Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 3426/17.7T8LSB.L1-7 |  |
INFORMAÇÕES
RESPONSABILIDADE
I- RELATÓRIO
A N., S.A. propôs a presente ação de condenação, em processo declarativo comum contra a B. e, posteriormente, também contra a C., pedindo que se declare a conduta das R.R. ilícita e geradora de responsabilidade civil e, em consequência, que sejam condenadas a pagar à A. os danos patrimoniais e não patrimoniais provocados na sua esfera jurídica; danos, estes, que contabiliza, para os primeiros, no valor de €24.781,59, acrescido dos valores que se apurarem em execução de sentença e dos juros de mora à taxa legal desde a citação; e, para os segundos, incluindo danos resultantes da ofensa ao crédito e ao bom nome da A., num montante equitativo nunca inferior a €170.000,00, acrescido de juros a contar da citação até integral pagamento. Pede, ainda, que as R.R. sejam condenadas a publicar um artigo na revista “Pt.” e no seu sítio web, de pelo menos uma página, que reponha a verdade acerca da performance do produto da A., que engloba as marcas “N'”, “B'” e “ABC'” e a referência à ausência de substâncias químicas. Finalmente, pede que sejam as R.R. condenadas a pagar um montante indemnizatório a liquidar em execução de sentença, pelas perdas de clientes e perdas de chance.
Para tanto alegou, em síntese, que em Maio de 2014 foi contactada pela R. no sentido de fornecer dados destinados à elaboração de um estudo e teste comparativo de fraldas para bebé, tendo, nessa ocasião, disponibilizado toda a informação solicitada.
Na edição de Junho de 2015 da revista “Pt.”, a R. publicou um artigo intitulado “Sequinho toda a noite” onde foram demonstrados os resultados de um estudo realizado a 12 modelos de fraldas de criança tamanho 4, dentro dos quais constavam 3 modelos de fraldas produzidas pela A., nomeadamente: a própria marca da A., a “N'”, a marca “ABC'” (Jumbo) e a marca “B'” (Dia). Sucede, porém, que os resultados divulgados no artigo, relativos às características e à qualidade dos produtos fabricados pela A., da responsabilidade da R., são incorretos, inexatos e falsos.
Posteriormente, na edição de Setembro de 2016 da mesma revista “Pt.”, a R. publicou um novo estudo onde fez menção das fraldas das marcas “ABC'” e “B'”, todas produzidas pela A., ficando, apenas, a marca “N'” de fora (por esta última não ter integrado o estudo), no qual se verificam incoerências relativas à existência de substâncias químicas nas fraldas analisadas. Neste estudo, as substâncias químicas não foram examinadas, mas, apesar disso, a R. apresenta um comentário acerca da presença de tais substâncias, remetendo para os resultados apurados na publicação de 2015, sem fazer menção disso aos seus leitores e levando a cabo alguns testes parciais.
Devido a estas publicações, a A. sofreu diversos danos patrimoniais resultantes da necessidade de recorrer a novos estudos laboratoriais, destinados a testar a qualidade dos produtos por si produzidos e a corrigir os dados divulgados pela R., e danos não patrimoniais referentes ao seu bom nome e ofensa ao crédito, cuja responsabilidade é de imputar à R., por esta ser a última e principal responsável pela elaboração dos estudos e divulgação dos respetivos resultados.
A 1.ª R., na sua contestação, excecionou a ilegitimidade passiva, alegando, em suma, que a revista “Pt.”, publicação periódica onde foram divulgados os artigos em discussão, é uma publicação de que é proprietária a “C.”. Logo, todos os estudos em causa não foram pedidos ou realizados por si, mas foram-no, em exclusivo, realizados pela “C.”. Pelo que, quaisquer consequências que pudessem daí decorrer, nunca seriam da responsabilidade da R..
Defendeu-se, ainda, por impugnação, no sentido de não ser verdade o que a A. alegou no que respeita à falta de rigor técnico dos estudos e testes realizados, e que não corresponde à realidade a arbitrariedade da avaliação divulgada e a falsidade dos estudos e resultados obtidos.
Terminou pedindo a procedência da exceção de ilegitimidade passiva e, nessa medida, a absolvição da instância ou, em alternativa, a improcedência do pedido.
A A. respondeu à matéria de exceção, pugnando pela sua improcedência, e deduzindo, a final, incidente de intervenção provocada da 2ª R..
Admitida a intervenção principal da 2ª R., a mesma veio aderir integralmente à contestação já apresentada pela 1ª R., pugnando pela sua absolvição da instância ou, alternativamente, pela improcedência do pedido.
Após audiência prévia, veio a ser proferido despacho saneador que julgou improcedente a exceção de ilegitimidade, tendo depois sido fixado o objeto do litígio e os temas da prova, admitindo-se ainda os requerimentos probatórios e agendado audiência final.
Realizada e concluída a audiência de discussão e julgamento, veio então a ser proferida sentença que julgou a ação improcedente por não provada, absolvendo as R.R. dos pedidos contra si formulados.
É dessa sentença que a A. agora recorre, apresentando no final das suas alegações as seguintes conclusões:
(...)
Pede assim que seja dado provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida, que deverá ser substituída por outra que julgue os pedidos da Recorrente por procedentes.
*
As R.R. apresentaram contra-alegações, sobrelevando das mesmas as seguintes conclusões:
(...)
Pede assim que o Recurso seja julgado por improcedente e, nessa medida,
mantida integralmente a sentença recorrida, absolvendo-se na íntegra as R.R. do pedido.
A Recorrente não exerceu o direito de resposta ao recurso subordinado.
*
II- QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos dos Art.s 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1 do C.P.C., as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial (vide: Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2017, pág. 105 a 106). Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cfr. Art. 5º n.º 3 do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas (Vide: Abrantes Geraldes, Ob. Loc. Cit., pág. 107).
Assim, em termos sucintos as questões essenciais a decidir são as seguintes:
a) A impugnação da matéria de facto;
b) A responsabilidade civil das R.R..
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.
III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença sob recurso considerou como provada a seguinte factualidade:
Mostram-se provados os seguintes factos:
1. A A. é uma sociedade comercial que se dedica à produção e comercialização de produtos de cuidado de higiene e incontinência.
2. A 1ª R. é uma associação que tem por objeto a defesa dos direitos e dos legítimos interesses dos consumidores.
3. A 2ª R. é uma sociedade comercial cujo objeto é, entre outras atividades, a edição de revistas e outro material informativo.
4. A revista “Pt.” é uma publicação periódica de que é proprietária a 2ª R., divulgada por meio eletrónico e editada em papel, com uma tiragem de 430 mil exemplares por mês, que se destina a aconselhar os consumidores acerca das escolhas que podem fazer entre os produtos à venda no mercado.
5. O sítio de internet www.(B.).Pt.pt é um domínio que está registado a favor da 2ª R..
6. No dia 30.05.2014, a A. foi contactada pela 2ª R., através de correio eletrónico, informando do início de «um novo estudo acerca do tema das fraldas para bebé», para o que solicitou a colaboração daquela, pedindo, desde logo, um conjunto de informações sobre os produtos pela mesma produzido.
7. A A. manifestou disponibilidade em participar no estudo, para apoio técnico e envio de amostras, e remeteu informações relativamente aos postos de venda do produto.
8. Em 24.06.2014, na sequência de outros pedidos de informações da R., a A. deu nota de que o tamanho de fraldas mais vendido de fraldas era o 4 (9kg-15kg).
9. Seguiu-se uma série de troca de mensagens de correio eletrónico, entre Novembro de 2014 e Fevereiro de 2015, nas quais a A. manifestou sempre disponibilidade para prestar à R. todas as informações solicitadas.
10. Em 31.03.2015, a A. recebeu uma comunicação eletrónica da parte da R. com os resultados dos testes a fraldas “N'”, “Continente baby care”, “Dodot Básico”, “Pingo Doce Activity Plus”, informando que caso pretendessem “apresentar algum comentário” poderiam fazê-lo até ao dia 08 de Abril desse ano, tendo a R. a anexado ao seu e-mail um documento intitulado “Fraldas N'”; alguns dias depois, a A. recebeu por correio o documento original com os resultados dos testes levados a cabo pela R. com referência 5967/CCP&S/FAC/SMZ.
11. E em resposta, em 08/04/2015, a A. remeteu os seus comentários aos resultados apresentados pela R. dizendo o seguinte: «(…) Relativamente à deteção de teores de naphtalene e phenanthrere, asseguramos que todas as matérias-primas cumprem com o regulamento REACH, como é obrigatório. De acordo com a informação recebida pelos nossos fornecedores de matérias-primas os produtos fornecidos para produção da fralda não contêm Substâncias de Elevada Preocupação (SVHC), em quantidades superiores a 0.1%. Contudo, iniciamos um processo de inquérito a fornecedores relativo à eventual presença desta substância, sendo que, até à data, apenas recebemos respostas negativas. Informamos que vamos fazer novas análises com o objetivo de apurar a origem destes valores muito embora estejam dentro dos limites legais. Relativamente às medições de performance, verificamos que os valores apresentados não estão dentro dos valores que o n/ produto tem para velocidade de absorção, rewet e adesividade. Os resultados habituais são melhores do que aqueles que são apresentados no vosso estudo. Consideramos que o número de amostras testadas (2 amostras) é demasiado reduzido para o teste, normalmente os laboratórios de referência na área testam uma embalagem inteira (nunca inferior a 50 unidades). Outras marcas de fraldas que fabricamos entraram neste mesmo estudo, tendo tido ambas resultados mais positivos que o da fralda marca N', o que não entendemos. A ter resultados diferentes a fralda N' teria que ter resultados no mínimo semelhantes ou melhores que as fraldas dessas marcas. Acreditamos que algum fator influenciou negativamente os resultados apresentados. Caso seja possível gostaríamos de conhecer o lote do produto testado para realizarmos testes em laboratório. Gostaríamos de ter mais informações relativamente aos resultados do panel test.».
12. Dos comentários e pedido de esclarecimento apresentado pela A. à R., apresentados dentro do prazo estipulado por esta, a A. não obteve resposta.
13. Os resultados dos testes levados a cabo pelas R.R. incidiram sobre fraldas de criança tamanho 4 de várias marcas, entre elas, a marca da A., “N'”, e ainda a marca “ABC'” e “B'” do Dia, que são fraldas produzidas pela A. com a marca dos seus clientes: Jumbo (Auchan) e Dia, respetivamente.
14. Em 31/03/2015, a A. recebeu um e-mail do seu cliente, Jumbo (Auchan), solicitando comentários à A., sua fornecedora de fraldas “ABC'”, acerca dos resultados dos testes das R.R., particularmente, no que se referia aos teores detetados nas fraldas de naftaleno e total de PAH/HAP – substâncias químicas.
15. Também o cliente Dia, no dia 01/04/2015, solicitou comentários sobre o estudo, nomeadamente em relação aos teores detetados de naftaleno.
16. Até dia 31/03/2015, dia em que foram enviados os resultados dos testes da R., nunca a A. havia recebido dos seus clientes emails com o teor acima referido.
17. Em resposta à preocupação demonstrada pelos seus clientes, a A. endereçou em 07/04/2015 ao cliente Auchan um correio eletrónico com os seus comentários e, em 08/04/2015, respondeu ao cliente Dia com os seus comentários aos resultados dos testes da R. às fraldas por si produzidas.
18. Como consequência dos resultados dos testes apresentados pela R. e consequentes reações dos clientes da A., esta procedeu a uma investigação por forma a esclarecer os seus clientes e o mercado acerca da eventual presença de Hidrocarbonetos Aromáticos Policíclicos (PAH´s/HAP´s) nas fraldas por si produzidas, tendo para tal verificado todas as declarações REACH dos fornecedores das matérias-primas da fralda que produz e ainda, enviado amostras da fralda “N'” para o laboratório CITEVE (Centro Tecnológico das Indústrias Têxtil e do Vestuário de Portugal) e LIACQ para análise aos PAH´s/HAP´s (Hidrocarbonetos aromáticos policíclicos) e testes de performance.
19. Entretanto, na edição de Junho/2015 da revista Pt. nº 369 (páginas 28, 29, 30 e 31), as R.R. publicaram um artigo intitulado “Sequinho toda a noite”, onde saíram a público os resultados do estudo de 12 modelos de fraldas de criança tamanho 4 – que é o mais vendido em Portugal.
20. Para além da edição da revista em formato papel, o estudo foi disponibilizado no sítio web da B. Pt., do qual resultaram as seguintes classificações:
12º LUGAR DA TABELA: Fralda N' Tamanho 4 Substâncias químicas = Medíocre Absorção = Medíocre Facilidade de colocação = Muito Bom Absorção diurna = Bom Pele seca = Médio Respiração da pele = Bom Absorção noturna = Médio Adesivos = Muito Bom Ausência de fugas = Bom Ajuste ao corpo = Bom Qualidade Global = 51%
Conclusão = destacam-se negativamente neste estudo os parâmetros Absorção e Substâncias químicas, ambos classificados como Medíocres.
7º LUGAR DA TABELA: Fralda Auchan Confort + Tamanho 4 Substâncias químicas = Médio Absorção = Bom Facilidade de colocação = Bom Absorção diurna = Bom Pele seca = Médio Respiração da pele = Bom Absorção noturna = Médio Adesivos = Muito Bom Ausência de fugas = Bom Ajuste ao corpo = Bom Qualidade Global = 64%
Conclusão = a fralda N' apresenta uma facilidade de colocação muito bom e a fralda de marca Auchan apenas bom, assim como as substâncias químicas da N' é medíocre enquanto que a fralda marca Auchan é médio.
8º LUGAR DA TABELA: Fralda DIA B' Tamanho 4 Substâncias químicas = Médio Absorção = Médio Facilidade de colocação = Bom Absorção diurna = Bom Pele seca = Médio Respiração da pele = Bom Absorção noturna = Médio Adesivos = Muito Bom Ausência de fugas = Bom Ajuste ao corpo = Bom Qualidade Global = 64%
Conclusão = a fralda N' apresenta uma facilidade de colocação muito bom e a fralda de marca Auchan apenas bom, e a marca Dia médio, assim como as substâncias químicas da N' é medíocre, enquanto que a fralda marca Auchan e Dia é médio.
21. Por comparação entre as referenciadas três marcas correspondentes à mesma fralda, ditaram os resultados dos testes promovidos pelas R.R. que a fralda “N'” apresenta uma absorção medíocre, a fralda da marca “ABC'” a classificação de bom e a marca Dia de médio, assim como, quanto às substâncias químicas (PAH´s/HAP´s) a fralda da marca “N'” foi considerada medíocre, enquanto que a fralda marca “Auchan Confort +” e Dia foram avaliadas como médias.
22. As categorias como: facilidade de colocação, ajuste ao corpo, respiração da pele, ausência de fugas, absorção diurna e absorção noturna foram testadas através de teste prático, ou seja, através do envio a consumidores de amostras onde pode constar expressamente a marca analisada.
23. Não conformada, em 01/06/2015 a A. remeteu à R. comunicação eletrónica solicitando a remessa de todos os documentos/elementos/metodologias que estiveram na base dos resultados publicados.
24. Em 09/06/2015, a A. recebeu resposta da parte da R. informando do seguinte: «Os resultados dos ensaios laboratoriais são do vosso conhecimento, tendo sido partilhados no dia 31 de Março. Relativamente aos hidrocarbonetos aromáticos policíclicos, sabemos que os valores detetados nos ensaios efetuados não ultrapassam o limite estipulado pelo regulamento REACH (0,5 mg/kg para 8 HAPs específicos: Benzo[a]pireno; Benzo[e]pireno; Benzo[a]antraceno; Benzo[b]fluoranteno; Benzo[j]fluoranteno; Benzo[k]fluoranteno; Dibenzo[a,h]antraceno; Criseno (em brinquedos e artigos para crianças). Contudo, existem outras referências que, embora voluntárias, são bem mais adequadas para a proteção de bebés e crianças. É o caso da certificação alemã GS, aplicada a brinquedos e produtos para contacto prolongado com a pele (http://www.bureauveritas.com/wps/wcm/connect/bv_com/group/home/aboutus/ourbusiness/cps/whatsnew/bulletins/pah_limits_changed_gs_mark?presentationtemplate=bv_master_v2/news_full_story_presentation_news_v2), que estabelece o valor máximo de 1 mg/kg para a soma de 18 HAPs. O nosso estudo foi feito em parceria com várias associações europeias de consumidores, tendo incluído mais de 90 modelos de fraldas. Destas, metade não revelou traços de HAPs , o que nos mostra que é possível produzir este produto garantindo a máxima proteção do bebé. Por este motivo, descriminámos negativamente os modelos que revelaram concentrações relativamente elevadas de HAPs. (…)».
25. O impacto negativo que a publicação da R. provocou no mercado e nos clientes da A. motivou que esta diligenciasse no sentido de defender a sua imagem de produtora de fraldas de qualidade e de atestar que o estudo revelado pelas R.R. não estava correto.
26. Para execução de testes para apuramento do teor de substâncias químicas (PAH´s/HAP´s) e da performance das fraldas produzidas pela A., esta contratou dois laboratórios de referência, o CITEVE (Centro Tecnológico das Indústrias Têxtil e do Vestuário de Portugal) e o LIACQ (Laboratório Inovador em Análises de Controlo de Qualidade, Lda.).
27. Para tanto, a A. enviou para os referidos laboratórios amostras na sua embalagem de origem e fechada de fraldas por si produzidas, mas ainda outras amostras de marcas melhor pontuadas no estudo da R., como sendo: Moltex Premium, Dodot embalagem azul, Chicco, Dodot Básico, Pingo Doce Activity Plus e Continente Baby Care.
28. As amostras enviadas pela A. para os laboratórios externos, além de serem enviadas embaladas na embalagem original fechada, não sofreram alterações.
29. Em 16/07/2015, a A. recebeu do CITEVE o relatório de ensaios n.º 5946/2015-1, que comprova que todos os produtos analisados cumprem o regulamento EC 1907/2006 (REACH) relativo à presença de substâncias químicas (PAH´s) (entrada 50 do anexo XVII) para brinquedos e artigos de puericultura (valor máximo 0,5mg/kg), concluindo-se, da leitura desse relatório, que todas as amostras das marcas entregues para ensaios obtiveram um valor inferior a 0,2mg/Kg no que diz respeito ao teor de substâncias químicas.
30. O LIACQ apresentou à A. dois estudos com data de 04/09/2015 e 23/10/2015, relatório do estudo n.º 2015/32677 e n.º 2015/32809, respetivamente, referentes aos resultados de performance das fraldas enviadas pela A. dentro de embalagens fechadas.
31. O estudo n.º 2015/32677 fez uma análise comparativa entre as fraldas das marcas “N'”, “Pingo Doce Activity Plus” e “Continente Baby Care”, concluindo que as mesmas se encontram ao mesmo nível de performance e referindo: que a fralda “N'” apresenta um valor de absorção superior às fraldas “Pingo Doce Activity Plus” e “Continente Baby Care” e que, no teste absorção Horizontal – ISO11948-1, a fralda “N'” tem um resultado de 787g, a fralda “Pingo Doce Activity Plus” de 720g e a fralda “Continente Baby Care” de 700g.
32. O estudo n.º 2015/32809 faz uma análise comparativa entre as fraldas das marcas “Chicco Dry Fit”, “Dodot Básico”, “Dodot embalagem azul”, “Moltex Premium”, “DIA B'” e “Auchan Confort+”, concluindo por um posicionamento superior das marcas “Dodot Básico” e “Dodot embalagem azul”, seguidas das marcas “Chicco Dry Fit”, “DIA B'” e “ABC'” e posicionando em último lugar a fralda “Moltex Premium”.
33. Na tabela síntese do relatório n.º 2015/32809, consta que as fraldas “DIA B'” e “ABC'”, fraldas produzidas pela A., são as que possuem maior capacidade de absorção comparativamente às demais.
34. Para a obtenção dos supra referidos estudos, a A., em 04/06/2015, pagou a fatura nº 14745 do Citeve no valor de 162,36€ e, em 13/07/2015, pagou a fatura nº15800 do Citeve no valor de 1.343,16€, ou seja, ao CITEVE pagou a A. o valor global de €1.505,52.
35. Ao laboratório LIACQ, a A. pagou, em 18/01/2016, a fatura nº 3699 no valor de 3.956,86€ e, em 09/12/2015, a fatura 3685 no valor de 1.978,43€, ou seja, ao LIACQ pagou a A. o valor global de €5.935,29.
36. A A. enviou os relatórios supra referidos para os seus clientes (Auchan e Dia) com vista a que a imagem acerca da qualidade das fraldas por si produzidas fosse reconsiderada.
37. Em 01/02/2016, a R. contactou novamente a A. solicitando a colaboração e informações acerca de modelos de fraldas clássicas.
38. Em resposta, a A. declinou o convite de colaboração e demonstrou a sua discordância quanto à metodologias e resultados apresentados pela R..
39. Porém, quatro meses depois, a A. recebeu um e-mail do seu cliente Jumbo (Auchan) com um pedido de esclarecimentos acerca dos novos resultados apresentados pela R. para publicação futura, nos quais constavam as fraldas produzidas pela “N'” da marca do Jumbo, “ABC'” em 12º lugar com média qualidade de 64%.
40. Em resposta, a A. declarou, além do mais; «(…)Não podemos deixar de comentar que os resultados indicados neste relatório para os testes de velocidade de absorção, rewet e adesão do velcro são exatamente iguais aos do relatório de 2015. O relatório não indica o lote do produto testado, informação que consideramos essencial. No ponto 1, verificamos que o ponto 1.1.4 está em contradição com o ponto 1.1.7, uma vez que ao indicar que a fralda tem barreiras anti-fugas significa que a mesma protege contra as fugas. (…)»
41. Em 04/07/2016 o cliente Auchan endereçou um e-mail, reenviando a posição da R., com o seguinte teor, além do mais que ora se dá por reproduzido, cf. doc. a fls. 74: «(…) A B tomou a decisão de efetuar apenas testes parciais, dado que em Fevereiro de 2016 a Auchan deu indicação de que não tinham havido alterações importantes nas fraldas desde o último teste. (…) Com base na informação da Auchan e na que foi recebida do laboratório incumbido dos ensaios, a B. concluiu estar perante fraldas em tudo semelhantes (…)»
42. Mais tarde, mais precisamente no mês de Outubro de 2016, a A. foi surpreendida por um e-mail do seu cliente Auchan, dando conta de uma nova publicação da R. em que a fralda produzida pela A. para aquele cliente (ABC') repete a posição no mapa da R., ou seja, mantendo-se no 12º lugar num universo de 15 fraldas analisadas, com o resultado de média qualidade.
43. Nesse e-mail, e por consequência da publicação da R. em Novembro de 2016 repetindo os resultados de 2015, o cliente Auchan (Jumbo) equaciona a sua continuidade da parceria comercial com a A. nessa linha de mercado.
44. O novo estudo/publicação da R. foi publicado na revista Pt. 384 de Setembro de 2016, faz menção das fraldas fabricadas pela A. T4 (7 a 18 Kg) com marca “ABC'” (Jumbo) e “DIA B'” (Minipreço) qualificando-as com média qualidade.
45. A publicação do referido estudo foi acompanhada por artigo de opinião (vide pág. 36-39) reportando-se à questão das substâncias químicas (PAH´s/HAP´s), salientando a existência de dois produtos – Auchan e DIA –, como produtos que «(…) quebram a uniformidade quando à utilização de substâncias químicas (hidrocarbonetos aromáticos policíclicos). São os únicos nos quais encontramos vestígios destas substâncias, embora ainda dentro de um quadro admissível (…)», aí referindo, também, que «trata-se de substâncias químicas perigosas, pois acabam por ser absorvidas pela pele e podem desencadear sintomas alérgicos…»
46. Na sua publicação de 2016, a R., não fazendo menção aos resultados de 2015, refere o seguinte: «Apenas dois produtos – Auchan e Dia – quebraram a uniformidade quanto à utilização de substâncias químicas (hidrocarbonetos aromáticos policíclicos). São os únicos nos quais encontramos vestígios destas substâncias, embora ainda dentro de um quadro admissível» – (vide pág. 39 a publicação 384 de Novembro de 2016).
47. Atento o efeito desta nova publicação de Novembro de 2016 na imagem e negócios da A., esta providenciou pela realização de mais testes laboratoriais, desta vez, feitos junto do laboratório alemão “Eurofins”, acreditado para o efeito e uma referência a nível europeu, com vista a que este analisasse a performance e substâncias químicas dos mesmos produtos analisados pela R..
48. O laboratório “Eurofins” veio a concluir nos seus relatórios que os produtos “Pingo Doce Activity Plus”, “Chicco Dry fit Advanced”, “Dodot Básico”, “Continente Baby care”, “Dodot” (embalagem azul), “Dodot” (embalagem azul) extra absorção, “Dodot Activity”, “Dodot Activity extra absorção”, “Moltex Premium”, “Pommette Agility Dry”, “ABC'”, “DIA B'”, “Continente Baby care ultra seco extra”, e “Toujours Maxi” (Lidl) têm um teor de PAH`s inferior a 0.2mg/kg para a soma dos 18 PAHs/HAP´s (substâncias químicas).
49. Perguntado o referido Laboratório “Eurofins” acerca da razão pela qual não havia resultados de 0,0 mg/kg, o mesmo veio a responder que apenas trabalhavam com o limite de quantificação de 0,1 mg/kg e que todos os laboratórios na Alemanha trabalham com este limite.
50. De acordo com os referidos relatórios, comparando os resultados de todas as marcas, a fralda “ABC'”, produzida pela A., obteve o melhor valor de 0,9 segundos no parâmetro “tempo de aquisição”, o que significa que foi a fralda mais rápida a absorver a mesma quantidade de líquido depositada em todas as fraldas.
51. Já a fralda “DIA B'”, produzida pela A., encontra-se na segunda posição a par das marcas “Chicco Dry fit Advanced”, “Moltex Premium” e “Toujours Maxi” (Lidl).
52. Além disso, de acordo com os relatórios do “Eurofins”: Parâmetro Absorção rapaz (dia) ml: comparando os resultados de todas as marcas, a fralda “ABC'” obteve o segundo melhor valor com 343ml (o melhor foi da fralda “Continente Baby care”). Parâmetro Absorção rapariga (dia) ml: comparando os resultados de todas as marcas, a fralda “ABC'” obteve o segundo melhor valor com 355ml (o melhor foi da fralda “Toujours Maxi” (Lidl)). Parâmetro Absorção rapaz (noite) ml: comparando os resultados de todas as marcas, a fralda “ABC'” obteve o melhor valor 390ml. Parâmetro Absorção rapariga (noite) ml: comparando os resultados de todas as marcas, a fralda “ABC'” obteve o terceiro melhor valor com 373ml (o melhor foi da fralda “DIA B'” com 390ml e o segundo melhor foi da fralda “Pommette Agility Dry” com 376ml).
53. Os clientes da A., designadamente o Auchan, equacionaram a continuidade do fornecimento de fraldas pela A. e demonstraram a sua preocupação com os resultados publicados pela R., tendo manifestado intenção, também eles, de levarem a cabo testes.
54. Tendo a A., em 23/11/2016, comunicado ao seu cliente Auchan o resultado dos testes levados a cabo pelo Laboratório “Eurofins”, aí salientando a inexistência de substâncias químicas (PAH´s/HAP´s) nos produtos por si produzidos.
55. Em 29/12/2016, a A. pagou a fatura nº 100416006565, no valor de €3.825,00 ao “Eurofins”, e deve o pagamento da fatura nº 100417000285 no valor de €13.217,44 vencida a 22/02/2017.
56. Além destas despesas com os serviços prestados pelos laboratórios CITEVE, LIACQ e EUROFINS, a A. teve ainda que adquirir amostras dos produtos de outras marcas de fraldas para enviar para os laboratórios para análise, cujo valor ascendeu a €298,34 e corresponde aos valores pagos em super e hipermercados pela compra de fraldas de outras marcas para amostra.
57. Ao dar uma cotação relativamente baixa às fraldas produzidas pela A., as R.R. provocaram uma retração dos consumidores na compra deste produto e a opção por um produto similar com uma classificação superior.
58. A repercussão dos aconselhamentos das R.R. aos consumidores é de tal forma decisiva e impactante no consumo que os grandes operadores comerciais dão muita importância às suas publicações, pois sabem que estas condicionam decisivamente as escolhas do consumidor.
59. A marca de fraldas “N'”, propriedade da A., é jovem e conseguiu projetar-se e tornar-se conhecida no país e no estrangeiro, tendo as fraldas produzidas por esta vivido do prestígio arduamente alcançado.
60. Para a A., a qualidade do seu produto é primordial, pelo que mantém e investe constantemente em tecnologia e recursos humanos qualificados que garantam alta qualidade do seu produto, promovendo a excelência das fraldas como elemento distintivo no mercado.
61. A A. privilegia as boas relações com os seus clientes, por forma a que estes não se dececionem com a qualidade do produto e do atendimento.
62. Na sequência das publicações das R.R., a A. percebeu que tem muito mais dificuldade em vingar no mercado, conquistando os seus clientes de forma muito mais árdua, na medida em que tem à partida uma desconfiança dos clientes no seu produto, tendo de multiplicar o seu esforço de promoção e venda.
63. A 2ª R., no âmbito da sua atividade, e a 1ª R., na prossecução do interesse dos seus associados, publicam ou promovem a publicação de análises e recomendações com base em testes e estudos comparativos por si realizados ou pedidos, com o objetivo de informar os portugueses sobre os seus direitos enquanto consumidores desses bens e serviços, dar-lhes um conhecimento correto do mercado e incentivar a crítica construtiva, de forma a permitir uma melhoria da qualidade de vida.
64. As análises publicadas nas revistas da 2ª R. não versam, única e exclusivamente, sobre o cumprimento de requisitos legais a que os produtos em teste devem obedecer durante o processo de fabrico.
65. As revistas são o veículo de análises críticas e recomendações sobre os mais diversos produtos e serviços que possam interessar aos consumidores em geral, as quais são divulgadas na forma de artigos de opinião alicerçada em fundamentos técnicos ou científicos, mas não pretendem ser publicações de cariz técnico ou científico.
66. Os testes comparativos e/ou os estudos que estão na base da publicação dos artigos da autoria da 2ª R. são sempre realizados com base numa prévia definição de metodologias e critérios de avaliação objetivos, aplicados uniformemente a todos os produtos em análise.
67. As R.R. decidiram promover um teste comparativo que permitisse avaliar o desempenho das fraldas de um ponto de vista considerado útil e utilizável para os consumidores no âmbito de uma iniciativa internacional levada a cabo por 10 organizações independentes que se dedicam à defesa dos direitos dos consumidores, com atividade ao nível europeu, sob a alçada do organismo europeu ICRT (International Center of Research and Testing).
68. Esse teste deu origem ao primeiro artigo mencionado pela A., publicado em 2015, sendo que a publicação do ano seguinte, em Novembro, teve como objetivo estudar modelos que, entretanto, sofreram alterações na sua conceção ou estavam a proceder a essas alterações aquando do teste de 2015.
69. Para a realização desse teste foi definido um “programa de testes” que fixava os critérios uniformes de avaliação das fraldas submetidas ao exame.
70. O resumo do programa de testes corresponde àquele mencionado no ponto 10. e o método completo é o que consta do documento com o título “EDANA Guidelines for the Testing of Baby Diapers Version 2.0 – 2014”.
71. Foi remetido à Auchan pela 2ª R. um resumo do método recomendado pela EDANA como resposta a um esclarecimento solicitado.
72. O programa de testes realizados em 2015 e 2016 e os critérios técnicos de avaliação das fraldas foram os seguintes:
Realização de um Inventário que consistiu na compilação dos seguintes dados, verificados nas declarações expressas nas embalagens:
1.1. Recolha de Informação relativa ao fabricante sobre:
1.1.1 Marca, modelo, fabricante
1.1.2 Tipo de fralda: Formato: anatómica, cueca, outro Sistema de fixação: adesivos, velcro
1.1.3 Classificação da fralda: tamanho, peso do bebé
1.1.4 Atributos especiais
1.1.5 Rejeição da fralda usada e outros aspetos ambientais
1.1.6 Materiais e construção
1.1.7 Outras indicações na embalagem
1.2. Obtenção de informação sobre a Embalagem:
1.2.1 Tipo e conteúdo
1.2.2 Sistema de abertura e fecho
1.2.3 Informações ambientais e de segurança para as crianças
1.3. Obtenção de informação disponibilizada sobre as Instruções de uso no que respeita aos seguintes aspetos:
1.3.1 Línguas disponíveis
1.3.2 Informação sobre o conteúdo
1.3.3. Outras informações
73. De seguida foram realizados Ensaios laboratoriais para medição dos seguintes parâmetros:
Foi medido o peso médio em 5 amostras por modelo.
Foi medida a Velocidade de absorção e para medir a velocidade de absorção foram testadas 2 amostras de cada modelo aplicando-se urina sintética (solução salina a 0,9%).
74. Este teste implicou a realização das seguintes operações:
o Débito da bomba: 15 ml/s (900 ml/min) e 60 ml de urina por dose;
o Desdobrar a fralda, cortar bandas elásticas de cada lado, colocar a fralda estendida numa superfície plana e manter no lugar com fita adesiva;
o Marcar o ponto de receção de urina no centro da zona de absorção e a 12,5 cm do topo;
o Colocar o disco perfurado com o doseador de urina no ponto de receção, colocando pesos de cada lado;
o Proceder às medições, anotando o tempo desde que o líquido é recebido no ponto de receção até à sua completa absorção pela fralda (desaparecimento do líquido);
o Repetir o processo 4 vezes, com um volume de 60 ml por dose, aguardando 5 min entre cada dose.
75. Foi ainda verificada a ocorrência de fugas da seguinte forma: observar e registar, durante as 4 doses de urina aplicadas no ensaio de Velocidade de Absorção se algum líquido escorre da fralda, com especial atenção às partes laterais.
76. A dimensão da fuga foi avaliada visualmente.
77. Foi avaliada a existência de transferência de urina para a pele (rewet).
78. A transferência de urina para a pele foi avaliada após a fralda ter recebido a 4ª dose no ensaio de Velocidade de Absorção da seguinte forma:
o Aguardar 5 min após a última absorção e medida no ensaio 2;
o Colocar, na zona molhada, 6 camadas de papel de filtro previamente pesado;
o Por cima dos papéis de filtro, colocar um vidro e 2 pesos de 3 kg;
o Após 30 seg., retirar e pesar os 6 papéis de filtro;
o A diferença de peso entre os papéis secos e molhados mede a extensão da transferência de urina para a pele (rewet), que deve ser tão baixa quanto possível;
o Medição em 2 amostras de cada modelo (3, no caso de valores com diferença significativa).
79. Foi analisada a Resistência do sistema de fecho, o que foi feito da seguinte forma: a fralda foi fechada com o velcro, seguindo-se a medição da força / resistência necessária para o abrir.
80. Este ensaio foi repetido 5 vezes.
81. Foi ainda realizado um teste de Deteção e quantificação de substâncias indesejáveis, nomeadamente os Hidrocarbonetos Aromáticos Policíclicos (HAP’s), o que foi realizado da seguinte forma:
A análise de Hidrocarbonetos Aromáticos Policíclicos (HAP’s) foi feita numa amostra mista proveniente de 3 zonas da fralda:
1. A parte elástica em torno das pernas;
2. A parte do fecho/cintura frontal;
3. A parte de fecho/cintura das costas.
82. A deteção e quantificação dos HAP’s foi efetuada através de cromatografia em fase gasosa com detetor seletivo de massas (GC/MSD).
83. Foi ainda realizado um “Teste de Painel” por se considerar que esta é a única forma de avaliar alguns aspetos práticos da utilização das fraldas.
84. O Teste de Painel foi realizado da seguinte forma: foram utilizados consumidores familiarizados com o produto a analisar.
85. Todos os testes foram efetuados em locais de consumo (residência dos consumidores).
86. A entrega de produtos e apoio ao ensaio foi efetuada diretamente por técnicos da “SenseTest, Lda.” ou por responsáveis de contactos.
87. Efetuou-se uma reunião entre cada consumidor e o responsável da “SenseTest, Lda.” ou o contacto, em que foram explicadas as condições e regras do ensaio e prestados esclarecimentos.
88. Pediu-se aos consumidores para utilizarem os produtos como habitualmente o fazem e estes foram igualmente informados sobre a obrigatoriedade de utilizarem todas as amostras da mesma forma.
89. Foram entregues instruções com um resumo do teste a efetuar, com obrigatoriedade de leitura por parte dos participantes e foi desenhado um questionário em parceria com a C. Pt., para caracterização dos hábitos de consumo dos participantes e para avaliação de diferentes parâmetros do produto.
90. Foi igualmente avaliada a intenção de compra, sem considerar parâmetros extrínsecos.
91. Os produtos foram entregues aos consumidores após serem colocados em “parafilm”, tendo sido colocada, no corpo de cada embalagem, uma etiqueta com um código interno que se destinava a possibilitar a identificação do produto e designação genérica da amostra.
92. Cada modelo de fralda foi avaliado por um painel de 30 famílias.
93. Os aspetos sujeitos a avaliação foram os seguintes:
o Aspeto visual;
o Facilidade no Colocar e retirar da fralda;
o Qualidade do Sistema de fecho;
o Ajustamento ao corpo do bebé;
o Absorção durante o dia;
o Absorção durante a noite;
o Ausência de fugas;
o Respiração da pele.
94. Por último, para apreciação global e classificação relativa das fraldas testadas, foram fixados critérios objetivos que permitem a comparação entre as amostras e a sua classificação numa escala que varia entre “mau” e “muito bom”.
95. No caso da publicação de 2016, a classificação individual de cada critério variava entre uma estrela (*), equivalente ao “mau”, e cinco estrelas (*****), equivalente ao “muito bom”.
96. Em ambas as publicações, de 2015 e 2016, os pesos relativos de cada critério testado para a atribuição de uma classificação final a atribuir às fraldas testadas (ponderações) foram os seguintes:
Desempenho na absorção: 50%
o Velocidade de absorção: 45%
• 1ª dose de urina: 50%
• 4ª dose de urina: 50%
o Observação de fugas: 20%
o Manutenção da pele seca (rewet): 35%
Teste prático: 50%
o Teste de painel: 95%
• Aspecto visual: 5%
• Irritação da pele: registo de ocorrências
• Colocar e retirar a fralda: 5%
• Sistema de fecho: 5%
• Ajustamento ao corpo: 15%
• Respiração da pele: 5%
• Fugas: 25%
• Absorção durante o dia: 20%
• Absorção durante a noite: 20%
o Adesivos: 5%
• Avaliação da força para abrir: 100%
Substâncias químicas indesejáveis (HAP’s): 0% mas, se avaliado negativamente, impede estar na zona de Boa Qualidade.
97. A deteção de hidrocarbonetos aromáticos policíclicos (HAP’s) nas fraldas não teve qualquer ponderação específica no cálculo do valor final da Qualidade Global, apenas podendo penalizar a avaliação global das mesmas, o que aconteceria da seguinte forma: Caso fosse detetada a presença de HAP’s mas os valores detetados fossem inferiores a 0,75 mg/kg, a avaliação deste parâmetro limitar-se-ia a “médio”/***; Caso fosse superior a 0,75mg/kg, este parâmetro seria avaliado com “medíocre”/** e o produto não poderia estar na zona de Boa Qualidade, impedindo-o de receber o título de Escolha Acertada. Se fosse superior a 1 mg/kg, o parâmetro seria avaliado com “mau”/*, seguindo os princípios estabelecidos na norma de certificação alemã GS.
98. Os testes acima descritos foram realizados por diferentes laboratórios de idoneidade técnica reconhecida para a realização dos mesmos.
99. As metodologias de teste utilizadas foram as recomendadas ou por Normas ISO – quando existentes e adequadas ao teste em questão - ou por recomendações internacionalmente reconhecidas pelos mais importantes fabricantes mundiais como “boas práticas”.
100. O laboratório alemão IPI (Institut für Produktforschung GmbH) efetuou os ensaios laboratoriais acima descritos referentes ao Inventário, Peso da Fralda, Velocidade de Absorção, Ocorrência de Fugas, Rewet e Resistência do Sistema de Fecho.
101. A metodologia usada por este laboratório baseou-se nas linhas orientadoras da EDANA, a associação internacional dos produtores de fibras não tecidas e respetivas indústrias, líder na representação de produtores de fibras não tecidas e indústrias relacionadas, as quais são utilizadas na confeção de fraldas descartáveis para bebés, tendo como membros entidades da maior relevância internacional, quer ao nível dos fabricantes - como por exemplo a AHPMA, JOHNSON & JOHNSON GMBH, a PROCTER & GAMBLE SERVICE GMBH, a UNILEVER N.V./S.A. - Branch Office, a 3M DEUTSCHLAND GMBH – quer ao nível dos laboratórios como sendo o SGS, o IPI e o Eurofins.
102. As linhas orientadoras para realização de testes a fraldas de bebés que foram adotadas pela EDANA foram desenvolvidas por um grupo de entre os maiores fabricantes destes artigos em conjunto com institutos líderes com experiência na realização de testes a fraldas de bebés.
103. O laboratório SGS MULTILAB, sediado em França e pertencente à SGS - Société Générale de Surveillance S.A., efetuou as análises necessárias à medição da presença de HAP’s nas fraldas testadas.
104. A metodologia de teste utilizada por este laboratório é a que se encontra definida e recomendada como boa prática pela ISO 17025 e o limite de quantificação para cada HAP é de 0,1 mg/kg.
105. Este é um laboratório com competências para a realização dos testes de presença de HAP’s e defende que, de acordo com os mais atuais conhecimentos disponíveis na área da segurança e saúde das crianças e de acordo com o princípio de precaução, é uma boa prática verificar a presença de mais HAP’s para além dos que aparecem mencionados no Regulamento REACH.
106. O método utilizado pelo laboratório SGS nos testes realizados em 2015 foi o que resultava da norma alemã que à data se encontrava em vigor e era a GS Mark ZEK 01.4-08.
107. A SENSETEST - Sociedade de Estudos de Análise Sensorial foi o laboratório responsável pelo “Teste de Painel”, sendo uma empresa que se constituiu membro fundador e patrocinadora da Society of Sensory Professionals (SSP), sendo merecedora da máxima credibilidade entre os seus pares.
108. A análise realizada seguiu as definições especificadas ao nível da Comissão Técnica 114 – Análise Sensorial (IPQ - Instituto Português da Qualidade), nomeadamente com a ISO 8586- 1:1993 Sensory analysis - General guidance for the selection, training and monitoring of assessors - Part 1: Selected assessors - e a ISO 8586-2:2008 Sensory analysis – General guidance for the selection, training and monitoring of assessors - Part 2: Expert sensory assessors.
109. Os resultados obtidos pelas fraldas analisadas em função dos testes realizados pelo laboratório “IPI – Institut für Produktforschung GmbH”, são os que constam do documento com o título Report Nappies Number L145065.
110. Os resultados obtidos pelas fraldas analisadas em função dos testes realizados pelo laboratório SGS MULTILAB são os que constam dos relatórios juntos aos autos em cópia a fls. 235 e seguintes.
111. Os resultados obtidos pelas fraldas analisadas pelo laboratório SENSETEST são os que constam dos relatórios juntos aos autos em cópia de fls. 241 e seguintes (“Resultado de Estudo ao Consumidor Efetuado em Local de Consumo a fraldas Tamanho 3 e 4”).
112. A avaliação das fraldas em teste resultou da aplicação dos resultados constantes dos relatórios dos laboratórios às fórmulas de cálculo e métodos de avaliação previamente definidos por todos os membros ICRT que participaram no teste comparativo e é feita por um programa próprio e exclusivo do ICRT, programa esse que origina uma tabela com valores dos ensaios, tradução desses valores numa escala de 0.5 a 5.5 (denominada por scores) e conversão da pontuação numa tabela de símbolos.
113. As amostras comercializadas sem 2016 pelas marcas Auchan e Dia eram iguais às amostras analisadas em 2015. No caso Auchan, tal identidade resulta dos testes realizados pelo IPI e no caso Dia resulta das mesmas verificações cujos resultados foram comunicados pelo IPI em email de 25.07.2016 em que se refere que as fraldas com o código 43 (marca Dia) não mostram diferenças.
114. As fraldas testadas pelo “Eurofins” não foram as mesmas que foram analisadas pelos laboratórios contratados pelas R.R., não foram recolhidas na mesma altura e as metodologias utilizadas também não foram as mesmas.
*
O Tribunal deu por não provados os seguintes factos:
a) Que a A., após as publicações, recebeu inúmeros contactos no sentido de se pronunciar acerca dos resultados menos positivos aí referidos, para as fraldas por si produzidas (artigo 129º da p.i.);
b) Que, na publicação de 2016, as R.R. se limitaram a publicar novamente os resultados obtidos em 2015, sem fazerem menção disso aos seus leitores, e apenas levaram a cabo testes parciais (artigos 67º e seguintes da p.i.);
c) Que a R. usou os resultados de 2015 para vir ao mercado informar que em 2016 aqueles eram os resultados da fralda “ABC'” e, contraditoriamente, vem dizer que em 2016 já não detém as amostras de 2015 para poder indicar o lote (artigos 74º e 75º da p.i.);
d) Que o sítio de internet da 2ª R. é integralmente gerido por esta (artigo 16º da contestação);
e) Que a publicação da revista da 2ª R. e os contactos mantidos com a A. tenham sido sempre e só por única e exclusiva iniciativa da 2ª R. (artigo 18º da contestação).
Tudo visto, cumpre apreciar.
*
IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
· Da impugnação da matéria de facto.
(...)
Resta assim, deixar consignado que são ordenadas as seguintes alterações na matéria de facto:
I – Alteramos a redação dos pontos 3, 4, 21, 58, 62, 92, 104, 106, que passará a ser a seguinte:
«3. A 2ª R. é uma sociedade comercial por quotas cujo objeto é, entre outras atividades, a edição de revistas e outro material informativo, tendo o capital social de €500.000,00, dividido em duas quotas, sendo uma, de €375.000,00, registada a favor da “Euroconsumers, S.A.”, e outra, de 125.000,00, registada a favor da 1.ª R. (cfr. doc. de fls 170 a 174).
«4. A revista “Pt.” é uma publicação periódica de que é proprietária a 2ª R., divulgada por meio eletrónico e editada em papel, com uma tiragem de 430 mil exemplares por mês, que se destina a aconselhar os consumidores acerca das escolhas que podem fazer entre os produtos à venda no mercado, gozando aos olhos do público em geral do prestígio que os consumidores reconhecem à B, aqui 1.ª R..»
«21. A comparação entre as referenciadas três marcas ditaram os resultados dos testes promovidos pelas R.R. que a fralda “N'” apresenta uma absorção medíocre, a fralda da marca “ABC'” a classificação de bom e a marca Dia de médio, assim como, quanto às substâncias químicas (PAH´s/HAP´s) a fralda da marca “N'” foi considerada medíocre, enquanto que a fralda marca “Auchan Confort +” e Dia foram avaliadas como médias.»
«58. Operadores comerciais do ramo da distribuição, como o “Continente” e “Jerónimo Martins”, deram importância à repercussão que os aconselhamentos das R.R. deram através das publicações às fraldas produzidas pela A., o que está a dificultar que a A. faça negócio nessas grandes superfícies.
«62. Na sequência das publicações das R.R., a A. teve mais dificuldades em conquistar novos mercados a nível interno, nomeadamente nas grandes superfícies do “Continente” e “Pingo Doce”, na medida em que é confrontada com a desconfiança que os clientes possam ter relativamente aos seus produtos.»
«92. Todos os modelos de fralda objeto do estudo foram avaliados por famílias no quadro de um painel composto por 30 famílias, sendo que alguns modelos avaliados eram tamanho 3».
«104. A metodologia de teste utilizada por este laboratório é a que se encontra definida e recomendada como boa prática pela ISO 17025 e o limite de quantificação para cada HAP é de 0,1 mg/kg, pese embora segundo o Regulamento REACH apenas seja obrigatório respeitar o limite de 0,5 mg/kg da HAP.
«106. O método utilizado pelo laboratório SGS nos testes realizados em 2015 foi o que resultava de método alemão segundo a GS Mark ZEK 01.4-08 (cfr. doc. de fls 201 a 207).
II- Eliminamos o ponto 57 dos factos provados e aditamos aos factos não provados uma alínea f) com o seguinte teor:
«f) Que ao dar uma cotação relativamente baixa às fraldas produzidas pela A., as R.R. provocaram uma retração dos consumidores na compra deste produto e a opção por um produto similar com uma classificação superior.»
· Da responsabilidade civil das R.R.
Visa a presente ação a condenação das R.R. no pagamento de indemnização, por factos ilícitos culposos que lesaram a A., na sequência da divulgação de resultados de testes feitos aos produtos fabricados e comercializados pela A. no âmbito da revista “Pt.”.
Por outras palavras, a A. funda a sua pretensão na responsabilidade civil extracontratual das R.R., reportando-se o ilícito típico invocado a uma forma de abuso de liberdade de imprensa. Portanto, as questões a resolver na ação reduzem-se à verificação e reconhecimento dos pressupostos da responsabilidade civil.
Nos termos do Art. 29º n.º 1 da Lei n.º 2/99 de 13/1, que aprova a Lei da Imprensa, a responsabilidade civil emergente de factos cometidos por meio da imprensa fica sujeita aos princípios gerais.
Os princípios gerais da responsabilidade civil vêm regulados essencialmente no Código Civil que, no seu Art. 483º n.º 1, estabelece o seguinte: «Aquele que com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação».
São assim pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, conforme realça o Prof. Antunes Varela (in “Das Obrigações Em Geral” - Vol. I, 5ª ed., pág. 478): 1) o facto voluntário do lesante; 2) a ilicitude; 3) a imputação do facto ao lesante (ou culpa); 4) o dano; e 5) o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Vejamos então, de “per se”, os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual com vista a verificarmos se assiste ao A. o direito que o mesmo se arroga.
A doutrina inclui dentro do conceito de facto voluntário do lesante todos os comportamentos voluntários ou formas de conduta humana.
Assim, não há dúvida que escrever textos, ou promover a sua publicação, numa determinada revista periódica, com o conhecimento e sem a oposição da respetiva direção, é um facto voluntário, juridicamente relevante, que pode determinar a responsabilidade solidária da empresa jornalística e dos autores desses textos (Art. 29º n.º 2 da Lei n.º 2/99 de 13/1). Neste contexto, verifica-se claramente o primeiro pressuposto da responsabilidade civil por factos ilícitos culposos.
Quanto à ilicitude, decorre dos termos do Art. 483º do C.C. que ela poderá resultar, ou da violação dos direitos de outrem, ou de uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios.
Na primeira das mencionadas formas de ilicitude – ou seja a “violação de direitos de outrem” – a doutrina compreende basicamente a tutela dos direitos absolutos (Antunes Varela - Ob. Cit., pág. 486), sendo essa que interessa ao caso dos autos.
No caso concreto, em causa estaria desde logo o direito ao crédito e bom nome comercial da A., cuja natureza de direito absoluto, oponível “erga omnes”, resulta diretamente da previsão do Art. 484º do C.C.. Doutro passo também estaria em causa a lesão do património da lesada.
Mas, para que o facto seja ilícito, é necessário que o comportamento considerado lesivo do direito absoluto, seja objetivamente contrário ao direito, sendo portanto contrário à norma que tutela o direito considerado.
Mesmo partindo a verificação que houve uma violação do direito de outrem, é necessário ainda, pela negativa, ponderar se não se verifica nenhuma situação de exclusão da ilicitude, como seja o exercício legítimo de um direito, ou se não se verifica nenhuma causa de justificação da ilicitude, como sejam, a legítima defesa, ação direta ou o consentimento do lesado (Vide: Pessoa Jorge in “Ensaios Sobre Os Pressupostos Da Responsabilidade Civil”, 1999, pág.s 153 a 281; e Almeida Costa in “Direito das Obrigações”, 9ª Ed., pág. 520 e ss).
Sucede que, no caso concreto, estamos perante factos voluntários que consistem na elaboração e publicação de textos, que foram impressos numa revista de que é titular a 2ª R., e posteriormente divulgados pelos meios próprios de distribuição da comunicação social escrita, com vista à sua divulgação pelo público interessado em se manter informado sobre os assuntos do interesse dos consumidores.
A Lei da Imprensa, aprovada pela Lei n.º 2/99 de 13/1, no seu Art. 1.º garante a liberdade de imprensa, nos termos da Constituição e da Lei, o que abrange o direito de informar e de ser informado, sem impedimentos ou discriminações, sendo proibida toda a forma de censura.
Aliás, o atentado à liberdade de informação e à liberdade de imprensa são crimes tipificados, respetivamente, no Art. 19º do Estatuto dos jornalistas (Lei n.º 1/99) e no Art. 33º da Lei de Imprensa (Lei n.º 2/99), sendo puníveis com pena de prisão.
Estamos assim perante um pilar fundamental da República Portuguesa, tal como ela é concebida desde a revolução do 25 de Abril de 1974 e que mereceu consagração na nossa Constituição de 1976.
Logo no seu Art. 1º a Constituição afirma que: «Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária».
O propósito da construção duma sociedade livre passa igualmente pelo exercício da liberdade de expressão, de informação e da liberdade de imprensa, e pelo direito à palavra, que são definidos como direitos fundamentais nos Art.s 37º, 38º e 26º n.º 1da nossa Constituição.
Assim, nos termos do Art. 37º da Constituição é garantido a todos o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos, nem discriminações, sendo especialmente proibida toda e qualquer forma de censura.
Estes conceitos são evidentemente muito caros à 3ª República, porque resultam da afirmação do valor da liberdade, por contraposição clara aos constrangimentos e limitações verificados no regime autoritário e ditatorial pretérito. Poderemos mesmo dizer que foi um dos fatores essenciais de rotura relativamente ao regime político anterior, e um dos motivos centrais de refutação do sistema constitucional da 2ª República.
O Art. 38º da constituição garante, por seu turno, a liberdade de imprensa, que implica, entre outras, a liberdade de expressão e criação dos jornalistas (n.º 1 e n.º 2 al. a) do citado preceito constitucional).
Finalmente, o direito à palavra é regulado no Art. 26º n.º 1 da Constituição como um direito reconhecido e necessário à realização livre e integral da personalidade humana.
O Art. 9.º da Declaração Europeia dos Direitos do Homem consagra igualmente a liberdade de pensamento e o Art. 10.º a liberdade de expressão, que comporta a liberdade de opinião, de receber e transmitir informações e ideias sem que possa haver ingerência das autoridades públicas, sem prejuízo da responsabilidade e respeito pelos deveres legais consagrados numa sociedade democrática em nome da proteção da saúde ou da moral, da honra ou dos direitos de outrem, impedindo a divulgação de informações confidenciais, ou com o propósito de garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial.
Mas, se a liberdade é um direito fundamental, a dignidade da pessoa humana também o é.
Aliás, o Art. 1º da Constituição menciona a dignidade da pessoa humana antes mesmo de referir o seu propósito de construir uma sociedade livre.
«A dignidade da pessoa humana é um prius. A vontade popular está-lhe subordinada; não se lhe contrapõe como princípio com que tenha que se harmonizar, porquanto é a própria ideia constitucional de dignidade de pessoa humana que a exige como forma de realização; não há respeito da vontade do povo português (para repetir o preâmbulo) sem respeito da dignidade da pessoa humana» (Sic. - Jorge Miranda e Rui Medeiros in “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, 2005, pág. 53).
Seja como for, resulta desde já claro, dos termos como foi conformado o conflito dos autos, que estão em confronto direto vários direitos fundamentais, que merecem tutela constitucional.
Por um lado, o direito ao bom nome, à reputação e à imagem (Art. 26º Constituição).
Por outro, o direito de exprimir e divulgar livremente o pensamento pela palavra, pela imagem ou qualquer outro meio, sem qualquer censura (Art.s 26º n.º 1 e 37º da Constituição); e a liberdade de imprensa, seja na vertente dos direitos de expressão e criação dos jornalistas, seja na vertente da liberdade de impressão e circulação de publicações jornalísticas (Art. 38º da Constituição).
Como é evidente, a realização plena destes direitos constitucionais pode determinar a existência de conflitos entre eles.
Temos que referir, em primeiro lugar, que a Constituição estabelece a prevalência material e hierárquica das normas que respeitam aos direitos, liberdades e garantias que define.
Essas normas constitucionais aplicam-se diretamente, e de forma vinculativa, quer às entidades públicas, quer aos privados (Art. 18º n.º 1 da Constituição).
A vinculação dos privados às normas sobre direitos, liberdades e garantias implica também a conformação dos comportamentos das pessoas físicas, mesmos nas relações jurídicas meramente civis, com as normas constitucionais, na estrita medida em que tais comportamentos possam afetar a realização plena desses direitos fundamentais. É aquilo a que a doutrina chama de efeito horizontal dos direitos fundamentais (Vide, a propósito: Gomes Canotilho in “Direito Constitucional”, 4ª Ed., pág. 465 a 472 e Jorge Miranda e Rui Medeiros in Ob. Loc. Cit. pág. 157).
Sucede que, a nossa lei fundamental também admite que a lei ordinária possa restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo, no entanto, as restrições limitar-se ao necessário para salvaguarda doutros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (Art. 18º n.º 2 da Constituição).
Assim, mesmo que se negue a eficácia externa imediata das normas constitucionais que atribuem direitos fundamentais, a verdade é que, por força do n.º 1 do Art. 18º da Constituição, em que estabelece a vinculação das entidades privadas aos direitos, liberdades e garantias, torna-se inevitável que se possam verificar colisões desses direitos.
A solução desses conflitos tem sido feita pela doutrina e jurisprudência com recursos ao “critério da ponderação de bens”, ao “princípio da concordância prática”, à análise do “âmbito material da norma”, ao “princípio da proporcionalidade”, à ideia do “abuso de direitos fundamentais” e ao “princípio da otimização de direitos e bens constitucionais com vista ao estabelecimento de limites aos direitos colidentes por forma a conseguir uma autêntica eficácia ótima de ambos os direitos” (Vide, a propósito Gomes Canotilho, in Ob. Loc. Cit., pág. 496).
Citando ainda Gomes Canotilho (Ob. Loc. Cit., pág. 496), na solução destes conflitos: «a diretiva fundamental é esta: todos os direitos têm, em princípio, igual valor, devendo os seus conflitos solucionar-se preferentemente mediante o recurso ao princípio da concordância prática».
A este propósito, o Tribunal Constitucional, por mais de uma vez, já reconheceu que a liberdade de expressão não é um direito absoluto ou ilimitado, estando sujeito, como os restantes direitos fundamentais, a limites imanentes (implícitos na sua própria definição constitucional e circunscrevendo o próprio âmbito de proteção) e a limitações exigidas pela necessidade de realização de direitos fundamentais de outrem (v.g. os direitos à integridade moral, ao bom nome e à intimidade da vida privada) - (Vide, a propósito: Ac.s TC n.º 11/85 BMJ (S) 15, n.º 185/85 BMJ 360 (S) – 755; e n.º 75/88 BMJ 375 – 420).
Como sustentam Jorge Miranda e Rui Medeiros (Ob. Cit. pág. 430) a liberdade de expressão e de informação está sujeita à concordância prática com outros direito fundamentais, como sejam os direitos pessoais (Art. 25º e 26º da Constituição), estabelecendo a lei garantias efetivas, contra a utilização abusiva e contrária a dignidade humana, de informações relativas às pessoas e às famílias (Art. 26º n.º 2 da Constituição).
Uma das manifestações concretas do reconhecimento e relevância deste conflito de direitos fundamentais está precisamente na consagração legal de ilícitos de natureza penal relativos ao exercício da liberdade de expressão.
Efetivamente, a publicação de textos ou imagens através da imprensa que ofenda bens jurídicos penalmente protegidos, como sejam a honra (Art. 180º do C.P.), ou a reserva da vida privada (Art. 192º do C.P.), são considerados ilícitos, punidos com pena de prisão, nos termos da lei penal geral (Art. 30º da Lei da Imprensa – Lei n.º 2/99 de 13/1).
Sintomaticamente, a lei pretérita falava em crime de abuso de liberdade de imprensa (Art. 25º n.º 1 do Dec.Lei n.º 85-C/75 de 26/2).
Esta expressão – abuso de liberdade –, pela sua plasticidade e especial adequação, entranhou-se no vocabulário comum e é plena de conteúdo jurídico, porque reflete precisamente a ideia de estarmos perante um exercício de um direito de que se não pode abusar, desde logo por ter limites intrínsecos.
É no domínio do Direito Penal que a questão da liberdade de imprensa costuma ser focado com mais profundidade, precisamente por ser o primeiro nível de análise da ilicitude dos comportamentos que motiva uma reação do sistema jurídico que, por natureza, é mais forte, na medida em que a violação dos direitos à honra, ou de outros direitos de personalidade, pode levar à privação da liberdade daquele que ilegitimamente abusou da liberdade de expressão ou de informação.
No domínio da doutrina penalista há um texto absolutamente lapidar, que é recorrentemente citado a este propósito, e que reflete a ponderação correta do conflito de direitos fundamentais em causa, da autoria de Figueiredo Dias (“Direito de Informação e Tutela da Honra no Direito Penal da Imprensa Português” in R.L.J - ano 115º, pág.s 100 e ss).
Figueiredo Dias, no texto considerado, também parte do princípio da proporcionalidade, segundo o qual se deve obter a harmonização ou “concordância prática” dos bens jurídicos em colisão, o que se traduz numa mútua compressão dos direitos, por forma a atribuir a cada um a máxima eficácia possível.
Assim, sustenta Figueiredo Dias que, em certas circunstâncias impõe-se um recuo da tutela jurídico-penal da honra e doutros direitos de personalidade, introduzindo a estes também algumas limitações, na medida do indispensável à conservação do núcleo essencial do direito à informação, “maxime” no que toca ao livre exercício da função pública da imprensa.
Conforme escreve o mencionado autor (Ob. Loc. Cit. pág. 137): «se o direito de informação constitui um direito fundamental e enquanto tal garantido pela Constituição, então é o próprio exercício – e não quaisquer outras exigências dogmáticas, como o dolo específico ou da permissão da “exceptio veritatis” – que há-de valer como justificação jurídico-penal de qualquer ofensa à honra que aquele haja conseguido».
Ainda quanto à veracidade dos factos relatados relativos à vida privada, o mesmo autor escreve (Ob. Loc. Cit. a pág. 135): «é compreensível e aceitável que não se possam trazer à luz da publicidade factos ofensivos da honra, ainda que verdadeiros, relativos a “particulares” quando não exista qualquer interesse legítimo na divulgação ou quando esteja em causa a sua vida privada ou familiar».
Mas, o mesmo autor também escreve (Ob. Loc. Cit.), para justificar os casos em que há interesse público na divulgação desses factos que: é «(…) indispensável à correta justificação pelo exercício do direito de informação que a ofensa à honra se revele como meio adequado e razoável de cumprimento da sua função pública de imprensa; ou mais exatamente: do fim que a imprensa, no exercício da sua função pública, pretende atingir no caso concreto». Mas, «o meio utilizado, não só não pode ser excessivo, como deve ser o menos pesado possível para a honra do atingido», «qualquer excesso pode ser suficiente para empurrar a conduta para o âmbito do ilícito».
É ainda o mesmo autor que afirma a propósito (Ob. Cit., pág. 170): «parece de exigir que, no exercício da sua atividade, a imprensa tenha atuado com civismo ou a intenção de cumprir a sua função pública e, assim, de exercer o seu direito e dever de informação; ou que pelo menos não esteja em concreto excluído ter sido em tal cumprimento o motivo da sua atuação».
Poderemos, portanto, dizer que estão assim delineados os limites da liberdade de imprensa: admite-se que a honra, e outros direitos de personalidade, possam ser atingidos pelo exercício da liberdade de expressão, através da imprensa, na estrita medida da veracidade dos factos noticiados e da existência de interesse público nessa informação, desde que observada a necessária contenção de meios e de forma na divulgação dos factos, pois qualquer excesso torna o comportamento ilícito.
Refira-se ainda que, por regra, os ilícitos criminais pressupõe sempre um comportamento doloso (Art. 13º do C.P.), ao contrário do que sucede nos ilícitos de natureza meramente cível, para os quais basta a negligência ou mera culpa (Art.s 483º n.º 1 e 494º do C.C.). Portanto, é no domínio jurídico-penal que assume maior relevância a intenção do autor dos textos jornalísticos, sendo evidente que o “animus injuriandi vel diffamandi” se traduza na forma de imputação subjetiva mais comum deste tipo de crimes.
Mas a doutrina penalista tem também focado, a propósito, condutas que revelam “animus jocandi” (em que o objetivo do agente não é ofender a honra, mas antes brincar, gracejar, gozar, caçoar…), “animus consulendi” (o objetivo do agente é aconselhar, advertir ou informar), “animus corrigendi” (o objetivo é repreender ou admoestar alguém, com vista à correção de vícios ou defeitos), “animus narrandi” (a intenção é de relatar a alguém o que viu, sentiu ou ouviu acerca de outrem), e o “animus defendendi” (quando está em causa a defesa do agente e não a intenção de ofender quem quer que seja). Todas estas formas de conduta, objetivamente consideradas, não são genericamente valoradas como ilícitos penais, salvo se ultrapassarem os limites do razoável (Vide, a propósito: Leal Henriques e Simas Santos in “O Código Penal de 1982”, 1986, pág. 198).
É também essencialmente no quadro legal do Direito Criminal que a jurisprudência se tem debruçado mais sobre a ponderação deste conflito de direitos fundamentais.
Assim, os tribunais superiores têm vindo a definir, de forma mais rígida, que o direito ao bom nome e reputação sobrepõe-se ao direito à informação e crítica da imprensa (Ac. S.T.J. de 26/4/1994 in C.J.S.T.J – Tomo II, pág. 54 e Ac. R.L. de 17/12/1998 in C.J., Tomo II, pág. 147); e que o direito de informar nunca pode ofender os direitos fundamentais inerentes à personalidade humana, os quais, em caso de colisão com aquele, devem prevalecer, por serem superiores (Ac. R.L. de 17/1/2002 in C.J. – Tomo I, pág. 134 e Ac. R.C. de 3/7/1993 in C.J., Tomo IV, pág. 71).
De forma mais moderada, também se tem decidido que o exercício do direito de informar pode justificar a lesão à honra de uma pessoa através da imprensa, mas respeitando a adequação, proporcionalidade, razoabilidade e o interesse público (Ac. R.L de 12/10/1994 in C.J., Tomo IV, pág. 149).
Ponderados que sejam os valores jurídicos em confronto, o princípio da proporcionalidade, conjugado com os ditames da necessidade e da alegação e demais circunstancialismos concorrentes, pode, em certos casos, fazer-se prevalecer o direito de liberdade de expressão e informação sobre o direito ao bom nome e reputação de outrem (Ac. S.T.J. de 29/10/1996 in C.J.S.T.J., Tomo III, pág. 80).
Assim, considera-se que não é punível o abuso de liberdade de imprensa através da imputação de factos ofensivos para o bom nome, honra e consideração de alguém se, para além da realização de legítimo interesse público de informar, se provar, cumulativamente, a verdade da imputação, ou houver fundamento sério para, em boa-fé, o agente a reputar como verdadeira (Ac. S.T.J. de 16/9/1993 in C.J.S.T.J., Tomo III, pág. 203 e, no mesmo sentido: Ac. R.P. de 25/1/1993 C.J., Tomo I, pág. 215).
Sustenta-se que o direito de expressão através da comunicação social deve observar o intuito informativo relevante, ser de interesse público e verdadeiro quanto ao seu conteúdo, exigindo-se ainda adequação do meio, por forma a não lesar, além do necessário, a reputação do visado (Ac. R.L. de 8/11/2005 in C.J., Tomo V, pág. 133).
Os jornalistas têm o direito de informar, mas também o dever de relatar os factos com rigor e exatidão e de os comprovar ouvindo as partes com interesses atendíveis no caso (Ac. R.C. de 21/3/1997 in C.J. II, pág. 49), não cometendo o crime de abuso de liberdade de imprensa, aqueles que, após investigação, e no convencimento sério de que as notícias eram verdadeiras, em função da diversidade, idoneidade e controlo das fontes de informação consultadas, escrevem num jornal um artigo denunciando irregularidades praticadas por uma empresa de interesse público (Ac. R.E. de 18/12/98 in C.J., Tomo V, pág. 289).
Tem-se também entendido que o sensacionalismo, gerador de leitores, não justifica a lesão dos direitos de personalidade (Ac. R.L. de 29/11/1994 in C.J., Tomo V, pág. 171), tal como não são aceitáveis juízos valorativos ofensivos, que acompanham a descrição dos factos, salvo se a ofensa à honra se revele como o meio adequado e razoável ao cumprimento da função pública da imprensa (Ac. R.P. de 25/1/1995 in C.J., tomo I, pág. 242).
Estes apontamentos no quadro do Direito Criminal são relevantes na estrita medida que a ilicitude é aferida, no Direito Civil, em função do ordenamento jurídico considerado na sua globalidade. Pelo que, um ilícito penal é necessariamente um ilícito de natureza civil, se dele resultar a lesão de bens jurídicos tutelados por normas de direito civil.
Dito isto, o enquadramento jurídico da ilicitude na responsabilidade civil vai beber muito do seu conteúdo à ponderação que atrás fizemos sobre a colisão de direitos fundamentais feita no seio do Direito Constitucional e às considerações que fizemos a propósito da ilicitude em Direito Penal.
A comprová-lo está, desde logo, a conformidade com o quadro constitucional considerado (Art. 18º n.º 2 da Constituição), da regra geral de direito prevista no Art. 335º do C.C..
Dispõe o n.º 1 deste último citado preceito que: «havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes». Mas, se os direitos em conflito forem desiguais, ou de espécie diferente, então deve prevalecer o que deva considerar-se superior (n.º 2 do Art. 335º do C.C.).
Como referido, a ilicitude pressupõe a verificação duma conduta objetivamente contrária ao direito, a qual determinou, como consequência, uma violação a um direito absoluto do lesado.
Também em Direito Civil a conclusão da ilicitude de um comportamento, quando em causa está o exercício de um direito, tem a sua complexidade teórica e prática.
De facto, em princípio, quem exerce um direito – como seja o de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento, incluindo o direito de informar, exercendo-o através da imprensa e da liberdade de expressão e criação jornalística – não pratica um ato ilícito.
O Código Civil de 1867, no seu Art. 13º, consagrava precisamente esta regra: «Quem, em conformidade com a lei, exerce o próprio direito, não responde pelos prejuízos que possam resultar desse mesmo exercício». Tratava-se da consagração legal do brocado latino “qui iure suo utitur nemini facit iniuriam”.
O Código Civil vigente não consagrou expressamente esta norma, mas o princípio mantém-se. Quando se exerce um direito de forma legítima, não se pratica nenhum ato ilícito.
A tal acresce a natureza do exercício dos direitos subjetivos que determina que, por princípio, cada direito pode ser exercido pelo seu titular de forma plena, para o fim para que foi criado. Não se pode propriamente exigir ao titular de um direito que abdique de o exercer só porque tal implicará uma eventual colisão com os direitos de outrem.
Portanto, a justificação doutrinária da ilicitude resultante do exercício de um direito que entra em choque frontal com o direito de outrem há-de partir, não só do respeito pela possibilidade de realização plena e prática de cada direito considerado, mas também da ponderação de limites ao exercício de direitos em conflito.
Desde logo há um limite extremo ao exercício dos direitos, que resulta dos excessos injustificados.
Efetivamente, o Art. 334º do C.C. estabelece que é ilegítimo o exercício do direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelo fim económico e social do direito.
Portanto, o exercício abusivo dum direito, nos termos do Art. 334º do C.C., é relevante para a consideração da ilicitude do comportamento, verificados que sejam também os demais requisitos da responsabilidade civil (Vide, a propósito: Antunes Varela in “Das Obrigações Em Geral”, 5ª Ed., pág. 497; Pessoa Jorge in “Ensaios sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil”, 1999, pág. 202 a 204; Menezes Leitão in “Direito das Obrigações”, Vol. I, 5ª Ed., pág. 296 e 297).
Recorrendo à tipologia proposta por Menezes Cordeiro (in “Boa Fé No Direito Civil”, 1997, pág. 853 e ss e in “Tratado de Direito Civil Português”, I Parte Geral, Tomo IV, 2005, pág. 239 e ss), a forma de abuso de direito com relevância típica para o caso concreto seria a situação de “desequilíbrio no exercício”, com recurso aos critérios do “exercício danoso inútil” ou da “desproporção entre a vantagem do titular e do sacrifício por ele imposto a outrem” (in “Tratado”, pág.s 341 e ss).
Menos exigente é a posição doutrinária segundo a qual a “não cedência”, em caso de colisão de direitos, constitui por si só um facto ilícito específico com relevância para efeitos de responsabilidade civil.
Neste quadro, propõem estes autores (v.g. Menezes Leitão in Ob. Loc. cit. pág. 298) que, quando estamos perante o exercício de um direito, ele deixa de ser legítimo e, portanto, passa a ser um facto ilícito, se, o titular, tomando consciência do conflito com os direitos de outrem, não ceder o necessário ao direito que objetivamente se deva considerar superior (Art. 335º n.º 2 do C.C.), ou não permita que o direito em conflito se realize de igual modo (Art. 335º n.º 1 do C.C.).
A solução que passa pela conclusão da existência da obrigação de indemnização, em caso de violação de direito alheio emergente de um mero conflito de direitos, não é tão clara como aquela que resulta da verificação do abuso de direito. Mas, no Direito português a questão tem sido equacionada de forma clara ao nível do confronto dos direitos subjetivos (vide: Menezes Cordeiro in Ob. Cit., pág. 347). Para nós não custa admitir que a violação de deveres de conduta, emergentes da necessidade de ponderação da existência de conflito de direitos fundamentais no momento do seu exercício, possa consistir num facto ilícito, desde de que dele resulte a violação dos direitos de outrem. Aliás, é precisamente deste tipo de raciocínio que nasce o juízo de censura jurídico-penal nos termos já supra considerados. Pelo que, por maioria de razão, a ilicitude civil pode, e deve, seguir os mesmos critérios de análise da conduta humana.
Assim sendo, uma vez mais, também aqui a questão se coloca na perspetiva dos limites do direito de liberdade de expressão e de informação.
Menezes Cordeiro (in “Tratado de Direito Civil Português”- Parte Geral I, Tomo III, Pessoas, 2004, pág. 150), à semelhança de Figueiredo Dias (Ob. Loc. Cit.), propõe que a delimitação das fronteiras entre o direito à honra (e outros direito de personalidade) e a liberdade de expressão parta da consideração de dois critérios: o da absoluta veracidade; e o do interesse político-social.
Assim, por um lado, nenhuma liberdade de comunicação justifica notícias inverídicas. Pelo contrário, a liberdade de informar e de comunicar exige uma verdade pura, sem equívocos ou sem sombras.
Por outro, as informações têm de corresponder a um interesse político-social, só interessando revelar factos de interesse geral e não pormenores que só interessam à vida particular das pessoas, constituindo a sua revelação numa forma de apoucar o visado.
O interesse político-social permitirá ainda a reposição da verdade perante “honras imerecidas”, ou a divulgação de prevenções contra os métodos ou conselhos não científicos, como de astrólogos, curandeiros, etc. (Vide, sobre todo o exposto: Menezes Cordeiro, in Ob. Loc. Cit. pág. 150 a 151).
Poderemos assim concluir que a divulgação pela imprensa de factos falsos é proibida e, logo assim, ilícita. Quanto aos factos verdadeiros, a ilicitude da sua difusão pela imprensa dependerá do interesse social e público dessa informação (Vide, a propósito e em resumo das posições em confronto: Menezes Leitão in Ob. Loc. cit. pág. 298 a 300). No entanto, o interesse público da informação estará sempre subordinado ao princípio do mínimo dano relativamente aos direitos à honra e privacidade, pois a ofensa a estes direitos será sempre ilícita, ainda que haja interesse público, quando se verifique qualquer excesso (Vide: Pedro Pais Vasconcelos in “Teoria Geral do Direito Civil”, 2ª Ed., pág.s 60 a 63).
Em suma, os critérios de análise propostos pela doutrina penal e demais entendimentos jurisprudenciais mais moderados já supra mencionados devem aqui merecer pleno acolhimento, nomeadamente no que se refere ao respeito pelo princípio da proporcionalidade e adequação, na perspetiva da maximização da eficácia prática dos direitos em conflito.
No caso concreto, a sentença recorrida considerou que não se verificava qualquer ilícito, porque não foi violado o princípio da verdade. Ou seja, as publicações não transmitiam conteúdo inexato ou erróneo, pois a R. logrou demonstrar que os resultados que divulgou nas duas publicações foram o culminar de estudos e testes que foram realizados por entidades especializadas e credenciadas a nível europeu nas respetivas áreas e foram validadas a esse nível, não tendo a A. logrado contraditar essas conclusões. O que se verificou, segundo a sentença recorrida, foi somente que os critérios de análise dos estudos feitos não coincidiam com os levados a cabo por iniciativa da A..
No essencial, concordamos com este entendimento.
A polémica questão da presença de produtos químicos nas fraldas produzidas pela A., os famosos HAPs, ficou plenamente esclarecida. Efetivamente os níveis dessas substâncias nas fraldas respeitam o Regulamento REACH, que é o único a que legalmente a A. está vinculada cumprir. Mas tal não invalida que as R.R. tenham seguido, como muitos clientes dos laboratórios internacionais de referência seguem, um critério mais exigente, segundo o método de análise alemão que foi aplicado pela SGS.
Para mais a publicação teve o cuidado de informar que os níveis de HAPs das fraldas produzidas pela A. eram “aceitáveis”, sem prejuízo de também identificar os riscos associados.
A questão é de evidente interesse público e importava esclarecer os cidadãos, consumidores de fraldas para bebés, sobre esses pormenores, que noutras circunstâncias naturalmente passariam despercebidos ao cidadão comum.
A informação transmitida era essencialmente verdadeira, foi transmitida de forma adequada e proporcionada, sendo evidente o interesse público das publicações.
Claro está que não foi uma informação “simpática” para os interesses comerciais da A., mas poderia bem ter constituído motivação para eventualmente corrigir os seus procedimentos de fabrico e promover um investimento de qualidade em função desse tipo de preocupações com o bem-estar das crianças.
Concordamos assim, sucintamente, com o decidido pelo Tribunal a quo, devendo a sentença ser integralmente confirmada.
V- DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação, nos seguintes termos:
a) Julgamos parcialmente procedente as impugnações da matéria de facto, determinando as seguintes alterações:
I – Os pontos 3, 4, 21, 58, 62, 92, 104, 106 dos factos provados passam a ter a seguinte redação:
«3. A 2ª R. é uma sociedade comercial por quotas cujo objeto é, entre outras atividades, a edição de revistas e outro material informativo, tendo o capital social de €500.000,00, dividido em duas quotas, sendo uma, de €375.000,00, registada a favor da “Euroconsumers, S.A.”, e outra, de 125.000,00, registada a favor da 1.ª R. (cfr. doc. de fls 170 a 174).
«4. A revista “Pt.” é uma publicação periódica de que é proprietária a 2ª R., divulgada por meio eletrónico e editada em papel, com uma tiragem de 430 mil exemplares por mês, que se destina a aconselhar os consumidores acerca das escolhas que podem fazer entre os produtos à venda no mercado, gozando aos olhos do público em geral do prestígio que os consumidores reconhecem à B., aqui 1.ª R..»
«21. A comparação entre as referenciadas três marcas ditaram os resultados dos testes promovidos pelas R.R. que a fralda “N'” apresenta uma absorção medíocre, a fralda da marca “ABC'” a classificação de bom e a marca Dia de médio, assim como, quanto às substâncias químicas (PAH´s/HAP´s) a fralda da marca “N'” foi considerada medíocre, enquanto que a fralda marca “Auchan Confort +” e Dia foram avaliadas como médias.»
«58. Operadores comerciais do ramo da distribuição, como o “Continente” e “Jerónimo Martins”, deram importância à repercussão que os aconselhamentos das R.R. deram através das publicações às fraldas produzidas pela A., o que está a dificultar que a A. faça negócio nessas grandes superfícies.
«62. Na sequência das publicações das R.R., a A. teve mais dificuldades em conquistar novos mercados a nível interno, nomeadamente nas grandes superfícies do “Continente” e “Pingo Doce”, na medida em que é confrontada com a desconfiança que os clientes possam ter relativamente aos seus produtos.»
«92. Todos os modelos de fralda objeto do estudo foram avaliados por famílias no quadro de um painel composto por 30 famílias, sendo que alguns modelos avaliados eram tamanho 3».
«104. A metodologia de teste utilizada por este laboratório é a que se encontra definida e recomendada como boa prática pela ISO 17025 e o limite de quantificação para cada HAP é de 0,1 mg/kg, pese embora segundo o Regulamento REACH apenas seja obrigatório respeitar o limite de 0,5 mg/kg da HAP.
«106. O método utilizado pelo laboratório SGS nos testes realizados em 2015 foi o que resultava de método alemão segundo a GS Mark ZEK 01.4-08 (cfr. doc. de fls 201 a 207).
II- Eliminamos o ponto 57 dos factos provados e aditamos aos factos não provados uma alínea f) com o seguinte teor:
«f) Que ao dar uma cotação relativamente baixa às fraldas produzidas pela A., as R.R. provocaram uma retração dos consumidores na compra deste produto e a opção por um produto similar com uma classificação superior.»
b) Julgamos improcedente a apelação quanto ao mérito da causa, mantendo a decisão recorrida que absolveu as R.R. dos pedidos contra si formulados.
- Custas pela Apelante (Art. 527º n.º 1 do C.P.C.).
*
Lisboa, 4 de Junho de 2019
Carlos Oliveira
Diogo Ravara
Ana Rodrigues da Silva