| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NA 6ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA.
I)–RELATÓRIO
A [ CARLA ……], B E C [ JOSÉ …… ] , com os sinais dos autos, executados na execução que constitui o processo principal, vieram deduzir embargos de executado contra o exequente D [….. BANCO, SA ] , alegando, para além do mais que já se não encontra em causa, ser o exequente parte ilegítima por não constar do título como credor, ser incongruente o requerimento executivo com os títulos apresentados e estes insuficientes enquanto títulos executivos.
A Exequente contestou ponto por ponto, pronunciando-se pela
Cumprido o demais legal, houve audiência de discussão e julgamento após o que foi proferida sentença julgando os embargos improcedentes.
Deste despacho vem interposto o presente recurso pelos Executados cujas alegações concluíram como segue:
1º– Nos termos expressos do requerimento executivo, citado e transcrito pelo Tribunal a quo, é invocado um contrato de crédito supostamente celebrado pelo Exequente, o qual não foi apresentado, mas sim contrato celebrado pelo Banco Espírito Santo, não se confundindo um com o outro – pelo que a afirmação da celebração de contrato pelo Exequente D não corresponde, factual e juridicamente, à afirmação da celebração de contrato pelo Banco Espírito Santo.
2º– O assim afirmado pelo Exequente não é susceptível de rectificação subsequente (cfr. Ac. do TRP de 18-02-2014 supra citado).
3º– A rectificação da menção da celebração do contrato, ao invés do alegado pelo Exequente no próprio requerimento, para a respectiva celebração com o Banco Espírito Santo, nos termos em que o fez o Tribunal a quo, integra a violação manifesta do princípio do dispositivo e da igualdade das partes – cuja não aplicação nesse sentido e com esse alcance, ou aplicação com interpretação diversa, colide com o próprio princípio do Estado de direito constitucionalmente garantido.
4º– Resulta ainda a incongruência da pretensão executiva do Exequente, no facto de que o doc. 1 junto ao requerimento executivo alude a um contrato de financiamento identificado sob o n.º FEC001823/07; porém, na respectiva contestação, a Exequente, reiterando haver celebrado em 14/05/2007 tal contrato de financiamento com o nº FEC001823/07, mais refere haver comunicado aos Executados o vencimento antecipado do mesmo e tê-lo denunciado nos termos das respectivas cartas a que correspondem os docs. 5 a 7, que junta e para as quais remete – ora, tais docs. 5 a 7 reportam-se ao contrato de crédito sob a forma de financiamento com o nº 0770021028.
5º– Do exposto resulta que o incumprimento e denúncia que a Exequente concretamente invoca se reportam ao contrato de crédito com o nº 0770021028, e não ao contrato de crédito com o nº FEC001823/07, junto com o requerimento executivo – pelo que, nada permitindo a recondução de um ao outro, ao decidir como o decidiu, incorreu o Tribunal a quo em manifesto erro de julgamento.
6º– Por outro lado, nem o próprio contrato de crédito com o nº FEC001823/07 integra, sequer, mesmo à luz do anterior regime, qualquer título executivo, referindo-se o mesmo, nos seus próprios e expressos termos, não a qualquer crédito de montante determinado, mas pelo contrário, a um limite de crédito, definido pelo valor máximo de financiamento possível, aí expressamente denominado de “Montante Máximo Global” – falta de título essa não é suprida, in casu, nem por qualquer hipoteca, nem, também, pela junção subsequente, em sede de contestação de meros extractos (cfr. entendimento, ainda que não pacífico, sufragado no douto Ac. do TRL de 11/05/2017).
7º– Para além disso, sempre se impõe dizer que, no caso concreto, e além da prova, complementar, dos montantes efectivamente devidos, era também necessária a prova, também complementar, à luz do próprio contrato em causa, quanto ao cumprimento do disposto na respectiva cláusula 33, nos termos especificamente aí previstos, como condição da respectiva exequibilidade, e que no caso, não foram cumpridos.
8º– Ou seja, nos termos da cláusula 33 do contrato de crédito datado de 14/05/2007 e em causa, mostra-se estipulado designadamente que As notificações referidas no número anterior fazem-se por carta registada com aviso de recepção enviada para o domicílio do Cliente e do Prestador de Garantia e que O BES apenas pode proceder à execução de todas ou parte das garantias prestadas em caso de incumprimento pelo Cliente da obrigação de proceder ao pagamento de todas as quantias em dívida no prazo referido no número anterior.
9º– Não está comprovado – leia-se, sequer apresentado nos Autos – qualquer registo ou aviso de recepção – o que, nos indicados termos do próprio contrato, integra condição expressa e inequívoca da sua exequibilidade – pelo que, nessa sequência e em conformidade, o mesmo não constitui título executivo só por si.
10º– A recusa de aplicação, com esse sentido e alcance, do disposto no art. 46º do CPC, na versão anterior, ou a sua aplicação com sentido e alcance diverso, afronta o princípio da confiança ínsito ao princípio constitucionalmente garantido do Estado de direito.
11º– Assim, tratando-se, como se trata, de comunicações recipiendas, impugnadas que foram, e não se mostrando demonstrada sequer a respectiva realização, quanto mais a respectiva recepção por qualquer um dos Executados, sendo as mesmas, no caso concreto, condição necessária da exequibilidade do dito contrato, nem este constitui também por isso título executivo; nem, ao contrário do entendido e decidido pelo Tribunal a quo, está sequer demonstrada uma situação de incumprimento definitivo, tal como como não se verifica perda do benefício do prazo, ao qual, aliás, não renunciaram, o que os Executados invocam expressamente e para todos os efeitos.
12º– A recusa de aplicação, com esse sentido e alcance, do disposto nos arts. 224º e 406º do Código Civil, ou a sua aplicação com sentido e alcance diverso, também contende com o princípio da confiança ínsito ao princípio constitucionalmente garantido do Estado de direito.
13º– Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida, de modo a se fazer Justiça.
Foram apresentadas contra-alegações pugnando pela inadmissibilidade do recurso por ininteligibilidade ou pela manutenção da decisão recorrida, quando tal não seja entendido. Alegou o Recorrido invocando que, não tendo percebido o sentido das alegações, por elas serem ininteligíveis, não se verifica adequado contraditório.
O recurso foi recebido como apelação, para subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, já que a tal nada obsta, apreciando-se nesta oportunidade a questão da inteligibilidade.
II)–OBJECTO DO RECURSO
Tendo em atenção as conclusões dos Recorrentes - artigo 635.º, n.º 3, 639.º, nº 1 e 3, com as excepções do artigo 608.º, n.º 2, in fine, ambos do CPC -, são as seguintes as questões a decidir:
1.–Da inteligibilidade das alegações de recurso.
2.–Da violação do princípio do dispositivo e igualdade das partes.
3.–Da insuficiência do título e da sua incongruência com a causa de pedir da acção executiva.
4.–Da inexigibilidade/inexequibilidade do título por incumprimento da cláusula 33 do contrato.
III)–FUNDAMENTAÇÃO
1.–QUESTÃO PRÉVIA
Invoca o Recorrido que as alegações de recurso e as respectivas conclusões não são inteligíveis o que prejudica/inviabiliza o contraditório uma vez que, não lhe sendo perceptível a pretensão, não se lhe pode opor.
Apreciando se dirá que, com alterações de pormenor, a posição dos Executados nas alegações deste recurso é idêntica à exposta na sua petição de embargos, que a Recorrida contestou sem dificuldade de percepção, e similar à que deduziu para o deferimento da suspensão da execução por efeito da dedução de embargos de executado, sem prestação de caução, igualmente contestado e já decidido em recurso nesta Relação.
A pretensão e sua fundamentação tem sido tratada a múltiplos títulos nos autos não se vislumbrando que não seja perceptível o seu sentido.
Indefere-se, em consequência, a requerida não admissão por ininteligibilidade, aliás não indicada nos seus aspectos concretizadores.
2.–FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Não foi impugnada a decisão de facto, estando assentes nos autos os seguintes factos:
1º- O D, intentou em 27/01/2016 execução sumária contra A , B e C, tendo como título executivo um contrato de financiamento.
2º- Em 14/05/2007 o Banco Espírito Santo celebrou com A e C o contrato de financiamento nº FECOOO1823/07, de onde consta o seguinte: “(…) 1. Crédito: Montante Máximo de 95.000,00EUR (noventa e cinco mil euros) 2. Finalidade: Apoio à tesouraria 3. Data Efectiva: A data efectiva corresponde à data da assinatura do contrato por todos os intervenientes 4. Prazo: 96 meses 5. Disponibilização: Imediata 6. Conta D/O: 2438 9390 0008 (…) 13. Garantias de Crédito: - Livrança subscrita pelo cliente.
3º- A última prestação paga, referente ao contrato mencionado no artigo anterior, foi a vencida em 21/12/2013.
4º- Os Executados A e B, por escritura pública de 21/12/2012, constituíram hipoteca sobre os imóveis penhorados nos autos a favor do Exequente para “garantir as obrigações que advêm ou possam advir para a primeira outorgante ( A ) em virtude de quaisquer contratos de natureza bancária em direito permitidos já celebrados ou que venham a ser celebrados com o “BES”, como por exemplo os relacionados com garantias, como sejam livranças, operações de futuros e derivados, bem como quaisquer formas de financiamento ou concessão de crédito, regulado ou não, em legislação especial, como sejam mútuos, aberturas de crédito, descobertos em conta, financiamentos externos, bem como as restantes operações financeiras nas quais a primeira outorgante, seja ou venha a ser interveniente.
5º- Do extracto bancário de 31/01/2014, referente à conta nº2438 9390 0008, consta como destinatário do mesmo o seguinte: “DRA A AC FARM HONORATO R CARREIRA 62 9000 – 042 FUNCHAL”.
Dos autos resulta ainda com pertinência, o que se adita nos termos do artigo 663.º, n.º 2, com referência ao artigo 607.º, n.º 4, ambos do CPC, por não ser controverso:
6.º-Do contrato referido em 2.º consta como cliente do financiamento a Farmácia Honorato.
7.º-Do extracto bancário referente à conta 2438 9390 0008, datado de 31 de Maio de 2007, consta creditado, em 17 de Maio de 2007, o montante de € 95.000,00, com a descrição “Utilização financiamentos n.º 0770021028”.
8.º-Do acordo referido em 2.º consta sob o ponto 10 que o montante do saldo em dívida será reembolsado ao BES pelo Cliente em 96 amortizações mensais, iguais e sucessivas, variando a percentagem de amortização de capital, em função da incidência de juros, de acordo com o disposto na Cláusula com epígrafe “Juros” do presente contrato, perfazendo uma prestação constante de capital e juros, mais constando que o plano de reembolso tem início um mês após a data da assinatura do presente contrato de financiamento.
9.º-Na Conservatória do Registo Predial do Funchal, freguesia de São Martinho, sob a ficha 304/19871002-CG, encontra-se registada pela apresentação 5574 de 23 de Novembro de 2010, e em vigor, a aquisição, por A, casada com Paulo ….., da fracção autónoma, designada pela letra "CG", do prédio urbano, descrito sob o n.º 304, junto da Conservatória do Registo Predial do Funchal, freguesia de S. Martinho, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o art.º 4572, denominado Edifício Quinta Miramar e sito Estrada Monumental, n.º …., no Funchal, composto por CAVE- Unidade destinada a parqueamento automóvel, localizada na zona Central-Poente do piso, nº , área-12,5m2, e pela apresentação 2283 de 27 de Dezembro de 2012, hipoteca voluntária a favor do Banco Espírito Santo, SA, até ao montante máximo de € 445.250,00, com averbamento da transmissão a favor do D, pela apresentação 616 de 24 de Abril de 2015.
10.º-Na Conservatória do Registo Predial do Funchal, freguesia de São Martinho, sob a ficha 304/19871002-CK, encontra-se registada pela apresentação 5574 de 23 de Novembro de 2010, e em vigor, a aquisição, por A, casada com Paulo …., da fracção autónoma, designada pela letra "CK", do prédio urbano, descrito sob o n.º …, junto da Conservatória do Registo Predial do Funchal, freguesia de S. Martinho, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o art.º 4572, denominado Edifício Quinta Miramar e sito Estrada Monumental, n.º …, no Funchal, composto por CAVE- Unidade destinada a parqueamento automóvel, localizada na zona Central-Poente do piso, nº24, área- 12,5m2, e pela apresentação 2283 de 27 de Dezembro de 2012, hipoteca voluntária a favor do Banco Espírito Santo, SA, até ao montante máximo de € 445.250,00, com averbamento da transmissão a favor do D, pela apresentação 616 de 24 de Abril de 2015.
11.º-Na Conservatória do Registo Predial do Funchal, freguesia de São Martinho, sob a ficha 304/19871002-CL, encontra-se registada pela apresentação 5574 de 23 de Novembro de 2010, e em vigor, a aquisição, por A, casada com Paulo …., da fracção autónoma, designada pela letra "CL", do prédio urbano, descrito sob o n.º …, junto da Conservatória do Registo Predial do Funchal, freguesia de S. Martinho, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o art.º 4572, denominado Edifício Quinta Miramar e sito Estrada Monumental, n.º …, no Funchal, composto por CAVE- Unidade destinada a parqueamento automóvel, localizada na zona Central-Poente do piso, nº25, área- 12,5m2, e pela apresentação 2283 de 27 de Dezembro de 2012, hipoteca voluntária a favor do Banco Espírito Santo, SA, até ao montante máximo de € 445.250,00, com averbamento da transmissão a favor do D, pela apresentação 616 de 24 de Abril de 2015.
12.º-Na Conservatória do Registo Predial do Funchal, freguesia de São Martinho, sob a ficha 304/19871002-CU, encontra-se registada pela apresentação 5574 de 23 de Novembro de 2010, e em vigor, a aquisição, por A, casada com Paulo …., da fracção autónoma, designada pela letra "CU", do prédio urbano, descrito sob o n.º …., junto da Conservatória do Registo Predial do Funchal, freguesia de S. Martinho, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o art.º 4572, denominado Edifício Quinta Miramar e sito Estrada Monumental, n.º …., no Funchal, composto por CAVE- Unidade destinada a parqueamento automóvel, localizada na zona Central-Nascente do piso, nº37, área- 17,5m2, e pela apresentação 2283 de 27 de Dezembro de 2012, hipoteca voluntária a favor do Banco Espírito Santo, SA, até ao montante máximo de € 445.250,00, com averbamento da transmissão a favor do D, pela apresentação 616 de 24 de Abril de 2015.
13.º-Na Conservatória do Registo Predial do Funchal, freguesia de São Martinho, sob a ficha 304/19871002-CV, encontra-se registada pela apresentação 5574 de 23 de Novembro de 2010, e em vigor, a aquisição por A, casada com Paulo …., da fracção autónoma, designada pela letra "CV", do prédio urbano, descrito sob o n.º ….., junto da Conservatória do Registo Predial do Funchal, freguesia de S. Martinho, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o art.º 4572, denominado Edifício Quinta Miramar e sito na Estrada Monumental, n.º …., no Funchal, composto por CAVE- Unidade destinada a parqueamento automóvel, localizada na zona Central-Nascente do piso, nº38, área- 17,5m2, e pela apresentação 2283 de 27 de Dezembro de 2012, hipoteca voluntária a favor do Banco Espírito Santo, SA, até ao montante máximo de € 445.250,00, com averbamento da transmissão a favor do D, pela apresentação 616 de 24 de Abril de 2015.
14.º-Na Conservatória do Registo Predial do Funchal, freguesia de São Martinho, sob a ficha 285/19870626-E2, encontra-se registada pela apresentação 4 de 5 de Agosto de 1998, e em vigor, a aquisição, por A e B, da fracção autónoma, designada pela letra "F2", do prédio urbano, descrito sob o n.º …., junto da Conservatória do Registo Predial do Funchal, freguesia de S. Martinho, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o art.º 2912, denominado EDIFICIO LIDO-SOL e sito na Estrada Monumental, na Ajuda, Funchal, composto por SEGUNDO ANDAR- Unidade habitacional situada a leste da anterior, no ângulo sudeste do edifício (113 m2), e pela apresentação 2283 de 27 de Dezembro de 2012, hipoteca voluntária a favor do Banco Espírito Santo, SA, até ao montante máximo de € 445.250,00, com averbamento da transmissão a favor do D, pela apresentação 616 de 24 de Abril de 2015.
15.º-Na Conservatória do Registo Predial do Funchal, freguesia de São Martinho, sob a ficha 285/19870626-F2, encontra-se registada pela apresentação 13 de 7 de Fevereiro de 1996, e em vigor, a aquisição, na proporção de metade para cada um, por A e B, da fracção autónoma, designada pela letra "E2", do prédio urbano, descrito sob o n.º 285, junto da Conservatória do Registo Predial do Funchal, freguesia de S. Martinho, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o art.º 2912, denominado EDIFICIO LIDO-SOL e sito na Estrada Monumental, na Ajuda, Funchal, composto por SEGUNDO ANDAR- Unidade habitacional situada a leste da anterior (76 m2), e pela apresentação 2283 de 27 de Dezembro de 2012, hipoteca voluntária a favor do Banco Espírito Santo, SA, até ao montante máximo de € 445.250,00, com averbamento da transmissão a favor do D, pela apresentação 616 de 24 de Abril de 2015.
16.º-A execução de que estes embargos são apenso encontra-se suspensa após penhora e sem que se tenha iniciado a fase da venda.
2.–FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
2.1.–Da violação do princípio do dispositivo e igualdade das partes
2.1.1.–Entendem os Embargantes que a rectificação da menção da celebração do contrato, ao invés do alegado pelo Exequente no próprio requerimento, para a respectiva celebração com o Banco Espírito Santo, nos termos em que o fez o Tribunal a quo, integra a violação manifesta do princípio do dispositivo e da igualdade das partes – cuja não aplicação nesse sentido e com esse alcance, ou aplicação com interpretação diversa, colide com o próprio princípio do Estado de direito constitucionalmente garantido.
Parecem esquecer que no requerimento executivo a primeira alegação é a de que o D. sucedeu ao Banco Espírito Santo, S.A. (que figura como credor no(s) título(s) executivo(s) que serve(m) de base a esta execução), na titularidade da(s) obrigação (ões) exequenda(s) e respectivas garantias.
Ou seja, foi a parte que instaurou a acção que indicou que o fazia por ter sucedido ao BES na titularidade do crédito exequendo. Os Embargantes pretendem que assim não é, entendimento que é irrelevante nesta sede uma vez que não lhes cabe nesta acção executiva a qualidade de exequentes. O princípio do dispositivo impõe isso mesmo, a liberdade de o Exequente configurar a acção executiva que instaura.
2.1.2.–A alegação tem uma outra perspetiva qual seja a de impugnar a decisão que considerou que o D sucedeu ao BES em termos de legitimar aquele para a instauração da acção executiva.
A questão da legitimidade do Exequente foi decidida favoravelmente no despacho saneador de 7 de Junho de 2017, tendo o tribunal considerado que a substituição do credor inicial ocorreu ab initio situando-a na previsão do artigo 269.º do CPC, como caso de transformação ou fusão da sociedade.
A decisão não pode ser objecto de apelação autónoma cabendo impugnação no presente recurso – artigo 644.º, n.º 1, 2 e 3, do CPC – apreciando-se a esse título.
Adiante-se que concluímos como o tribunal recorrido pela legitimidade do exequente, embora por razões diversas.
Apreciando.
Os Embargantes consideram o Exequente D parte ilegítima porque, invocada embora a transmissão da relação jurídica do BES, SA (titular do crédito segundo o título), para o D, este não deduziu incidente de habilitação, meio que consideram ser o único que lhe permite intervenção nos autos, dotando-o da necessária legitimidade activa. Entendem que, sem a tramitação de tal incidente, continua a ser o transmitente a entidade detentora de legitimidade activa na presente execução.
Por outro lado, numa segunda linha de argumentação, ligeiramente diversa, alegam que o Exequente não demonstrou nos autos que a relação jurídica do BES, SA, com os Executados se transmitiu por força da deliberação invocada do Banco de Portugal.
Por fim, entendem que inexistindo o crédito em causa à data da deliberação do Banco de Portugal, nunca o mesmo poderia ser objecto de transmissão para o Exequente D..
a)–As situações de transmissão ocorrida na pendência dos autos (ou, melhor, após a estabilização da instância – artigo 260.º, do CPC) - exigem a dedução do incidente de habilitação, aquelas que a precedem são invocadas em sede de habilitação na petição – artigo 54.º, n.º 1, do CPC.
Refere Lopes Cardoso[1]:
O incidente de habilitação é um dos meios de modificar a instância quanto às pessoas. Destina-se a realizar a «substituição de alguma das partes» prevista na alínea a) do artigo 270.º, ou seja, a substituição determinada «quer por sucessão, quer por acto entre vivos.
E continua[2] o Autor citado quanto à distinção entre esta habilitação incidental e a que nos ocupa nos autos:
A definição que se fez dá igualmente medida para distinguir entre o incidente de habilitação e a alegação de factos constitutivos da sucessão, quando a acção é proposta pelo sucessor do primeiro titular do direito accionado ou contra o sucessor do primitivo obrigado.
A essa alegação se refere o artigo 56.º, n.º 1 [actual artigo 54.º, n.º 1] (…).
Já Duarte Nazareth aconselhava: «quando o autor ou o réu é herdeiro ou cessionário, devem no libelo deduzir-se essas circunstâncias, afim de que se mostre em juízo o direito de um e a obrigação de outro[3]», A isto se chamava cumular a habilitação no corpo do libelo.
É a não distinção entre estas diversas situações que leva os Embargantes à invocação de que a Exequente é parte ilegítima enquanto não deduzir incidente autónomo de habilitação.
Conclui-se que a Exequente podia, como o fez, instaurar a acção executiva deduzindo no requerimento executivo a habilitação por transmissão operada pelo credor inicial, nos termos do n.º 1, do artigo 54.º do CPC.
b)–A segunda questão suscitada é a da insuficiência da prova da transmissão, uma vez que não alega factualidade concreta susceptível de a fundamentar, nem a mesma resulta sem mais da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal. E continua referindo que o BES não se extinguiu, mantendo-se titular de relações jurídicas anteriores à resolução.
É o que cumpre apreciar, pese embora sem o apoio de qualquer alegação concretizadora dos Embargantes quanto às razões porque entendem não demonstrada a transferência.
Da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014[4], na parte que nos interessa, consta um Ponto Dois com o seguinte teor:
São transferidos para o D, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 17.º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A a presente deliberação.
O anexo 2A é o balanço e do anexo 2 consta a indicação dos activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo objeto de transferência para o .
Quanto aos activos, a alínea a) indica que todos os activos serão transmitidos do BES para o Banco transitório, com exclusão dos que tipifica nos pontos dessa alínea[5] e entre os quais se não inclui o dos autos.
As deliberações do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014 e 29 de Dezembro de 2015 não alteraram a transmissão dos activos e não ocorreu nenhuma retransmissão (possível face ao regime do artigo 145º-H, nº 1, do RGICSF), que se refira a activos como o dos autos.
Assim, não só a habilitação incidental foi deduzida no requerimento executivo, como o foi com sucesso, por os factos que a fundam estarem demonstrados nos termos das citadas deliberações do Banco de Portugal, única entidade com competência para a definição do universo objecto de transmissão[6].
c)–Por fim, quanto à inexistência do crédito como impeditiva da sua transmissão, dispensamo-nos da enunciação da querela sobre a legitimidade que entusiasmou ao longo das décadas a comunidade jurídica, para nos focarmos apenas no seu resultado que é agora indiscutível: a legitimidade processual afere-se pela petição inicial/requerimento executivo tal como o configura o Autor/Exequente. É o que o artigo 30.º, n.º 3, do CPCivil, determina.
Em suma, saber se tem mérito a pretensão é uma questão substantiva, saber se quem a deduz tem para tal legitimidade é uma questão processual, que se dilucida à luz da configuração da pretensão pelo seu autor.
2.1.3.–Com o que se conclui pela improcedência da pretensão dos Embargantes a este título deduzida.
3.–Da insuficiência do título e da sua incongruência com a causa de pedir da acção executiva.
3.1.–No caso dos autos, o exequente indicou no requerimento executivo os factos relativos à celebração do contrato de abertura de crédito em 14 de Maio de 2007, apresentou o respectivo documento e alegou ter efectivamente disponibilizado o montante de € 95.000,00, sem que apresentasse com o requerimento executivo qualquer documento que o demonstrasse.
Sendo o requerimento executivo de 20 de Janeiro de 2016, é genericamente aplicável no caso dos autos o Código de Processo Civil aprovado pela Lei 41/2013, de 26 de Junho, nos termos do artigo 6.º desta lei e sem prejuízo do que se dirá quanto à norma que elenca os títulos executivos.
O documento apresentado tem a natureza de documento particular – artigo 363.º do Código Civil -, documentos a que era atribuída força executiva pelo artigo 46.º, na.º 1, alínea c), do CPC na redacção vigente na data da celebração do contrato, a da Lei 38/2003, de 8 de Março: os documentos particulares, assinados pelo devedor, que importem a constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias, cujo montante seja determinado ou determinável por simples cálculo aritmético, ou de obrigação de entrega de coisa ou de prestação de facto.
A questão da aplicação no tempo da norma do artigo 703.º, do actual CPC, na parte em que elenca os títulos que podem servir de base à execução, restringindo-os, foi objecto de numerosíssimas decisões dos tribunais judiciais, nomeadamente desta Relação[7], e encontra-se actualmente dilucidada pelo Acórdão do Tribunal Constitucional de 23 de Setembro de 2015 n.º 408/15, nos termos previstos no artigo 281.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP) e do artigo 82.º, da Lei 28/82, de 15 de Novembro (Lei Orgânica do Tribunal Constitucional).
Lê-se no artigo 281.º, n.º 3, da CRP:
O Tribunal Constitucional aprecia e declara ainda, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de qualquer norma, desde que tenha sido por ele julgada inconstitucional ou ilegal em três casos concretos.
Do aresto em causa consta na parte decisória:
Pelo exposto, o Tribunal Constitucional declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que aplica o artigo 703.º do Código de Processo Civil, aprovado em anexo à Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, a documentos particulares emitidos em data anterior à sua entrada em vigor, então exequíveis por força do artigo 46.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil de 1961, constante dos artigos 703.º do Código de Processo Civil, e 6.º, n.º 3, da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, por violação do princípio da proteção da confiança (artigo 2.º da Constituição).
O alcance desta declaração de inconstitucionalidade resulta do disposto no artigo 282.º, n.º 2, da CRP ou seja, produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, quando não ocorra, como não ocorre, fixação de alcance mais restrito.
3.2.–Tendo em atenção a natureza compósita do título pode discutir-se qual a data relevante para a definição do regime legal aplicável: a do primeiro documento, o contrato de abertura de crédito, ou a do documento complementar, v.g. o extracto de conta[8]. No caso dos autos, no entanto e sem prejuízo das questões de admissibilidade que adiante se tratarão, o documento complementar invocado está datado de 31 de Maio de 2007 pelo que, a concluir-se pela formação de título com tal documento, sempre ocorreria ainda na vigência da redacção do artigo 46.º, n.º 1, alínea c), antes transcrita, a do Decreto-Lei 38/2003 (as alterações dos Decretos-Lei 303/2007, de 24 de Agosto, e 116/2008, de 4 de Julho, são posteriores àquela data).
Estabelecido o regime aplicável ao processo e à natureza do título, cumpre apreciar os restantes aspectos do caso concreto.
3.3.–A este respeito, alegam os Embargantes que o contrato indicado no requerimento executivo não constitui título executivo sendo que, quando se considere de modo diverso, a saber, que o constitui complementado pelos extractos bancários, os mesmos não podem ser juntos em sede de contestação dos embargos, pois haviam de o ter sido com o requerimento executivo.
São as seguintes as questões envolvidas: a da natureza do contrato dado à execução, a da sua força executiva e a da tempestividade da apresentação dos documentos que o complementam.
3.4.–Resulta do ponto 2.º da matéria de facto assente que, em 14/05/2007, o Banco Espírito Santo celebrou com A e C o contrato de financiamento nº FECOOO1823/07, de onde consta o seguinte: “(…) 1. Crédito: Montante Máximo de 95.000,00EUR (noventa e cinco mil euros) 2. Finalidade: Apoio à tesouraria 3. Data Efectiva: A data efectiva corresponde à data da assinatura do contrato por todos os intervenientes 4. Prazo: 96 meses 5. Disponibilização: Imediata 6. Conta D/O: 2438 9390 0008 (…) 13. Garantias de Crédito: - Livrança subscrita pelo cliente.
O contrato assim descrito não pode sem mais classificar-se como um contrato de mútuo, caracterizado pela entrega do montante/coisa dele objecto mediato.
Mas, como lembra Pedro Pais de Vasconcelos[9]:
(…) o artigo 405.º do Código Civil permite expressamente que as partes, “dentro dos limites da lei” celebrem contratos diferentes dos típicos, modifiquem os tipos legais incluindo neles as cláusulas que lhes aprouver, e misturem no mesmo contrato regras de dois ou mais tipos. Quer isto dizer que o Código admite a livre celebração de contratos completamente diferentes dos tipos legais, contratos que correspondam a modificações dos tipos legais por inserção de cláusulas adicionais e contratos em que sejam reunidos ou misturados vários tipos. Este artigo não institui, mas reconhece, formalmente o princípio da autonomia contratual e a admissibilidade de celebração de contratos atípicos.
E noutro passo[10]:
(…) o juízo predicativo [de qualificação tipológica do contrato] não precisa de ser de correspondência exacta e total entre o caso e o tipo e só raramente o será. A correspondência entre o caso e o tipo é graduável e pode ser maior ou menor. O juízo predicativo é um juízo de correspondência que opera com base na semelhança. A semelhança é sempre uma qualidade intermédia entre identidade e diferença e, como tal, comporta em si uma zona de igualdade e uma zona de desigualdade. A medida de semelhança necessária para a qualificação não é susceptível de ser determinada exactamente nem em geral.
Continua o Autor indicando que a dificuldade qualificativa resulta também de as fronteiras dos tipos se poderem considerar dotadas de uma certa elasticidade. É o limite de elasticidade que define a fronteira entre a tipicidade e a atipicidade.
O que convoca a questão do valor das definições legais especialmente discutido na doutrina e que, no anteprojecto do CC levou ao debate, de que o Autor referido dá nota, citando Vaz Serra, sobre a conveniência de inclusão no Código de uma norma declarando que essas noções gerais são apenas orientadoras e não decisivas, salvo quando delas se concluir o contrário[11].
Por isso, há que distinguir as definições de tipos contratuais das definições legais. Os contratos são factos jurídicos de feição muito particular. Os direitos e deveres, e os efeitos contratuais típicos constantes das definições legais como elementos essenciais não resultam da norma definitória, mas do conteúdo da estipulação contratual concreta.
(…) Não são, pois, as definições dos tipos contratuais legais que lhes atribuem certos regimes mas, ao contrário, é a estipulação desses regimes que estipula a qualificação. Os artigos do Código Civil que contêm as “noções” dos contratos em especial não são normas de regime, mas sim normas qualificadoras. As normas qualificadoras não põem em vigor os regimes jurídicos que referem, mas antes delimitam os contornos do tipo contratual através da enunciação das suas características típicas[12].
Com este enquadramento, voltando ao contrato apresentado como título executivo, do mesmo resulta que entre o antecessor do Exequente (doravante Banco) e os Executados foi estabelecido acordo mediante o qual o Banco se obrigava a disponibilizar de imediato quantia até ao montante máximo de € 95.000,00 e a Executada a pagar a mesma em prestações nos termos definidos no contrato, com início na data efectiva do mesmo, considerada como tal a data da assinatura.
Este o contrato apresentado como título executivo para pagamento de quantia certa, a das prestações em dívida e das que se venceram pela interpelação que o Exequente alega ter sido feita ao devedor inadimplente. No requerimento executivo o Exequente alega ainda que efectivamente disponibilizou a quantia de € 95.000,00 em execução do contrato.
As cláusulas indicadas situam o contrato entre aqueles a que alude genericamente, sem tipificar, o artigo 362.º, do Código Comercial (CCom) ao referir que:
São comerciais todas as operações de bancos tendentes a realizar lucros sobre numerário, fundos públicos ou títulos negociáveis, e em especial as de câmbio, os arbítrios, empréstimos, descontos, cobranças, aberturas de crédito, emissão e circulação de notas ou títulos fiduciários pagáveis à vista e ao portador.
Por seu turno, o artigo 363.º, do mesmo CCom, estatui que as operações de banco regular-se-ão pelas disposições especiais respectivas aos contratos que representarem, ou em que a final se resolverem.
O crédito bancário que, em muitos casos se aproxima do mútuo, tem especificidades que desde sempre têm sido anotadas, não só quanto ao seu escopo como quanto ao seu regime.
Refere a respeito o Professor António Menezes Cordeiro[13]
“Crédito bancário” começou por designar o conjunto de operações que permitiam, com intervenção do banqueiro, mobilizar meios financeiros para investimentos reprodutivos. Tais operações eram, naturalmente, onerosas. O banqueiro fazia-se remunerar pelos seus serviços, pelo risco sempre envolvido e pela retribuição do capital cedido ou obtido. Ao contrário do mútuo: este, na sua pureza inicial, surgia como manifestação de solidariedade, sendo gratuito.
Quanto aos diversos tipos e classificações do crédito indica[14] que se desdobra em, quanto à estrutura jurídica: mútuo simples, mútuo garantido, descoberto em conta, abertura de crédito, crédito documentário (…).
A doutrina mais recente salienta que a abertura de crédito visa a disponibilidade do dinheiro. Constitui um bem autónomo, próprio, perfeitamente conhecido por todos os operadores e que não equivale a um crédito. Posto isto: o crédito surge, efectivamente, mas por via potestativa e em simples execução do contrato.
Trata-se, pois, de um contrato bancário nominado – recorde-se o artigo 362º do Código Comercial – mas legalmente atípico e que corresponde, hoje, a um tipo social, sedimentado nos usos e em cláusulas contratuais gerais.
A abertura de crédito vem definida, no artigo 1842º do Código Civil italiano, como o contrato pelo qual o banqueiro se obriga a ter, à disposição do cliente, uma soma em dinheiro, por um dado período ou por tempo indeterminado. A lei portuguesa não regula, de modo expresso, a abertura de crédito. Não obstante ela vem referida no artº 362º do Código Comercial como uma operação de banco, estando consagrada, como sucede na Alemanha, pela prática bancária.
(…)
Pois bem, perante uma oportunidade de negócio imeadiata, o cliente terá todo o interesse em saber, de antemão, que dispõe de crédito bancário, e em que condições. Teria a alternativa de negociar, antecipadamente, um mútuo: simplesmente ficaria a pagar juros quando, afinal, a importância mutuada poderia não ser necessária – ou toda necessária[15].
Tal contrato, pese embora as semelhanças com o contrato de mútuo, é um contrato consensual e não real quod constitutionem[16], concluindo-se com o acordo das partes e independentemente da entrega de qualquer quantia. Desde logo, porque a quantia a entregar efectivamente será determinada pelo cliente do Banco, estando este obrigado, desde a celebração do contrato, ou da data acordada como de produção dos seus efeitos, a disponibilizar o capital indicado a título de montante máximo.
Seguimos ainda o Professor António Menezes Cordeiro[17] quando ensina:
A abertura de crédito é um contrato consensual, por oposição a real quod constitutionam: fica perfeito com o acordo entre as partes, sem necessidade de qualquer entrega monetária, ao contrário do que sucede no mútuo clássico.
(…)
A natureza da abertura de crédito foi um tema clássico de discussão. Já se viu, nela, um contrato-promessa (COVIELLO), um contrato normativo (SALANDRA), um contrato típico (MESSINEO) e uma associação de mútuo com depósito (SIMONETTO). A grande dúvida reside em saber se os actos concretos de mobilização do crédito são meros actos de execução ou se, pelo contrário, se trata de actos jurídicos autónomos.
A doutrina mais recente salienta que a abertura de crédito visa a disponibilidade do dinheiro. Constitui um bem autónomo, próprio, perfeitamente conhecido por todos os operadores e que não equivale a um crédito. Posto isso: o crédito surge, efectivamente, mas por via potestativa e em simples execução do contrato.
Trata-se, pois, dum contrato bancário nominado – recorde-se o artigo 362.º, do Código Comercial – mas legalmente atípico e que corresponde, hoje, a um tipo social, sedimentado nos usos e em cláusulas contratuais gerais.
Em conclusão do que se expôs, o contrato dado à execução é um contrato típico de abertura de crédito bancário simples com regime legal atípico definido pelo dos contratos em que a final se resolvem que será in casu o do mútuo com as assinaladas diferenças.
3.5.– A jurisprudência não é uniforme quanto à questão de saber se tal contrato tem a natureza de título executivo, ou seja, se pode fundar uma acção executiva[18].
Cremos ser maioritária a posição que lhe atribui tal natureza, desde que complementado com o documento de que resulta o montante efectivamente disponibilizado (em uma ou mais tranches) consoante se trata de um contrato de abertura de crédito simples ou em conta-corrente[19].
A execução fundar-se-ia assim num título compósito com natureza executiva: o documento que consubstancia a abertura de crédito e aquele, normalmente o extracto de conta, que indica o montante disponibilizado.
Seguimos esta posição.
Na verdade, do contrato concreto resulta clara a obrigação de pagamento do montante mutuado e de disponibilização imediata desse montante, sendo apenas incerto (adiante se apreciará esta questão) o montante exacto disponibilizado a indicar pelo referido documento complementar.
Anote-se, que inteiramente diversa é a questão que envolve obrigações futuras, ou seja, aquelas que constam do título como ainda não constituídas[20]. Em tal caso a sua exequibilidade restringe-se aos casos do artigo 707.º do CPC, aplicável apenas quanto a títulos executivos que tenham a natureza de documentos autênticos ou autenticados.
Distinção versada por Miguel Teixeira de Sousa que transcrevemos[21] nada podendo acrescentar de útil, dada a clareza da exposição:
Do título executivo – que, nesta hipótese, só pode ser um título extrajudicial (cfr. Artº 46º, als. B) e c)) – pode constar uma obrigação que não está constituída. Esta obrigação constituenda pode ter por fonte um negócio jurídico em dois casos diferentes: - quando as partes previram, nomeadamente através da celebração de um contrato-promessa, a constituição futura de uma obrigação; - quando uma das partes se comprometeu a realizar uma prestação indispensável à conclusão de um negócio e, tendo-a efectuado, adquiriu o direito a uma prestação da contraparte.
Este último caso verifica-se no âmbito dos contratos reais quod constitutionem, isto é, daqueles cuja perfeição depende da entrega da coisa que é seu objecto, como, por exemplo, o contrato de mútuo ou de depósito. Pode suceder que a entrega da coisa da qual depende a conclusão desse negócio seja prometida por uma das partes apenas para o caso de lhe ser exigido o seu cumprimento, situação em que a contraparte só tem o dever de cumprir qualquer prestação depois da realização da prestação prometida.
De onde o relevo da qualificação do contrato em que nos detivemos concluindo ser a sua natureza a de contrato consensual e não real quod constitutionem.
E continua o Autor diferenciando a situação de obrigações futuras daquela que nos ocupa:
Convém referir que a prestação futura da contraparte não se confunde com aquela cuja exigibilidade está dependente da prova do cumprimento ou oferecimento de uma prestação (cfr. Artº 804º, nºs 1 e 2). Enquanto, nesta última situação, a dúvida só pode recair sobre o oferecimento ou cumprimento da prestação e sobre a exigibilidade da contraprestação, naquela hipótese existe uma incerteza sobre a efectivação da promessa de cumprimento e, portanto, sobre a constituição do dever de efectuar a contraprestação.
Quanto à exigibilidade da obrigação constituenda, rege o disposto no artº 50º, do qual resulta que apenas os documentos autênticos ou autenticados podem constituir título executivo suficiente para a realização coactiva daquela obrigação.
Em conclusão, entendemos que o documento dado à execução assume a natureza de título executivo quando complementado pelo documento de que resulta a creditação da quantia, ou seja, entendemos que basta à presente execução como título executivo o documento do contrato de abertura de crédito e o extracto do qual conste qual o montante efectivamente utilizado pelo devedor (extracto no singular porque o financiamento é de utilização única).
3.6.–Nos embargos foi alegado que a dívida titulada pelo contrato de abertura de crédito não subsistia em 2012 ou em 2016 (datas da constituição das garantias e da instauração da execução, respectivamente), mais alegando: não se mostra apresentado qualquer título (documento) para a alegada responsabilidade exequenda da executada Carla, susceptível de fundamentar, quer a presente execução, quer o acionamento em função da mesma das aludidas garantias hipotecárias – necessariamente prova documental da alegada responsabilidade exequenda.
Com a contestação de embargos, como já referido, veio o Exequente juntar o extracto de conta bancária do qual consta creditado o montante de € 95.000,00 em 17 de Maio de 2007 na conta referenciada no contrato de abertura de crédito.
Este documento (o extracto de 31 de Maio de 2007) foi impugnado na sua genuinidade pelos Embargantes em resposta à contestação, sendo certo que os Embargantes não impugnaram a alegação do requerimento executivo de que a referida quantia havia sido efectivamente disponibilizada, limitando-se a invocar que inexistia documento que o comprovasse em termos de formar o título executivo e, posteriormente, que o documento apresentado não se referia ao contrato de abertura de crédito em causa mas a outro.
3.6.1.–Não oferece dúvida que o exequente deve apresentar o título executivo com o requerimento executivo – artigo 724.º, n. 4, alínea a), do CPC – determinando a não apresentação o indeferimento liminar do requerimento – artigo 726.º, n.º 2, alínea a), do CPC.
Não é, porém, esse o caso dos autos. Não se verifica falta ou insuficiência absoluta de título, porque foi apresentado um documento como tal, e porque o documento apresentado está dotado de exequibilidade extrínseca.
No que ao conceito diz respeito, ensina Miguel Teixeira de Sousa[22]:
O título executivo é o documento do qual resulta a exequibilidade d euma pretensão e, portanto, a possibilidade da realização coactiva da correspondente prestação através de uma acção executiva. Esse título incorpora o direito de execução, ou seja, o direito do credor a executar o património do devedor ou de um terceiro para obter a satisfação efctiva do seu direito à prestação /cfr. Artºs 817º e 818º CC).
O título executivo, como ensina o Autor referido[23], tem uma função constitutiva – atribui exequibilidade a uma pretensão -, uma função delimitadora – determina o fim e os limites da acção executiva - e uma função probatória – aquela que corresponder ao respectivo documento.
O título executivo, continua Miguel Teixeira de Sousa[24], tem características de tipicidade – tal natureza é atribuída pela lei e não depende da vontade das partes -, de suficiência – o título é bastante para fundamentar a execução ou carece de ser complementado – e de autonomia – a inexequibilidade do título é autónoma da inexequibilidade da pretensão (prevenindo o Autor para situações em que a autonomia não é total v.g. aquelas em que o título não respeita a forma legalmente exigida para o negócio que pretende titular.
3.6.2.–O que se verifica, com a não apresentação do documento complementar, é uma irregularidade pelo não cumprimento do disposto no artigo 724.º, n.º 1, alínea h), do CPC, e não uma ausência de título. Aliás, o requerimento executivo anuncia a existência desse documento ao indicar que foi efectivamente disponibilizada a quantia.
Fernando Amâncio Ferreira[25] explicita:
As primeiras disposições gerais do processo de execução incidem sobre a forma de tornar certa, exigível e líquida a obrigação que não apresente estes caracteres em face do título executivo (artº 802º).
(…)
A certeza da obrigação, no contexto da nossa lei processual, relaciona-se somente com a própria prestação ou com o seu objecto (…)
(…) pode definir-se como certa a obrigação cujo objecto se encontra determinado.
(…) A obrigação é exigível desde que se encontre vencida.
(…) É ilíquida, para efeitos de execução, a obrigação cujo quantitativo não se encontra ainda determinado ou o seu objecto é uma universalidade.
(…) No que concerne ao procedimento a seguir para a conversão das obrigações inexigíveis em obrigações exigíveis, na fase preliminar da execução, o artº 804º destaca a situação da obrigação dependente de condição suspensiva ou de uma prestação por parte do credor ou de terceiro.
Ocorrendo esta situação, incumbe ao credor provar documentalmente, perante o agente de execução que se verificou a condição ou que se efectuou ou ofereceu a prestação (artº 804º, nº 1).
O que nos coloca em sede de exequibilidade intrínseca, ou da obrigação[26]:
A obrigação exequenda deve ser exigível, certa e líquida (artº 802º). A exigibilidade da obrigação é uma condição relativa à justificação da execução, pois que, se a obrigação ainda não exigível, não se justifica proceder à realização coactiva da prestação; a certeza e liquidação são condições respeitantes à possibilidade da execução, dado que sem determinar e quantificar a prestação devida, não é possível proceder à sua realização coactiva. Admite-se, no entanto, uma execução sobre uma obrigação que é parcialmente líquida e exigível (artº 810º, nºs 1 e 3).
Se, em face do título, obrigação exequenda não for exigível, certa e líquida, a execução tem de se iniciar pelas diligências destinadas a assegurar a exequibilidade intrínseca dessa obrigação (artº 802º). Exceptua-se o caso em que as operações necessárias para tornar a obrigação exigível, certa e líquida se realizaram antes da propositura da acção executiva, hipótese em que, por analogia com o disposto no artº 804º, nº 2, basta realizar a sua demonstração através de documentos ou de outros meios de prova.
A inexigibilidade, incerteza e iliquidez da obrigação exequenda conduzem ao proferimento de um despacho de aperfeiçoamento do título executivo (artº 811º-B, nº 1). Apenas na hipótese de a falta do requisito não ser suprida, deve este requerimento ser indeferido (artº 811º, nº 2) ou a execução ser rejeitada oficiosamente (cfr. artº 820º). Na ausência desse despacho, o executado pode opor-se à execução com fundamento na inexigibilidade, incerteza ou iliquidez da obrigação exequenda (artºs 813º, al. e), 814º, n.º 1, e 815º, nº 1).
No mesmo sentido, José Lebre de Freitas[27]:
É obrigação ilíquida, no conceito rigoroso do direito das obrigações, aquela que tem por objecto uma prestação cujo quantitativo não está ainda apurado. Mas, quer no âmbito do incidente de liquidação (art. 378), quer no do pedido genérico da acção declarativa (…), quer no da condenação genérica (art. 661-2), quer no da liquidação na acção executiva (art. 805-6), a nossa lei processual estende o conceito por forma a nele abranger o caso da universalidade. Este caso interessa à execução para entrega de coisa certa, enquanto o da indemnização por facto ilícito interessa, tal como todos os outros de obrigação cujo quantitativo esteja por apurar, à execução para pagamento de quantia certa (art. 805 n.ºs 1 a 3).
(…) O artigo sob anotação [804.º]constitui, desde 1939, a sede da chamada prova complementar do título. Trata-se duma actividade instrutória a ter lugar na fase liminar do processo executivo, cuja necessidade decorre da de, antes das providências executivas, serem verificados os pressupostos da certeza e da exigibilidade da obrigação exequenda (…): quando eles não resultem do próprio título, mas tenham já resultado de diligências anteriores à propositura da acção executiva, há que provar no processo executivo que tal aconteceu. Directamente, o art. 804 trata apenas da prova da verificação da condição suspensiva e da prestação (do executado [será do exequente ocorrendo lapso no texto] ou de terceiro) de que dependa a realização da prestação do executado; mas o seu alcance é geral, pelo que os seus n.ºs 1 a 3 se aplicam igualmente em todos os casos em que a certeza e a exigibilidade não resultam do título executivo, mas já se verificaram antes da propositura da acção executiva, assim como ainda naqueles em que, sendo a prestação exigível em face do título, o credor queira provar que ocorreu o vencimento e a mora do devedor, para evitar a condenação em custas.
(…) O mesmo regime [aplicável às situações de invocabilidade da exceptio non adimpleti contractus], devidamente adaptado, se aplica ao caso de o credor (exequente) dever cumprir a sua prestação antes da do seu devedor.
Esta irregularidade não se inclui, por isso, na previsão do artigo 726.º, n.º 2, sendo passível de sanação e determinante da prolação de despacho de aperfeiçoamento nos termos do artigo 726.º, n.º 4, ambos do CPC.
Anote-se que o despacho de aperfeiçoamento aludido pode ser oficiosamente proferido até ao primeiro acto de transmissão de bens penhorados, como o prevê o artigo 734.º, do CPC, ou seja, pode ainda neste momento ser proferido no processo de execução de que estes embargos são apenso (cf. 16.º facto assente).
Os Embargantes entendem que a junção do extracto com a contestação dos embargos é tardia.
A unidade do sistema jurídico não permite que se possibilite a prolação de despacho de aperfeiçoamento ainda neste momento para efeito de junção do documento em falta e, simultaneamente, se considere que a sua apresentação espontânea (pese embora em sede de embargos e sob a moção destes) já não é possível.
A considerar-se assim, haveria que decidir pela procedência dos embargos com fundamento em irregularidade que poderia ainda ser sanada no processo principal, com a consequência de, sanada a irregularidade, ser determinada a notificação dos Embargantes para oposição, eventualmente por meio de novos embargos.
Não pode ser essa a resposta do sistema jurídico e não o é de facto.
Deduzida oposição com fundamento em irregularidade susceptível de sanação e apresentado documento para sanar tal irregularidade, a oposição por meio de embargos abrange, como no caso abrangeu, a matéria da sanação da irregularidade. No caso concreto, a impugnação de que a quantia creditada conforme extracto de conta bancária o tivesse sido em execução do contrato de financiamento.
Foi o que os Embargantes fizeram ao impugnar os documentos juntos com a contestação.
3.6.3.–Os mesmos documentos não se encontram assinados pelos Embargantes, não foi admitida por acordo a matéria quanto a tal alegada e inexiste norma que lhes atribua prova plena quanto a tal matéria. Sobre ela deveria ter incidido a decisão de facto, o que não ocorreu.
A essencialidade do facto em sede da acção executiva decorre de tudo o que foi exposto. Sendo o facto essencial, é imperioso que ocorra ampliação da decisão de facto de modo a que sobre ele recaia pronúncia.
4.–Da inexegibilidade/inexequibilidade do título por incumprimento da cláusula 33 do contrato.
A ampliação da matéria de facto deve também abranger a alegação de que foi efectuada a comunicação nos termos da cláusula 33 do contrato, estreitamente dependente daquela relação entre o financiamento e o extracto apresentado, nomeadamente o significado da referência numérica de identificação que nele consta.
5.–Da ampliação da decisão
Cumpre assim, nos termos do artigo 662.º, n.º 2, alínea c) in fine, e n.º 3, alínea C), ambos do CPC, anular a decisão de facto na parte restrita à ampliação da decisão de facto, o que implica a anulação da decisão de direito que deverá ter em conta a decisão de facto ampliada.
A ampliação refere-se às seguintes matérias: (i) relação entre o depósito invocado datado de 17 de Maio de 2007 e a execução do contrato de financiamento apresentado à execução e (ii) comunicação nos termos da cláusula 33 do contrato de financiamento.
IV)–DECISÃO
Pelo exposto, ACORDAM em anular oficiosamente a decisão recorrida, com vista à ampliação da decisão de facto às matérias indicadas.
Sem custas – artigo 527.º do CPC.
*
Lisboa, 24 de Outubro de 2019
Ana de Azeredo Coelho
Eduardo Petersen
Cristina Neves
[1]In Manual dos Incidentes da Instância em Processo Civil, Livraria Petrony, 1992, p. 296.
[2]A p. 300.
[3] In Elementos do Processo Civil, I,§ 325.
[4] http://www.bes.pt/Deliberacoes_BdP/Anexo3_Deliberacao_3ago2014_medida_resolucao.pdf
[5]São eles:
(i)Ações representativas do capital social do Banco Espírito Santo Angola,
(ii)Ações representativas do capital social do Espirito Santo Bank (Miami) e direitos de crédito sobre o mesmo;
(iii)Ações representativas do capital social do Aman Bank (Líbia) e direitos de crédito sobre o mesmo;
(iv)Ações próprias do Banco Espírito Santo, S.A.;
(v)Direitos de crédito sobre a Espírito Santo International e seus acionistas, os acionistas da Espírito Santo Control, as entidades que estejam em relação de domínio ou de grupo, nos termos do disposto do artigo 21.° do Código dos Valores Mobiliários, com a Espírito Santo International e créditos detidos sobre a Espírito Santo Financial Group (doravante designado Grupo Espírito Santo), com exceção dos créditos sobre entidades incluídas no perímetro de supervisão consolidada do BES (doravante designado Grupo BES, e dos créditos sobre as seguradoras supervisionadas pelo Instituto de Seguros de Portugal, a saber: Companhia de Seguros Tranquilidade, Tranquilidade-Vida Companhia Seguros, Esumédica, Europ Assistance e Seguros Logo;
(vi)Disponibilidades no montante de dez milhões de euros, para permitir à Administração do Banco Espírito Santo, SA, proceder às diligências necessárias à recuperação do valor dos seus ativos.
[6]Sobre a questão da Resolução e transmissão de activos e passivos para o Banco transitório veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2 de Novembro de 2017, proferido no processo 11674/16.0T8LSB.S1 (Abrantes Geraldes) que pela clareza e profundidade da exposição elucida os passos diversos e competências específicas numa situação cuja concretização constituiu novidade não só no nosso sistema jurídico como globalmente.
[7]No sentido contrário ou seja, no sentido da aplicação imediata da norma que elenca os títulos executivos, decidimos em acórdão de 3 de Julho de 2014, inédito, proferida no processo 6803/06.5 TCLRS-A.L1, em situação idêntica à destes autos quanto à argumentação jurídica mas inversa quanto à situação fáctica – título incluído no elenco dos exequíveis em data posterior à sua formação - argumentação postergada pela força obrigatória geral do acórdão do Tribunal Constitucional 408/2015).
[8]A esse respeito o acórdão da Relação de Coimbra de 10 de Novembro de 2015, proferido no processo 5705/14.6T8CBR.C1 (Maria João Areias), no qual se decidiu: antes da emissão do segundo documento não podemos falar na existência de título executivo, sendo que do contrato de abertura de conta não resulta por si só a constituição de qualquer obrigação para o depositante – a obrigação exequenda só se constituiu com as sucessivas autorizações de pagamento a descoberto efetuadas pelo banco e que vieram a dar origem ao saldo devedor existente à data de 12 de setembro de 2014, que aqui se pretende executar.
Como tal, tendo em conta a data em que o título se completou e formou – o extrato de conta encontra-se datado de 12 de setembro de 2014, reportando os movimentos da conta entre 01 de janeiro e 12 de setembro de 2014 –, considera-se que o mesmo é de constituição posterior à entrada em vigor do NCPC, encontrando-se prejudicada a questão da inconstitucionalidade derivada da eliminação de exequibilidade de um documento que tivesse sido dotado de força executiva e que a tivesse perdido por força da entrada em vigor da nova lei.
[9]In Contratos Atípicos, Almedina, Teses, 2002, p. 211-214.
[10]A p. 167-168.
[11]Vaz Serra, A Revisão Geral do Código Civil, p. 34-35, apud, Pedro Pais de Vasconcelos op. et loc. Cit.
[12]P. 174.
[13]In Tratado de Direito Civil, XII, Almedina, 2018, p. 288.
[14]A p. 290.
[15]A p. 292-295.
[16]Não se esquece a possibilidade de considerar o mútuo como contrato consensual e não real que já era defendida (com a oposição vigorosa do Professor Antunes Varela) por Vaz Serra na Revista, Ano 93.º, 1 de Julho de 1960, p. 65 e ss.
[17]In Manual de Direito Bancário, Almedina, 3.ª edição, 2008, p. 541 e 544.
[18]Nesta Relação de Lisboa em alguns casos tem sido negada a possibilidade de complementar o título quando este tenha a natureza de documento particular. No entanto, veja-se que o próprio acórdão citado pelos Embargantes foi revogado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Abril de 2018, proferido no processo 18853/12.8YYLSB-A.L1.S2 (Pinto de Almeida).
[19]Para além do acórdão citado na nota anterior, salienta-se o acórdão desta Relação e Secção, em que foram Relatro e primeira Adjunta os aqui Adjuntos, de 6 de Junho de 2019, proferido no processo 8316/12.7TCLRS-A.L1-6 (Eduardo Petersen Silva), e do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Maio de 2001, proferido no processo 01A1113 (Lopes Pinto), de 9 de Fevereiro de 2006, proferido no processo 06B152 (Salvador da Costa), ou de 9 de Fevereiro de 2011, proferido no processo 202/08.1TBACN-A.C1.S1 (Lopes do Rego), aa Relação do Porto de 16 de Outubro de 2012, proferido no processo 1643/11.2TBPFR-A.P1 (Rodrigues Pires), de 10 de Outubro de 2016, proferido no processo 100/13.7TBVLG.P1 (Fernando Samões), ou da Relação de Coimbra de 10 de Novembro de 2015, proferido no processo 5705/14.6T8CBR.C1 (Maria João Areias), de 2 de Fevereiro de 2016, proferido no processo 18/14.6TBMDA-A.C1 (Catarina Gonçalves), de 4 de Abril de 2017, proferido no processo 8478/16.4T8CBR.C1 (António Carvalho Martins).
[20]Cf. Miguel Teixeira de Sousa, op. cit., p. 101: As obrigações futuras são aquelas que constam do título executivo como ainda não constituídas.
[21]Idem.
[22]in Acção Executiva Singular, Lex, 1998, p. 63.
[23]Op. et loc. Cit.
[24]P. 63-70.
[25]In Curso de Processo de Execução, Almedina, 2010, p. 113, 116, 118 e 121.
[26]Cf. Miguel Teixeira de Sousa, op. cit., p. 95-96.
[27]In Código de Processo Civil Anotado, volume 3.º, Coimbra Editora, 2003, p. 244, 248 e 250.
|
