| Decisão Texto Integral: | ACORDAM OS JUÍZES DA 2ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I. RELATÓRIO
J... E N..., na qualidade de administradores e em nome do condomínio, intentaram, contra I... procedimento cautelar não especificado, através do qual pedem que se ordene à requerida a remoção da esplanada da parte comum do prédio e a devolução do espaço ao condomínio nas mesmas condições em que se encontrava quando ali foi colocada a referida esplanada.
Fundamentaram os administradores do condomínio, em representação deste, no essencial, esta sua pretensão, na circunstância de a requerida ser proprietária de um estabelecimento comercial (Café/Pastelaria), denominado "O K....”, localizado na fracção designada pela letra B, descrita no titulo constitutivo como sendo a Loja B, fracção que faz parte do condomínio requerente, tendo aquela, com autorização deste, instalado uma esplanada numa parte comum do prédio (frente a montra do café/pastelaria). Tal autorização foi subordinada à verificação de determinados requisitos, tendo-se deliberado que a mesma seria revista anualmente e poderia ser revogada caso se verificasse existir incumprimento daquelas condições.
Alegaram ainda que, em 16 de Outubro de 2008, foi realizada uma Assembleia de Condóminos Extraordinária, na qual se deliberou, por maioria, revogar a autorização concedida á requerida, de explorar a esplanada numa parte comum do prédio, uma vez que aquelas condições já não estavam a ser cumpridas na íntegra, devendo o espaço ser entregue nas mesmas condições em que se encontrava quando ali foi colocada a esplanada.
A requerida, apesar de ter estado presente na aludida assembleia, não entregou o espaço, sabendo que a sua conduta viola os regulamentos e a legislação em vigor sobre condomínios, continuando a incumprir os horários de funcionamento, a realizar ruídos, a emitir fumos que entram dentro das fracções, prejudicando o acesso dos condóminos á entrada do prédio, sendo certo que já alguns condóminos apresentaram queixa a PSP.
Mais se alega que, mesmo que os condóminos não revogassem a autorização para exploração da esplanada, a deliberação que a concedeu padece do vício de nulidade, uma vez que não existiu unanimidade na atribuição da mesma, estando-se perante uma situação que viola, clara e inequivocamente, o estatuído no artigo 12º, n.° 1 alínea d) do Regulamento do Condomínio e os artigos 1406º, 1421º, 1422. ° e 1432. ° do CC.
Invoca-se também que os condóminos têm direito a que aquele espaço comum lhes seja devolvido, pela requerida, no mesmo estado em que se encontrava antes de ali ser colocada a esplanada, consubstanciando a recusa da requerida em cumprir e respeitar este direito do condomínio e dos condóminos uma grave lesão ao direito de compropriedade, ao direito de livre circulação dos condóminos naquele espaço comum, às regras de boa vizinhança e à paz social, encontrando-se a requerida a explorar a esplanada com fins lucrativos, desrespeitando e violando os direitos dos restantes condóminos.
Alega-se, por último, que existindo justo receio que esta situação se mantenha inalterada durante o decurso de uma acção judicial devido à morosidade implícita a esta e, estando os condóminos a serem prejudicados com a esplanada naquele local, justifica-se o decretamento de uma providência cautelar, requerendo, por isso, que se ordene à requerida a remoção da esplanada da parte comum do prédio e a devolução do espaço ao condomínio nas mesmas condições em que se encontrava.
Com a petição inicial foram juntas cópias das actas da assembleia de condóminos e carta dirigida à requerida, não tendo sido arrolada qualquer prova testemunhal.
Citada requerida, em 09.01.2009, esta deduziu oposição, por impugnação e por excepção, invocando a falta de causa de pedir.
Alegou, por outro lado e, em síntese, que a esplanada foi colocada naquele local com autorização da firma construtora, então proprietária de todo o prédio e, aquando da constituição do condomínio o estabelecimento e a esplanada já se encontravam naquele local, com pedidos de licença entregues.
Invocou também a requerida que não foram alegados pelo requerente os requisitos necessários ao decretamento da providência, nomeadamente o periculum in mora, nem tão pouco a alegação concreta de que a requerida não cumpra os requisitos essenciais ao direito ao repouso, integridade física e moral da pessoa humana, a um ambiente de vida sadio, pelo que sempre teria o procedimento de improceder.
Impugnou ainda a requerida os factos alegados pelo requerente, visto que nenhuma queixa em concreto o requerente alega ter sido apresentada. A esplanada não impede o acesso dos condóminos à entrada do prédio, já que o imóvel não tem para aquele lado qualquer entrada. Os quartos e a porta da garagem são virados para a ala contrária ao estabelecimento, sendo certo que, tratando-se de um espaço comum, é de acesso e passagem pública.
Mais invocou, a requerida, que logo que adquiriu a fracção onde instalou o estabelecimento, requerereu todas as licenças a que estava obrigada, intruindo o processo com tudo o necessário, inclusive a autorização para instalação de uma esplanada de apoio ao estabelecimento, sendo indiscutível que a questão objecto dos presentes autos resulta de má vontade de alguns condóminos que, quando adquiriram as suas fracções, já a esplanada ali se encontrava instalada e disso tinham conhecimento:
Alegou, por ultimo, que o condomínio não sofre qualquer dano com a actividade exercida pela requerida, causando a esta o eventual decretamento do procedimento, um prejuízo que excederia consideravelmente o alegado dano que o requerente diz, muito superficialmente, querer evitar.
Defendeu, por isso, a requerida, o indeferimento do procedimento cautelar e a condenação do requerente, como litigante de má fé, no pagamento de uma indemnização a favor de uma qualquer instituição do concelho, visto bem saber que não lhe assiste razão e que está a fazer mau uso da Justiça.
Foi levada a efeito a audiência de discussão e julgamento, após o que o Tribunal a quo, entendendo que a petição inicial, apresentada pelo condomínio, padecia de manifesta ineptidão, o que deveria ter motivado o seu indeferimento liminar, proferiu decisão julgando o procedimento cautelar improcedente.
Inconformado com o assim decidido, o condomínio requerente interpôs recurso de apelação, relativamente a tal decisão.
São as seguintes as CONCLUSÕES do recorrente:
i) O Tribunal a quo não se pronunciou sobre questões que deveria pronunciar-se, nomeadamente sobre a existência dos direitos inerentes ao direito de compropriedade, que estão a ser violados e sobre a existência de uma deliberação de uma Assembleia de Condóminos, com efeitos vinculativos, que não está a ser cumprida, encontrando-se em clara violação com a vontade da maioria dos condóminos;
ii) Existe um direito violado que é o direito de compropriedade, e a sua violação faz com que a apelada ameaçe outros direitos, nomeadamente o direito a que a vontade colectiva seja respeitada, o direito ao repouso, direito ao bem estar e o direito à tranquilidade que deve ser concedido ao condomínio e aos condóminos;
iii) Na pendência de uma acção que tem a sua morosidade, a apelada mantendo a esplanada naquela área comum, à revelia dos demais condóminos, continuará a não respeitar o direito de compropriedade, a incumprir uma deliberação que expressa a vontade dos outros proprietários daquele espaço, continuará a impedir o uso e fruição daquela área pelos demais condóminos, continuará a produzir ruído, a emitir fumos, desrespeitando totalmente os direitos daqueles, os usos e os costumes, bem como as normas e regulamentos;
iv) 0 prejuízo da apelada é apenas patrimonial, pelo que este não poderá ser considerado um prejuízo/direito superior aos direitos do condomínio e dos condóminos, uma vez que aquela se encontra a enriquecer mediante a contínua violação dos direitos e vontade daqueles.
Pede, assim, o condomínio requerente, que seja revogada a decisão recorrida, sendo substituída por outra que considere válida a pretensão do apelante expressa no procedimento cautelar.
A apelada não apresentou contra alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto nos artigos 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação do condomínio requerente, representado pelos seus administradores, que se define o objecto e se delimita o âmbito do
recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
A . Questão prévia / A junção de documentos
Com as suas alegações de recurso, o apelante juntou os seguintes documentos; - acta de uma assembleia dos condóminos realizada em 12 de Março de 2008; - resposta da C.M.O., datada de 19.12.2008, relativa a uma queixa devido ao funcionamento do estabelecimento de restauração e bebidas sito na Rua ....; - fotocópias de fotografias.
Vejamos se pode ser admitida a pretendida junção dos documentos.
Na 1ª instância, e no que aos procedimentos cautelares concerne, a possibilidade de junção de documentos que se destinem a servir de meios de prova dos factos alegados deverá ser efectuada com a petição inicial do procedimento cautelar e com a oposição, muito embora se admita ainda a possibilidade de serem apresentados novos documentos até ao final da produção de prova a efectuar na audiência final.
Na fase de recurso, a junção de documentos reveste natureza excepcional.
Resulta do disposto no artigo 524º, nºs 1 e 2 do CPC, que as partes só podem juntar documentos, no caso de recurso, nas seguintes situações:
(1) Se a apresentação não tiver sido possível até esse momento;
(2) Se os documentos se destinarem a provar factos posteriores aos
articulados ou cuja apresentação se tenha tornado necessária
em virtude de ocorrência posterior;
(3) Se a junção só se tornar necessária devido ao julgamento
proferido em 1ª instância - v. neste sentido e entre muitos, Ac. RP
de 17.3.2003 (Pº 0250493), acessível na Internet, no sítio www.dgsi.pt.
Sucede, porém, que o artigo 693º-B do CPC, na redacção decorrente do Decº-Lei nº 303/2007, de 24.08 – aqui aplicável - ampliou as situações de natureza excepcional, admitindo agora a possibilidade de instrução documental dos recursos nas situações a que se reportam as alíneas a) a g) e i) a n) do nº 2 do artigo 691º do CPC.
Ora, estando em causa um recurso que incide sobre um despacho que se pronuncia sobre uma providência cautelar, ao abrigo do disposto no nº 2, alínea l) do artigo 691º do CPC admite-se a junção dos aludidos documentos.
B . O OBJECTO DO RECURSO:
Face ao teor das conclusões formuladas importa ponderar sobre:
Ø Os requisitos do procedimento cautelar não especificado
§ por forma a apurar se o condomínio requerente/apelante alegou e provou tais requisitos de que depende a procedência da requerida providência.
III . FUNDAMENTAÇÃO
A - OS FACTOS
Foram dados como provados na decisão recorrida os seguintes factos:
1. A requerida é proprietária de um estabelecimento comercial (café/pastelaria) denominado "O K..." (que explora com fins lucrativos), localizado na fracção "B" do prédio descrito na C.R.P.com o nº ..... (fls. 43 a 48);
2. A requerida foi autorizada a ocupar o "espaço frontal à fracção com mesas de apoio à sua actividade comercial" na Assembleia de Condóminos realizada em 25 de Junho de 2002 ("acta n° 002", junta a fls 6 a 10 — cujo teor se dá aqui por reproduzido).
3. Na Assembleia de Condóminos realizada em 16 de Outubro de 2006 ("acta n° 6", junta a fls 11 a 15 — cujo teor se dá aqui por reproduzido), "564 votos contra 304 votos manifestaram-se contra a existência da esplanada na área comum do prédio";
4. A requerida não retirou as mesas/esplanada, no prazo mencionado na carta da Advogada dos AA., que recebeu em 20-XI-08 (fls 16 a 18);
5. As garagens do prédio situam-se nas traseiras do prédio supra;
6. A esplanada não causa qualquer "intromissão na vida pessoal dos condóminos do prédio".
Da documentação constante dos autos, incluindo aquela que foi junta com as alegações de recurso, resulta ainda demonstrado que:
7. Por escritura pública de 13 de Junho de 2005 foi constituída a propriedade horizontal do prédio urbano para habitação e comércio, composto de piso menos um, para doze parqueamentos e sete arrecadações, piso zero, com três lojas para comércios ou serviços e compartimento para recolha de resíduos sólidos, piso um e piso dois com três fogos cada e piso três recuado integrado na cobertura para seis estendais e casa das máquinas, com a área coberta de quinhentos e vinte metros quadrados, sito em ..., lote 2, freguesia de ..., concelho de ..., prédio esse que integra as seguintes fracções:
a. Fracção designada pela letra “A” – loja A, no piso zero, uma arrecadação no piso menos um – destinada a comércio ou serviços;
b. Fracção designada pela letra “B” – loja B, piso zero - destinada a comércio ou serviços;
c. Fracção designada pela letra “Z” – loja Z, piso zero - destinada a comércio ou serviços;
d. Fracção designada pela letra “C” – piso um esquerdo, dois parqueamentos e uma arrecadação no piso menos um e estendal no piso três – destinada a habitação;
e. Fracção designada pela letra “D” – piso um frente, dois parqueamentos e uma arrecadação no piso menos um e estendal no piso três – destinada a habitação;;
f. Fracção designada pela letra “E” – piso um direito, dois parqueamentos e uma arrecadação no piso menos um e estendal no piso três – destinada a habitação;
g. Fracção designada pela letra “F” - piso dois esquerdo, dois parqueamentos e uma arrecadação no piso menos um e estendal no piso três – destinada a habitação;
h. Fracção designada pela letra “G” – piso dois frente, dois parqueamentos e uma arrecadação no piso menos um e
estendal no piso três – destinada a habitação;
i. Fracção designada pela letra “H” – piso dois direito, dois parqueamentos e uma arrecadação no piso menos um e estendal no piso três – destinada a habitação;
j. São partes comuns do prédio o compartimento dos lixos, no piso zero e a casa das máquinas ao nível do piso três, para além das constantes do número um do artigo mil quatrocentos e vinte e um do Código Civil (Doc. fls. 44 a 48);
8. Foi elaborada a acta relativa à assembleia de condóminos do prédio sito no nº .... da Rua ...., da Rua .... e nº .... da Rua ....., datada de 12.03.2008, nos termos constantes do documento de fls. 120 a 124, acta essa assinada pelo administrador do condomínio, J...;
9. O Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística – Divisão de Estruturação Urbana – Câmara Municipal prestou ao administrador do condomínio requerente a informação constante de fls. 127 a 130, relativa ao estabelecimento de restauração e bebidas a funcionar na fracção autónoma e relacionada com projectos ali apresentados, licenciamentos solicitados e deferidos, aí se salientando que o estabelecimento não dispõe de licença de utilização, o que impede de dispor de horário de funcionamento, assim como livro de reclamações;
10. A administração do condomínio recebeu da Câmara Municipal, o ofício datado de 19.12.2008, no qual se anexou cópia da Informação nº .... referente às diligências encetadas tendo em consideração a exposição apresentada por N..., insurgindo-se contra o funcionamento do estabelecimento de restauração e bebidas denominado “O K.....”, conforme documento de fls. 131 a 139.
Cumpre, antes de mais, esclarecer que no caso vertente a prova produzida em audiência foi gravada, pelo que sempre poderia este Tribunal da Relação proceder à reapreciação da prova, caso o condomínio recorrente assim o tivesse requerido e observados os específicos ónus de impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, legalmente exigidos pelo artigo 690º-A, do Código de Processo Civil, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24-8.
Refere a este propósito, Carlos F. O. Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, Almedina, 465, que o ónus imposto ao recorrente que impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto se traduz do seguinte modo:
a) Na necessidade de circunscrever ou delimitar o âmbito de recurso, indicando claramente qual a parcela ou segmento – o ponto ou pontos da matéria de facto – da decisão proferida que considera viciada por erro de julgamento;
b) No ónus de fundamentar, em termos concludentes, as razões porque discorda do decidido, indicando ou concretizando quais os meios probatórios (constantes de auto ou documento incorporado no processo ou de registo ou gravação nele realizada) que implicavam decisão diversa da tomada pelo tribunal, quanto aos pontos da matéria de facto impugnados pelo recorrente.
A exigência legal implica, consequentemente, a indicação, pelo recorrente, de forma precisa, clara e determinada, dos concretos pontos de facto em que diverge da apreciação do tribunal de 1ª instância. E, implica ainda a fundamentação dessa sua divergência com expressa referência às provas produzidas, i.e., indicando os pontos concretos de prova eventualmente desconsiderados, bem como a indicação dos pontos
da gravação com referência ao que ficou expresso na acta da audiência de discussão e julgamento.
Não se colhe da alegação apresentada que o condomínio apelante haja impugnado expressamente a decisão, na parte que incidiu sobre a matéria de facto, não tendo sido, em suma, observada a mencionada exigência legal, não referenciando o apelante, expressa e detalhadamente, qualquer desacordo, mediante a indicação dos pontos de facto que, eventualmente, impunham decisão diversa.
Por se entender que o condomínio/apelante não impugnou, expressamente, a decisão da matéria de facto, olvidando inclusivamente os específicos ónus de impugnação impostos pelo citado artigo 690º-A do CPC, impedido está este Tribunal da Relação de Lisboa de reponderar a prova produzida em que assentou a decisão impugnada, razão pela qual haverá que considerar que a decisão sobre a matéria de facto permanecerá inalterável, com os aditamentos resultantes da documentação junta com a alegação, conforme consta do ponto III.A supra.
B - O DIREITO
Importa, pois, ponderar sobre os requisitos do procedimento cautelar não especificado, por forma a apurar se o condomínio requerente/apelante alegou e provou tais requisitos de que depende a procedência da requerida providência.
O procedimento cautelar não especificado dos artigos 381º a 392º do C.P.C., que o requerente invocou, depende da concorrência dos seguintes pressupostos:
i. Pressupostos positivos:
a) Fumus boni iuris – aparência do direito, i.e., probabilidade séria da existência do direito invocado pela requerente;
b) Periculum in mora – fundado receio de que, na pendência de uma acção, esse direito sofra lesão grave e de difícil reparação;
c) Adequação da providência requerida à situação de lesão iminente;
d) Inaplicabilidade de qualquer uma das outras providências cautelares previstas no CPC.
ii. Um requisito negativo:
a) prejuízo resultante da providência não seja superior ao dano que com ela se pretende evitar;
Quanto ao requisito da existência do direito, apenas se pede ao Tribunal uma apreciação ou um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança; relativamente ao requisito da lesão grave ou de difícil reparação, exige-se um juízo, senão de certeza e segurança absoluta, ao menos de probabilidade muito forte, não bastando qualquer receio, que pode corresponder a um estado de espírito que derivou de uma apreciação ligeira da realidade, num exame precipitado das circunstâncias.
Com efeito, não é necessário que o direito esteja plenamente comprovado, mas apenas que dele exista um mero “fumus boni iuris”, ou seja, e como acima ficou dito, que o direito se apresente como verosímil.
Vejamos se face à matéria dada como provada, detém a requerente o direito de que se arroga.
Invoca o condomínio requerente, expressamente, a violação do direito de compropriedade, visto a requerida, condómino da fracção designada pela letra B (loja B na qual está instalado um café/pastelaria) ter colocado uma esplanada numa parte comum do prédio (frente à montra do café/pastelaria), tendo sido revogada a autorização anteriormente dada pelo condomínio, o que a requerida não acatou.
Invoca ainda, o condomínio requerente, de forma indirecta e conclusiva, a violação de eventuais direitos de personalidade de alguns condóminos, na medida em que refere o não cumprimento, por parte da requerida, condómino da fracção “B”, da legislação em vigor sobre condomínios, incumprindo os horários de funcionamento, realizando ruídos e emitindo fumos que entram dentro das fracções e prejudicando o acesso dos condóminos à entrada do prédio.
Como é sabido, e resulta do disposto no artigo 1437, nº 1 do CC, o administrador pode agir em juízo, quer contra qualquer dos condóminos quer contra terceiros, na execução das funções que lhe pertencem ou quando autorizado pela assembleia.
Elenca, por seu turno, o artigo 1436º do Código Civil, nas suas diversas alíneas, as funções que estão cometidas ao administrador, devendo concatenar-se este preceito com o princípio decorrente do nº 1 do artigo 1430º do mesmo Código, do qual se infere que, quer o administrador, como órgão executivo, quer a assembleia dos condóminos, como órgão deliberativo, na respectiva actuação, apenas podem interferir com a gestão das partes comuns e não com as partes privativas de qualquer dos condóminos.
Assim, e uma vez que a lei apenas atribui competências ao administrador do condomínio, tendo em consideração, não o interesse comum dos condóminos, mas apenas o interesse por via das partes comuns, é manifesto que, com relação aos eventuais direitos de personalidade (como o direito à tranquilidade e ao sossego) alegadamente violados, são matérias totalmente estranhas às funções do administrador, antes devendo ser tuteladas por iniciativa particular de cada condómino que se considere atingido no seu respectivo direito, carecendo os administradores do condomínio de legitimidade para invocar tais situações, como causa de pedir e pedido, no presente procedimento cautelar, sendo certo, todavia, que não resultaram demonstradas quaisquer violações aos direitos de personalidade dos condóminos, como decorre da matéria apurada e do elenco dos factos não provados.
Improcede, consequentemente, o que a este propósito se aduz nas conclusões da alegação do recorrente.
Vejamos, então, se se mostra violado o invocado direito de compropriedade.
O prédio em causa está sujeito ao regime da propriedade horizontal. Esta aglutina dois direitos reais distintos: um de propriedade singular ou propriedade plena sobre a parte privativa (propriedade da fracção autónoma); outro de compropriedade (que recai sobre as partes comuns do prédio), estando os respectivos condóminos sujeitos a restrições ao seu direito de propriedade e de compropriedade.
Conforme decorre do disposto no artigo 1420º do Código Civil, a qualidade de proprietário de uma fracção autónoma confere ao respectivo titular, também, uma parcela na compropriedade das partes comuns do edifício, tornando-se esses dois direitos incindíveis.
Com efeito, há partes e coisas do edifício que, ou são suas integrantes, por pertencerem à sua própria estrutura, ou são indispensáveis à utilização normal de cada fracção, pelo respectivo condómino. E, porque delas não se pode prescindir para o gozo normal da propriedade singular, são as mesmas necessariamente comuns, ficando sujeitas ao regime da indivisibilidade e incindibilidade.
São, pois, imperativamente partes comuns do prédio, impedindo os interessados de acordar em sentido divergente, todas as partes do edifício taxativamente enumeradas no nº 1 do artigo 1421º do Código Civil.
Por outro lado, presumem-se comuns, se nada resultar em contrário, as partes do prédio enumeradas no nº 2 do citado normativo, ou seja, os pátios e jardins anexos ao edifício, os ascensores, as dependências destinadas ao uso e habitação do porteiro, as garagens e outros lugares de estacionamento, em geral, as coisas que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos.
Esclarece RUI VIEIRA MILLER, A Propriedade Horizontal no Código Civil, 158 que a norma contida no nº 2 do aludido preceito é de carácter supletivo, conferindo a natureza de comuns a coisas que, por não serem essenciais à fruição exclusiva de cada uma das fracções autónomas nem fazerem parte da estrutura do edifício, os condóminos podem convencionar sejam excluídas desse regime.
E, como decorre do disposto no nº 1 do artigo 1418º do Código Civil, é justamente na escritura de constituição da propriedade horizontal que são especificadas as partes do edifício correspondentes às várias fracções, por forma a que fiquem devidamente individualizadas.
Importa, então, analisar da natureza jurídica do espaço onde a requerida instalou uma esplanada – espaço exterior frontal à fracção “B” – aí tendo colocado mesas e cadeiras.
Defende-se na decisão recorrida que não resulta evidente que esse espaço onde se encontra instalada a esplanada seja parte comum do prédio.
Decorre do título constitutivo da propriedade horizontal atinente ao edifício em causa nos autos a individualização das oito fracções autónomas que o compõem, e o valor relativo de cada uma, sendo tais fracções distintas e independentes, constituídas por lojas, pisos com apartamentos, parqueamentos e arrecadações.
No que concerne às partes comuns do prédio em causa, menciona-se no título constitutivo da propriedade horizontal que integram tal figura, o compartimento dos lixos, a casa das máquinas, e bem assim todas as partes previstas no nº 1 do artigo 1421º do Código Civil.
Na petição inicial o requerente deu como adquirido, na sua alegação, que o espaço exterior frontal à fracção “B” era uma parte comum do prédio, não tendo alegado factos demonstrativos dessa sua conclusão, nem sequer juntou aos autos a certidão comprovativa da escritura de constituição da propriedade horizontal, junção essa que veio a ser posteriormente efectuada pela requerida.
E, na verdade, do aludido título constitutivo da propriedade horizontal não resulta que tal espaço compreendido entre o edifício e os pilares visíveis nas fotocópias das fotografias juntas aos autos integre o prédio em causa nos autos, ou seja, que pertença à sua própria estrutura.
Tão pouco se pode concluir, inequivocamente, que esse espaço esteja englobado nas diversas alíneas do nº 1 do artigo 1421º do C.C., pese embora o requerente/apelante venha agora, no texto das alegações de recurso, invocar que a dita esplanada se encontra por cima da cobertura das garagens, sem que, todavia, o demonstre.
Dúvidas se podem, pois, suscitar quanto à questão de saber se tal espaço pertence ao domínio público, se tem um estatuto privado, mas afecto a um “ónus de utilização pública”, ou integrando, como defende o apelante, o aludido prédio, tratando-se, por conseguinte, de uma parte comum.
E, é assaz importante a distinção entre o estatuto de domínio público e o estatuto de domínio privado, ainda que afecto a utilização pública. Há efeitos jurídicos que se ligam a esses diferentes estatutos, não sendo indiferente para os condóminos estarem sujeitos a um, ou a outro.
Pense-se, por exemplo, nos encargos de manutenção e de conservação que se repartem diferentemente, pelo condomínio, em função da titularidade pública ou privada do espaço.
No caso em apreço, nenhuma prova documental foi apresentada no sentido de tornar inequívoca a demonstração da natureza do local onde foi colocada a esplanada, como integrando a propriedade do condomínio, ainda que de utilização pública.
A regra geral do ónus da prova está consagrada no artigo 342.º, 1 do CC, o qual refere que àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.
É certo que no procedimento cautelar em causa, quanto ao requisito da existência do direito, apenas se pede ao Tribunal, como acima ficou dito, uma apreciação ou um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança.
Mas, no caso vertente, face à ausência de expressa alegação de factos demonstrativos da natureza privada do local em questão, há que concluir que não fez o condomínio/apelante prova, ainda que indiciária, de tal carácter privado do espaço onde está instalada a esplanada.
Por outro lado, e ainda que assim se não entendesse, e se se considerasse verificada a aparência do direito invocado pelo condomínio apelante, sendo embora adequado o meio de tutela utilizado, sempre dúvidas se suscitariam no que concerne à demonstração do fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável desse direito - a prova do periculum in mora.
Como é sabido, o critério de avaliação deste requisito não deve assentar em simples conjecturas, antes deve basear-se, como acima ficou dito, em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata, como factor potenciador da eficácia da acção pendente ou a instaurar posteriormente.
É que a lei não se contenta com a existência de um risco de lesão do direito do requerente.
Segundo decorre do disposto no artigo 381º, nº 1 do Código de Processo Civil, o direito invocado não tem apenas de se encontrar sujeito ao risco de sofrer uma lesão, na pendência de uma acção. Não basta, pois, a verificação de uma qualquer lesão.
Pretendeu o legislador dificultar o acesso ao procedimento cautelar, exigindo o risco de verificação de uma lesão que revista foros de gravidade e que, cumulativamente, seja dificilmente reparável.
Tal significa que não preenchem os requisitos legais, nem um caso de lesão sem gravidade, apesar de ser dificilmente reparável; nem uma situação de lesão grave, se facilmente reparável.
Como salienta RITA LYNCE DE FARIA, A função instrumental da tutela cautelar não especificada, Universidade Católica, 2003, pg. 57, para a concretização do que se deve entender por lesão dificilmente reparável podem ser apontados dois critérios.
Por um lado, um critério subjectivo que atende às possibilidades concretas do requerido para suportar economicamente uma eventual reparação do direito do requerente. Por outro lado, um critério objectivo, aferido em função, não da situação subjectiva do requerido, mas em função do tipo de lesão que a situação de perigo pode vir a provocar na esfera jurídica do requerente, o que significa que dependerá da natureza do direito alvo dessa lesão e da sanção que a ordem jurídica impõe para reparação do dano decorrente da lesão.
Se a reparação da lesão ocorre mediante reconstituição natural, não será possível o recurso à medida cautelar.
Ao invés, é admissível o recurso á tutela cautelar, sempre que a reparação da lesão implique a chamada reintegração por sucedâneo, ou seja, sempre que a indemnização não permita compensar totalmente a lesão, mas apenas minorá-la, como sucede, por exemplo, no caso de danos não patrimoniais.
Na situação configurada nos autos, a lesão invocada pelo requerente encontra-se, ao cabo e ao resto, consubstanciada na eventual limitação de utilização do espaço em causa, pelos condóminos, e a recusa destes, por deliberação maioritária, de manter a autorização que havia sido concedida à requerida quanto à utilização de tal espaço.
Sucede que a alegada lesão do direito condominial tem natureza essencialmente pecuniária, o que significa, não apenas que não ficou apurada a gravidade assinalável da invocada lesão, como também há que concluir que essa eventual lesão poderá, na acção principal a intentar, vir a ser demonstrada e suficientemente liquidada, com vista a ulterior reparação, nomeadamente através do pagamento de devida indemnização equivalente ao valor desse invocado dano.
Para que assim não se entendesse, deveria o requerente ter invocado, concretamente, qual o dano efectivo e, ainda que de forma sumária, a dificuldade de reparação da lesão desse seu alegado direito violado, através de uma indemnização a obter “a posteriori”, mormente, demonstrando a deficiente capacidade económica da requerida para o fazer.
Nada tendo sido alegado a esse propósito e, não estando suficientemente demonstrado que a actuação da requerida seja susceptível de provocar lesão no alegado direito de propriedade do condomínio, e muito menos que a hipotética lesão revista foros de gravidade, nunca se poderia considerar demonstrado o requisito legalmente exigido para caracterizar a lesão, ou seja, que a lesão para além de grave, fosse dificilmente reparável.
Aliás, “in casu”, ficou provado que a esplanada não causa qualquer “intromissão na vida pessoal dos condóminos do prédio”, não se tendo apurado que os condóminos estivessem a ser “prejudicados com a esplanada naquele local”.
Acresce que, pese embora a alegação conclusiva efectuada na petição inicial, no que toca à gravidade e difícil reparação da lesão do direito do condomínio, tão pouco foi apresentada qualquer prova, mormente testemunhal, demonstrativa dessa conclusiva alegação.
Assim sendo, forçoso é concluir pela não verificação, quer do fumus boni iuris, quer do fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável do direito invocado pelo condomínio requerente.
Face ao que acima ficou exposto, inútil será analisar o supra mencionado requisito negativo - prejuízo resultante da providência não seja superior ao dano que com ela se pretende evitar – requisito que impõe ao julgador sopesar, na salvaguarda dos interesses em causa, a par dos danos que o requerente invoca, também aqueles que possivelmente a decisão, no caso de se propender para o deferimento, possa comportar para o requerido, e, assim, recusar o seu decretamento se os prejuízos que para este decorram excederem manifestamente os danos alegados pelo requerente (art. 387º, n.º 2, do CPC).
Nestes termos, atenta a não verificação dos requisitos legais de que depende a procedência da requerida providência, improcede a apelação, mantendo-se a decisão recorrida.
O condomínio apelante será responsável pelas custas respectivas, nos termos do artigo 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Condena-se o apelante no pagamento das custas respectivas.
Lisboa, 18 de Junho de 2009
Ondina Carmo Alves – Relatora
Ana Paula Boularot
Lúcia Sousa |
