Serão demolidos e reconstruídos pelo empreiteiro, à sua custa, sempre que isso lhe seja ordenado por escrito, todos os trabalhos que tenham sido realizados com infracção do disposto no n.º 1 deste artigo ou executados em desconformidade com os elementos nele referidos.
Artigo 142.º
(Demora na entrega dos elementos necessários para a execução e medição dos trabalhos)
Se a demora na entrega dos elementos técnicos mencionados no n.º 1 do artigo anterior implicar a suspensão ou interrupção dos trabalhos ou o abrandamento do ritmo da sua execução, proceder-se-á segundo o disposto para os casos de suspensão dos trabalhos pelo dono da obra.
As duas disposições acima transcritas são suficientemente claras quanto à existência, para os contratos de empreitada de obras públicas, de um verdadeiro e extenso dever de colaboração por parte do dono da obra (cf., também e nomeadamente, os artigos 118.º a 121.º, 137.º, 144.º e 149.º e seguintes do referido diploma legal).
Ora, no caso dos autos e deixando de parte o problema relativo às fundações, pelas razões acima referidas (a Autora finalizou tal trabalho ainda dentro do período de instalação do estaleiro – cf. documento de fls. 55 e 56 e alíneas 17), 18) e 27) –, não se justificando, por tal motivo, a prorrogação do prazo aventado naquele documento), importa considerar os factos 22), 23), 24), 25), 26), 28), 29), 31), 32), 33), 34), 35), 37), 38), 39), 40), 42), 43), 44), 45), 46), 47), 48), 49), 50), 51), 52), 55), 56), 63), 64), 65), 71), 72) e 97), que espelham farta e suficientemente a actuação lenta, pouco diligente e mesmo negligente da dona da obra que, provocando sucessivos atrasos nos trabalhos, acabou por forçar a Autora a reclamar a prorrogação do prazo de 13 meses por mais um mês (no que foi, em nossa opinião, um pedido modesto e compreensivo dos interesses da dona da obra), por manifesta impossibilidade da sua parte em finalizar a obra até 12/3/1988.
A sensação que tal conjunto de factos provoca neste tribunal (e apesar das respostas negativas das alíneas iiiiii) a nnnnnn)) é que a Ré não tinha, no momento da adjudicação da empreitada dos autos, ideias muito definidas relativamente a diversos aspectos do empreendimento, bem como não tinha elaborados ou concluídos muitos projectos de pormenor do mesmo, tendo feito uma navegação demasiado “à vista” relativamente ao desenvolvimento da obra, sem a preparação e antecipação exigidas pelo documento junto a fls. 333 (Programa de Trabalhos) e adequadas ao regular e normal andamento daquela.
Não será despiciendo chamar ainda a atenção para a circunstância da Ré ter deixado caducar, em 9/02/988 a licença camarária da obra (artigo 80)), tendo o município, em 28/06/1988, embargado a mesma, por terem sido introduzidas alterações no projecto não licenciadas previamente pela demandada (artigo 81), vindo ainda a Câmara Municipal da … a cortar o abastecimento de água aquela, ao que se presume devido ao embargo em causa, em data não apurada concretamente (mas que terá acontecido em Junho de 1988 – cf. documento de fls. 360), por parte daquela (artigo 82).
Estas omissões (todas com influência no andamento dos trabalhos) complementam e espelham a maneira pouco cuidada e profissional como a recorrente desenvolveu todo este processo de preparação, acompanhamento e colaboração com a Autora, assim como cumpriu as suas obrigações legais e contratuais para com terceiros.
D4 – MORA DE RÉ E PRORROGAÇÃO DO PRAZO DO CONTRATO DE EMPREITADA DOS AUTOS
Dir-se-á que a diferença que marca a posição do tribunal recorrido deste tribunal de recurso é que aquele lida com três contratos de empreitada ao passo que nós nos confrontamos com um único negócio jurídico, o que nos permite perspectivar de maneira diferente a questão que nos ocupa.
Estando nós perante um único contrato de empreitada, os trabalhos relativos às piscinas, anexo e arranjos exteriores, recepção e depósito de água, integrando ainda o objecto daquele, têm de afectar, desde logo e naturalmente, o seu conteúdo, com referência, nomeadamente, ao prazo para a sua execução (pela sua adjudicação tardia ou pela suspensão e alteração do projecto inicial, implicaram necessariamente uma modificação no plano convencionado, bem como um alargamento do seu objecto, com a subsequente prorrogação do prazo de 13 meses inicialmente combinado – artigo 1216.º, números 1 e 2 do Código Civil).
Esse conjunto de trabalhos que, na sua globalidade, atinge um valor de Esc. 13. 625.488$00 (Esc. 8.892.515$00 + Esc. 1.597.939$00 + Esc. 3.135.034$00), foram adjudicados, respectivamente, em 25/01/1988 (documento de fls. 139) e 25/05/1988 (cf. documento de fls. 125), 18/3/1988 (cf. documento de fls. 112) e 17/6/1988 (cf. documento de fls. 128) e com um prazo de execução de 4 meses (cf. documento de fls. 136 a 138), 2 meses (cf. documento de fls. 101 e 102) e 1 mês (cf. documento de fls. 129) sobre a data da adjudicação, sendo no último caso sobre 20/6/1988.
Recorde-se que os trabalhos relativos ao lote 15 estavam já previstos no clausulado inicial do contrato de empreitada, fazendo a recepção parte integrante do prédio de apartamentos, que só se poderá considerar definitivamente concluído com a construção daquela, estranhando-se, por tal motivo, a atitude da Ré relativamente à exigência do cumprimento prazo contratual de 13 meses e à pretendida entrega do imóvel, quando o espaço da sua entrada e a área circundante por arranjar (o que lhe era imputável) prejudicavam e dificultavam acentuadamente a comercialização dos apartamentos daquele.
Logo, esses trabalhos tardios acarretavam que o prazo acordado para a entrega da obra se alargasse, pelo menos, até 25/09/1988 (fim do prazo para as piscinas, anexo e arranjos exteriores).
Poder-se-á argumentar que a sua importância e valor relativos, quando confrontados com o objecto e preço do contrato de empreitada para os 66 apartamentos, impunham uma entrega faseada da dita obra, começando pelo edifício em causa, assim se justificando o cenário que ficou provado nos autos.
Ora, nesta matéria, acompanhamos a decisão impugnada, quando afirma o seguinte: “A circunstância da Ré se ter constituído em mora quanto ao cumprimento do seu dever de colaborar na execução do trabalho de empreiteiro, a fim de este poder realizar a obra a que se obrigou, atrasando-se no fornecimento ao mesmo de todas as peças escritas ou desenhadas complementares do projecto e necessárias para poder ser executada a obra de construção dos 66 Apartamentos, constituía, por si só, razão bastante para dever ser concedido ao empreiteiro um correspondente aumento de prazo para executar a obra.
Acresce, porém, que a Ré, além de não entregar atempadamente à Autora todas as peças escritas ou desenhadas complementares do projecto e necessárias para poder ser executada a obra de construção dos 66 Apartamentos, introduziu, já em pleno decurso da execução desta obra, alterações ao projecto inicial. (…)
Ora, embora – como vimos supra –, o dono da obra tenha o direito de impor alterações à empreitada, isto é, possa exigir do empreiteiro que sejam introduzidas alterações ao plano convencionado – desde que, por um lado, o valor delas não exceda a quinta parte do preço estipulado e, por outro, as alterações não envolvam modificação da natureza da obra (artigo 1216.º, número1, do Código Civil) –, “em razão das alterações exigidas pelo dono da obra, o empreiteiro tem direito, por um lado, a um aumento do preço proporcional ao acréscimo das despesas e, por outro, a um prolongamento do prazo para execução da obra, se tal prolongamento se justificar” (número 2 do artigo 1216.º do Código Civil) – cf. Pedro Romano Martinez, obra citada e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25/11/1996, em CJ, 1996, Tomo V, página 197”. (veja-se, neste mesmo sentido, o artigo 129.º do Decreto-Lei n.º 235/86 de 18/08, que não é de aplicar, à imagem do restante regime, à situação em apreço, face à previsão, no Código Civil, das consequências jurídicas decorrentes da descrita conduta da Ré).
A Autora, para fundar o seu pedido de prorrogação do prazo de 13 meses, alega, para além de “trabalhos a mais”, na sua carta de fls. 115 e 116, múltiplas alterações no projecto inicial, com suspensão da obra quanto à entrada principal, aí se referindo também os inúmeros atrasos verificados (a sentença recorrida reduz tais motivos aos trabalhos a mais, mas na dita comunicação afirma-se, expressamente, o seguinte: “Por aplicação das disposições contidas no artigo 129.º do Decreto-Lei n.º 235/87 (Cláusula 5:ª do Contrato de Empreitada), pelas razões expostas anteriormente e, atendendo a que, até ao momento, foram executadas trabalhos a mais….”, referindo-se as razões expostas exactamente aos atrasos, suspensão e alterações do projecto, que se cumulam com aquele trabalhos a mais), o que, no fundo, traduz, grosso modo, o cenário acima analisado e ocorrido até 12/2/1288 (haverá ilustração melhor de tais modificações do projecto inicial senão o embargo promovido pela Câmara de , em 28/6/1988, com fundamento no não licenciamento daquelas – cf. fls. 142 e 143?).
De qualquer maneira, mesmo que fossem os “trabalhos a mais” a única razão para a prorrogação, concorda-se com a decisão impugnada, a este respeito, quando diz que “a fundamentação jurídica de que a Autora lançou mão, para sustentar a legalidade do seu pedido de prorrogação do prazo contratual de execução da obra de construção dos 66 Apartamentos, ser errónea não importa a perda do seu (irrecusável) direito a um prolongamento do prazo para execução da obra”.
Sendo assim, a Autora tinha o direito a uma prorrogação do prazo, como reclamou junto da Ré, afigurando-se-nos que o período de um mês requerido pela mesma peca por defeito, face às vicissitudes que a obra já tinha vivido até aí (no fundo, tal comportamento só abona em favor da Autora e traduz uma postura séria e de boa fé), podendo esta, nessas circunstâncias, ser entregue à Ré até 12/04/1988 (em rigor, a demandante, nos termos da cláusula 10.ª, número 6, devido ao atraso nos pagamentos mensais por parte da demandada, tinha igualmente direito à prorrogação do prazo de 13 meses, não podendo deixar-se de qualificar a conduta da Ré em todo este processo como raiada de má-fé, que, em última análise, podia mesmo justificar a invocação, nesta sede, do instituto do abuso de direito – artigo 334.º do Código Civil).
D5 – PENALIDADES RECLAMADAS PELA RÉ
A Ré, a partir de 13/3/1988, começou a aplicar à Autora a penalidade prevista na cláusula 10.ª, número 4 do contrato de empreitada, que determinava o seguinte: “Sempre que o empreiteiro se atrase na conclusão dos trabalhos, por razões que lhe sejam imputáveis, será penalizado com uma multa de Esc. 200.000$00 por dia de calendário de atraso referente aos primeiros quinze dias, Esc. 250$00 por dia de calendário de atraso referente aos segundos quinze dias, Esc. 300.000$00 por dia de calendário de atraso daí em diante”.
Ora, tendo em atenção o que se deixou defendido no ponto anterior, é manifesto que o atraso na conclusão dos trabalhos não aconteceu por razões imputáveis à Autora (como já vimos, tais demoras são assacáveis à Ré), não tendo a demandada qualquer direito de accionar a transcrita cláusula e impor penalidades à Autora.
Argumentar-se-á que tal poderá ser defensável até 12/4/1988, mas já não depois de tal data, sendo certo que a Autora só entregou a obra no dia 9/9/1988 (5 meses depois).
D6 – ENTREGA PROVISÓRIA DA OBRA
Aqui iremos acompanhar de novo a decisão recorrida (fls. 398 e seguintes) e recordar que no dia 12/4/1988, a Autora, através de carta, informou estar em condições de proceder à entrega provisória da obra edificada nos lotes 5 e 6, com excepção da zona da recepção, do anexo da piscina e de alguns trabalhos de electricidade.
Importa referir que o contrato de empreitada, na sua cláusula 13.ª estipulava o seguinte:
“1. Logo que a obra esteja concluída, ainda que antes do prazo previsto para a sua execução, será a mesma vistoriada e realizar-se-á a sua recepção provisória.
2. O prazo de garantia é uma ano a contar da data da recepção provisória, sendo o empreiteiro obrigado a fazer, à sua custa, as substituições de materiais ou equipamentos e a executar todos os trabalhos de reparação que sejam indispensáveis para assegurar a perfeição e o uso normal da obra nas condições contratuais previstas.
3. A recepção definitiva far-se-á um ano após a recepção provisória.”
Face aquela comunicação, efectuada nos termos e para os efeitos desta cláusula e do regime legal aplicável (cf. também os artigos 194.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 235/86 de 18/08 e artigo 1218.º do Código Civil), a Ré veio responder-lhe nos moldes constantes da carta de 3/5/1988, onde informava a Autora que, em 22/4/1988, representantes seus tinham efectuado uma visita à obra e tinham constatado que a obra não estava concluída, faltando terminar uma série de trabalhos contratuais (artigo 68 e documento de fls. 122).
Importa referir que a Ré não especifica minimamente em tal missiva os trabalhos que estavam ainda por concluir (seriam os da recepção, arranjos exteriores e anexo das piscinas ou outros, ou uns e outros?), não ressaltando que na visita e reunião efectuadas tenha obtido junto dos representantes da Autora, o necessário consenso e concordância quanto ao afirmado na carta de 3/5/1988 (convirá lembrar que a Autora, embora confirmando a presença da Ré no dia 22/4/1998 e uma reunião entre ambas, negou, na sua carta de 27/5/1988, o cenário descrito pela demandada).
A Autora reiterou a sua intenção de proceder à entrega provisória da obra, nessa carta de 27/5/1988, tendo esta última obtido a resposta constante da carta de 15/6/1988, remetida pela Ré, onde era proposta a data de 23/6/1998 para realização da vistoria da obra, o que veio a acontecer, conforme artigo 77), com referência ao documento de fls. 352.
Tal documento, sobre o qual já tivemos oportunidade de nos pronunciar em sede de recurso da matéria de facto, no sentido de ter uma muito relativa força probatória quanto aos vícios nele indicados, vem enunciar uma série de alegadas deficiências, que, a serem verdadeiras, podiam ser eliminadas no ano contratualmente previsto entre as duas entregas (as regras da experiência e o senso comum dizem-nos que muitas delas são de pormenor e de fácil e rápida solução – remates, retoques, afinações, envernizamentos, ligações eléctricas, tapagens de juntas, arrumação e cobertura de cablagens, etc. - e outras de relevância relativa maior, porque estruturais e mais demoradas – pinturas, substituição de aros e outras carpintarias, limpeza, etc.), mas que, devidamente interpretadas e conjugadas, revelam que a obra estava praticamente concluída (com excepção da recepção, que não importa para o caso), tendo a Ré, nessa medida, manifestado o desejo de a receber, o que foi recusado pelos representantes da Autora (artigo 78)).
Chegados aqui e antes de passarmos à análise do ponto seguinte, convirá referir que entre 12/4/1988 e 23/6/1988, decorreram perto de dois meses e meio, tendo a Ré manifestado já o seu propósito de aplicar as penalidades contratuais à Autora, impondo-se suscitar a seguinte dúvida: eram ou não as mesmas devidas relativamente ao período temporal acima assinalado?
A decisão recorrida entende que não, face à atitude da demandante traduzida na sua intenção de entregar provisoriamente a obra à demandada, mediante carta enviada no dia 12/4/1988, que a subtraiu a uma situação de mora (é duvidoso que assim acontecesse, perante ao que deixámos acima defendido – um único contrato e prorrogação do prazo para termo da obra até 25/9/1988), tendo a partir daí se desenvolvido um processo complexo de troca de correspondência entre as partes com vista a alcançar um consenso quanto a essa matéria, que veio a culminar na vistoria de 23/6/1988, bem como, paralelamente, no que respeita à bondade e legalidade da reivindicação, por parte da Ré, das ditas penalidades diárias e sua compensação com os créditos da demandante elencados no artigo 102, que esta foi reclamando nos meses de Abril e Maio de 1988, conduta e direitos esses que eram rejeitados pela Autora.
Afigura-se-nos que durante esse período de tempo, a Ré recusou-se a vistoriar e a receber a dita obra, sem fundamentos expressos e consensuais ou, pelo menos, sindicáveis pela Autora e por terceiros, entre os quais, o julgador (não basta alegar que a obra não estava concluída, faltando terminar uma série de trabalhos contratuais, sem depois os especificar, tanto mais que existiam partes da obra que se haviam iniciado há pouco tempo, encontrando-se ainda a decorrer os prazos para a sua conclusão - Maio, Julho, Agosto e Setembro desse mesmo ano), assim se explicando a afirmação da sentença impugnada que tanto indignou a Apelante (Fls. 695 - “…. não tendo a Ré logrado demonstrar que tal anúncio não correspondesse à realidade”), pois era à demandada e aqui recorrente que competia alegar e provar que, apesar do referido anúncio e declaração de que a obra dos 66 apartamentos estava em condições de ser entregue provisoriamente (cf. cláusula contratual acima transcrita), a situação concreta que o prédio vivia não permitia minimamente essas comunicação e entrega (facto impeditivo ou modificativo daquele outro demonstrado pela demandante), traduzindo-se num mero acto formal, sem conteúdo útil e real, que visava, sobretudo, obstar à constituição em mora da Autora, através do cumprimento aparente do prazo final.
Aliás, mal se compreende que a Ré, ao contrário do que sempre aconteceu (visitas e reuniões combinadas com a Autora), tenha, neste caso, optado pela não elaboração posterior de qualquer documento consensual e assinado por ambas as partes (Acta), quando a prudência e o direito material e probatório aconselhavam atitude diversa, sendo certo que o acto legalmente indicado para avaliar das efectivas condições para a recusa da recepção do edifício seria a sua verificação oficial e formal (vistoria), nos termos e para os efeitos da cláusula 13.ª e artigo 1218.º do Código Civil, na data mais próxima possível (22/04/1988?), com a presença de representantes da Autora e elaboração consensual do correspondente Auto.
Poder-se-ia defender que a Autora, durante aquele lapso de tempo aproveitou para concluir os muitos trabalhos que faltavam e que foram invocados pela Ré na sua carta de 3/5/1988, mas se olharmos para as facturas identificadas no artigo 102) e que se mostram juntas a fls. 153 a 185, no valor global de Esc. 16.048.652400, verificamos que as mesmas, com excepção da de Esc. 980.605$00 (n.º 353/88), referem-se a trabalhos realizados nas piscinas, anexo, arranjos exteriores (incluindo o depósito de água) e recepção.
Por outro lado e com referência ao “Auto de Embargo de Obras”, junto a fls. 142 e 143 e levantado em 28/6/1988, com referência a alterações no edifício em construção… sito nos lotes 5 e 6, é descrito o estado actual dos trabalhos nos seguintes termos: “Para a conclusão da obra: falta colocação de solos na zona da recepção ao nível do R/Chão”, o que, atenta a sua curta dilação, relativamente à vistoria de 23/6/1988, parece infirmar o Auto elaborado pela Ré e a carta por ela remetida à Autora de 30/6/1988.
Logo, a Ré, enquanto assumiu essa teimosa e infundada atitude de negação da vistoria e recepção do edifício, apesar das insistências escritas da Autora nesse sentido (disponibilização da obra para vistoria e recepção provisória – prestação a que estava obrigada), colocou-se numa situação de mora do credor, nos termos e para os efeitos dos artigos 813.º e seguintes do Código Civil, não podendo, portanto, invocar a contabilização e cobrança das referidas penalidades, por não ter direito a elas, constituindo a sua exigência uma situação de manifesto abuso de direito (artigo 334.º do Código Civil), dado o impasse criado lhe ser imputável em exclusivo.
Convirá não olvidar que a demandada e aqui Apelante, durante o período que decorreu entre 13/3/1988 e 9/7/1988, decidiu aplicar à Autora as multas contratualmente previstas, por entender que esta se encontrava em mora na conclusão da obra, contrabalançando dessa forma o seu eventual prejuízo pela não conclusão dos trabalhos com tais penalidades contabilizadas diariamente (e que, em 30/6/1988, segundo a carta de fls. 359, já implicavam um crédito sobre a demandante de Esc. 18.321.818$50, após realizada a compensação com os montantes exigidos pela Autora e vencidos até essa data), o que reclamava, em nome do princípio da boa fé, uma resposta pronta, cuidada, adequada e eficaz ao pedido de entrega provisória formulado pela empreiteira e não a postura que ressalta dos autos e já analisada, sob pena de parecer que estava mais interessada no arrastar do processo do que com a sua resolução célere, de maneira a acumular as mencionadas multas e a ultrapassar eventuais problemas de tesouraria que tivesse.
Tal ilicitude na imposição e reclamação de penalidades à Autora impedia igualmente a Ré de compensar tais multas com os créditos titulados pelas facturas elencadas no artigo 102 e remetidas para pagamento à demandada (cf. artigos 847.º, 851.º e 853.º, número 1, alínea a) do Código Civil).
D7 – AUTO DE VISTORIA E NOTIFICAÇÃO DA AUTORA
A vistoria realizada em 23/6/1988 (artigo 77)), veio dar origem à carta da Ré de fls. 351 e seguintes, datada de 29/6/1988 e recebida em 30/6/1988, onde é enviado à empreiteira cópia do Auto de Vistoria elaborado por aquela e fixado um prazo de 30 dias para completar o obra e reparar as deficiências ali enumeradas, sendo certo que a Autora, mediante a carta de 5/7/1998 (fls. 144 a 146), questiona a forma como a dita vistoria decorreu (afirmando mesmo que ela não se realizou) e as conclusões nela extraídas (nomeadamente, quanto à conclusão da obra e à possibilidade da sua entrega imediata), nunca tendo obtido uma resposta formal por parte da dona da obra.
Aquela carta da Ré, de 29/6/1998, é remetida ao abrigo do artigo 195.º do Decreto-Lei n.º 235/86, que se refere às deficiências detectadas na obra, na sequência da vistoria prevista no artigo 194.º do mesmo diploma legal, que deverão ser especificadas em Auto, de onde deverá constar igualmente o não recebimento da obra e a fixação do prazo para o empreiteiro reparar tais vícios, tendo este a possibilidade de reclamar no próprio Auto ou no prazo de 10 dias, como veio, efectivamente a acontecer, ainda que de uma forma genérica, sendo certo que, nessa altura, já a situação existente se tinha alterado radicalmente, com o embargo camarário.
O regime legal exige que esse Auto de Vistoria seja assinado por ambas as partes e tenha um conteúdo descritivo e consensual, o que não é o caso do presente, que não está assinado por ninguém, não obedecendo, por outro lado, aos requisitos legais indicados e contradizendo-se nos seus próprios termos, pois, por um lado, manifesta a intenção de receber a obra (66 apartamentos), apesar dos defeitos encontrados, quando o artigo 195.º vai no sentido inverso, não havendo, por outro lado, notificação da empreiteira e prazo fixado para a reparação daqueles, elementos que só surgem na carta que remete o Auto e onde não se menciona, mais uma vez, qualquer recusa na recepção da obra, dando a sensação que a Ré pretende criar um regime misto ou aplicar, de uma maneira, anómala, a cláusula 13.ª do contrato de empreitada de fls. 22 e seguintes.
Face ao exposto, afigura-se-nos que nem o Auto de Vistoria foi elaborado valida e eficazmente, como, ainda que assim não fosse, não teria a virtualidade de produzir os efeitos pretendidos, não só porque foi contestado pela Autora, não tendo a Ré respondido a tal reclamação dentro do prazo de 30 dias, como impunha o artigo 195.º, número 3, do citado diploma legal, mas ainda porque se tornou impossível à empreiteira cumprir o ali notificado.
D8 – PRORROGAÇÃO DE PRAZO, DIREITO DE RETENÇÃO E EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
Chegados aqui, dir-se-á que a situação de impasse acima descrita se alterou, com a vistoria realizada em 23/6/88, sendo ilegítima a recusa da entrega do imóvel assumida pela Autora na altura e confirmada pela carta de 5/7/1988 (artigo 83), sendo certo que a Autora, mesmo antes daquela visita à obra (mais exactamente no dia 22/6/1988, através do telex junto a fls. 337), já havia manifestado junto da Ré a sua intenção em não lhe entregar provisoriamente a obra, declaração essa que obteve a resposta, por parte da Ré, de fls. 350, com a mesma data de 22/6/1988, assim se possibilitando a já abordada vistoria.
A aparente contradição entre as comunicações de, por um lado, 12/4/1988 e 27/5/1988 e, por outro, de 22/6/1988, 23/6/88, 1/7/1988 (fls. 360) e 5/07/1988 prende-se com a emissão e não pagamento pela Ré de 4 das 6 facturas identificadas no artigo 102, no valor global de Esc. 10.336.074$50, com vencimento em 31/5/1988 (a 1.ª) e em 30/06/1988 (as três restantes) e com a já analisada compensação de tais créditos com as multas aplicadas e cobradas pela Ré, nos termos da cláusula 10.ª, número 4, do contrato de empreitada, conforme ressalta das cartas da demandada de fls. 117 (29/02/1988), 119 (21/03/1988), 133 (15/6/1988) e 359 (30/6/1988).
Importa recordar que durante e apesar do litígio que, acerca dos aspectos acima referenciados, se ia desenhando – e que era condimentado com a entrega provisória da obra e a recusa, por parte da Ré e até 15/6/1988, do seu recebimento, com a justificação de que a mesma não estava acabada –, as relações comerciais entre as partes continuavam a desenvolver-se e a aprofundar-se, conforme ressalta das adjudicações dos trabalhos da zona da recepção (artigos 63) a 65) – 18/3/1988), do depósito de água (artigo 72) – 16/6/1988) e de outros trabalhos, tendo ainda aprovado propostas respeitantes a trabalhos de alteração e enviado projectos de construção civil, águas, esgotos, electricidade e equipamento referentes aos bares do anexo e da recepção (artigo 71) – 20/5/1988).
Impõe-se referir, finalmente, o embargo da obra por parte da Câmara Municipal da …, ocorrido em 28/6/1988 e o correspondente corte de água à mesma, coincidente, segundo tudo leva a crer, com aquele acto administrativo, que levou à suspensão dos trabalhos na obra, por parte da Autora, conforme comunicações referidas no artigo 83 e constantes de fls. 360 e 148), datadas de 5/7/1988.
Este complexo quadro fáctico acaba por se sintetizar nas cartas da Autora de 5/7/1988, onde se recusa a entregar a obra enquanto as facturas vencidas não estiverem pagas (aí se mencionando um valor de Esc. 12.827.404$00, superior ao acima encontrado, que contabiliza também o valor de uma garantia bancária – cf. fls. 360) e a comunicar, por outro lado, a suspensão dos trabalhos nos termos e para os efeitos do artigo 162.º, números 2, alínea a) e 3, do Decreto-Lei n.º 235/86, de 18/08.
A este respeito, importa transcrever a cláusula 10.ª, número 6 do contrato e o referido dispositivo legal, tendo os mesmos o seguinte teor:
Cláusula 10.ª, 6 – “Sempre que o dono da obra se atrase na concretização dos pagamentos mensais, as importâncias não liquidadas nos termos deste contrato vencerão juros à taxa de 1,5% ao mês e darão direito à prorrogação correspondente do prazo da empreitada”
Artigo 162.º
(Suspensão dos trabalhos pelos empreiteiros)
1 – (…)
2 - O empreiteiro poderá suspender a execução dos trabalhos por mais de dez dias, se tal houver sido previsto no plano em vigor ou resulte:
a) De ordem ou autorização do dono da obra ou seus agentes ou de facto que lhes seja imputável;
b)
3 - O exercício da faculdade prevista no número anterior deverá ser antecedido de comunicação ao dono da obra, mediante notificação judicial ou carta registada, com menção expressa da alínea invocada
A referida regra convencional, que se sobrepõe, designadamente, ao regime do Código Civil e ao das empreitadas de obras públicas, implica que o não pagamento das facturas vencidas em 31/5/1988, 30/6/1988 e 31/7/1988 tivessem acarretado a prorrogação do prazo da empreitada por mais três meses, a que se associa a suspensão dos trabalhos da empreitada, mediante correcta e comunicação efectuada à Ré, chegada ao conhecimento durante a primeira semana de Julho de 1988, sendo certo que os mencionados embargo da obra e corte do fornecimento da água a esta, é facto, inequivocamente, imputável à Ré (cf. os já indicados artigos 81) e 82)), depreendendo-se que tal suspensão se manteve até à entrega da obra à Ré, no dia 9/9/1988 (em rigor, mesmo sem tal comunicação, a Autora sempre estaria impedida de realizar quaisquer trabalhos, em função do embargo camarário e da falta de água, havendo uma impossibilidade objectiva de realização das prestações a que se achava obrigada a partir de 28/6/1988).
Logo, sempre o período que decorreu entre 1/6/1988 e 9/9/1988 estaria abrangido por essa prorrogação e suspensão, o que justificaria a não entrega do imóvel até à data da resolução do contrato de empreitada, ocorrida, pelo menos, em 5/9/1988 (cf. artigos 88) e 89) e documentos de fls. 151 e 152, sendo certo que a Ré só refere ao telex e situa os efeitos da rescisão em 11/9/1988).
Tal bastaria para justificar a não entrega da obra por parte da Autora à Ré, mas a mesma, nas suas diversas comunicações, com especial relevância para a carta de 5/7/1988, não invoca a cláusula e artigo acima transcritos, como fundamentação para a sua recusa em entregar a obra, apesar da Ré estar na disposição de a receber de imediato e provisoriamente, alegando antes o não pagamento atempado das facturas, e dizendo então o seguinte:
“ 9. Em face do exposto, assegurando o pagamento dos trabalhos realizados, não pode esta empresa proceder à entrega da obra, presentemente embargada, até integral pagamento das quantias em dívida, neste momento, no montante de Esc. 12.827.404$50”.
Muito embora a Autora entenda, na sua petição inicial, que não exerceu propriamente um direito de retenção sobre a obra, a decisão recorrida, face à situação descrita e ao regime constante dos artigos 754.º e seguintes do Código Civil, interpretou a conduta da Autora nesse sentido.
A declaração em questão, quando usa a expressão “assegurando”, pode ter significados diversos, que, embora passando pela recusa de entrega do prédio enquanto a Ré a não liquidar os pagamentos mensais vencidos e devidos, pode ser perspectivada como o exercício do direito de retenção (garantia real) ou como a invocação duma excepção de não cumprimento (artigos 428.º e seguintes do Código Civil).
Importa contudo referir que, de acordo com o artigo 754.º do mesmo texto legal, não é possível falar de um crédito da Autora que resulta de despesas feitas por causa da coisa ou de danos por ela causados, pois como diz Antunes Varela, em “Das Obrigações em Geral”, Volume II, 7.ª Edição, Almedina, 1997, páginas 579 e seguintes, “Só nestes casos, em que o crédito do retentor nasce de despesas feitas com a coisa, que a devem ter valorizado no interesse da generalidade dos credores, ou de prejuízos provenientes da própria coisa detida, considera a lei justificada, sobretudo a preferência concedida ao detentor na satisfação do seu crédito.
O simples enunciado destes requisitos, conjugado com a ausência do empreiteiro da lista de retentores legais fixada no artigo 755.º, mostra que o empreiteiro não goza do direito de retenção sobre a obra em construção ou já construída.
As despesas efectuadas pelo empreiteiro na execução da obra não são despesas feitas por causa da coisa, visto que a coisa (obra realizada) ainda não existe, quando elas são construídas. Elas não são determinadas ou provocadas pela coisa que se pretende reter, embora possam ser efectuadas para que a coisa (a obra) venha a existir” (cf. também o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 5/6/1984, em CJ, 1984, Tomo III, página 137 e Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume II, página 876, nesse mesmo sentido; contra, Pedro Romano Martinez, obra citada).
Ora, a ser assim, como nos parece óbvio, não podemos acompanhar a sentença recorrida nesta parte e matéria, quando defende a validade e eficácia desse instituto, em sede da empreitada dos autos, entendendo antes a postura da Autora como a invocação da excepção de não cumprimento prevista nos artigos 428.º e seguintes do Código Civil, pois achamo-nos perante um contrato bilateral sinalagmático, em que estão em causa as prestações contratuais essenciais – preço e entrega provisória da coisa edificada –, reagindo a demandante ao incumprimento da Ré com a subsequente entrega do imóvel (cf. Antunes Varela, obra citada, Volume I, páginas 408 e seguintes e obra e local citados, afirmando esse autor o seguinte: “A exceptio inadimpleti contratus permite ao excepiente não realizar a prestação a que se encontra adstrito (que tanto pode ser uma prestação de coisa, como uma prestação de facto) enquanto a outra parte não efectuar a contraprestação que lhe corresponde, dentro do contrato bilateral ou sinalagmático que a ambos engloba.”, excerto que pode ser complementado com a seguinte transcrição de Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil anotado, I Volume, página 743: “Formalmente, pode a excepção de não cumprimento apresentar-se como uma retenção, nos caos em que uma das prestações recíprocas tem por objecto a entrega de uma coisa (por exemplo, a obrigação do vendedor: cfr. artigo 879.º). Mas juridicamente não há, neste caso, direito de retenção, porque não há sobre a coisa um direito de garantia ou de preferência em relação aos outros credores (vide Vaz Serra, Direito de Retenção, BMJ n.º 65, n.ºs 9 e 11)”.
Importa dizer que as objecções suscitadas pela Apelante nas suas alegações quanto ao facto das facturas respeitarem a trabalhos que não respeitam ao edifício de 66 apartamentos, para além de não ser totalmente verdade (cf. factura n.º 353/88), esquece que a recepção fazia parte integrante desse prédio e que, finalmente, encontrando-nos perante um único contrato de empreitada, tais destrinças são juridicamente irrelevantes.
Dessa maneira, a recusa da Autora na entrega da obra acha-se juridicamente justificada, não podendo tal negação ser qualificada de ilícita, como pretende a Apelante.
D9 – RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE EMPREITADA
Abordemos, finalmente, a resolução do contrato de empreitada dos autos promovida pela Autora, nos termos da carta e telex remetido à Ré e referidos nos artigos 88) e 89).
Importa atentar que o contrato em causa, na sua cláusula 10.ª, número 7, estabelece que “sempre que a mora do pagamento ultrapasse 60 dias poderá o empreiteiro rescindir o contrato tendo direito às indemnizações previstas na lei”.
A rescisão que se encontra referida em tal cláusula contratual, conforme foi qualificada na sentença impugnada e é encarada pelas partes nos seus articulados e alegações, é sinónimo de resolução, dessa maneira se justificando a aplicação do regime legal constante dos artigos 432.º e seguintes do Código Civil.
Encontrando-nos, manifestamente, face a uma situação de incumprimento do contrato dos autos por parte da Ré, importa ter em consideração, para uma correcta e rigorosa análise da matéria, o que o Prof. Antunes Varela, com o peso da sua autoridade jurídica, diz na sua obra “Das Obrigações em geral”, Volume II, 9.ª Edição, Almedina, Coimbra, 1996, páginas 91 e seguintes, acerca desta matéria: “A violação do dever de prestar, por causa imputável ao devedor, pode revestir uma tríplice forma: a impossibilidade da prestação; o não cumprimento definitivo ou falta de cumprimento (inadimplemento ou inadimplência); e a mora.
Há casos em que o devedor não cumpre tornando mesmo impossível o cumprimento da obrigação, como sucede quando, por culpa sua, pereceu ou deteriorou por completo a coisa devida. A estes casos se referem, de modo especial, os artigos 801.º a 803.º, sob a rubrica “impossibilidade do cumprimento”.
Outras vezes, a prestação devida, não tendo sido efectuada no momento próprio, seria ainda possível, mas perdeu, com a demora, todo o interesse que tinha para o credor.
Diferentes destes são os casos em que, depois de ter incorrido em simples demora no cumprimento, o devedor não realiza a prestação dentro do prazo (suplementar) que razoavelmente tiver sido fixado pelo credor (artigo 818.º, número 1 do Código Civil). (…).
A principal sanção estabelecida para o não cumprimento consiste, portanto, na obrigação imposta ex lege ao devedor de indemnizar o prejuízo causado ao credor. (…)
O não cumprimento (inadimplemento ou inadimplência do devedor) da obrigação tem, assim, como principal consequência, abstraindo da realização coactiva da prestação, nos casos em que ele é viável (artigo 817.º do Código Civil), o nascimento de um dever secundário de prestar que tem por objecto, já não a prestação debitória inicial, mas a reparação dos danos causados ao credor.
E nos próprios casos de execução específica (uma das modalidades da realização coactiva da prestação regulada nos artigos 827.º e seguintes do Código Civil), à prestação a principal devida ab initio será normalmente adicionada a prestação secundária correspondente à cobertura dos danos entretanto causados ao credor, incluindo logo a necessidade de recurso à acção judicial. (…)
Os direitos do credor por virtude do inadimplemento da obrigação não se esgotam, porém, no direito à indemnização dos danos por ele sofridos. Tornando-se a prestação impossível por causa imputável ao devedor, ou tendo-se a obrigação por definitivamente não cumprida, se a obrigação se inserir num contrato bilateral, pode o credor preferir a resolução do contrato à indemnização correspondente à prestação em falta.
A obrigação pode considerar-se definitivamente não cumprida como vimos, até para o efeito da realização coactiva da prestação, nos casos em que não haja verdadeira impossibilidade de cumprir. È o que sucede quando o devedor declara abertamente não querer cumprir, embora possa fazê-lo; quando o devedor não cumpre, dentro do prazo suplementar fixado, ao abrigo do disposto no número 1 do artigo 808.º, apesar de ainda ser possível realizar a prestação, etc. (…)
Fora dos casos de perda objectiva e imediata do interesse na prestação, o credor pode ainda, sobretudo nos contratos bilaterais, ter legítimo interesse em libertar-se do vínculo que recai sobre ele, na hipótese de o devedor não cumprir em tempo oportuno. È que, embora a mora lhe confira o direito a ser indemnizado dos danos sofridos, tal como o não cumprimento definitivo, só a falta (definitiva) de cumprimento legitima a resolução do contrato.
Para satisfazer este compreensível interesse do credor, o artigo 808.º, número 1 do Código Civil, atribui-lhe o poder de fixar ao devedor, que haja incorrido em mora, um prazo para além do qual declara que considera a obrigação como não cumprida.
Este prazo destinado a conceder ao devedor uma derradeira possibilidade de manter o contrato (e de não ter, além do mais, que restituir a contraprestação que eventualmente tenha já recebido), tem de ser uma dilação razoável, em vista da sua finalidade. E terá ainda de ser fixado, pela mesma razão, em termos de claramente deixar transparecer a intenção do credor. È a esta notificação feita ao devedor para que cumpra dentro de certo prazo, depois de ter incorrido em mora, que alguns autores chamam notificação admonitória, enquanto outros falam em interpelação cominatória. Trata-se, na generalidade dos casos, de um ónus imposto ao credor que pretenda converter a mora em não cumprimento. (…)
E tem, realmente, a faculdade de optar, nesses casos, pela resolução do contrato. “Tendo a obrigação por fonte um contrato bilateral, diz o número 2 do artigo 801.º, o credor, independentemente do direito à indemnização, pode resolver o contrato e, se já tiver realizado a sua prestação, exigir a restituição dela por inteiro”.
O outro termo da opção que a lei lhe faculta é o de o credor manter a contraprestação que efectuou (ou realizá-la, se ainda a não tiver efectuado) e exigir a realização coactiva da prestação devida ou a indemnização do prejuízo que lhe causou a faltam do cumprimento do devedor (interesse contratual positivo) (…).
A resolução opera-se por meio de declaração unilateral, receptícia, do credor (artigo 436.º do Código Civil), que se torna irrevogável, logo que chega ao poder do devedor ou é dele conhecida (artigo 224.º, número 1; cfr. artigo 230.º, número 1 e 2 do Código Civil). Goza de eficácia retroactiva, visto que a falta da prestação a cargo do devedor deixa a obrigação da contraparte destituída da sua razão de ser, sem embargo da ressalva dos direitos de terceiro e das restrições impostas pela vontade das partes ou pela finalidade da resolução.
Mesmo para a hipótese de o credor optar pela resolução do contrato se prevê o direito a indemnização. Trata-se da indemnização do prejuízo que o credor teve com o facto de se celebrar o contrato – ou., por outras palavras, do prejuízo que ele não sofreria, se o contrato não tivesse sido celebrado (cf. fórmula do artigo 908.º do Código Civil), que é a indemnização do chamado interesse contratual negativo ou de confiança. Desde que o credor opte pela resolução do contrato, não faria sentido que pudesse exigir do devedor o ressarcimento do benefício que normalmente lhe traria a execução do negócio. O que ele pretende, com a opção feita, é antes a exoneração da obrigação que, por seu lado, assumiu (ou a restituição da prestação que efectuou) e a reposição do seu património no estado em que se encontraria, se o contrato não tivesse sido celebrado (interesse contratual negativo)”.
Ora, tendo como pano de fundo este longo excerto doutrinário (e que nos será útil, em termos de apreciação do recurso da Autora) e o regime legal e convencional acima mencionado, verificando-se que as prestações pecuniárias em dívida se venciam no último dia do mês seguinte a que respeitavam (o que aconteceu em 31/5/1988 e 30/06/1988 e que a demandante interpelou a Ré para as liquidar (cf. carta de 5/7/1988 – fls. 144 a 146), tendo tal resolução operado somente em 10/9/1988 (a carta inicialmente remetida não foi recepcionada pela Ré, só tendo tal acontecido com o telex de 5/9/1998), ou seja, 60 dias após o não pagamento de facturas no valor de Esc. 10.336.074$50, não podem existir dúvidas de que a mesma é juridicamente válida e eficaz, com todas as suas legais consequências.
D9 – PEDIDOS EM QUE A RÉ FOI CONDENADA
A ser assim, como nos parece óbvio, impõe-se dizer que a sentença recorrida, na sequência do reconhecimento da licitude de tal resolução, bem andou ao julgar procedentes os dois primeiros pedidos formulados pela Autora, por não assistir qualquer direito à Ré em obstar ao cancelamento das garantias bancárias prestadas no âmbito do contrato de empreitada, obrigando a empreiteira a suportar os respectivos custos, bem como em levantar quantias cobertas por tais garantias bancárias, após a mencionada resolução ter operado, atento o disposto nos artigos 433.º e 289.º do Código Civil, nessa parte e aderindo aos fundamentos dela constantes (obrigação de reembolso dos mencionados custos, a título indemnizatório, e enriquecimento sem justa causa), confirmando a mesma.
D10 – PEDIDOS DEDUZIDOS PELA RÉ NA SUA RECONVENÇÃO
A Ré, em termos de reconvenção, formulou as seguintes pretensões:
1) A quantia de Esc. 51.450.000$00, correspondente à soma das multas contratuais devidas desde 13/3/1988 até à data em que a Autora abandonou a obra (9/9/1988);
2) A quantia de Esc. 70.000.000$00, correspondente aos lucros cessantes que a Ré deixou de auferir nos anos de 1988 (Esc. 30.000.000$00), 1989 (Esc. 30.000.000$00) e 1990 (Esc. 10.500.000$00), devido à retenção que a Autora fez da obra até 9/9/1988, ao facto de a obra ter sido entregue pela Autora inacabada e com defeitos que a Ré teve de corrigir;
3) A quantia de Esc. 13.1 12.000$00, relativa ao custo da reparação das deficiências e má construam da obra;
4) A quantia de Esc. 16.312.978$00, relativa ao valor da realização das obras consideradas como omissões e menos-valias e correspondentes às que permitem qualificar de incompleta a realização das prestações pela Autora.
Perante o que se deixou explanado nos pontos anteriores, é óbvio que a Ré não tem qualquer direito às penalizações reclamadas, não só porque os atrasos da obra e da sua posterior entrega não derivaram, como já vimos, de culpa da Autora, encontrando-se as suas condutas juridicamente legitimadas e justificadas, não podendo, por tal motivo, funcionar a cláusula 10.ª, número 4 do contrato de empreitada.
Também no que respeita ao segundo pedido, é manifesto que tendo o direito de retenção sido legalmente exercido pela Autora, bem como a subsequente resolução do contrato de empreitada, o que justifica a posse e posterior entrega da obra inacabada, não existe fundamento para o pedido indemnizatório formulado, que, aliás, é manifestamente exagerado e infundado, não só no que se refere ao período de tempo abrangido (anos de 1988, 1989 e 1990 – porquê tanto tempo?), como ainda porque a Apelante, apesar de ter entrado na posse do prédio em 9/9/1988, somente retomou nos trabalhos 4 meses depois (alínea 94) e unicamente 9 meses depois sujeita a instalação eléctrica a vistoria pela EDP (o que pressupõe o termo da obra), que, aliás, é recusada, estando por explicar devidamente essas paragem e dilação tão grande entre um e outro momento, face à fase final em que a obra se encontrava e à pressa que a Ré tinha em entrar na posse da mesma, não sendo certamente imputável à Autora o referido espaço de tempo de 9 meses.
Debrucemo-nos, finalmente, sobre os defeitos das obras e ao custo da reparação dos mesmos, para dizer que a demandada não logrou provar, como lhe competia, de acordo com o disposto nos artigos 342.º e seguintes do Código Civil e 516.º do Código de Processo Civil, tais vícios e despesas, o que implica, necessariamente, a absolvição da Autora reconvinda dessa pretensão indemnizatória.
Importa realçar que, apesar da demandante ter resolvido, válida e eficazmente, o contrato de empreitada dos autos, com os efeitos jurídicos daí decorrentes, ficando a respectiva obra por terminar, não é defensável que o regime dos defeitos da obra previstos nos artigos 1218.º e seguintes do Código Civil não lhe possa ser aplicado, com referência aos trabalhos realizados e pagos até à entrega do imóvel (aceitação da obra não significa, necessariamente, obra concluída), pois tais trabalhos podem padecer de vícios técnicos e de construção que devem ser denunciados dentro dos prazos convencionados ou legais, sob pena de caducidade, a tal não se opondo a resolução do dito negócio jurídico, face ao estatuído no artigo 434.º do Código Civil (cf., mais abaixo, análise de tal questão).
Chegados ao último pedido da Ré, também este tem de naufragar, não só porque não logrou provar, como lhe competia, de acordo com o disposto nos artigos 342.º e seguintes do Código Civil e 516.º do Código de Processo Civil, as ditas omissões e menos-valias e correspondentes às que permitem qualificar de incompleta a realização das prestações pela Autora, como ainda porque, tendo a demandante resolvido, válida e eficazmente, o contrato de empreitada dos autos, com os efeitos jurídicos daí decorrentes, tal acarretou, natural e juridicamente, que uma parte dos trabalhos acordados ficassem por finalizar, sem que daí resultem consequências jurídicas negativas para a demandante, não lhe podendo, nessa medida, ser imputado o pagamento das verbas e realidades reclamadas.
De qualquer forma e relativamente a estes dois últimos pedidos, tendo em atenção o regime da denúncia dos defeitos e pedido da sua reparação ou indemnização previsto no artigo 1225.º do Código Civil (redacção anterior à actualmente vigente, que foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 267/94, de 25/10), afigura-se-nos que o prazo ali referido, de 1 ano sobre a denúncia dos vícios da coisa, para accionar judicialmente a Autora se mostra largamente excedido, dado ter ficado demonstrado que aquela denúncia ocorreu em Janeiro e Junho de 1989 (cf. alíneas 94) e 96) da matéria de facto assente), tendo o tribunal arbitral entretanto constituído, que havia sido requerido em 11/9/1990, determinado o arquivamento dos respectivos autos por caducidade da respectiva cláusula compromissória, em 26/11/1991 (cf. artigos 120) a 123) e documentos juntos a fls. 203 a 207) e o pedido reconvencional só ter sido formulado em 25/03/1993, o que acarreta a caducidade do direito a peticionar tais pretensões indemnizatórias.
Sendo assim, improcede na totalidade o recurso de apelação interposto pela Ré, muito embora com fundamentos jurídicos parcialmente diferentes dos expostos na sentença impugnada.
E – RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA
Entremos agora na análise do recurso de apelação interposto pela Autora., para dizer que, efectivamente, o mesmo tem de merecer provimento, dado a decisão recorrida não ter feito uma correcta interpretação do regime legal aplicável aos factos dados como provados.
Tendo já sido considerado por este tribunal de recurso que a resolução do contrato de empreitada dos autos foi juridicamente válida e eficaz, nos termos dos artigos 432.º e seguintes do Código Civil, tal implicaria, em princípio, a aplicação do disposto no artigo 289.º do mesmo diploma legal, com a subsequente eliminação retroactiva do contrato do mundo do direito e a correspondente restituição de tudo o que as partes tiverem recebido.
Importa, no entanto, ter em atenção que nos movemos no quadro de um contrato bilateral de execução continuada ou permanente, com uma duração previsível de 13 meses, mas que se prolongou materialmente até, pelo menos, 28/6/1988, em que as partes foram realizando as prestações principais e acessórias a que se encontravam contratual e legalmente obrigadas (não importando agora se bem ou mal), tendo a Autora, nessa medida, realizado uma série de trabalhos de construção civil que, mensalmente, foram sendo pagos pela Ré, com excepção daqueles constantes das facturas elencadas no artigo 102, no valor total de Esc. 16.048.652$00, apesar dos trabalhos correspondentes terem sido realizados.
Pensamos que tal caso (à imagem, aliás, do que defende a sentença recorrida) se mostra abrangido pelo disposto no artigo 436.º do Código Civil, quando estatui o seguinte:
Artigo 434º
(Retroactividade)
1. A resolução tem efeito retroactivo, salvo se a retroactividade contrariar a vontade das partes ou a finalidade da resolução.
2. Nos contratos de execução continuada ou periódica, a resolução não abrange as prestações já efectuadas, excepto se entre estas e a causa de resolução existir um vínculo que legitime a resolução de todas elas.
Como na decisão impugnada bem se refere, “no caso das empreitadas de construção de imóveis sobre solo propriedade do dono da obra, é manifesto que a retroactividade se não compatibiliza com a finalidade tida em vista pelo empreiteiro ao resolver o contrato com fundamento no não pagamento tempestivo do preço pelo dono da obra.
Na verdade, como o imóvel construído, mesmo depois da resolução do contrato continua a pertencer ao dono da obra (por virtude das regras da acessão industrial), é óbvio que o empreiteiro, ao resolver o contrato, não pretende que lhe sejam restituídos os materiais que aplicou na obra, contra a devolução ao comitente da parcela do preço por este paga já no decurso da execução dos trabalhos. O que ele sobretudo visa, ao resolver a empreitada, é desobrigar-se da sua obrigação contratual de concluir a obra.” (…).
“É em harmonia com estes princípios que se estabelece no número [do cit. Art.434.º] doutrina especial para os contratos de execução continuada ou periódica, como sejam os contratos de locação, de sociedade, de seguro, de trabalho, de fornecimento, etc.” (Pires de Lima e Antunes Varela, obra e volume citados, página 386). “Nestes contratos, a resolução não opera retroactivamente, antes produz efeitos “ ex nunc”. “O passado do contrato, que pode ser muito longo e durante o qual este foi executado no todo ou em parte, salva-se: só o seu futuro se sacrifica” (Inocêncio Galvão Telles, em “Direito das Obrigações”, página 465) – Autores e transcrições constantes da sentença).
Se até aqui concordamos com a posição adoptada no tribunal da 1.ª instância, já nos parece que, quanto ao 1.º pedido formulado pela Autora, o mesmo não retirou as devidas e correctas consequências dessa tese.
Importa realçar que, ao não admitir-se o direito da Autora ao recebimento das prestações mensais em atraso, tal posição implicava que a Ré ficava claramente beneficiada com a resolução do negócio jurídico em questão, pois a obra entregue integrava trabalhos desenvolvidos pela empreiteira e não pagos, tendo nessa medida um valor superior aquele que tinha sido efectivamente dispendido pela dona da obra, a título de preço da empreitada efectivamente concretizada, criando-se um manifesto e injustificado desequilíbrio entre as situações jurídicas e económicas das partes, conforme haviam resultado do acto resolutivo, hipótese essa tanto mais absurda quanto tinha sido a Autora a promover válida a resolução do contrato de empreitada, com fundamento exactamente na não liquidação daquelas importâncias.
Tal solução é manifestamente injusta e contraditória com o que acima se deixou dito quanto à natureza não retroactiva da resolução dos autos, pois se a mesma só produz efeitos para o futuro (após 10/9/1988) e se a relação contratual até aí estabelecida não fica afectada – não fica apagada do mundo do direito – pela mencionada declaração resolutiva, é óbvio que, ao abrigo e por força da mesma e das regras convencionais e legais aplicáveis (cf. artigos 397.º, 398.º, 762.º, 763.º, 798.º, 799.º e 804.º e seguintes do Código Civil) tem a Ré de ser condenada no pagamento das quantias peticionadas e dos juros de mora reclamados (18% ao ano), atento o acordado na cláusula 10.ª, número 6 do negócio jurídico dos autos (cláusula já transcrita nesta sede) e desde 31/12/1989 (data que foi indicada como início da sua contagem) até integral pagamento.
IV – DECISÃO
Por todo o exposto e tendo em conta o artigo 713.º do Código do Processo Civil, acorda-se neste Tribunal da Relação de Lisboa no seguinte:
a) Em julgar improcedente o recurso de apelação interposto por SOCIEDADE, LDA confirmando, nessa medida e na parte impugnada, a sentença proferida pelo tribunal da 1.ª instância.
b) Em julgar procedente o recurso de apelação interposto por C., revogando a sentença recorrida nessa parte e condenando a Ré a pagar à Autora a quantia de Esc. 16.048.652$00, relativa a trabalhos realizados nos termos do contrato de empreitada celebrado entre Autora e Ré, acrescida de juros a taxa anual de 18%, desde 31/12/1989 até ao seu integral pagamento.
*
Custas da acção, no que respeita ao pedido em que foi agora condenada, e do recurso pela Apelante e Apelada S.
*
Notifique e Registe.
Lisboa, 04 de Outubro de 2007
(José Eduardo Sapateiro)
(Pereira Rodrigues)
(Fernanda Isabel Pereira) |
