| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
I.–Relatório
A FUNDAÇÃO AMÁLIA RODRIGUES intentou uma acção contra a sociedade DYAM - PRODUÇÕES MUSICAIS, LDA, formulando os seguintes pedidos:
a)-ser a ré definitivamente condenada a abster-se de, directamente ou por intermédio de terceiros, praticar qualquer conduta que consubstancie a continuação da violação do direito ao uso exclusivo das marcas e logótipos associados de que é titular a autora, designadamente, através da imediata suspensão de todas as ações de marketing e comercialização dos concertos musicais “Cantar Amália”, programados quer em território nacional, quer no estrangeiro, incluindo os elencados no artigo 12.º do presente articulado, mas sem excluir quaisquer outros que não sejam do conhecimento da autora;
b)-ser a ré condenada a pagar à autora, a título de indemnização por danos patrimoniais decorrentes da violação ilícita dos seus direitos de propriedade intelectual, o montante de 62.500,00€ (sessenta e dois mil e quinhentos euros), acrescido dos juros legais vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento;
c)-ser a ré condenada a pagar à autora, a título de indemnização por danos não patrimoniais decorrentes da vulgarização da marca e prática de actos de concorrência desleal, o montante de 20.000,00€ (vinte mil euros), acrescido dos juros legais vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento caso se entenda que não se encontram reunidos os pressupostos de responsabilidade civil da ré, o que apenas por cautela de patrocínio se concebe, a título subsidiário, deverá:
d)- ser a ré condenada a restituir a vantagem patrimonial que auferiu à custa da ingerência e uso indevido do nome e imagem de Amália ao titular da referida marca, no equivalente ao lucro auferido na realização dos espetáculos “cantar amália”, a apurar em incidente de liquidação de sentença em qualquer caso, e independentemente dos pedidos principais e subsidiário anteriormente formulados, deve a ré ser, autónoma ou cumulativamente, condenada:
e)- a pagar à autora os encargos suportados com a protecção dos seus direitos de propriedade industrial e com a investigação e cessação da conduta lesiva dos seus direitos pela ré, em valor que se estima em 11.500,00€ (onze mil e quinhentos euros), acrescido dos juros legais vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento;
f)- no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, a dividir em partes iguais entre a autora e o estado, no valor diário de 1000,00€ (mil euros), por cada dia, posterior ao trânsito em julgado da decisão desta acção que a condene nos pedidos a),b), c) ou d) acima formulados;
g)- a publicitar, a suas expensas, a decisão final desta acção, por extracto, nos jornais “Público” e “Jornal de Notícias”.
Foi proferida sentença julgando parcialmente procedente a acção, condenando a R. a:
a)- abster-se de, directamente ou por intermédio de terceiros, praticar qualquer conduta que consubstancie a continuação da violação do direito ao uso exclusivo das marcas e logótipos associados de que a Autora é titular, designadamente, através da imediata suspensão de todas as acções de marketing e comercialização dos concertos musicais “Cantar Amália”, programados em território nacional e estrangeiro, incluindo os elencados no art. 12º da petição inicial, sem excluir outros não conhecidos da Autora;
b)- pagar uma sanção pecuniária compulsória no valor diário de 750,00€, a favor da Autora e do Estado em partes iguais, por cada dia de incumprimento da injunção decretada na al. a);
e absolvendo a Ré, no mais, dos pedidos contra ela formulados.
Inconformada com a sentença dela apelou a A. Fundação Amália Rodrigues, formulando as seguintes conclusões:
I.–Foi errado considerar “não provado” o facto assinalado no ponto 1 referente aos factos não provados onde se refere: “A Autora foi surpreendida pela promoção de diversos espetáculos intitulados “Cantar Amália”, sem que a Ré lhe tenha solicitado autorização para o efeito” - Face à prova produzida (testemunhal e documental), aos demais factos provados – entenda-se os que não são nesta sede objecto de censura - este facto deveria ter-se considerado “provado”;
II.–Foi errado considerar “não provado” o facto assinalado no ponto 2 referente aos factos não provados onde se refere: “A Ré usou os sinais da Autora para publicitar os espetáculos realizados em 18.02.2017 e 9.10.2016 sem autorização desta” - Face à prova produzida (testemunhal e documental), aos demais factos provados – entenda-se os que não são nesta sede objecto de censura - este facto deveria ter-se considerado “provado”;
III.–Foi errado considerar “não provado” o facto assinalado no ponto 3 referente aos factos não provados onde se refere: “Que a Requerida use a menção “Cantar Amália” em retaliação pelo facto de a Requerente não ter assinado o protocolo” - Face à prova produzida (testemunhal e documental), aos demais factos provados – entenda-se os que não são nesta sede objecto de censura - este facto deveria ter-se considerado “provado”;
IV.–Foi errado considerar “não provado” o facto assinalado no ponto 4 referente aos factos não provados onde se refere: “A realização e profusão da divulgação dos espetáculos “Cantar Amália” vulgarizou e diluiu os sinais marcários da Autora” - Face à prova produzida (testemunhal e documental), aos demais factos provados – entenda-se os que não são nesta sede objecto de censura - este facto deveria ter-se considerado “provado”;
V.–Foi errado considerar “não provado” o facto assinalado na parte final do ponto 5 e no ponto 7 referente aos factos não provados onde se refere: “A produtora de espetáculos de JV desinteressou-se do projecto de realização dos espetáculos “Amar Amália” propostos pela Autora pela divulgação/publicitação massiva dos espetáculos com designação semelhante” - Face à prova produzida (testemunhal e documental), aos demais factos provados – entenda-se os que não são nesta sede objecto de censura - este facto deveria ter-se considerado “provado”. Incluindo-se, ainda, a alegação constante da parte final do ponto 5 dos factos não provados, fundamentando-se o sobretudo desinteresse no facto de o formato se encontrar em uso, bem como não terem “por seguro a adesão do público a espetáculos com idêntica matriz e conteúdo”;
VI.–Foi errado considerar “não provado” o facto assinalado no ponto 6 referente aos factos não provados onde se refere: “A Autora foi confrontada com a impossibilidade de levar a cabo tais espetáculos no decurso dos anos, 2017, 2018, 2019 e 2020 em virtude de existirem formatos análogos promovidos pela Ré e/ou pelo facto de terem existido espetáculos recentes em homenagem a Amália naqueles países”- Face à prova produzida (testemunhal e documental), aos demais factos provados – entenda-se os que não são nesta sede objecto de censura -, este facto deveria ter-se considerado “provado”;
VII.–Foi errado considerar “não provados” os factos assinalados nos pontos 8 a 23 referente aos factos não provados onde se faz referência detalhada aos concertos “Amar Amália” e os seus contornos - Face à prova produzida (testemunhal e documental), aos demais factos provados – entenda-se os que não são nesta sede objecto de censura - este facto deveria ter-se considerado “provado”;
VIII.–Foi errado considerar “não provado” o facto assinalado no ponto 22 referente aos factos não provados onde se refere “A receita obtida pela Ré nestes espetáculos beneficiou do prestígio das marcas da Autora e dos investimentos realizados por esta na sua promoção e divulgação” -Face à prova produzida (testemunhal e documental), aos demais factos provados – entenda-se os que não são nesta sede objecto de censura - este facto deveria ter-se considerado “provado”;
IX.–A fundamentação das impugnações referidas nas conclusões I a VIII, bem como os pedidos de reformulação dos Factos Provados n.º 9, 12, 21 e 22 dos Factos Provados, radica na análise da toda a prova realizada, mormente, no que toca à prova testemunhal, nos seguintes depoimentos:
a.-Depoimento de OA com a duração de 01:07:43, cujo registo magnético consta do CD único facultado à Recorrente, gravação com início às 15 horas e 36 minutos e fim pelas 16 horas e 44 minutos, na sessão de julgamento de 26 de março de 2021;
b.-Depoimento de JV com a duração de 48:13, cujo registo magnético consta do CD único facultado à Recorrente, gravação com início às 16 horas e 44 minutos e fim pelas 17 horas e 32 minutos, na sessão de julgamento de 26 de março de 2021.
c.-Depoimento de parte do representante legal da Recorrida, Senhor JA, com a duração de 00:41:09, cujo registo magnético consta do CD único facultado ao Recorrente, gravação com início às 15 horas e 02 minutos, na sessão de julgamento de 27 de Abril de 2021.
d.-Depoimento de parte do representante legal da Recorrente, Senhor Professor VR, com a duração de 00:27:08, cujo registo magnético consta do CD único facultado ao Recorrente, gravação com início às 15 horas e 29 minutos, na sessão de julgamento de 27 de Abril de 2021.
X.–Os fundamentos de análise da prova produzida que sustentam as impugnações mencionadas nas conclusões I a VIII encontram-se explanados detalhadamente nos pontos 10 a 98 destas Alegações, para os quais se remete.
XI.–A prova produzida, analisada da forma sustentada neste recurso, é suficiente para a procedência das impugnações referidas nas conclusões I a VIII, bem como para que se promova a reformulação dos pontos 9, 12, 21 e 22 dos Factos Provados nos termos do disposto no art.º 662.º n.º 2 alínea c) do Código de Processo Civil.
XII.–Revogada a decisão sobre a matéria de facto nos termos pretendidos, ao serem alteradas as respostas à matéria de facto indicadas e reformulados os pontos requestados, a decisão da causa deve ser, sem margem para quaisquer dúvidas, a da total procedência de todos os pedidos formulados pela ora Recorrente na presente acção.
XIII.–Sem conceder, ainda que a decisão do presente recurso venha a ser a de manter a matéria de facto provada, não se conforma a Recorrente com a sentença por razões de aplicação do Direito.
XIV.–Extrai-se da sentença a quo: “a Ré imitou/usurpou sinais da Autora, sem autorização desta, para publicitar e/ou realizar garantidamente e no mínimo quatro espetáculos de fado no ano de 2019, um em Portugal e três em países europeus”.
XV.–A Recorrente insurge-se frontalmente com a alegação ali vertida de que se verificou a “total falta de prova segura acerca da existência do próprio dano”;
XVI.–Na visão da Recorrente são palmares os equívocos que subjazem a esta tese.
XVII.–Em primeiro lugar emerge um argumento de senso comum que faz desde logo desabar tal tese.
XVIII.–Havendo um concerto realizado pela Recorrida - o único, ocorrido em 2016 - e que mereceu da Recorrente a autorização para que fossem usados os seus sinais distintivos (nome Amália e logótipo),
XIX.–e tendo, nesse caso, existido um pagamento à Fundação (vide Facto n.º 11 dos Factos Provados), como advogar a ideia de que os concertos “Cantar Amália” sem essa chancela/autorização não provocaram dano patrimonial?
XX.–Mais, em face desse precedente, como não vislumbrar nessa ausência de pedido de autorização uma forma de a Recorrida se furtar a novos pagamentos e, por essa via, frustrar receitas da Recorrente?
XXI.–A referida tese é, ademais, como se referiu, contraditória com o Facto provado n.º 11.
XXII.–Acresce que, a propósito da prova - ou, in casu, da alegada ausência dela – refere-se ainda na sentença recorrida:
“Por outro lado, provou-se não ter a Autora tido êxito com os projectos por si apresentados junto de outro produtor para comemorar o centenário do nascimento da Amália pela circunstância do seu interlocutor apenas ter interesse na sua concretização em regime de exclusividade, o que não estava no horizonte dos desejos da ora Demandante. Donde, daqui se infere desta feita faltar o nexo causal entre a perda do negócio e a conduta ilícita da Ré, determinante da improcedência da reclamada indemnização por lucros cessantes” (cfr, §2 da página 39 até § 1 da página 40 da Sentença)
XXIII.–Esta ideia está em rotunda rota de colisão com a prova produzida, designadamente face aos depoimentos das testemunhas da Recorrente cuja relevância e credibilidade a própria Meritíssima Juiz a quo enalteceu.
XXIV.–A Recorrente logrou demonstrar, de forma clara e inequívoca, que a mera existência do concerto “Cantar Amália” vedou a possibilidade de realizar concertos com outras produtoras, de formato semelhante, nos mesmíssimos países onde a Recorrida realizou tais espetáculos sem autorização.
XXV.–Este facto foi confirmado pela testemunha OA:
Testemunha OA: [A Vibes já confrontou] muito [por haver concertos sem autorização] porque nós recebemos inúmeras, entre aspas, queixas deles a dizerem: “então como é que é? Nós temos um contrato com vocês, nós temos um compromisso, nós temos um protocolo, e os outros fazem – nomeadamente o Cantar Amália, que são empresas de uma dimensão de grandes salas – sem ter qualquer, portanto, acordo connosco? E também fazem uma concorrência, se me permite, um pouco desleal. (Registo magnético identificado supra – a partir de 47:15 /01:07:43)
Testemunha OA: A Vibes propunha-se a fazer espetáculos no estrangeiro – França, Luxemburgo, Canadá, isto é, no fundo, onde há as comunidades portuguesas mais organizadas – e, portanto, havia ali um Cantar Amália e um Amar Amália impossível, que não fazia sentido, não é? (Registo magnético identificado supra – a partir de 48:00 /01:07:43)
Mandatário da Recorrente: No âmbito das comemorações, tinham previsto comemorações nos países que descreve? Nesses tais países da diáspora?
Testemunha OA: Sim, sem dúvida.
Mandatário da Recorrente: Quando é que deveriam ocorrer?
Testemunha OA: Entre 2019 e 2020 (…)
Mandatário da Recorrente: Por que razão não foi possível realizar esses concertos?
Testemunha OA: Porque a Vibes não achou que era possível fazer espetáculos, porque esses públicos e locais já estavam tomados e, portanto, comercialmente e economicamente poderia ser um desastre (…) Temos uma forte comunidade do Canadá. Houve uma abordagem em relação a Newark e Brasil. E na Europa, Bélgica, França, Roménia… (Registo magnético identificado supra – a partir de 47:15- 52:00 /01:07:43)
XXVI.–E também o foi pela Testemunha JV:
Testemunha JV (a partir do minuto 5:55): A ideia central foi começar a fazer eventos, não só cá em Portugal, mas posteriormente irmos para a diáspora.
Mandatário da Recorrente (a partir do minuto 7:38): Existiram conversações com a Administração da fundação tendo em vista a realização de espetáculos no estrangeiro?
Testemunha JV: Já tinha tido com a outra Administração e tive com esta. (…) O objetivo era inicialmente fazer mais em Portugal e depois, consequentemente, ir para a diáspora. Porque nós sabemos todos que temos Newark, Toronto, Luxemburgo, Suíça. Esse projeto era e é ambicioso nesse sentido.
Mandatário da Recorrente: Essa realização de espetáculos estava prevista antes desta Administração? Quando é que tinham previsto fazer esses espetáculos:
Testemunha JV: Tínhamos previsto fazer imediatamente a seguir a fazer o Altice Arena, aqui em Lisboa, em início de 2019; só que entretanto começamos a verificar que haviam outros a decorrer no estrangeiro, curiosamente com a mesma foto que nós tínhamos, devidamente aprovada pela Fundação Amália mas com nomes diferentes (…)…alertámos desde aí a Fundação, mas nós temos um contrato, temos conceito e neste momento, com o vosso ou sem o vosso conhecimento (alertámos na altura), estão a ser feitos espetáculos aqui, aqui e aqui mandámos inclusivamente os print screens…o que é que para nós foi prejudicial? (…) Houve um aproveitamento da nossa chancela para que este era o nosso conceito que passou na televisão, o que nos motivou a dizer que nós não vamos avançar…(…); O meu conceito que devidamente autorizado para utilizar o naming e a imagem de Amália, o nosso investimento estava a ser seriamente prejudicado…tínhamos um contrato a 5 anos
Mandatário da Recorrente: Esses espetáculos no estrangeiro não se realizaram em virtude de existirem formatos semelhantes?
Testemunha JV: Naquela altura o conceito não valia a pena ir para a frente para que é que eu vou avançar com o Amar Amália se há o Cantar Amália com a mesma cara? O que é que as pessoas vão achar que é diferente? (…) Fui contactado por promotores do Canadá, disseram assim: Então tenho aqui o Amar Amália e tenho aqui o Cantar Amália, também já nos foi proposto, portanto em que é que ficamos? Eu dizia que (o Cantar Amália) acho que não tem o consentimento da Fundação, era o que a Fundação me dizia, que não tinha outro protocolo com ninguém. Nem eu avançava para este investimento avultado se não tivesse as garantias objectivas que eu teria uma certa exclusividade, numa determinada área geográfica com as devidas contrapartidas para a Fundação. (Registo magnético identificado supra – de 11:40 a 15:50/48:13)
XXVII.–E esta realidade foi também confortada e confirmada no depoimento de parte do legal representante da Recorrente:
Meritíssima Juíz: E isso aconteceu efectivamente ou estamos a falar do ponto de vista da eventualidade de acontecer?
Professor VR: Aconteceu.
Meritíssima Juíz: Pode precisar em que termos aconteceu?
Professor VR: Nós fomos abordados por outras empresas, chegámos a estabelecer contactos e a evoluir alguma coisa nas negociações porque era intenção da Fundação desde há vários anos, fazer vários espetáculos no estrangeiro, ou seja aproveitar o ano do centenário (…) isto começou-se a preparar uns anos antes (…)
Meritíssima Juiz: Abordagens com outras produtoras?
Professor VR: Sim mas houve produtoras que nos disseram claramente que nós não avançamos porque o espaço já está ocupado, já há quem esteja a fazer espetáculos com o nome de Amália exactamente nos mercados mais relevantes, nos países em que a Amália tem e continua a ter muitos seguidores (…) para além daqueles em que se fala português.
Juiz: Designadamente…
Professor VR: França, Brasil, Canadá… Japão, Turquia, Líbano já para não falar dos outros de expressão portuguesa. (Registo magnético identificado supra – de 08:28 a 11:43/27:08)
Meritíssima Juiz: (…)É capaz de elencar alguns desses produtores que se recusaram a avançar por esses motivos (que o espaço já estava ocupado)?
Professor VR: O produtor com quem tivemos conversações mais avançadas foi a Vibes & Beats. Com quem tínhamos já um acordo para fazer espetáculos em Portugal, e fizeram, já começaram a fazer espetáculos em 2019 (…).
Esta foi a empresa com quem tivemos mais elevado número de reuniões.
Contactos e discussões. E estes disseram-nos abertamente : “Nós não vamos projectar nada para o estrangeiro, porque o espaço estava ocupado”
Meritíssima Juíz: Para além deste tem outros casos.?
Professor: Sim, tivemos uma abordagem da Everything is New, muito inicial, portanto a partir do momento em que se viu que o espaço estava ocupado e que a empresa que trabalhava connosco se desinteressou, não aprofundámos excessivamente outros contactos.
XXVIII.–É, pois, claríssimo que a não realização dos espetáculos “Amar Amália”, no estrangeiro, designadamente naqueles países, se deveu tão somente à (pré) existência e divulgação dos espetáculos “Cantar Amália”.
XXIX.–Sendo de meridiano bom senso constatar que este facto, estando numa relação de causalidade adequada com a infracção imputada à Recorrida, provocou um dano efectivo e incontroverso à Recorrente, que se viu privada de tais receitas.
XXX.–É ainda bizarro que a sentença a quo funde o seu racional no facto de o “interlocutor apenas ter interesse na concretização dos espetáculos em regime de exclusividade, o que não estava no horizonte dos desejos da ora Demandante”.
XXXI.–A perda do negócio pela Recorrente – entenda-se a impossibilidade de realização dos espetáculos “Amar Amália” no estrangeiro - foi objectiva e perentoriamente associada ao facto de existir um formato semelhante (“Cantar Amália”).
XXXII.–A este respeito são lapidares as clarificações prestadas pelo representante legal da Recorrente quando afirmou:
Meritíssima Juíz: (…) Ainda a este propósito do desinteresse de produtoras e artistas (…) Em que termos é que poderia ser possível produzir vários espetáculos de diferentes tipos, comemorando designadamente o centenário do nascimento de Amália, de modo compatível, não ser sentido por nenhuma das produtoras ou artistas que estava a actuar num espaço já ocupado?
Professor VR: Tinha que ser por géneros musicais diferentes (…) Especificidades, espetáculos de tipologia diferente (…) Estamos a fazer isso em Portugal, temos Acordos com 4 entidades em Portugal a fazer diferentes espetáculos sobre Amália, isto está a ser feito. Exactamente espetáculos com conceitos diferentes, por empresas diferentes, não concorrem entre si (…).
Professor VR: (…). Sei que a empresa com quem a Fundação já trabalhava em Portugal, a ideia que tinha de fazer espetáculos para o estrangeiro era semelhantes aos da Dyam, portanto o conceito seria o mesmo (…) (Registo magnético identificado supra – de 11:43 a 17:34/27:08)
Professor VR:Tem exclusividade para um determinado tipo de espetáculo (a Vibes & Beats). Temos vários acordos em Portugal para vários tipo de espetáculo (…).O espetáculo que temos em Portugal (com a Vibes & Beats) é para realização de variedades com vários artistas, diferentes. Temos um outro acordo com uma pequena produtora que faz teatro musical sobre Amália, uma lógica de teatro. Temos um outro acordo para Cantar Amália por cantores líricos. São três espetáculos completamente distintos em que temos um Acordo diferente”
Juíz: Mas esses têm todos exclusividade dentro de cada uma das áreas?
Sim, sim. (Registo magnético identificado supra – de 20:17 a 21:18/27:08)
Advogado Recorrente: Nesse protocolo estabelecido com a Vibes & Beats, se tinham perspectivado a realização de concertos nos mesmos territórios onde ocorreram os espetáculos realizados pela Ré?
Professor VR: Sim, eram os mercados de maior interesse (…) (Registo magnético identificado supra – de 23:39/27:08)
XXXIII.–Também a testemunha JV aflorou esta matéria quando referiu o seguinte: “Nem eu avançava para este investimento avultado se não tivesse as garantias objectivas que eu teria uma certa exclusividade, numa determinada área geográfica com as devidas contrapartidas para a Fundação” – Registo magnético identificado supra – de 11:40 a 15:50/48:13.
XXXIV.–É falso que a existência de exclusividade dos prospectivos espetáculos “Amar Amália” – naquela vertente de espetáculo, em concreto - não estivesse nos horizontes da Recorrente.
XXXV.–O dano da frustração do negócio da Recorrente com a produtora Vibes & Beats, encontra-se, pois, devidamente matizado na prova produzida em audiência, bem como, por arrastamento, a perda de receitas que tal circunstância acarretou.
XXXVI.–No mesmo excurso não se entrevê como se poderá conciliar a constatação da ocorrência de um acto de concorrência desleal – conforme vem confirmado na sentença a quo - com a ausência de dano.
XXXVII.–Esta associação directa e implícita entre o acto desleal/desonesto de concorrência desleal e o dano produzido é, aliás, perfeitamente sufragado pela doutrina e jurisprudência.
XXXVIII.–Fazendo fé na referida doutrina e jurisprudência não se alcança como se poderá afirmar de forma temerária ter inexistido dano, mais a mais quando se sabe que os actos de concorrência desleal se consumam com um mero dano potencial (sendo que aqui, reafirme-se, o dano foi efectivo).
XXXIX.–A posição do Tribunal recorrido torna-se ainda mais aviltante quando confrontamos aqueles arestos com os seguintes segmentos da sentença:
“Consequentemente, verificados os pressupostos elencados no art 238 nº 1 do CPI, resta concluir que os sinais usados pela Ré na divulgação destes espectáculos constitui uma imitação/usurpação das marcas oponentes” (cfr. §3 da página 33 da sentença a quo).
“Ora, no caso em estudo nos autos, na senda da análise casuisticamente tecida e oportunamente expendida neste aresto, face à adopção pela Ré do uso da expressão “CANTAR AMÁLIA” conjugada com a representação figurativa de uma mulher de xaile e braços erguidos em feito de agradecimento, em comunhão com o elemento verbal predominante nas marcas oponentes tituladas pela Autora, vislumbra-se uma aproximação subtil e sugestiva daquela às marcas prioritárias em apreço, com apetência, no mínimo do ponto de vista abstracto, para angariar benefícios à custa da associação à imagem da marca mais antiga, por já conhecida pelos consumidores e com uma quota de mercado, parasitando o sucesso deste com o escopo de expansão do seu negócio, em ofensa às normas e usos honestos da actividade económica, subsumindo-se na previsão do art 311 nº 1 al a) do CPI” (cfr. §2 da página 35 da sentença a quo).
XL.–Como se vê, a própria sentença a quo sinaliza a existência do dano sofrido pela Recorrente sendo que, a final, contraditoriamente, faz tábua rasa dessa mesma constatação.
XLI.–O dano demonstrou-se ainda numa terceira vertente.
XLII.–É que, como impressivamente referiu a testemunha JV, o simples facto de os espetáculos “Cantar Amália” se terem realizado, colocam a Recorrente numa posição de incumprimento dos contratos estabelecidos com a produtora Vibes & Beats.
XLIII.–Nesta justa medida a realização de contratos “Cantar Amália” colocaram e colocam a Recorrente sob o espectro de incumprimento contratual do contrato firmado com a Vibes & Beats, traduzindo-se num passivo contingente decorrente desse risco legal e contratual.
XLIV.–Daqui emerge um dano imputável ao comportamento ilícito levado a cabo pela Recorrida, uma vez que tal risco não teria existido caso não se tivesse verificado a lesão dos direitos privativos da Recorrente.
XLV.–A verificação dos pressupostos necessários para a fixação de uma indemnização no âmbito da violação dos direitos de propriedade industrial não pode ser levada a cabo de forma tão rigorosa quanto a responsabilidade civilística exige.
XLVI.–Portellano Díez, em “La Defensa del Derecho de Patente”, págs. 81 e 82, afirma, com toda a pertinência, que o escolho mais importante que se apresenta ao interessado em termos de determinação do lucro cessante é de natureza probatória,para o que se torna difícil encontrar provas líquidas, de modo que o tribunal deve assentar as suas conclusões em provas indiciárias e fazer uso de presunções judiciais, desde que exponha detalhadamente as bases de cálculo da indemnização
XLVII.–No caso concreto foram carreados para os autos, pela Recorrente, elementos bastantes apurar, ou no mínimo estimar, a importância da receita resultante da conduta ilícita do infrator, nos termos do n.º 3 do artigo 347.º do CPI (supratranscrito).
XLVIII.–A Recorrente, na sua petição inicial (cfr. art.º 83.º e seguintes), propôs-se apresentar e submeteu nos autos informação detalhada sobre os espetáculos não autorizados, identificando as salas, as datas dos concertos, o valor da bilheteira, notícias sobre a lotação dos mesmos e outros elementos de suporte (links constantes da web, designadamente nas redes sociais da Recorrida, que demonstravam cabalmente a grande adesão que tais concertos “Cantar Amália” tiveram, tendo em muitos deles sido anunciada “lotação esgotada”.
XLIX.–Tais documentos constam do requerimento autónomo apresentado pela Recorrente em 8 de Outubro de 2020 (Referência Citius 36736508 e 36736580) em que se juntaram 16 documentos e conjuntos de documentos com referências directas à factualidade alegada nos artigos 83.º e seguintes da Petição Inicial.
L.–Sobre tais documentos e sua relevância a sentença a quo nada disse, chegando-se ao ponto de ali se afirmar que não se conseguiu apurar “se esses concertos foram pagos” (!)
LI.–Como se tal não bastasse, esta matéria foi ainda alvo de produção de prova em sede de audição de testemunhas na audiência final.
LII.–No decurso do depoimento de OA, referindo-se à investigação que resultou na pesquisa e recolha daqueles documentos, a instâncias do mandatário da Recorrente sobre esta matéria (registo magnético indicado supra), a testemunha referiu o seguinte:
Mandatário da Recorrente: Quanto àqueles espetáculos que referiu, que ocorreram no Rio de Janeiro e etc., há um tópico que está a ser discutido que tem que ver com a dimensão das salas, o preço dos bilhetes que foi praticado nestes concerto. Pergunto-lhe se sabe alguma coisa sobre isto. Como é que foi feito este apuramento?
Testemunha OA: É assim, nós, hoje em dia… a net fornece-nos todas as informações. E nós apercebemo-nos e sabemos que são salas, a maior parte delas, de uma grande dimensão para este tipo de espetáculos, claro. Sei lá, 2.000, 3.000 pessoas. Os preços dos bilhetes estão lá e toda a indicação de que as salas, não só porque há artigos escritos, a indicação de que conseguiram, de facto, encheras salas, dão-nos para fazer uma noção de que, de facto, a DYAM fez grandes negócios com o nome da Amália. (Registo magnético identificado supra – de 53:09 a 54:15/01:07:43)
LIII.–Prosseguindo a testemunha aventou o seguinte:
Mandatário da Recorrente: Relativamente a estes concertos realizados pela Ré, pela produtora DYAM, como é que chegaram a esta informação das salas/bilhetes? Através desse clipping que fizeram para preparação deste processo? Como é que foi feito?
Testemunha OA: Sim. Portanto, nós chegámos à conclusão de que iria ser feito um espetáculo numa determinada sala, fomos ver qual era a lotação da sala, o espetáculo estava lá anunciado com o valor dos bilhetes e percebemos que a sala estava cheia, portanto. Pelo menos, estas grandes salas foi o que nós verificámos. Portanto, é só fazer as contas. (Registo magnético identificado supra – de 54:32 a 55:19/01:07:43)
LIV.–No mais, no decurso do depoimento de JV, a instâncias do mandatário da Recorrente sobre esta matéria (registo magnético indicado supra), a testemunha referiu o seguinte:
Mandatário da Recorrente: De acordo com a sua experiência no meio, qual seria o volume de receita, em valores médios, para uma produtora no caso de realizar um espetáculo nessa sala [Queen Elizabeth Theatre em Toronto]?
Testemunha JV: (…) Eu diria que – eu já ouvi falar nessa sala e estando num país como o Canadá… Também temos de ver onde é que nós estamos, em que país é que nós estamos, na diáspora qual é a zona que nós estamos e o potencial. A zona do Canadá, por exemplo, é uma zona onde, tanto em Newark como no Canadá, não faltarão pessoas a pagar bilhetes entre os 50 a 100 euros, de certeza absoluta. (…) Eu dou um exemplo: eu fiz aqui o Altice Arena e os preços eram entre €30 a €75, em Portugal, mas eram 10.000 pessoas que estavam cá. Portanto, numa sala dessas com uma lotação mais reduzida é normal, é a lei da oferta e da procura. Quanto mais pequeno é o sítio, a excedência do lugar, aumenta o preço, digo eu. (Registo magnético identificado supra – de 19:40 a 21:03/48:13)
LV.–De seguida, a testemunha mais referiu o seguinte:
Mandatário da Recorrente: Neste tipo de eventos e neste tipo de salas, aquelas que conhece, qual é que é normalmente a percentagem de receita líquida que reverte para, no fundo, o organizador do espetáculo, o produtor?
Testemunha JV: Isso é um bocado subjetivo, vamos ver. Se o produtor for realmente, se estiver na pele de produtor, ou seja, explorar a bilheteira, geralmente dá um break even na ordem dos 60% e talvez 25% de lucro líquido. Isto se a sala fizer sold out. (…) Agora se for na pele de vendedor, há um fee fixo que o produtor ganha. Isso também, a margem poderá ser de 30%, nunca menos de isso. (Registo magnético identificado supra – de 22:16 a 23:25/48:13)
LVI.–Ainda que, in limine, se entenda que os elementos probatórios carreados para os autos não se revelavam bastantes para quantificar o dano de forma objetiva – o que apenas se concebe por mero dever de patrocínio –, sempre teria o Tribunal a quo de estabelecer uma quantia fixa com recurso à equidade, nos termos do n.º 5 do 347.º do CPI.
LVII.–Porquanto resulta manifesto que a Recorrida lucrou com a infracção aos direitos privativos da Recorrente.
Acresce que,
LVIII.–A Recorrente procedeu à junção de um requerimento, em 26 de Março de 2021 (Referência Citius 38391267), onde procedeu à junção de Notas de honorários, facturas e recibos resultantes dos encargos assumidos pela Recorrente com a referida protecção dos sinais marcários de que é titular.
LIX.–As notas de honorários foram dadas por reproduzidas e contêm uma descrição exacta e fiel dos actos realizados, respectivas datas, valores parciais e tempo despendido – englobando as acções judiciais, notificações às salas de espetáculo para cessar a conduta lesiva, reuniões, preparação de missivas, etc.
LX.–Foram ainda juntos os respectivos documentos contabilísticos (Facturas e recibos), demonstrando que tais encargos, no valor total de cerca de 12.000,00€ foram efectivamente incorridos.
LXI.–Em face disto resulta incompreensível que na sentença recorrida, além de se negligenciar por completo a existência desta documentação, se afirme o seguinte:
“Por fim, e mais uma vez por absoluta falta de prova, impõe-se julgar improcedente o pedido de condenação da Ré a custear as despesas da Autora com a protecção dos seus direitos privativos, investigação e cessação da conduta lesiva, relativamente às quais a Demandante nem sequer cuidou em discriminar por itens e respectivos valores esses dispêndios, conforme era seu ónus”.
LXII.–Sem quebra do devido respeito entende-se que a Recorrente cumpriu, com rigor e exaustão, o dever que lhe competia de demonstrar os custos em que incorreu para investigar e fazer cessar a conduta lesiva de que foi vítima.
LXIII.–Sendo que o disposto naquele normativo legal (art.º 347.º n.º 7 do CPI) se aplica independentemente da existência de dano, bastando a existência de violação dos direitos da Recorrente e consequente necessidade da sua protecção, investigação e cessação.
LXIV.–Não restam, pois, dúvidas de que a decisão a quo, com o devido respeito, não aplicou corretamente o Direito.
LXV.–Motivo pelo qual, se requer, desde já, que – não sendo possível apurar o montante do prejuízo – seja fixada uma indemnização com recurso à equidade, tendo em consideração os elementos disponibilizados pela Recorrente para o efeito.
LXVI.–A sentença a quo violou, entre outras, as seguintes disposições: os art.º 1.º, 249.º, 311 n.º 1 alineas a) e c) e 347.º do CPI, o art.º 249.º do NCPI.
LXVII.–Violando ainda, de forma frontal, o disposto nos art.º 15.º e 45.º do Acordo TRIPS.
LXVIII.–Em suma, a sentença recorrida fez errada apreciação da prova devendo proceder a supra citada impugnação e violou/fez errada aplicação do direito aplicável.
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão da matéria de facto e de direito nos termos resultantes da presente impugnação, julgando-se, em consequência, a acção totalmente procedente, condenando-se a recorrida nos exactos termos formulados na petição inicial ou, em alternativa, fixando-se uma indemnização a calcular nos termos do disposto no art.º 347.º n.º 5 do CPI.
A R. Dyam – Produções Musicais, Lda contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
1.–Da análise da fundamentação e decisão do douto Tribunal a quo sobre os factos que foram considerados como provados e não provados verifica-se que as mesmas resultam de uma apreciação crítica e ponderada da prova produzida e das regras de experiência comum e raciocínio lógico, com estrita observância pelas regras de distribuição do ónus da prova;
2.–De acordo com o artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil “Aquele que invocar um direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado.”
3.–Nos presentes autos verifica-se que é a Autora que vêm invocar ser portadora de uma marca que terá sido alegadamente utilizada de forma não autorizada pela Ré durante os anos de 2016 e 2017, todavia, não fez prova cabal de que o protocolo inicial abrangia apenas o espetáculo organizado no Olympia. Não juntou o protocolo e as testemunhas apresentadas não tinham conhecimento direto sobre o mesmo e sobre o sucedido nesse período;
4.–A Autora não também não logrou provar quais os reais motivos para que os artistas e produtores não tenham aderido ao seu projeto de comemoração do centenário do nascimento da Amália;
5.–Como o Douto Tribunal a quo bem frisa, a testemunha JV (registo magnético de 11:40 a 15:50 do seu depoimento), referiu, de forma clara e inequívoca, que não avançou com os espetáculos em certas localidades, não pela utilização das marcas em questão, ou por falta de marcado, mas pelo facto do seu projeto internacional acarretar grande investimento e, como tal, teria que ter como contrapartida exclusividade por um determinado período de tempo;
6.–Resulta também do depoimento do legal representante da Autora e descrito no ponto 75 das alegações que a mesma não pretendia conceder exclusividade a um único promotor: “(…) Professor VR: Nós fomos abordados por outras empresas, chegámos a estabelecer contacto e a evoluir alguma coisa nas negociações porque era intenção da Fundação desde há vários anos, fazer vários espectáculos no estrangeiro, ou seja, aproveitar o ano do centenário (…) isto começou-se a preparar uns anos antes”;
7.–Ficou provado que a Autora, não obstante a sua natureza jurídica e fins estatutários de auxiliar de uma maneira geral as pessoas mais desfavorecidas no âmbito patrimonial, designadamente, os órfãos, indigentes, sem abrigo, criar e auxiliar instituições de beneficência e de solidariedade social, tem vindo ao longo dos tempos procurar explorar a marca que tem registada de forma que, salvo melhor entendimento, nos parece assumir escopo lucrativo;
8.–A abordagem da Autora no mercado artístico não se prende apenas com a divulgação do fado enquanto património imaterial, da cultura portuguesa e da perpetuação e enaltecimento da própria artista Amália Rodrigues;
9.–A Autora também não logrou provar que, com a conduta da Ré tenha sofrido danos efetivos e não conseguiu demonstrar os alegados proveitos obtidos e lucros auferidos por esta com a realização dos concertos, pelo que, de acordo com as regras do ónus da prova não é admissível exigir ao Tribunal que considere como provados os pontos B)8 a B)23 dos factos não provados;
10.–Tal entendimento, conduziria a uma total arbitrariedade por parte do julgador em detrimento das regras da experiência comum, das normas processuais de repartição de ónus da prova e também e as normas substantivas referente aos requisitos da responsabilidade civil;
11.–Nessa medida e em face do supra exposto, corroboramos na íntegra a decisão do Douto Tribunal quanto à matéria de facto, nomeadamente, a fixação dos pontos B) 1 a B)23 como não provados;
12.–Os pontos 9, 12, 21 e 22 dos Factos Provados não apresentam as deficiências alegadas pela Autora, nomeadamente:
12.1.-No ponto 9 não é possível alterar o termo “Protocolo” para “Acordo”, uma vez que o primeiro é o utilizado no depoimento da testemunha OA (ponto 31 das Alegações- minutos 4:47 a 06:34 do registo magnético);
12.2.-No ponto 12 não é possível incluir a expressão “sem a autorização da Autora”, uma vez que a mesma não logrou provar que o protocolo inicial não abrangia os anos de 2016 e 2017;
12.3.- No ponto 21 não é possível evidenciar a existência do espetáculo “Cantar Amália” noutros mercados, uma vez que a testemunha JV declarou que tendo em conta o tipo de projeto internacional que tinha delineado e o investimento feito, pretendia exclusividade;
12.4.-Ponto 22- Tendo em conta a situação de pandemia de Covid 19 que assolou o mundo, não se compreende como poderia a Autora ter a expetativa de aumentar os seus rendimentos com a marca Amália, nomeadamente, com a comemoração do nascimento da fadista, pelo que, tal alteração não poderá ser admitida;
13.–Quanto à matéria de Direito, o facto do douto Tribunal a quo considerar que, no ano de 2019 ocorreu a utilização por via de imitação ou usurpação de sinais da Autora sem a sua autorização, e consequentemente, uma violação dos direitos privativos inerentes à marca, tal não lhe concede, de forma automática, o direito a uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais;
14.–A considerar essa violação, o que a Autora teria direito era que a Ré fosse obrigada a cessar a conduta ilícita e, não o fazendo de forma voluntária, fosse fixada uma sanção pecuniária compulsória, o que foi feito;
15.–Apesar de não se concordar totalmente com esta parte da decisão, a Ré aceita a mesma e desde já declara que de forma voluntária já cessou a conduta que lhe é imputada;
16.–Relativamente à prova dos danos, a Autora não pode ignorar a necessidade de provar os mesmos, uma vez que do ponto de vista das regras de distribuição do ónus da prova, é a si que lhe compete esse dever;
17.–Não obstante as especificidades previstas no Código de Propriedade Industrial, nomeadamente, as constantes do artigo 347.º do CPI, verifica-se que o Autora, para ter direito a uma indemnização por perdas e danos, teria sempre que demonstrar e provar o lucro e a receita obtidos pelo infractor através da conduta ilícita e os lucros cessantes sofridos;
18.–Nesse âmbito, a Autora não logrou provar com sucesso, nem as receitas e nem o lucro obtido pela Ré, e muito menos, que os alegados danos emergentes e lucros cessantes tivessem sido consequência direta da realização dos 4 (quatro) concertos em 2019, sem autorização da Autora;
19.–A Autora não conseguiu provar a alegada vulgarização das marcas registadas a seu favor, pelo uso massivo de sinas confundíveis com aquelas por parte da Ré e que, em consequência, a marca tenha ficado afetada de tal forma que a impeça de obter futuros proventos decorrentes da mesma. Naturalmente, não existe assim direito à indemnização por danos não patrimoniais conforme peticionado pela Autora;
20.–A formulação em sede de recurso de um novo pedido alternativo com base no artigo 347.º, n.º 5 do CPI não é processualmente admissível, uma vez que o mesmo deveria ter sido apresentado na petição inicial, ou que, o Tribunal de primeira instância verificando que não seria possível recorrer aos números. º 2 e 3 do artigo 347.º do CPI, por falta de prova da receita e lucro do infrator, deveria ter apresentado essa possibilidade ao Autor em sede de primeira instância para fixação da indemnização através da equidade;
21.–Não se verifica também preenchido o requisito da prova das remunerações que teriam sido auferidas pela Autora caso a Ré tivesse solicitado autorização para utilizar os direitos de propriedade industrial, uma vez que, do período de 2019 em que foi dada como provada a realização de 4 concertos por parte da Ré, não é possível indicar qual a remuneração a que a Autora teria direito, tendo em conta que as negociações mostraram-se frustradas;
22.–Devido à natureza e fins estatutários da Autora, a mesma não tem remunerações tabeladas como de se uma sociedade comercial se tratasse;
23.–A parte final do número 5 do artigo 347.º do CPI não se mostra também preenchido, uma vez a Autora não fez prova, dos encargos suportados com a investigação e cessação da conduta lesiva, não tendo discriminado por itens e respetivos valores, as despesas;
24.–A apresentação de faturas referentes a honorários de advogados ao abrigo do n.º 5 e 7 do artigo 347.º do CPI, iria permitir à parte vencedora não só recuperar o que está legalmente previsto a título de custas de parte, como também obter um reembolso integral de tudo o que pagou em honorários de advogado, obtendo assim um benefício manifestamente superior e desproporcional, sendo assim ilegítimo;
25.–O valor dos honorários de advogados não é tabelado, ao contrário do que acontece com as despesas relativas a técnicos ou peritos, conforme previsto no artigo 17.º do Regulamento das Custas Processuais, que são fixadas e definidas na tabela IV, pelo que não se enquadram na natureza compensatória das normas constante do n.º 5 e 7 do artigo 347.º do CPI;
26.–Não se mostra cumprida a última parte do n.º 5 do artigo 347.º do CPI. Não se mostra também cumprida a obrigação de comprovação prevista no n.º 7 do mesmo artigo, pelo que não poderia o douto Tribunal a quo fixar qualquer “quantia razoável” para cobrir esses custos;
27.–Não se mostram violados os artigos 1.º, 249.º, 311.º, n.º 1, alíneas a) e c) e 347.º todos do CPI e nem os artigos 15.º e 45.º do Acordo TRIPS;
28.–Não é também aplicável o instituto do enriquecimento sem causa previsto no artigo 473.º do código civil a Autora não logrou provar o enriquecimento da Ré às suas. Ou seja, não conseguiu provar que a Ré obteve rendimentos com a venda de bilhetes para espetáculos publicitados com recurso a sinais semelhantes às marcas registadas da Autora e à custa da notoriedade destas;
Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, deverá ser negado provimento ao recurso apresentado pela Autora, por não provado, mantendo-se na íntegra a douta decisão proferida pelo Tribunal a quo.
Mais se requer que não seja admitido o pedido alternativo apresentado pela Autora, nos termos previstos no artigo 347.º, n.º 5 do CPI, devendo ser o mesmo considerado processualmente inadmissível e por não se verificarem todos os pressupostos aí previstos, como é de inteira JUSTIÇA!
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II.–Questões a decidir
Nos termos dos artigos 635.º, nº4 e 639.º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de actuação do tribunal, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial. Esta limitação objectiva da actuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (artigo 5.º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.
Assim, sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões do apelante, as questões a decidir são as seguintes:
- impugnação da matéria de facto;
- erro de julgamento.
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III.– Fundamentação
III.1.–Matéria de facto
Na sentença foram considerados provados os seguintes factos:
1.–A Autora é uma fundação privada sem fins lucrativos, de solidariedade social e utilidade pública geral, constituída em 10.12.1999.
2.–A Autora tem por fim auxiliar as pessoas mais desfavorecidas no âmbito patrimonial, designadamente, os órfãos, indigentes, sem abrigo, criar e auxiliar instituições de beneficência e de solidariedade social.
3.–A Ré tem por objecto social o agenciamento de artistas, edição, gravação, distribuição e promoção de vídeos, áudios, CDs e DVDs e outro material media, fabrico e comercialização de material de merchandising, fornecimento de bens e serviços na área musical e do espectáculo, produções musicais, aluguer de equipamentos de som, iluminação e de transporte em veículos ligeiros de equipamento musical, comercialização de publicidade relacionada com espectáculos, gestão e promoção de clubes de fãs.
4.–A Autora é titular da marca nacional nº 457320 , requerida em 13.11.2009, e concedida em 1.10.2010, assinalando produtos e serviços nas classes 3ª, 9ª, 1 ª , 15 ª , 16 ª , 25 ª , 33 ª , 35 ª , 41 ª , 43 ª e 45 ª da classificação internacional de Nice, conforme discriminados no respectivo registo e aqui dado por reproduzido na íntegra.
5.–A Autora é titular da marca nacional nº 45764 “AMÁLIA RODRIGUES”, requerida em 14.5.2009, e concedida em 3.8.2009, assinalando produtos e serviços nas classes 3ª, 14ª, 15 ª, 16 ª, 25 ª, 33 ª, 35 ª, 41 ª, 43 ª e 45 ª da classificação internacional de Nice, conforme discriminados no respectivo registo e aqui dado por reproduzido na íntegra.
6.– A Autora é titular do logótipo nº 17532 , pedido em 14.5.2009 e concedido em 10.8.2009.
7.–A Autora é titular do logótipo nº 45764  , pedido em 2.8.2018 e concedido em 2.1.2019.
8.–A Autora é titular da marca da União Europeia n º 449054, requerida em 14.5.2009, e concedida em 12.11.2009, assinalando produtos e serviços nas classes 3ª, 14ª, 15ª, 16ª, 25ª, 33ª, 35ª, 41ª, 43ª e 45ª da classificação internacional de Nice, conforme discriminados no respectivo registo e aqui dado por reproduzido na íntegra.
9.–Em 2016 Autora e Ré celebraram um protocolo pelo qual a primeira autorizou a segunda a usar as marcas e logótipos supra assinalados para publicitar espectáculos em homenagem a Amália Rodrigues, em contrapartida de reverter para aquela 1,00€ por cada bilhete vendido.
10.–Entre 2016 e 2017, a Ré anunciou espectáculos em homenagem a Amália Rodrigues, usando o logótipo da Autora, o nome “Amália” e uma foto daquela fadista em cartazes, ao abrigo da enunciada parceria, nos moldes retratados a fls. 97 e 97v dos autos e aqui dados por reproduzidos na íntegra.
11.–A Autora auferiu a quantia de €1.240,00 referente ao concerto realizado pela Ré no dia 9.10.2016 na sala L’Olympia.
12.–Entre 2016 e 2018, a Ré agendou e realizou concertos com a designação “Cantar Amália” em salas de espectáculos no Rio de Janeiro, em Nogent - sur - Marne, em Nogent - sur Marne, em Toronto, em Castelo Branco, Cenon Le Rocher de Palmer, em Royat e na Papilhosa da Serra.
13.–Em 18.6.2018, a Ré dirigiu à Autora email com o seu projecto “Cantar Amália”.
14.–Por email de 16.7.2018, a Autora aceitou a proposta, referindo a necessidade de elaboração de protocolo.
15.– Por email de 28.9.2018, a Ré expressou o seu desacordo com o projecto de protocolo recepcionado por divergir do acordado na reunião de Julho, mostrando-se a intenção de prosseguir o seu projecto sem a alçada da Fundação, caso a Autora não revisse a sua posição, conforme documentado a fls. 98 dos autos e aqui dado por reproduzido na íntegra.
16.– Em 13.12.2018, a Ré solicitou ao INPI o registo do logótipo nº 47817 , o qual lhe foi recusado por despacho datado de 8.8.2019.
17.–Entre Junho de 2019 e Outubro de 2019, a Ré publicitou e realizou concertos com a designação “Cantar Amália” em salas de espectáculos em Wodna, São Brás de Alportel, Mondorf - les - Bains e Paris, sem a autorização da Autora.
18.– A Ré divulgou o espectáculo programado para 6.10.2019 em “Trianon” Paris com cartazes com os dizeres “Cantar Amália L´hommage des artistes à la diva fado”, contendo uma imagem de um vulto de mulher de braços abertos ao alto, envergando um xaile, sem a autorização da Autora, conforme adiante ilustrado:
19.–A Ré deixou de usar o logótipo titulado pela Autora na publicitação dos seus espectáculos, pelo menos, a partir da cessação do protocolo supra aludido.
20.–No quadro da celebração do ano do centenário do nascimento de Amália – 2020, foram planeados concertos de homenagem a ser realizados nalguns países da diáspora, com forte pendor de emigração e do culto da Amália, sob a égide da Autora e com o seu patrocínio.
21.–O promotor de espectáculos JV mostrou desinteresse em aderir ao formato de espectáculo de homenagem ao centenário de Amália Rodrigues a realizar no estrangeiro, em países em elevada emigração portuguesa, proposto pela Autora, sob a designação de “Amar Amália” por pretender fazê-lo com exclusividade, sem a qual considerava aquele produto desinteressante.
22.–No ano de 2020, a Autora expectava ter um acréscimo de rendimentos com a marca “Amália” com a comemoração do nascimento da fadista.
23.–Os espectáculos programados realizar pela Ré em 2020 sob a designação de “Cantar Amália” não foram realizados por conta da pandemia por Covid 19.
E foram considerados os seguintes factos como não provados:
1.–A Autora foi surpreendida pela promoção de diversos espectáculos intitulados “Cantar Amália”, sem que a Ré lhe tenha solicitado autorização para o efeito.
2.–A Ré usou os sinais da Autora para publicitar os espectáculos realizados em 18.2.2017 e 9.10.2016 sem autorização desta.
3.–A continuação do uso dos sinais da Autora pela Ré nos espectáculos “Cantar Amália” sem a autorização da Fundação decorre da continuada retaliação pela recusa de adesão ao protocolo da Dyam.
4.–A realização e profusão da divulgação dos espectáculos “Cantar Amália” vulgarizou e diluiu os sinais marcários da Autora.
5.–Artistas, produtoras e salas de espectáculos dos países da diáspora mostraram desinteresse aos formatos propostos pela Autora para comemoração do centenário de Amália, alegando que os mesmos já se encontravam em uso e não tinham por seguro a adesão do público a espectáculos com idêntica matriz e conteúdo.
6.–Por diversas vezes, a Autora foi confrontada com a impossibilidade de levar a cabo tais espectáculos no decurso dos anos de 2017, 2018, 2019 e 2020 em virtude de existirem formatos análogos promovidos pela Ré e/ou pelo facto de terem existido espectáculos recentes em homenagem a Amália naqueles países.
7.–A produtora de espectáculos de JV desinteressou-se do projecto de realização dos espectáculos “Amar Amália” proposto pela Autora pela divulgação/publicação massiva dos espectáculos com designação semelhante.
8.–No concerto “Cantar Amália” realizado no Rio de Janeiro teve lotação esgotada, numa sala de 1250 lugares e com bilhetes oscilantes entre os 50 e os 160 reais.
9.–Este concerto rendeu cerca de €37.500,00 à Ré.
10.–No concerto “Cantar Amália” realizado no Casino 2000 em Mondorf - les - Bains, com lotação esgotada, dispunha de 3100 lugares, os bilhetes foram vendidos entre os €34 e os €39,5.
11.–Este concerto rendeu cerca de €100.000,00 à Ré.
12.–No concerto “Cantar Amália” realizado Nogent- sur Marne, com lotação esgotada, com 360 a 490 lugares, os bilhetes foram vendidos a €25.
13.–Este concerto rendeu cerca de €9.000,00 à Ré.
14.–No concerto “Cantar Amália” realizado em Toronto, com lotação esgotada, dispunha de 2929 lugares, os bilhetes foram vendidos entre os 64.2 e os 96 dólares.
15.–Este concerto rendeu cerca de €190.385,00 à Ré.
16.–No concerto “Cantar Amália” realizado em Cenon, com 1200 lugares de lotação, os bilhetes foram vendidos entre os €28 e os €30.
17.–Este concerto rendeu cerca de €34.8 00,00 à Ré.
18.–No concerto “Cantar Amália” realizado em 5.10.2019 no Casino 2000, com lotação esgotada.
19.–Este concerto rendeu cerca de 100.000,00 à Ré.
20.–o concerto “Cantar Amália” realizado no Trianon em 6.10.2019, com lotação esgotada, dispunha de 1091 lugares, os bilhetes foram vendidos a €36,85.
21.–Este concerto rendeu cerca de €40.203,35 à Ré.
22.–A receita obtida pela Ré nestes espectáculos beneficiou do prestígio das marcas da Autora e dos investimentos por esta realizados na sua promoção e divulgação.
23.–A auferiu um lucro estimado em €125.000,00 na realização destes espectáculos não autorizados pela Autora.
24.–A Ré pretendeu com os “Cantar Amália” homenagear a música da fadista, sem qualquer associação aos sinais marcários titulados pela Autora
25.–Com excepção dos emigrantes portugueses, os demais consumidores estrangeiros não associam a menção do “Amália” à pessoa da fadista, sem a referência complementar ao apelido.
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III.2.–Do mérito do recurso
2.1.–Impugnação da matéria de facto
A Recorrente impugna os pontos 1 a 5 (parte final) e 6 a 23 da matéria de facto não provada, que entende que deveriam ter sido considerados provados, bem como os pontos 9, 12, 21 e 22 da matéria de facto provada, requerendo a sua reformulação.
Antes de mais, impõe-se proceder a duas correcções, ao abrigo do disposto no art. 662.º, n.º1 do CPC, no que respeita aos pontos 5 e 8 da matéria de facto provada:
Do ponto 5 da matéria de facto provada consta que “A Autora é titular da marca nacional nº 45764 “AMÁLIA RODRIGUES”, requerida em 14.5.2009, e concedida em 3.8.2009, assinalando produtos e serviços nas classes 3ª, 14ª, 15 ª, 16 ª, 25 ª, 33 ª, 35 ª, 41 ª, 43 ª e 45 ª da classificação internacional de Nice, conforme discriminados no respectivo registo e aqui dado por reproduzido na íntegra.”
Compulsados os documentos comprovativos dos registos das marcas e logótipos titulados pela Recorrente juntos com a petição inicial, impõe-se corrigir a identificação desta marca nacional, que tem o número 449054 (sendo 45764 o número do logótipo que consta do ponto 7 da matéria de facto provada).
Do ponto 8 da matéria de facto provada consta que “A Autora é titular da marca da União Europeia nº 449054, requerida em 14.5.2009, e concedida em 12.11.2009, assinalando produtos e serviços nas classes 3ª, 14ª, 15ª, 16ª, 25ª, 33ª, 35ª, 41ª, 43ª e 45ª da classificação internacional de Nice, conforme discriminados no respectivo registo e aqui dado por reproduzido na íntegra”.
Compulsados os documentos comprovativos dos registos das marcas e logótipos titulados pela Recorrente juntos com a petição inicial, impõe-se ainda corrigir a identificação desta marca de registo internacional (que não uma marca da União Europeia), requerida em 14.05.2009 e concedida em 12.11.2009, para assinalar produtos e serviços nas classes 3ª, 14ª, 15ª, 16ª, 25ª, 33ª, 35ª, 41ª, 43ª e 45ª da classificação internacional de Nice, que tem o número 1038409, sendo a sua composição AMÁLIA RODRIGUES.
Assim, dos pontos 5 e 8 da matéria de facto provada passará a constar o seguinte:
5.–A Autora é titular da marca nacional nº 449054 AMÁLIA RODRIGUES, requerida em 14.5.2009, e concedida em 3.8.2009, assinalando produtos e serviços nas classes 3ª, 14ª, 15 ª, 16 ª, 25 ª, 33 ª, 35 ª, 41 ª, 43 ª e 45 ª da classificação internacional de Nice, conforme discriminados no respectivo registo e aqui dado por reproduzido na íntegra.
8.–A Autora é titular da marca de registo internacional nº 1038409 AMÁLIA RODRIGUES, requerida em 14.5.2009, e concedida em 12.11.2009, assinalando produtos e serviços nas classes 3ª, 14ª, 15ª, 16ª, 25ª, 33ª, 35ª, 41ª, 43ª e 45ª da classificação internacional de Nice, conforme discriminados no respectivo registo e aqui dado por reproduzido na íntegra.
»
Vejamos então, por partes, as impugnações da Recorrente.
A Recorrente impugna os pontos 9, 12, 21 e 22 da matéria de facto provada, que entende deverem ser reformulados.
Tem desde logo razão quanto ao facto 9 (“Em 2016 Autora e Ré celebraram um protocolo pelo qual a primeira autorizou a segunda a usar as marcas e logótipos supra assinalados para publicitar espectáculos em homenagem a Amália Rodrigues, em contrapartida de reverter para aquela 1,00€ por cada bilhete vendido.”).
Dos elementos de prova a que se faz referência na motivação da decisão da matéria de facto da sentença recorrida não resulta que tenha sido celebrado um “protocolo” (não foi sequer junto qualquer documento que o corporize). Resultou, sim, que, em 2016, foi acordado entre a Fundação e a Dyam que aquela autorizava esta a usar o nome e a imagem da fadista, bem como o logótipo da Fundação, para a realização de um espectáculo em homenagem a Amália Rodrigues na sala Olympia, em Paris, mediante uma contrapartida para a Fundação e o donativo de €1 por cada bilhete vendido.
Tal resulta do depoimento da testemunha OA, Secretária Geral da Fundação desde 2018; do legal representante da Fundação, VR; da testemunha NA, trabalhador da R. entre 2009 e 2011 e entre 2013 e 2020, autor dos cartazes dos espectáculos por esta divulgados; do próprio depoimento do legal representante da Dyam; e do documento junto sob o n.º2 com a oposição ao procedimento cautelar (email de 3.05.2016, enviado pela Secretária Geral da Fundação à data, à R.) de que consta o seguinte: “Conforme conversa telefónica de hoje, dei conhecimento do mail enviado ao Conselho de Administração desta Fundação.
Foi com agrado que apreciaram a proposta apresentada e muito se agradece a mesma. Desta forma, a Fundação Amália Rodrigues autoriza a utilização do nome e imagem de Amália para a promoção, divulgação e realização do espectáculo no Olympia, em Paris. Aceita ainda a contrapartida apresentada da utilização do logotipo da Fundação nos meios promocionais do espectáculo, assim como o valor de €1 (um euro) por cada bilhete vendido, em forma de donativo. Segue em anexo o nosso logotipo.”
Pelo que o ponto 9 da matéria de facto provada passará a ter a seguinte redacção:
Em 2016 Requerente e Requerida acordaram que esta última poderia utilizar o nome e a imagem de Amália para promover a realização de um espectáculo no Olympia, em Paris, bem como usar, mediante uma contrapartida, o logótipo da Requerente, revertendo ainda a favor desta, em forma de donativo, €1 por cada bilhete vendido.
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No ponto 10 da matéria de facto provada consta que “Entre 2016 e 2017, a Ré anunciou espectáculos em homenagem a Amália Rodrigues, usando o logótipo da Autora, o nome “Amália” e uma foto daquela fadista em cartazes, ao abrigo da enunciada parceria, nos moldes retratados a fls. 97 e 97v dos autos e aqui dados por reproduzidos na íntegra”.
O espectáculo no Olympia, em Paris, realizou-se em 9.10.2016 e a Fundação recebeu a quantia de €1.240,00, conforme consta do ponto 11 da matéria de facto provada.
Considerando o decidido quanto ao ponto 9, deve ser eliminado do ponto 10 o segmento “ao abrigo da enunciada parceria” uma vez que esta apenas abrangia a autorização em questão para o concerto do Olympia em Paris.
Assim, o ponto 10 da matéria de facto provada passará a ter a seguinte redacção:
Entre 2016 e 2017, a Ré anunciou espectáculos em homenagem a Amália Rodrigues usando o logótipo da Autora, o nome “Amália” e uma foto daquela fadista em cartazes, nos moldes retratados a fls. 97 e 97v dos autos e aqui dados por reproduzidos na íntegra.
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Quanto ao ponto 12 (“Entre 2016 e 2018, a Ré agendou e realizou concertos com a designação “Cantar Amália” em salas de espectáculos no Rio de Janeiro, em Nogent - sur - Marne, em Nogent - sur Marne, em Toronto, em Castelo Branco, Cenon Le Rocher de Palmer, em Royat e na Papilhosa da Serra”) entende a Recorrente que deve ser acrescentado que tais concertos foram realizados sem a autorização Fundação.
Conforme consta do ponto 9 ora reformulado, a Fundação apenas deu autorização à Dyam, em 2016, para usar o nome e a imagem de Amália, bem como o logótipo da Fundação, para a promoção de um espectáculo em Paris, na sala Olympia, pelo que, à semelhança do que consta do ponto 17, deve passar a constar do ponto 12 que tais concertos foram realizados sem a autorização da Fundação.
Assim, altera-se o ponto 12 da matéria de facto provada nos seguintes termos:
Entre 2016 e 2018, a Ré agendou e realizou concertos com a designação “Cantar Amália” em salas de espectáculos no Rio de Janeiro, em Nogent - sur - Marne, em Nogent - sur Marne, em Toronto, em Castelo Branco, Cenon Le Rocher de Palmer, em Royat e na Papilhosa da Serra, sem a autorização da Autora.
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Ao abrigo do disposto no art. 662.º, n.º1 do CPC cumpre fazer uma alteração, também, no ponto 19 da matéria de facto, onde se refere que “A Ré deixou de usar o logótipo titulado pela Autora na publicitação dos seus espectáculos, pelo menos, a partir da cessação do protocolo supra aludido”.
Tendo sido decidido que não existiu a “celebração do protocolo supra aludido”, que se consubstanciou apenas num acordo referente ao concerto do Olympia em Paris, a redacção deste ponto deve ser alterada da forma coerente com a prova produzida e com o que consta da restante matéria de facto:
A Ré deixou de usar o logótipo titulado pela Autora na publicitação dos seus espectáculos, pelo menos, em 2017.
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Impugna ainda a Recorrente o facto provado 21 (“O promotor de espectáculos JV mostrou desinteresse em aderir ao formato de espectáculo de homenagem ao centenário de Amália Rodrigues a realizar no estrangeiro, em países em elevada emigração portuguesa, proposto pela Autora, sob a designação de “Amar Amália” por pretender fazê-lo com exclusividade, sem a qual considerava aquele produto desinteressante”), alegando que o desinteresse do promotor JV ficou a dever-se ao facto de ter constatado existir um outro espectáculo, denominado “Cantar Amália”, com formato idêntico.
Tem razão a Recorrente, conforme resulta, desde logo, do depoimento do referido promotor, mas também do da testemunha OA e do depoimento do legal representante da Fundação.
Os espectáculos em questão seriam de variedades, designados “Amar Amália”, com interpretações de vários artistas, à semelhança do que o referido promotor (ou a empresa Vibes&Beats) tinham realizado no Altice Arena, em Lisboa, em 2019. Tendo constatado que já havia o espectáculo “Cantar Amália” promovido pela Dyam em vários dos países estrangeiros onde pretendia fazer (e/ou transmitir, através da RTP Internacional) espectáculos semelhantes “Amar Amália”, para além de alertar a Fundação para esse facto, desinteressou-se de avançar com os espectáculos porque “naquela altura o conceito não valia a pena ir para a frente. Para que é que eu vou avançar com o Amar Amália se há o cantar Amália com a mesma cara?...(…) Fui contactado por promotores do Canadá, disseram assim: Então eu tenho aqui o Amar Amália e tenho aqui o Cantar Amália, também já nos foi proposto, portanto em que é que ficamos? Eu dizia que (o Cantar Amália) acho que não tem o consentimento da Fundação, era o que a Fundação me dizia, que não tinha outro protocolo com ninguém. Nem eu avançava para este investimento avultado se não tivesse as garantias objectivas que eu teria uma certa exclusividade, numa determinada área geográfica com as devidas contrapartidas para a Fundação”.
Também o legal representante da Fundação e a testemunha OA referiram que a Vibes&Beats se desinteressou de fazer concertos “Amar Amália” (comemorativos do centenário do nascimento da artista) porque “o espaço já estava ocupado”; o mercado dos “espectáculos Amália” nos países da diáspora portuguesa já tinha sido tomado pela Dyam com o “Cantar Amália”. A “exclusividade” a que aludiu a testemunha JV surge neste contexto.
Pelo que procede, neste ponto, a impugnação da Recorrente, devendo do ponto 21 da matéria de facto provada passar a constar o seguinte:
O promotor de espectáculos JV mostrou desinteresse em aderir ao formato de espectáculo de homenagem ao centenário de Amália Rodrigues proposto pela Autora, sob a designação de “Amar Amália”, a realizar no estrangeiro, em países em elevada emigração portuguesa, em virtude de já terem sido aí realizados ou estarem a ser promovidos pela Ré espectáculos semelhantes sob a designação “Cantar Amália”.
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Quanto ao facto 22 (“No ano de 2020, a Autora expectava ter um acréscimo de rendimentos com a marca “Amália” com a comemoração do nascimento da fadista”), entende a Recorrente que deve ser acrescentado, a seguir a 2020, “e nos anos imediatamente precedentes”.
Não pode proceder a impugnação nesta parte, sendo a expressão anos imediatamente precedentes demasiado vaga, desprovida de contextualização temporal. Amália Rodrigues nasceu em 1920 e morreu em Outubro de 1999 (factos públicos e notórios), pelo que era em 2020 que a comemoração do seu nascimento seria oportuna, sendo nessa altura que a Fundação receberia o acréscimo de rendimentos invocado.
O facto de os espectáculos comemorativos do centenário do nascimento da fadista terem começado a ser preparados com antecedência não pode relevar, desconhecendo-se os termos dos acordos celebrados e as contrapartidas financeiras para a Fundação.
Assim, não se vê razão para alterar a redacção do ponto 22, tanto mais que a Recorrente não alega em concreto de que elementos de prova resultou a matéria que pretende ver aditada neste ponto.
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Com excepção dos pontos 24 e 25, a Recorrente impugna toda a matéria de facto considerada não provada, que entende dever ser considerada provada.
Vejamos, mais uma vez, por partes.
O facto essencial ou verdadeiramente relevante que consta do ponto 1 (“A Autora foi surpreendida pela promoção de diversos espectáculos intitulados “Cantar Amália”, sem que a Ré lhe tenha solicitado autorização para o efeito”) consiste em a Ré não ter solicitado autorização à A. para a promoção dos espectáculos intitulados “Cantar Amália”. O que resultou provado e consta como tal da matéria de facto provada, pelo que este ponto 1 da matéria de facto não provada deve ser eliminado.
Quanto ao ponto 2 (“A Ré usou os sinais da Autora para publicitar os espectáculos realizados em 18.02.2017 e 9.10.2016 sem autorização desta”), como resulta dos pontos 12 a 15 da matéria de facto provada, a R. realizou concertos “Cantar Amália” entre 2016 e 2018, em Portugal e no estrangeiro, sendo que apenas obteve o acordo da A. para usar o nome, a imagem de Amália e o logótipo da Fundação para o concerto do Olympia que se realizou em 9.10.2016, pelo qual a Fundação recebeu a quantia de €1.240,00.
Quanto ao espectáculo de 18.02.2017, não resultou provado que nessa data concreta tenha sido realizado qualquer espectáculo pela R. com utilização dos sinais da Recorrente.
Assim não se vê motivo para alterar este ponto da matéria de facto não provada.
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Quanto ao ponto 3 (“A continuação do uso dos sinais da Autora pela Ré nos espectáculos “Cantar Amália” sem autorização da Fundação decorre da continuada retaliação pela recusa de adesão ao protocolo da Dyam.”), como resulta dos pontos 12 (e nessa parte não impugnado pela Recorrente) a 15 da matéria de facto provada, a R. agendou e realizou concertos com a designação “Cantar Amália” entre 2016 e 2018. Pelo que dificilmente o uso da designação “Cantar Amália” poderá ser entendido como uma retaliação pelo facto de a Recorrente não ter assinado um protocolo numa data posterior a 16.07.2018 (cfr. ponto 14 da matéria de facto provada).
Depois de se ter gorado a assinatura do protocolo, em 2018 – tendo a Dyam enviado à Fundação o e-mail de 24.09.2018 referindo que “Se quiserem rever a vossa posição estou ao vosso dispor para ajudar a Fundação, caso contrário e como tantos outros que andam por aí, irei continuar este projecto avante sem a alçada da fundação” – resulta da matéria de facto que a R. continuou a promover espectáculos “Cantar Amália” sem autorização da Fundação. Mas não pode concluir-se que o fez como “retaliação” pela recusa da Fundação em aderir ao protocolo proposto. Apenas que já promovia antes espectáculos “Cantar Amália” e continuou a fazê-lo, mesmo sem ter obtido o acordo da Fundação.
Pelo que não existe razão para alterar a matéria de facto, nesta parte.
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Relativamente à matéria do ponto 4 (“A realização e profusão da divulgação dos espetáculos “Cantar Amália” vulgarizou e diluiu os sinais marcários da Autora”), nenhuma prova foi feita sobre a situação das marcas e logótipos titularidade da A. após a realização e divulgação dos espectáculos “Cantar Amália”. Não podendo tal conclusão ser alcançada a partir do desinteresse manifestado por um promotor em realizar espectáculos “Amar Amália”, semelhantes aos “Cantar Amália”, o que estará relacionado com uma opção ou estratégia comercial mais do que com os sinais marcários da A.. Sendo que, de todo o modo, se trata de uma afirmação ou alegação conclusiva, sujeita ainda a uma apreciação de mérito sobre o que seja, no caso, uso dos “sinais marcários da Autora”.
Por outro lado (matéria a que voltaremos adiante), um espectáculo de variedades com artistas nacionais reconhecidos, a interpretar fado (como resulta dos documentos juntos aos autos que os espectáculos “Cantar Amália” eram), em homenagem a Amália Rodrigues “a grande voz do fado” ou “a diva do fado”, não é susceptível de vulgarizar ou diluir as marcas AMÁLIA RODRIGUES ou tituladas pela Recorrente, registadas para assinalar, nomeadamente, organização / divulgação /apresentação de espectáculos.
O que resulta da matéria de facto é que os espectáculos “Cantar Amália” foram organizados/divulgados/apresentados pela Dyam (com o apoio de várias entidades) e tratava-se de espectáculos de homenagem a Amália Rodrigues. Ora, a titularidade das marcas AMÁLIA RODRIGUES e  não confere à Recorrente o exclusivo sobre o uso do nome e da imagem de Amália enquanto sujeito objecto de merecidas homenagens. Amália Rodrigues representa o fado e faz parte do património cultural português, sobre que ninguém pode ter um exclusivo.
As marcas e logótipos titulados pela Fundação (e afigura-se que a expressão “sinais marcários” usada pela Recorrente, abrange todas as marcas e logótipos de cujo registo é titular) não são afectados pela realização/organização/divulgação/apresentação, por terceiros, de espectáculos musicais de homenagem a Amália Rodrigues. O nome Amália, relacionado com o fado, será sempre Amália Rodrigues (e qualquer referência a Amália remeterá sempre, em primeiro lugar, para o fado e Amália Rodrigues). Cuja imagem está sempre presente no imaginário de todos os Portugueses como parte da sua identidade cultural.
Pelo que não se vê razão para alterar a matéria de facto, nesta parte.
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Na parte final do ponto 5 e no ponto 7 dos factos não provados, refere-se que artistas, produtoras e salas de espectáculos dos países da diáspora mostraram desinteresse relativamente aos formatos propostos pela Autora para comemoração do centenário de Amália, alegando que os mesmos já se encontravam em uso e não tinham por seguro a adesão do público a espectáculos com idêntica matriz e conteúdo. E que “A produtora de espectáculos de JV desinteressou-se do projecto de realização dos espetáculos “Amar Amália” propostos pela Autora pela divulgação/publicitação massiva dos espetáculos com designação semelhante.”
Vimos já que assim foi, tendo esta matéria sido considerada provada no ponto 21 da matéria de facto assente, pelo que quer o ponto 5 quer o ponto 7 da matéria de facto não provada devem ser eliminados.
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Quanto ao ponto 6 referente aos factos não provados, onde se refere: “A Autora foi confrontada com a impossibilidade de levar a cabo tais espetáculos no decurso dos anos, 2017, 2018, 2019 e 2020 em virtude de existirem formatos análogos promovidos pela Ré e/ou pelo facto de terem existido espetáculos recentes em homenagem a Amália naqueles países.”, mais uma vez o facto essencial não é a surpresa da A., ou o facto de ter sido confrontada com qualquer impossibilidade (e já vimos que não se tratou de uma impossibilidade mas, antes, de um desinteresse de um promotor) de realizar os espectáculos que pretendia. O que resulta já da matéria de facto provada.
No caso concreto relevam as datas e não resultou provado que tal tenha sucedido nos anos de 2017 a 2020. Estas são as datas que medeiam entre a autorização da Fundação concedida em 2016 e o ano da celebração do centenário do nascimento de Amália (2020 – cfr. ponto 20 da matéria de facto).
Do ponto 6 em questão deverá apenas passar a constar, sob pena de contradição com a matéria de facto provada, que não resultou provado que:
O que consta do ponto 21 da matéria de facto provada se tenha verificado no decurso de todos os anos 2017, 2018, 2019 e 2020.
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A Recorrente impugna que tenha sido considerada não provada a matéria dos pontos 8 a 23, onde se faz referência detalhada aos concertos “Amar Amália” e aos seus contornos:
10.–No concerto “Cantar Amália” realizado no Casino 2000 em Mondorf - les - Bains, com lotação esgotada, dispunha de 3100 lugares, os bilhetes foram vendidos entre os €34 e os €39,5.
11.– Este concerto rendeu cerca de €100.000,00 à Ré.
12.– No concerto “Cantar Amália” realizado Nogent- sur Marne, com lotação esgotada, com 360 a 490 lugares, os bilhetes foram vendidos a €25.
13.– Este concerto rendeu cerca de €9.000,00 à Ré.
14.–No concerto “Cantar Amália” realizado em Toronto, com lotação esgotada, dispunha de 2929 lugares, os bilhetes foram vendidos entre os 64.2 e os 96 dólares.
15.– Este concerto rendeu cerca de €190.385,00 à Ré.
16.– No concerto “Cantar Amália” realizado em Cenon, com 1200 lugares de lotação, os bilhetes foram vendidos entre os €28 e os €30.
17.– Este concerto rendeu cerca de €34.800,00 à Ré.
18.– No concerto “Cantar Amália” realizado em 5.10.2019 no Casino 2000, com lotação esgotada.
19.– Este concerto rendeu cerca de 100.000,00 à Ré.
20.–No concerto “Cantar Amália” realizado no Trianon em 6.10.2019, com lotação esgotada, dispunha de 1091 lugares, os bilhetes foram vendidos a €36,85.
21.–Este concerto rendeu cerca de €40.203,35 à Ré.
22.–A receita obtida pela Ré nestes espectáculos beneficiou do prestígio das marcas da Autora e dos investimentos por esta realizados na sua promoção e divulgação.
23.–A auferiu um lucro estimado em €125.000,00 na realização destes espectáculos não autorizados pela Autora.
Sustenta a Recorrente que juntou prova documental concludente sobre a lotação das salas que albergaram os espectáculos “Cantar Amália” não autorizados (id. no art. 12.º da p.i.), do preço de bilhética de cada um dos concertos, incluindo informação sobre o grau de adesão àqueles concertos (vídeos e links publicados na Web), pelo que o Tribunal devia tê-los utilizado, em conjugação com a prova testemunhal, para estimar o lucro do infractor e, consequentemente, a indemnização a atribuir à Recorrente.
Escreveu-se na sentença, na motivação da decisão sobre a matéria de facto não provada que, “Em particular, a prova documental apresentada pela Autora para demonstrar os alegados proveitos obtidos e lucros auferidos pela Ré com a realização dos concertos aludidos não se mostra minimamente bastante para sustentar o por si alegado.”.
Vistos todos os documentos juntos com a petição inicial e, em 8.10.2020, com os requerimentos Refª Citius 36736508 e 36736580, temos de concluir pelo acerto da apreciação feita na sentença.
Trata-se de impressões de páginas da internet, incluindo da rede social Facebook, com a divulgação de vários espectáculos “Cantar Amália”, maioritariamente em Inglês e Francês, alguns com indicação do preço do bilhete, outro (com data de Março de 2020) com a indicação de que o concerto foi anulado (doc. 8), ou sem essa indicação apesar de estar previsto para o dia seguinte (doc. 9); ou só indicativo da capacidade da sala (doc. 7); ou nem isso (doc. 10 da p.i.); todos sem qualquer indicação da quantidade de bilhetes vendidos ou sequer a menção de que a lotação se encontrava esgotada.
Vejamos com maior detalhe, tomando como paradigmática a (falta de) prova da matéria dos pontos 8 e 9 (8. No concerto “Cantar Amália” realizado no Rio de Janeiro teve lotação esgotada, numa sala de 1250 lugares e com bilhetes oscilantes entre os 50 e os 160 reais. 9. Este concerto rendeu cerca de €37.500,00 à Ré.):
Com o requerimento Refª 36736508 de 8.10.2020 a A. juntou a impressão retirada do sítio na internet com o endereço https://diariodorio.com/cidade-das-artes-faz-homenagem-ao-fado-de-amalia-rodrigues... contendo uma publicação intitulada “Cidade das Artes faz homenagem ao Fado de Amália Rodrigues durante o mês de novembro”, datada de 3.11.2016. No qual se faz referência ao show “Cantar Amália”, com a participação dos fadistas portugueses JF, PM e FR, concerto que estreou na Europa com lotação esgotada no Olympia, em Paris.
E de que constam as seguintes informações:
Espetáculo: “Cantar Amália”
Com: JF – voz, viola, e direção musical; PM – voz; FR
Data: 05/11, sábado, às 20h
Local: Cidade das Artes – Grande Sala
Avenida das Américas, 5300 – Barra da Tijuca. Rio de Janeiro
Classificação Etária: Livre
Ingressos: Plateia / camarotes: R$160,00; Frisas: R$120,00; Galerias: R$ 50,00
Na bilheteria da Cidade das Artes ou no link
https://www.ingressorapido.com.br/compra/?id=53843#!/tickets
O segundo documento relativo ao concerto “Cantar Amália” realizado no Rio de Janeiro consiste na impressão do sítio na internet com o endereço https://vejario.abril.com.br/programe-se/amalia-rodrigues-ganha-show-e-exposicao-na. contendo uma publicação de 29.10.2016, actualizada em 5.12.2016, de que consta a referência ao show Cantar Amália, cuja lotação esgotou no Olympia, em Paris. No palco, JF, que acompanhou a estrela na guitarra por anos, une-se a PM, FR, prima de Amália e expoente da nova geração, e LG. O espetáculo marca o início da exposição Amália: Saudades do Brasil, com cartazes, vídeos e áudios da passagem da cantora pelo país, além de obras inspiradas na diva.
E que contém as seguintes informações:
Cidade das Artes. Avenida das Américas, 5300, Barra. Show: sábado (5), 20h. R$ 50,00 (galeria) a R$ 160,00 (plateia e camarote). Exposição: terça a domingo, 10h às 18h. Grátis. Até 4 de dezembro.
O terceiro documento consiste na impressão do sítio na internet com o endereço «cidadedasartes.rio.rj.gov.br/institucional/index/estrutura», de que consta a descrição do espaço “Cidade das Artes”, na Barra da Tijuca, dele constando como POLÍTICA DE PREÇOS E CONTRAPARTIDAS PARA AUTORIZAÇÃO DE USO DOS ESPAÇOS DA CIDADE DAS ARTES, que a Grande Sala, com capacidade para 1.222 pessoas, tinha em 8.10.2020, data da impressão do documento, o custo de R$ 40.000,00; bem como a política de descontos variáveis de acordo com o tipo de evento.
Para além de informações contraditórias v.g. quanto à capacidade da sala e preço dos bilhetes dos lugares fora da galeria ou dos camarotes, não resulta demonstrado, desde logo, a quantidade de bilhetes vendidos e o respectivo preço, não resultando sequer dos documentos juntos que o concerto tenha tido lotação esgotada. E, consequentemente, o montante que o concerto “rendeu” à Dyam, e/ou o lucro que obteve.
O mesmo sucede quanto ao concerto de 18.02.2017 no Casino 2000 em Mondorf - les - Bains, no Luxemburgo, em que os preços dos bilhetes variavam entre €34 e €39,50, constando do documento junto pela Recorrente informações sobre outros eventos e preços praticados no Casino em 2020, que é o ano da impressão da publicação.
Ou quanto ao concerto de 4.03.2017 em Nogent- sur Marne, na região de Paris, com preço único de €25.
Ou ao concerto de 19.05.2017, no Queen Elizabeth Theatre, em Toronto, no Canadá, organizado/apresentado pelo “Camões Entertainment Group”, de que se desconhece sequer o preço de bilheteira.
Bem como quanto ao concerto de 4.03.2017 em Rocher de Palmer, Cenon, na região de Bordéus, ou ao concerto de que o último dos documentos juntos apenas refere realizar-se em 08.10.2020 no Théâtre Alexandre Dumas, Saint-Germain-En-Laye (sendo que resultou provado, cfr. ponto 23 da matéria de facto provada, que no ano de 2020 os espectáculos “Cantar Amália” programados pela R. não se realizaram devido à pandemia de Covid19).
Pelo que não resta senão concluir pela improcedência da impugnação do Recorrente, nesta parte.
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A Recorrente impugna que tenha sido considerado não provado que “22. A receita obtida pela Ré nestes espetáculos beneficiou do prestígio das marcas da Autora e dos investimentos realizados por esta na sua promoção e divulgação.”
Sem razão, tratando-se de conclusões não demonstradas. Não pode confundir-se o inquestionável prestígio de Amália Rodrigues, nome maior do fado, com o prestígio próprio dos sinais distintivos do comércio titulados pela A., o qual não resultou demonstrado. Tal como não resultou demonstrado o tipo e volume de investimentos realizados pela A. na promoção e divulgação das suas marcas e logótipos, nada tendo a Recorrente alegado a respeito.
Pelo que a impugnação improcede, nesta parte.
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Assim, e em resumo, procede-se à alteração dos seguintes pontos da matéria de facto provada:
5.–A Autora é titular da marca nacional nº 449054 AMÁLIA RODRIGUES, requerida em 14.5.2009, e concedida em 3.8.2009, assinalando produtos e serviços nas classes 3ª, 14ª, 15 ª, 16 ª, 25 ª, 33 ª, 35 ª, 41 ª, 43 ª e 45 ª da classificação internacional de Nice, conforme discriminados no respectivo registo e aqui dado por reproduzido na íntegra.
8.–A Autora é titular da marca de registo internacional nº 1038409 AMÁLIA RODRIGUES, requerida em 14.5.2009, e concedida em 12.11.2009, assinalando produtos e serviços nas classes 3ª, 14ª, 15ª, 16ª, 25ª, 33ª, 35ª, 41ª, 43ª e 45ª da classificação internacional de Nice, conforme discriminados no respectivo registo e aqui dado por reproduzido na íntegra.
9.–Em 2016 Requerente e Requerida acordaram que esta última poderia utilizar o nome e a imagem de Amália para promover a realização de um espectáculo no Olympia, em Paris, bem como usar, mediante uma contrapartida, o logótipo da Requerente, revertendo ainda a favor desta, em forma de donativo, €1 por cada bilhete vendido.
10.–Entre 2016 e 2017, a Ré anunciou espectáculos em homenagem a Amália Rodrigues usando o logótipo da Autora, o nome “Amália” e uma foto daquela fadista em cartazes, nos moldes retratados a fls. 97 e 97v dos autos e aqui dados por reproduzidos na íntegra.
12.–Entre 2016 e 2018, a Ré agendou e realizou concertos com a designação “Cantar Amália” em salas de espectáculos no Rio de Janeiro, em Nogent - sur - Marne, em Nogent - sur Marne, em Toronto, em Castelo Branco, Cenon Le Rocher de Palmer, em Royat e na Papilhosa da Serra, sem a autorização da Autora.
19.–A Ré deixou de usar o logótipo titulado pela Autora na publicitação dos seus espectáculos, pelo menos, em 2017.
21.–O promotor de espectáculos JV mostrou desinteresse em aderir ao formato de espectáculo de homenagem ao centenário de Amália Rodrigues a realizar no estrangeiro, em países em elevada emigração portuguesa, proposto pela Autora, sob a designação de “Amar Amália”, em virtude de já terem sido aí realizados ou estarem a ser promovidos pela Ré espectáculos semelhantes sob a designação “Cantar Amália”.
Bem como se procede à alteração da matéria de facto não provada nos seguintes termos:
1.–(eliminado)
5.–(eliminado)
7.–(eliminado)
6.–O que consta do ponto 21 da matéria de facto provada verificou-se no decurso de todos os anos 2017, 2018, 2019 e 2020.
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III.2.2.–Do erro de julgamento
A Recorrente pediu nesta acção a condenação da Recorrida a pagar-lhe a quantia de €62.500,00, acrescido de juros de mora, a título de indemnização por danos patrimoniais decorrentes da violação ilícita dos seus direitos de propriedade intelectual, e a quantia de €20.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais decorrentes da vulgarização da marca e prática de actos de concorrência desleal.
Subsidiariamente, caso se entenda não estarem reunidos os pressupostos da responsabilidade civil da R., pede que esta seja condenada a restituir a vantagem patrimonial que auferiu à custa da ingerência e uso indevido do nome e imagem de Amália ao titular da referida marca, no equivalente ao lucro auferido na realização dos espetáculos “Cantar Amália”, a apurar em incidente de liquidação de sentença.
E, em todo o caso, a pagar à A. os encargos suportados com a protecção dos seus direitos de propriedade industrial e com a investigação e cessação da conduta lesiva dos seus direitos pela Ré, no valor de €11.500,00, acrescido dos juros legais vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento.
Resumindo, na sentença recorrida entendeu-se que não resultou demonstrada, de modo inequívoco e inabalável, a produção de quaisquer danos patrimoniais à A. decorrentes da conduta ilícita da R., que identifica como a imitação/usurpação pela R., com os sinais usados na divulgação dos seus espectáculos “Cantar Amália”, das marcas e logótipos titulados pela Fundação. Considerou-se que resultou provado que os espectáculos “Cantar Amália” aconteceram, ignorando-se, contudo, a capacidade real dessas salas à data dos eventos e a respectiva adesão do público, bem como se esses concertos foram pagos e, em caso afirmativo, o valor obtido com a bilheteira e o lucro alcançado pela Ré.
Entendeu a sentença que “não se trata de falta de elementos para quantificar o dano, passível de uma condenação no que se viesse a liquidar, mas antes de total falta de prova segura acerca da existência do próprio dano, o que vota por si só ao total decesso o pedido indemnizatório por danos patrimoniais, sem necessidade de análise dos restantes pressupostos de verificação cumulativa da responsabilidade civil extracontratual”.
Relativamente à perda de negócio com outro produtor para comemorar o centenário do nascimento de Amália, entendeu-se na sentença (face à matéria de facto dada como provada) que faltou a prova do nexo causal entre a perda do negócio e a conduta ilícita da Ré, o que foi determinante da improcedência da reclamada indemnização por lucros cessantes.
Ainda, face à falta de prova quanto ao enriquecimento da Ré à custa da Autora, ou melhor da obtenção de rendimentos com a venda de bilhetes para espectáculos publicitados com recurso a sinais semelhantes aos titulados pela Autora e à custa da notoriedade destes, que não se mostram preenchidos os pressupostos plasmados no art 473.º do Código Civil relativos ao instituto do enriquecimento sem causa.
Concluindo-se também que não se mostram preenchidos os pressupostos para a condenação da R. no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais, porquanto “a Autora estribou este pedido na vulgarização das suas marcas pelo uso massivo de sinais confundíveis com os seus pela Ré, facticidade esta também não concretamente demonstrada, também conduzindo ao naufrágio do pedido ora em análise.”
Por fim, e mais uma vez por absoluta falta de prova, decidiu a sentença julgar também improcedente a condenação da R. a custear as despesas da A. com a protecção dos seus direitos privativos, investigação e cessação da conduta lesiva, relativamente às quais a A. nem sequer discriminou por itens e respectivos valores esses dispêndios, conforme era seu ónus.
A Recorrente insurge-se contra a afirmação feita na sentença de que se verificou “a total falta de prova segura acerca da existência do próprio dano”. Sustenta que, tendo havido um concerto em 2016 que mereceu a autorização da Recorrente para serem utilizados os seus sinais distintivos e tendo, nesse caso, recebido um pagamento (cfr. ponto 11 da matéria de facto provada), o facto de terem sido realizados concertos sem a sua autorização e, consequentemente, sem receber qualquer contrapartida por essa autorização, sofreu um prejuízo.
Por outro lado resultou provado, alega, a mera existência do concerto “Cantar Amália” vedou a possibilidade de realizar outros concertos com outras produtoras nos mesmo países onde a Recorrida realizou os seus espectáculos sem autorização da Recorrente e usando os sinais de que é titular. O que, em consequência, a privou das respectivas licenças.
Entende ainda que, como consequência da conduta da Recorrida, a Recorrente ficou colocada na eventualidade de incumprimento contratual para com a Vibes &Beats.
E que juntou suficientes documentos comprovativos das despesas realizadas com a protecção do seu direito de propriedade industrial, pelas quais deve ser reembolsada.
***
Vejamos, uma vez mais com maior detalhe.
A Fundação Amália Rodrigues é titular do registo das marcas nacionais n.º 449054 AMÁLIA RODRIGUES, n.º 457320 e da marca de registo internacional n.º 1038409 AMÁLIA RODRIGUES, assinalando todas, na classe 41, nomeadamente, espectáculos ao vivo (apresentação de -); espectáculos (organização de -) [serviços de empresários]; espectáculos (produção de -); espectáculos (reserva de lugares de -).
Assim como é titular do registo dos logótipos n.º 17532 e n.º 45764 , sinal distintivo da entidade Fundação Amália Rodrigues, que tem por objecto social (cfr. ponto 2) auxiliar as pessoas mais desfavorecidas no âmbito patrimonial, os órfãos, sem abrigo, criar e auxiliar instituições de beneficência e de solidariedade social.
Da matéria de facto resulta que, entre 2016 e 2017, a Ré anunciou espectáculos de homenagem a Amália Rodrigues, usando o logótipo da Autora, o nome Amália Rodrigues e uma foto daquela fadista em cartazes, nos moldes retratados a fls. 97 e 97v
dos autos:
E que, entre 2016 e 2018 e de Junho de 2019 a Outubro de 2019, agendou, publicitou e realizou concertos designados “Cantar Amália” em várias salas de espectáculos em Portugal e no estrangeiro. Tendo ainda divulgado o espectáculo programado para 6.10.2019 na sala Trianon, em Paris, com o cartaz . Tudo sem autorização da Fundação Amália Rodrigues, que apenas havia concedido à R. autorização para o uso do nome e imagem de Amália, e do logótipo da Fundação, para a promoção do espectáculo do Olympia em Paris, realizado em 9.10.2016.
Não restam dúvidas de que o uso não autorizado do logótipo da Fundação Amália Rodrigues na divulgação dos espectáculos de 2016 e 217 viola o exclusivo e a propriedade do direito de propriedade industrial de que a Fundação é titular.
Um logótipo é um sinal adequado a distinguir uma entidade que preste serviços ou comercialize produtos, podendo ser utilizado, nomadamente, em estabelecimentos, anúncios, impressos ou correspondência (art. 281.º do CPI). Destina-se a individualizar um entidade que preste serviços ou comercialize produtos. No caso a “Fundação Amália Rodrigues”, que tem por objecto auxiliar as pessoas mais desfavorecidas no âmbito patrimonial, os órfãos, sem abrigo, criar e auxiliar instituições de beneficência e de solidariedade social.
Qualquer terceiro que use o logótipo sem a sua autorização estará a violar o exclusivo que o seu registo confere ao titular, e que lhe permite obstar ao uso do sinal feita a título de sinal distintivo[1].
No caso, o logótipo surge nos cartazes reproduzidos no ponto 10 da matéria de facto provada como um dos apoiantes/patrocinadores do evento. O uso do logótipo da Fundação Amália Rodrigues na divulgação do concerto visa, naturalmente, conferir ao evento um cunho “oficial”, um acréscimo de valor pelo uso de um sinal que distingue uma Fundação que, ainda que não tenha por escopo social a realização de espectáculos, tem o nome de Amália Rodrigues. Mas sem autorização da Fundação, o que constitui uma evidente violação do direito da titular desse direito de propriedade industrial, cuja violação constitui, por si só, um dano indemnizável.
Quanto ao mais, não resultou demonstrada qualquer violação de outro direito de propriedade industrial, pressuposto primeiro da obrigação de indemnizar sobre que se pronunciou a sentença recorrida.
Desde logo quanto ao “nome e imagem” da fadista Amália Rodrigues, há que distinguir entre o uso das marcas AMÁLIA RODRIGUES e  para organização/ produção/ apresentação de espectáculos e o uso, no próprio espectáculo organizado/produzido/apresentado, do nome Amália ou Amália Rodrigues. Tratando-se de espectáculos de homenagem a Amália Rodrigues, de celebração do fado e da sua diva maior, não há como não usar o nome da fadista. São espectáculos de homenagem a Amália, que será sempre, quando envolva qualquer referência ao fado, Amália Rodrigues. Como qualquer outro nome de referência do nosso património cultural, que ninguém deve ficar impedido de celebrar.
Ou seja, um espectáculo divulgado como é um espectáculo de homenagem à “maior voz do fado”, Amália Rodrigues, produzido e apoiado pelas entidades referidas no cartaz (Dyam, RTP, Latina, etc. – quanto ao uso não autorizado do logótipo da Fundação, já nos pronunciamos). Não se trata de usar as marcas AMÁLIA RODRIGUES ou  para organizar/produzir/apresentar um qualquer espectáculo e sim, antes, de organizar/produzir/apresentar um espectáculo de homenagem a uma artista maior da nossa cultura, Amália Rodrigues.
Há que distinguir o uso da marca registada para assinalar a organização de espectáculos (qualquer que sejam, as marcas não distinguem, podendo mesmo tratar-se de espectáculos circenses ou de magia), do uso do nome da pessoa Amália Rodrigues num espectáculo organizado em homenagem à fadista. Sob pena, diriamos, de ninguém poder fazer um espectáculo de homenagem a Amália Rodrigues sem autorização da Fundação, o que extravasaria, em muito, o âmbito do exclusivo que lhe confere a titularidade do registo das marcas AMÁLIA RODRIGUES e  .
A marca tem por função jurídica essencial indicar a proveniência dos produtos ou serviços que assinala, permitindo-lhe a diferenciação de outros da mesma espécie, para que o consumidor possa orientar a sua escolha quando confrontado com uma pluridade de opções de consumo[2].
AMÁLIA RODRIGUES é uma marca fraca. Um sinal que, apesar de ter um mínimo de capacidade distintiva, seja originária ou subsequente (e ambas as marcas foram registadas já depois de falecimento da artista), é constituído em exclusivo por elementos de uso comum ou trivial ou de uso muito vulgarizado, no sentido de que é composta apenas pelo nome da voz maior do fado, Amália Rodrigues, ambos, fado e Amália, parte integrante do património cultural Português. E o elemento marcadamente distintivo da marca  reside nos elementos FUNDAÇÃO (AMÁLIA RODRIGUES).
Destinando-se no caso a assinalar, nomeadamente, organização/produção/apresentação de espectáculos, há que distinguir de forma clara se se trata do uso da marca AMÁLIA RODRIGUES para esses serviços e para os distinguir de serviços iguais ou afins de terceiros no mercado, ou se se trata do uso do nome de Amália Rodrigues como objecto de homenagem no espectáculo organizado/produzido/apresentado por uma qualquer entidade. O que é o caso dos espectáculos “Cantar Amália”, que é (apenas) o nome do espectáculo organizado/produzido/promovido por uma entidade que não a Fundação. O nome Amália, no contexto do objecto da homenagem que o espectáculo “Cantar Amália” pretende ser, não é usado como marca mas como nome próprio da fadista. E, com este sentido, ninguém pode ser impedido de homenagear Amália Rodrigues, não violando a divulgação de um espectáculo com esse objecto e, por consequência, com essa denominação, qualquer direito exclusivo da Fundação.
Quanto à imagem de Amália Rodrigues (tantas vezes referida nos autos) não resultou demonstrado que a Fundação tenha qualquer direito exclusivo nessa matéria. Trata-se de uma fotografia de Amália Rodrigues, mundialmente conhecida e profusamente fotografada e filmada, e que não reproduz nem imita o elemento figurativo que faz parte da composição do logótipo ou da marca da Fundação:  . Acrescendo, no que respeita à Fundação, que o seu objecto é o auxílio aos mais necessitados, que não a promoção do nome Amália Rodrigues através da realização de eventos/concertos de fado.
Tal como a ilustração no caso do cartaz  , em que surge representada uma figura feminina que todos reconhecem como uma fadista tradicional (por oposição ao que são actualmente consideradas as novas vozes e figuras do fado, que deixaram de usar o tradicional xaile em palco), e, com elevada probabilidade, Amália Rodrigues, o ícone do fado. Como pretendido aliás, já que o espectáculo é de homenagem dos artistas “à diva do fado”, Amália (Rodrigues), e chama-se “Cantar Amália”. Amália é “A” fadista, a sua imagem a cantar o fado é incontornável, sendo para ela que remetem todas as imagens de mulheres a cantar fado em cima do palco. O xaile, os gestos, tudo remete para o fado cantado no feminino, de que Amália é o expoente máximo, a referência. Imaginário sobre o que a Fundação não tem qualquer exclusivo.
Assim, a violação dos direitos de propriedade industrial da Fundação, primeiro pressuposto da obrigação de indemnizar, ocorreu, apenas, com o uso não autorizado do logótipo da Fundação, nos espectáculos divulgados entre 2016 (com excepção do espectáculo em Paris que foi autorizado) e 2017, nos moldes retratados a fls. 97 e 97v dos autos (cfr. ponto 10 da matéria de facto provada) : .
Os direitos de propriedade intelectual são direitos exclusivos, servindo essencialmente para o respectivo titular proibir terceiros de utilizar ou fruir o bem imaterial que é objecto do seu direito, o qual apenas poderá ser explorado pelo próprio ou por alguém com o seu consentimento. Nesse sentido, os DPI constituem basicamente “direitos de proibir”.[3]
Dispõe o artigo 347.º do CPI sobre indemnização por perdas e danos:
1–Quem, com dolo ou mera culpa, viole ilicitamente o direito de propriedade industrial ou segredo comercial de outrem, fica obrigado a indemnizar a parte lesada pelos danos resultantes da violação.
2– Na determinação do montante da indemnização por perdas e danos, o tribunal deve atender nomeadamente ao lucro obtido pelo infrator e aos danos emergentes e lucros cessantes sofridos pela parte lesada e deverá ter em consideração os encargos suportados com a proteção, a investigação e a cessação da conduta lesiva do seu direito.
3– Para o cálculo da indemnização devida à parte lesada, deve atender-se à importância da receita resultante da conduta ilícita do infrator.
4– O tribunal deve atender ainda aos danos não patrimoniais causados pela conduta do infrator.
5– Na impossibilidade de se fixar, nos termos dos números anteriores, o montante do prejuízo efetivamente sofrido pela parte lesada, e desde que esta não se oponha, pode o tribunal, em alternativa, estabelecer uma quantia fixa com recurso à equidade, que tenha por base, no mínimo, as remunerações que teriam sido auferidas pela parte lesada caso o infrator tivesse solicitado autorização para utilizar os direitos de propriedade industrial ou os segredos comerciais em questão e os encargos suportados com a proteção do direito de propriedade industrial ou do segredo comercial, bem como com a investigação e cessação da conduta lesiva.
6– Quando, em relação à parte lesada, a conduta do infrator constitua prática reiterada ou se revele especialmente gravosa, pode o tribunal determinar a indemnização que lhe é devida com recurso à cumulação de todos ou de alguns dos aspetos previstos nos n.ºs 2 a 5.
7– Em qualquer caso, o tribunal deve fixar uma quantia razoável destinada a cobrir os custos, devidamente comprovados, suportados pela parte lesada com a investigação e a cessação da conduta lesiva.
A Recorrente pediu a condenação da Ré a pagar-lhe uma indemnização no valor de €20.000,00 pelos danos de natureza não patrimonial causados, ao ter contribuído no sentido da vulgarização da sua marca e praticado actos de concorrência desleal.
Aqui chegados e a propósito da prática de actos de concorrência desleal, impõe-se concluir que, ao usar o logótipo da Recorrente com o sentido a que já aludimos, de uma referência (não autorizada) a fim de beneficiar do crédito ou reputação do nome da Fundação, a conduta da Dyam preenche a situação prevista no art. 311.º, nº1, al. c) do CPI.
Dispõe o art. 311.º, n.º1 do CPI que constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de atividade económica, nomeadamente:
a)-Os atos suscetíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue;
b)-As falsas afirmações feitas no exercício de uma atividade económica, com o fim de desacreditar os concorrentes;
c)- As invocações ou referências não autorizadas feitas com o fim de beneficiar do crédito ou da reputação de um nome, estabelecimento ou marca alheios;
d)- As falsas indicações de crédito ou reputação próprios, respeitantes ao capital ou situação financeira da empresa ou estabelecimento, à natureza ou âmbito das suas atividades e negócios e à qualidade ou quantidade da clientela;
e)- As falsas descrições ou indicações sobre a natureza, qualidade ou utilidade dos produtos ou serviços, bem como as falsas indicações de proveniência, de localidade, região ou território, de fábrica, oficina, propriedade ou estabelecimento, seja qual for o modo adotado;
f)- A supressão, ocultação ou alteração, por parte do vendedor ou de qualquer intermediário, da denominação de origem ou indicação geográfica dos produtos ou da marca registada do produtor ou fabricante em produtos destinados à venda e que não tenham sofrido modificação no seu acondicionamento.
Já quanto à vulgarização das suas marcas não se vê que tal tenha ocorrido ou que tenha resultado demonstrado. Desde logo, não se vê – e a Recorrente não os identifica de forma clara – que sinais confundíveis com os seus foram usados pela Dyam. CANTAR AMÁLIA?  ? AMÁLIA RODRIGUES?  ? Como vimos já, quer nestes cartazes que serviram de divulgação dos espectáculos, quer na designação “Cantar Amália”, ou nas referências a “Amália Rodrigues”, o que encontramos é uma referência à artista/diva/referência maior do fado e da cultura portuguesa, ela própria objecto da homenagem dos espectáculos em questão, e não um uso de sinais confundíveis com as marcas AMÁLIA RODRIGUES ou  para assinalar organização/promoção/apresentação de espectáculos. Não se trata de um “espectáculo AMÁLIA RODRIGUES” ou “da FUNDAÇÃO AMÁLIA RODRIGUES”, organizado/ produzido/ presentado sob essas marcas e sim de espectáculos de homenagem a Amália Rodrigues.
Não está em causa o uso da marca CANTAR AMÁLIA, cujo registo foi devidamente recusado (cfr. ponto 16 da matéria de facto provada). Nem se verifica, ao contrário do decidido na sentença, qualquer imitação das marcas tituladas pela Recorrente. Nem pelo nome dos espectáculos “Cantar Amália” nem pela divulgação do cartaz  - que outra forma existe de promover e divulgar uma homenagem a Amália Rodrigues sem referência ao seu nome, seja completo ou, simplesmente, Amália? E ao fado, sem a imagem típica da fadista de xaile e braços abertos ao público, ainda que no nosso imaginário “A” fadista seja Amália (mesmo que outros grandes nomes femininos do fado correspondam à imagem da mulher retratada naquele cartaz).
Na sentença refere-se que a Autora estribou este pedido na vulgarização das suas marcas pelo uso massivo de sinais confundíveis com os seus pela Ré, o que foi considerado não provado e, por isso, não preenchidos os pressupostos para uma indemnização por danos não patrimoniais.
No que que concerne à indemnização de danos não patrimoniais, acompanhamos o entendimento de Pedro Sousa e Silva quando escreve que, “Tendo em conta a natureza eminentemente económica dos direitos de propriedade industrial, os danos não patrimoniais resultantes da sua violação não consistem apenas, nem principalmente, em estados psicológicos adversos (desgosto, desânimo, inquiteção, revolta), mas antes no desprestígio, banalização e degradação da imagem de um produto ou serviço, ou dos respectivos sinais distintivos, a que acresce a turbação da exclusividade (desvalorizando a mais valia resultante da titularidade de uma posição única no mercado). (…) A mera violação da integridade económica do direito industrial, afectando necessariamente a exclusividade que o caracteriza, representa por si só um dano não patrimonial cuja gravidade merece a tutela do direito. (…) O carácter exclusivo de um produto ou serviço é, em si mesmo, um valor imaterial, cuja lesão se traduz num dano sério, de carácter não patrimonial.”[4]
Quanto aos danos patrimoniais, resulta da matéria de facto que, necessariamente, os houve. A Fundação autorizou o uso do seu logótipo na promoção do espectáculo de 2016 no Olympia, em Paris, mediante uma contrapartida e, a par com o uso do nome e imagem de Amália, €1 por cada bilhete vendido, a título de donativo. Pelo que a continuação do uso do logótipo da Fundação sem a sua autorização, consubstanciou uma perda, uma consequência económica negativa para a Fundação, correspondente ao valor da contrapartida e, pelo menos, a parte do donativo - ainda que nem todo o donativo fosse referente ao uso do logótipo, integrava o conjunto do nome/imagem/logótipo autorizados, sendo que pelo concerto no Olympia a Fundação recebeu €1.240,00. O facto de se ignorar a capacidade real dessas salas à data dos eventos e a respectiva adesão do público, bem como se esses concertos foram pagos e, em caso afirmativo, o valor obtido com a bilheteira e o lucro alcançado pela Ré, como referido na sentença, é matéria relativa ao apuramento do montante devido como compensação do dano efectivamente causado, não excluindo a existência desse dano. O que de acordo com a matéria de facto provada, ocorreu relativamente aos espectáculos anunciados entre 2016 e 2017 (com excepção do espectáculo de 2016 no Olympia, em Paris), tendo cessado (cfr. ponto 19 da matéria de facto) em 2017.
De acordo com o disposto no art. 347.º, n.º 7 do CPI supra citado, em qualquer caso, o tribunal deve fixar uma quantia razoável destinada a cobrir os custos, devidamente comprovados, suportados pela parte lesada com a investigação e a cessação da conduta lesiva.
Relativamente a estes custos e à sua comprovação, a sentença decidiu que não foi feita qualquer prova desses custos e que a A. sequer discriminou, conforme era seu ónus, os respectivos valores por itens.
Vejamos.
Na petição inicial a Recorrente pediu a condenação da R. a pagar-lhe os encargos suportados com a protecção dos seus direitos de propriedade industrial e com a investigação e cessação da conduta lesiva dos seus direitos pela ré, em valor que se estima em 11.500,00€ (onze mil e quinhentos euros), acrescido dos juros legais vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento.
Com o requerimento de 26.03.2021 (Refª 38391267) juntou sete facturas, todas referentes a notas de despesas e honorários e respectivos recibos comprovativos do seu pagamento, com datas de 2019 (ano em que foi interposto o procedimento cautelar que antecedeu a presente acção) a 2021, no valor total de €12.795,69. Dos quais nesse requerimento a Recorrente reclama o pagamento de €12.367,29, descontados os €428,40 que refere terem já sido desembolsados pela R.
Os itens a que se refere a sentença são, neste caso, as despesas a título de honorários e despesas efectuadas pelos Mandatários e cobradas e pagas pela Recorrente. Tendo sido comprovadas, dispõe o n.º 7 do art. 347.º do CPI que, em todo o caso, o Tribunal deve fixar uma quantia razoável destinada a cobrir os custos, devidamente comprovados, suportados pela parte lesada com a investigação e a cessação da conduta lesiva.
Tudo ponderado, e nos termos do disposto no art. 347.º, n.ºs 1 do CPI supra citado, constatando-se a violação dos direitos de propriedade industrial da Recorrente pelo uso não autorizado, na divulgação de espectáculos nos anos de 2016 e 2017, do logótipo de cujo registo é titular, tem aquela direito a ser indemnizada.
Não sendo possível fixar o montante do prejuízo efectivamente sofrido pela Recorrente, e não tendo havido oposição da Recorrida, deve estabelecer-se, nos termos do n.º5 do referido art. 347.º, uma quantia fixa com recurso à equidade, que tenha por base, no mínimo, as remunerações que teriam sido auferidas pela parte lesada caso o infrator tivesse solicitado autorização para utilizar os direitos de propriedade industrial (…) e os encargos suportados com a proteção do direito de propriedade industrial (…), bem como com a investigação e cessação da conduta lesiva.
Tendo em conta o valor que consta do ponto 9. da matéria de facto provada (€1.240,00) relativo à autorização dada pela Fundação para uso do nome, imagem de Amália e logótipo da Fundação para promover a realização em 2016 de um espectáculo no Olympia, em Paris, o desconhecimento do número concreto de espectáculos divulgados até final de 2017 com o logótipo da Fundação, bem como as despesas apresentadas pela Recorrente como encargos suportados com a protecção do seu direito de propriedade industrial, investigação e cessação da conduta lesiva, tem-se por adequada a fixação, por recurso à equidade, de uma indemnização no valor total de €13.000,00.
Quanto à condenação a (a) abster-se de, directamente ou por intermédio de terceiros, praticar qualquer conduta que consubstancie a continuação da violação do direito ao uso exclusivo das marcas e logótipos associados de que a Autora é titular, designadamente, através da imediata suspensão de todas as acções de marketing e comercialização dos concertos musicais “Cantar Amália”, programados em território nacional e estrangeiro, incluindo os elencados no art. 12º da petição inicial, sem excluir outros não conhecidos da Autora; e (b) pagar uma sanção pecuniária compulsória no valor diário de 750,00€, a favor da Autora e do Estado em partes iguais, por cada dia de incumprimento da injunção decretada na al. a), não pode manter-se face à matéria de facto que resultou provada.
A violação do direito de propriedade industrial da Recorrente consubstanciou-se no uso não autorizado do logótipo de cujo registo é titular na divulgação de espectáculos nos anos de 2016 e 2017, o que resultou provado ter cessado já em 2017.
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IV.–Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção em julgar o recurso parcialmente procedente, revogando a sentença recorrida e condenando a Recorrida Dyam - Produções Musicais, Lda a pagar à Fundação Amália Rodrigues uma indemnização no valor de €13.000,00 (treze mil euros), acrescida de juros de mora vincendos até integral pagamento.
Custas pela Recorrente e pela Recorrida, em partes iguais (art. 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC).
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Lisboa, 12.10.2022
Eleonora Viegas - (Relatora)
Ana Mónica Mendonça Pavão - (1ª Adjunta)
Luís Ferrão - (2º Adjunto)
[1]Pedro Sousa e Silva, loc cit, p. 357
[2]Ver, por todos, Pedro Sousa e Silva, loc cit, pag. 240/241
[3]Pedro Sousa e Silva e Nuno Sousa e Silva, “A responsabilidade civil no direito intelectual”, in “Propriedade Intelectual, Contratação e Sociedade de Informação – Estudos Jurídicos em homenagem a Manuel Oehen Mendes”, Almedina e APDI, 2022
[4]Pedro Sousa e Silva e Nuno Sousa e Silva, loc. cit.
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