| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I.–
No processo comum n.º 276/15.9PASCR do Juízo Central Criminal de Funchal, Comarca de Madeira, o arguido A. foi submetido a julgamento, após ter sido acusado da prática, como autor material e em concurso real, de i) dois crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, nº 1 do Código Penal, ii) um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, nº 3, al. a) com referência ao artigo 170º, ambos do Código Penal e iii) um crime de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176º, nº1, al. b) do Código Penal.
PC, que se constituiu assistente nos autos, na qualidade de legal representante do ofendido, PF, seu filho e menor de idade, deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de € 20.000,00, quantia em que contabilizou os danos morais sofridos pelo seu representado por via da conduta delituosa ajuizada, para o que adequou a pertinente factualidade.
Realizada a audiência, na qual foi comunicada ao arguido uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação nos termos e para os efeitos previstos no artigo 358.°, n.º 1 do Código de Processo Penal, foi decidido:
“Condenam o arguido, A. :
- Pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1 do Cód. Penal, na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão;
- Pela prática de um (outro) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1 do Cód. Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelos arts 171º, nº 3, al. a) e 170º do Cód. Penal, na pena de 7 (sete) meses de prisão;
- Pela prática de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos arts. 176º, nº 1, al. b) e 177º, nº 6 do Cód. Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
Em cúmulo jurídico destas penas, condenam-no na pena única de 4 (quatro) anos de prisão.
(…)
Mais ainda, na parcial procedência do pedido de indemnização civil contra ele deduzido, delibera:
- Condenar o arguido, ora demandado, a pagar ao assistente, PC, na qualidade de legal representante do seu filho menor, PF, a quantia de 15.000,00 (quinze mil euros), absolvendo-o quanto ao mais peticionado;…”.
Dessa decisão condenatória veio o arguido interpor recurso com os fundamentos constantes da respectiva motivação que aqui se dá por reproduzida e as seguintes conclusões:
“ I)– O Acórdão recorrido é nulo, por ter efetuado na prática uma alteração substancial dos fatos, encapotada de uma mera alteração não substancial, e não deu cumprimento ao disposto no artigo 359° do CPP, isto apesar da pronta oposição do arguido que pugnou por uma alteração substancial dos factos.
II)– O Acórdão recorrido ao levar a cabo uma alteração fatual do ponto 10 da acusação, que consistiu na deslocalização temporal dos fatos descritos na acusação em termos de tornar aquilo que estava concretamente localizado no tempo (dia, mês e ano), passar a estar referenciado num período temporal de um ano, e possibilitou, assim, retratar um episódio incriminador para o arguido que, antes da modificação, e face à prova que se produziu, não seria suficiente para tal incriminação.
III)– Tal alteração é efetuada com o propósito de se poder "encaixar" no período temporal alterado, fatos que já se sabia, não se encaixarem na data indicada na acusação, e com vista a possibilitar a condenação do arguido que, sem ela, não o poderia ser, pelo que nunca poderia deixar de ter-se como incriminadora e, por isso, substancial e geradora de nulidade da sentença, uma vez que o arguido a ela se opôs.
IV)– Do mesmo modo, também a alteração da qualificação jurídica levada a cabo pelo tribunal, porque se traduziu num agravamento da moldura penal aplicável ao crime de que arguido já vinha acusado (pornografia de menores), está igualmente ferida de nulidade uma vez que o arguido a ela se opôs.
V)– Certo é que numa situação de dúvida insanável deverá o tribunal considerar sempre a alteração como substancial (FREDERICO ISASCA, FREDERICO ISASCA, A Alteração Substancial dos Factos e a sua "Relevância no Processo Penal Português, 2a ed., pág 146).
VI)– O Acórdão recorrido também padece da nulidade decorrente da falta de fundamentação e de exame crítico das provas nos termos dos artigos 374°/2 e 379°/l/A, ambos do CPP.
VII)– No caso presente, sobre motivação probatória da decisão de facto, verifica-se que a mesma não indicou os meios de prova (thema probandum) com exame crítico das provas, a razão da credibilidade dos diversos meios de prova, o que não permite deduzir, em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos, qual o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal os tivesse valorado no sentido em que o fez, daí podendo se extrair de uma forma lógica e objectiva, qual o raciocínio que levou o Tribunal recorrido a dar como provados os factos que deu como assentes, segundo o princípio da livre apreciação da prova, e as ditas regras da experiência comum.
VIII)– Considerando os factos dados como provados, não se compreende que na fundamentação da matéria de facto dada como provada se refira na sentença recorrida que o Tribunal, para formar a sua convicção quanto à matéria dada como provada, baseou-se nas declarações do menor/assistente, e dos demais familiares que depuseram de forma "sentida" como declara o Tribunal, e que mais não fizeram essencialmente um depoimento indirecto do que o menor lhes reportou.
IX)– Da fundamentação de fato ressalta uma insuficiência da mesma, seja para dar como provada a prática de atos sexuais com o menor, seja para a alegada prova de fotografias remetidas via Facebook, sendo que a única prova em que o Tribunal assentou a convicção da prática de atos sexuais com o menor foi as declarações do menor, sendo que a demais prova testemunhal produzida serviu tão só, como expressamente é referido na fundamentação, para conferir força às declarações do menor.
X)– O Acórdão recorrido também padece da nulidade decorrente de erro notório na apreciação da prova — artigo 410°/2/c) do CPP, pois que dá como provados fatos, designadamente os identificados em 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9o, 10°, 11°, 12°, 13°, 14°, em que a prova documental é inexistente, verificando-se, quando muito, declarações contraditórias do menor e depoimentos indirectos dos familiares, razão pelo qual por ostensiva falta de prova, deverá o arguido ser absolvido dos crimes de que vem acusado.
XI)– O Acórdão recorrido, e superando o que fez a acusação, que não localiza de forma definida e precisa a data em que terão ocorrido todos os fatos (cfr. artigos 3º e 8º da acusação), conforme exigido pelo artigo 283° do CPP, incorre em superior erro ao dar como provados fatos ocorridos, pasme-se, não num dia, não numa semana, não num mês, mas num período que corresponde a cerca de um ano (entre Setembro de 2014 a Agosto de 2015, ou ainda, posterior a Setembro de 2014 e antes de 20 de Agosto de 2015 - cfr. 3°, 8° e 10" dos provados), assim talvez possibilitando encaixar em tal período qualquer data ou momento a que a prova já produzida conduzisse, sendo que esta indefinição temporal que impossibilita uma cabal defesa do arguido, nulidade que desde já se invoca para os devidos efeitos legais - 379°l-a) do CPP.
XII)– Apesar de existir uma clara indefinição temporal acima mencionada até a prova veio a surpreender pois que, das declarações para memória futura do menor, conforme transcrito infra, verifica-se que este acaba por concluir que já não se lembra de quase nada dado o tempo decorrido, mas refere que os fatos terão ocorrido há cerca de um ano atrás (Junho de 2016 - reportado à data das declarações para memória futura de 01/06/2017 - cfr. minutos 00:20:07 a 00:20:16), o que até temporalmente está fora do período mencionado na acusação e no Acórdão recorrido.
XIII)– O Tribunal recorrido, omitiu a exigida pronúncia sobre as nulidades atempadamente invocadas pelo arguido em vários momentos processuais, designadamente da nulidade da prova documental constante de As. 42- a 58 dos autos (conversa do chat do "Facebook"), pois que a mesma não pertencer nem ser da autoria do arguido, razão pela qual deveria ter sido declarada nula a prova e, consequentemente, a acusação na parte da fatualidade alegada de 6. a 9 - cfr. teoria da "árvore envenenada - 122° do CPP", o que deveria ter sido apreciado em sede de saneamento e não somente em sede de fundamentação da matéria de fato.
XIV)– O que o Tribunal recorrido fez foi manter os elementos questionados no processo, confrontar os sujeitos processuais e as testemunhas com os mesmos, utilizá-los para formar a respetiva convicção e sustentar a veracidade da restante prova que expressamente considerou frágil para depois, já na sentença, afirmar que o invocado afinal não consubstanciava uma nulidade, sendo que, entretanto, arguido que teve de suportar o confronto com elementos sobre os quais desconhecia o despacho que iria recair em face da nulidade pelo mesmo suscitada, na medida em que não teve condições para se opor às referências e utilização que dos mesmos iam sendo feitas, por a isso se já se ter oposto, nem estava em condições de reagir contra tais elementos e ilações que dos mesmos poderiam ter sido retiradas, uma vez que não sabia se os mesmos iriam ser utilizados, e em que termos.
XV)– Ora, o fato do arguido a saber que, afinal, a nulidade que suscitou, e sempre quis suscitar, não era assim entendida pelo tribunal e nessa medida foi desvalorizado, o que impediu-o de produzir prova contra o conteúdo destes elementos e eventualmente suscetível de contrariar quer esse conteúdo, quer a prova testemunhal que, no confronto coió os mesmos, se ia produzindo, razão pela qual o tribunal a quo ao, não se ter pronunciado em tempo sobre a admissibilidade e nulidade da prova em questão, violou os direitos de defesa do arguido constitucionalmente consagrados - artigo 32° da CRP, o que desde já se argui.
XVI)– O Tribunal, apesar de dar como provados vários fatos favoráveis ao arguido, designadamente pela ausência de antecedentes criminais, revelar um percurso normativo e encontra-se inserido social e familiarmente, não suspendeu a pena do arguido por ser tratar de uma situação de pedofilia, pois foi a pedofilia que, do ponto de vista da prevenção geral, obstou à suspensão porque causadora de grande alarme e reprovação social, e foi a pedofilia que, do ponto de vista da prevenção especial impediu a suspensão da pena porque tem uma natureza de predominante comportamento compulsivo.
XVII)– Resulta da sentença recorrida, que outra conclusão não se pode retirar senão a de que, independentemente das circunstâncias concretas de cada caso, tratando-se de pedofilia não haverá suspensão da pena por mais exemplar que o arguido pedófilo possa ser social, familiar e normativamente, pois sempre lhe será arredada a suspensão da pena, tornando perfeitamente desnecessária qualquer fundamentação que qualquer sentença contenha quanto à suspensão da pena.
XVIII)– Assim, ter-se-á que considerar inconstitucional, por violação do artigo 32° da CRP, a interpretação do artigo 50° do CPP da suspensão da pena, no sentido de que o arguido condenado por crimes relacionados com a pedofilia não pode beneficiar da suspensão da pena de prisão.
XIX)– Do Acórdão recorrido resulta também que a falta de confissão nos crimes de pedofilia indicia uma personalidade do arguido incompatível com a possibilidade de suspensão da pena, motivo pelo qual, a interpretação do artigo da suspensão previsto no artigo 50° do CP naquele sentido é inconstitucional por violação do artigo 32° da CRP.
XX)– A título de compensação do menor pelos danos morais que foi o arguido condenado a pagar a quantia de quinze mil euros (15.000,00 €), o que, de acordo com o critério jurisprudencial, e segundo critérios de equidade (artigo 496° do Cód. Civil) é, salvo o devido respeito, excessiva atendendo os factos dados como provados, uma vez que não é equitativa, bem como não se apresenta conformada.
XXI)– Inexistem nos autos prova fotográfica para prova dos crimes de abuso sexual de menores e de pornografia, isto para além da já impugnada conversação do dia 20 de Agosto de 2015, pelo que estamos perante um cenário idêntico ao de "homicídio sem corpo" aqui temos, por um lado, um "crime de abuso sexual de menores" e, por outro, um "crime de pornografia", sem fotos, mas apenas declarações do menor, o que deverá implicar desde logo a absolvição do arguido dos crimes correspondentes.
XXII)– Finalmente, após a análise da prova gravada (declarações do menor e dos familiares), resulta uma série de incongruências sobre datas, convívios, encontros que não tiveram qualquer relevância para o Tribunal que ignorou por completo o princípio "in dúbio pro réu" que agora mais hodiernamente, com o advento das novas tendências sociais, parece ter-se transformado este princípio num "in dúbio pro vitima".”
Conclui pela sua absolvição da prática de todos os crimes de que vem acusado, com consequências imediatas sobre pedido cível formulado pelo assistente, ou, caso assim não se entenda, que seja declarada nula a sentença recorrida, ou que seja anulado o julgamento com o consequente o reenvio para novo julgamento, e ainda que seja permitida, no caso da manutenção da condenação do a aplicação do instituto da suspensão da pena.
O Digno Magistrado do Ministério Público respondeu concluindo:
“1.°
Realizada a audiência de discussão e julgamento, logrou-se obter prova bastante para que o Tribunal "a quo" desse como provado a prática, por parte do arguido A. , dos crimes pelos quais veio a ser condenado.
2.°
Esta decisão condenatória não enferma de qualquer irregularidade ou nulidade e, como tal, está em conformidade com todas a normas processuais-penais.
3.º
Toda a prova produzida em sede de audiência e julgamento foi objeto de uma cuidadosa análise crítica por parte do tribunal "a quo".
4.º
O princípio constitucional in dúbio pró reo é inaplicável ao caso em apreço uma vez que inexistem dúvidas sérias e razoáveis sobre a conduta do arguido A. no que tange aos factos da acusação.
5.º
Não é possível suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido A. uma vez que a pena de 4 anos é resultado de uma análise cuidada das necessidades de punição (contida na culpa do arguido), prevenção geral e prevenção especial.
6.º
O Tribunal "a quo" explicou de forma clara como chegou à pena de 4 anos de prisão.
7.°
Na determinação da medida concreta da pena, o Tribunal "a quo" teve em conta todas as circunstâncias atenuantes que militavam a favor do arguido A. .
8.º
Esta pena é, sem dúvida alguma, a que afigura mais justa em face dos factos praticados pelo recorrente/arguido A. .
9.º
O tribunal "a quo" fez uma mais que correcta aplicação dos arts. 40.°, 50°, 70°, 71°, n° 2, todos do Cód. Penal, 122°, 127°, 283°, 358°, 359°, 374°, 379°, n° 1, al. a), 410°, n° 2, al. c), todos do Cód. de Proc. Penal e 32° n.º 2, da C.R.P.”.
Termina no sentido de ser de negar provimento ao recurso interposto pelo arguido.
O assistente veio também responder ao recurso, concluindo na mesma:
“A)– A prova produzida permitiu demonstrar à saciedade os factos que foram dados como provados, assim como a prática dos mesmos pelo arguido A. ;
B)– O tribunal a quo não procedeu a qualquer alteração substancial dos factos que vinham descritos na acusação, garantindo ao arguido A., todos os direitos de defesa;
C)– O acórdão impugnado não enferma de quaisquer nulidades, fazendo criterioso e exaustivo exame da prova, de acordo com as regras da experiência e a lógica da vida, e exposição dos fundamentos de facto e de direito que fundamentaram a convicção do tribunal;
D)– A apreciação da prova feita pelo tribunal a quo não é contrariada por prova documental, nem pelas regras da experiência comum, não fazendo sentido falar-se do vício previsto na al. c) do n° 2 do artigo 410° do Código de Processo Penal;
E)– Em face dos elementos probatórios recolhidos ao tribunal a quo não subsistiram dúvidas sobre os factos dados como provados nem sobre a prática dos mesmos pelo arguido, não havendo que convocar o princípio in dúbio pro reo, como tal se mostrando impertinente alegar a sua violação;
F)– Não houve lugar a omissão de pronúncia sobre as nulidades invocadas em sede de acusação e no despacho de recebimento da acusação e marcação do julgamento, pois que, estando em causa apenas a impugnação de matéria probatória, o tribunal sobre ela se pronunciou no acórdão impugnado e no despacho de 14-05-2018;
G)– Analisando cuidadosamente as necessidades de prevenção, geral e especial e de punição, entendeu o tribunal a quo, e bem, que a simples censura do facto praticado e a ameaça da prisão não são suficientes para advertir o arguido contra a prática de novos crimes e para satisfazer as necessidades de prevenção, determinando que a pena de prisão em que foi condenada será efetiva;
H)– A procedência do pedido de indemnização cível e a condenação do arguido a pagar ao ofendido a quantia de € 15.000,00 é consequência da demonstração de todos os pressupostos da responsabilidade civil, pecando apenas por escasso.”
Termina no sentido de ser de negar provimento ao recurso interposto pelo arguido.
Neste Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto teve vista nos autos, elaborando parecer em que se manifesta no sentido da improcedência do recurso.
Foi dado cumprimento ao artigo 417.º n.º 2 do CPPenal, não tendo sido oferecida qualquer resposta.
II.–
Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.
Da decisão recorrida consta o seguinte:
“ FACTOS PROVADOS
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Após a realização da audiência de discussão e julgamento resultaram provados os seguintes factos:
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Da Acusação
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1.– PF, nascido a 22 de Fevereiro de 2005, é filho de PC e de RS .
2.– O arguido, A. , trabalhava (e trabalha) na Câmara Municipal de Machico, tal como o pai de PF , pelo que mantinham uma relação de amizade e frequentavam a casa um do outro.
3.– Em data não apurada mas próxima a Setembro de 2014, durante um convívio (churrasco) realizado em casa do arguido, sita no Caminho da Ladeira, Porto da Cruz, após o almoço, este convidou PF para jogar computador num quarto daquela residência, ao que o menor acedeu.
4.– Ali chegados, o arguido deu um abraço a PF e colocou uma mão no seu “rabo”, por cima das calças que este tinha vestidas, apalpando-o.
5.– Nessa mesma altura, o arguido entregou € 5,00 ao menor e pediu-lhe que não contasse nada a ninguém.
6.– Em dia próximo ao descrito em 3., o arguido enviou um pedido de amizade a PF através da rede social “facebook”, que este aceitou, iniciando-se, assim, conversações entre ambos através do “chat” de conversação daquela rede social.
7.– Em data não apurada, mas entre Setembro de 2014 e Agosto de 2015, o arguido, pelo menos uma vez, durante uma conversa mantida com o PF através do referido “chat” de conversação do “facebook”, pediu-lhe que tirasse uma fotografia do seu pénis e lha enviasse, ao que este acedeu.
8.– Em data não apurada, mas também entre Setembro de 2014 e Agosto de 2015, o arguido, pelo menos uma vez, durante uma conversa mantida com o menor através do mesmo “chat” de conversação, enviou-lhe uma fotografia de um pénis e de um “rabo” de um homem adulto, que referiu serem seus.
9.– No dia 20 de Agosto de 2015, durante uma conversa mantida com o menor também através do “chat” de conversação do “facebook”, o arguido combinou um encontro com ele para o dia seguinte no estabelecimento comercial “Modelo - Continente”, em Machico.
10.– Num dia não determinado mas posterior a Setembro de 2014 e anterior a 20 de Agosto de 2015, no período da manhã, o arguido encontrara-se com PF no parque de estacionamento do referido estabelecimento comercial “Modelo Continente”, em Machico, tendo-se dirigido ambos às instalações sanitárias desse estabelecimento, a pedido do arguido.
11.– Ali chegados, foram para o interior de uma das casas de banho das referidas instalações sanitárias daquele estabelecimento, tendo o arguido fechado a porta.
12.– Então, o arguido despiu-se da cintura para baixo, exibiu o seu pénis, cuspiu para a sua própria mão e pediu a PF que também o fizesse, ao que o menor acedeu, cuspindo para a mão do arguido e segurando o pénis deste.
13.– Nesse instante, enquanto o menor agarrava o pénis do arguido, este massajou o seu próprio pénis efectuando movimentos de vaivém até ejacular para o chão.
14.– Na referida ocasião, o arguido entregou €5,00 a PF e pediu-lhe para que não contasse o sucedido a ninguém.
15.– O arguido tinha conhecimento da idade de PF e de que ele nunca se tinha relacionado amorosa ou sexualmente com alguém.
16.– PF, atenta a sua idade, não compreendia o alcance de todos os actos praticados pelo arguido, nem tinha capacidade de se auto determinar em face deles.
17.– O arguido aproveitou-se da ingenuidade do menor.
18.– O arguido praticou os referidos actos sexuais com o menor, que não contou o que ele lhe havia feito por lho ter pedido e porque lhe havia dado quantias em dinheiro.
19.– O arguido, ao agir como o descrito, quis e conseguiu determinar o menor PF a tirar uma fotografia do seu próprio pénis que, posteriormente, lhe enviou, querendo e conseguindo deste modo obter fotografia do órgão genital deste, tudo para satisfação dos seus instintos libidinosos.
20.– O arguido, ao agir como o descrito, quis e conseguiu enviar para o menor PF fotografia de um pénis e de um “rabo” de homem adulto, que este visualizou, querendo e conseguindo deste modo que ele visualizasse fotografia de órgão genital masculino, exibindo-o, tudo para satisfação dos seus instintos libidinosos.
21.– O arguido quis e conseguiu convencer o menor a encontrar-se consigo no “Continente - Modelo” de Machico.
22.– O arguido agiu bem sabendo a idade que PF tinha, à data dos factos, e com o propósito concretizado de satisfazer os seus desejos libidinosos, bem sabendo que os actos descritos eram adequados a prejudicar o livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade deste na sua esfera sexual, ofendendo os mais elementares princípios da moral sexual.
23.– O arguido agiu em todas as circunstâncias descritas, livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei como crimes.
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Resultantes da Discussão da Causa
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24.– O arguido, A., reside com o cônjuge, de 46 anos de idade, auxiliar numa escola e com o filho de 23 anos de idade, estudante do ensino superior. A dinâmica familiar opera num registo de coesão e protecção recíprocas. É casado há cerca de 25 anos e é veiculada, pelos dois elementos do casal, estabilidade na relação conjugal. A família habita numa casa situada nas zonas altas da freguesia do Porto da Cruz, a qual, segundo o arguido, era da sua avó e foi sendo por ele melhorada ao longo dos anos revelando, exteriormente boas condições de habitabilidade.
25.– Com a antiga 4º classe, o arguido integra há mais de duas décadas, os quadros da Câmara Municipal de Machico, com a categoria de motorista, possuindo hábitos regulares de trabalho. No seu percurso laboral, regista período de baixa entre Fevereiro e Setembro de 2016. Encontra-se de baixa psiquiátrica desde o passado dia 30/04/2018, alegadamente, por maior fragilidade psicoemocional interligada à percepção de que os factos que originaram o processo são do conhecimento de terceiros, bem como sentimento de tensão no local de trabalho, atendendo a que o pai do ofendido é funcionário da mesma autarquia. Ambos mantiveram entre si uma relação de convivência durante vários anos, por motivos laborais, e as respectivas famílias chegaram a conviver, assumindo o arguido que o ofendido chegou a estar em sua casa com a família de origem. Desde a instauração do processo, passaram a não existir contactos.
26.– Em termos económicos, o arguido aufere um vencimento líquido de 595,64€, e efectua economia em comum com o cônjuge, que tem um salário médio de 650€ mensais. Como despesas mais significativas do casal, surgem a mensalidade do ensino privado do filho (265€), despesas com combustível do carro do casal e do carro que adquiriu para o filho (400€); despesas domésticas (200€) e despesas em supermercado (em valor variável), sendo descrita uma condição económica pouco desafogada, mas capaz de atender às necessidades existentes.
27.– O quotidiano do arguido é muito centrado no trabalho e na família, circunscrevendo as relações de maior proximidade e de convívio ao enquadramento familiar. No passado manteve alguns consumos abusivos de álcool, que cessou.
28.– O arguido, face aos crimes em apreço, assume uma narrativa convencional, de crítica e de necessidade de punição/responsibilização.
29.– O arguido não tem antecedentes criminais.
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Do Pedido de Indemnização Civil
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30.– Embora já tivessem notado que o PF andava mais triste, introvertido, com dificuldade em dormir e apresentasse diminuição no seu aproveitamento escolar, os seus progenitores só se aperceberam dos factos típicos dos autos quando, no final de Agosto de 2015, MA, primo do menor, os alertou para as mensagens que encontrou no computador e no telemóvel deste, enviadas pelo arguido, que lhes pareceram impróprias para conversas entre um homem adulto e uma criança.
31.– A partir daí, os pais do menor passaram a acompanhar todos os seus passos, de modo a evitar todo e qualquer contacto com o arguido, pessoal ou via internet, com o qual cortaram relações.
32.– Ao mesmo tempo, os pais do menor procuraram dar-lhe todo o apoio, tentando saber dele o que realmente se passara e a fazê-lo entender que não fora ele quem praticara qualquer acto reprovável ou vergonhoso.
33.– Com o apoio dos pais e do acompanhamento psicológico que recebe, o PF conseguiu recuperar o seu aproveitamento escolar mas é agora muito mais triste e tem problemas de sono, procurando frequentes vezes a cama dos pais e pedindo-lhes para aí dormir, comportamentos que não sucediam antes dos factos ajuizados.
34.– À medida que vai crescendo o PF vai tomando consciência desses factos e da violência psicológica por que o arguido o fez passar, o que o vai marcar para sempre, condicionando de forma negativa o desenvolvimento da sua personalidade e autodeterminação na sua esfera sexual.
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FACTOS NÃO PROVADOS
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Com interesse para a decisão a proferir, não se provaram outros factos.
Designadamente, não se provou que:
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Da Contestação
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A)– O arguido exerce a sua profissão desde há cerca de 30 anos.
B)– O arguido sempre teve um comportamento exemplar nas relações que estabelece com colegas e amigos.
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Da Motivação do Julgamento da Matéria de Facto
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O juízo probatório positivo alcançado pelo Tribunal fundou-se na análise global e sistemática das declarações do arguido e do ofendido, ouvido em declarações para memória futura, e também dos depoimentos das testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento e da prova documental constante dos autos, tudo perspectivado e analisado à luz das regras da livre apreciação e da experiência comum, tal como emerge do art. 127º, do Código de Processo Penal, com a concorrência de critérios objectivos que permitam estabelecer um substrato racional de fundamentação e de convicção que se passará a enunciar.
Importa, todavia, ter presente que o presente julgamento respeita à prática de crime de abuso sexual de crianças, cuja prova é reconhecidamente difícil, muitas vezes “em virtude das ameaças que os autores fazem aos menores para não denunciarem, o próprio medo das vítimas de que os pais saibam ou a compreensão de que “aquilo não era coisa normal” (Vide Veloso de França, Fundamentos de Medicina Legal, Koogan, 2005, pág. 133).
Assim, e concretizando, no caso vertente, no que toca à ocorrência dos factos típicos ajuizados e seu circunstancialismo espácio-temporal, a convicção do tribunal assentou, desde logo, nas declarações prestadas pelo ofendido, PF, ouvido em sede de declarações para memória futura.
Nelas, de modo verídico, genuíno, sério, sem hesitações ou resistências e esclarecido, de forma mais ou menos pormenorizada - o que é compreensível face ao tempo entretanto decorrido e à vergonha e constrangimento que revelou sentir por via de tais factos – os confirmou nos precisos termos em que se deixaram expostos como provados.
E, diga-se, não é de estranhar que os não tenha narrado voluntariamente – só o faz quando descoberto nos moldes que a seguir se hão-de enunciar –, quando é sabido que comportamentos como aqueles de que foi vítima geram fortes sentimentos de culpa (aqui, seguramente, exacerbados em virtude de ter recebido dinheiro e presentes do arguido em troco do seu silêncio e da sua “colaboração”), vergonha, angústia e preocupação com a reacção de terceiros, sobretudo dos pais.
Mais ainda, esses comportamentos, têm efeitos dramáticos nas vítimas, sobretudo nas de sexo masculino, ao nível da sua orientação sexual, que vêem afectada, tornando-lhes mais difícil a sua denúncia.
E, a conferir ainda mais força às suas declarações, que se pautaram por marcante credibilidade pontuou a outra prova trazida aos autos.
Desde logo, tiveram essa virtualidade os depoimentos prestados pelos seus progenitores, PC e RS.
De forma sentida, relataram ao tribunal a confiança que o arguido, colega de trabalho do primeiro e a quem viam como amigo, lhes merecia.
Por isso, nunca de nada desconfiaram, nem mesmo quando o arguido presenteou o seu filho com um computador. Viram nessas ofertas actos de amizade e de generosidade de alguém com um poder económico (ainda assim) superior ao deles.
Confirmaram ainda os convívios ocorridos na casa de uns e outros que, como decorre dos factos provados, o arguido aproveitou para os aí narrados actos sexuais com o menor.
Só tiveram conhecimento dos factos típicos supra descritos pelo MA, primo do menor.
Este, no seu depoimento, narrou ao tribunal que viu as conversas mantidas no “Messenger” entre o arguido e o seu primo e deu-se conta do seu óbvio cariz sexual. Viu a fotografia do arguido, a quem conhecia de convívios na casa dos seus tios.
O menor, confrontado com essa descoberta, logo começou a chorar.
Alertou de imediato os pais do menor. Primeiro a tia e depois o tio, que, num primeiro momento, ficaram sem reacção. Foram, depois, a casa do arguido, mas a mulher disse-lhes que ele não estava.
Relatou ainda ao tribunal que o primo, nos últimos tempos, lhe “bloqueava” o acesso ao seu computador, não o deixando a ele aceder para jogar, o que antes nunca fizera. Pensa que o terá feito porque as mensagens enviadas pelo “Messenger” aparecem, em simultâneo, no telemóvel e no computador e, portanto, para que ele nada descobrisse.
Estas testemunhas, com destaque, naturalmente, para os seus progenitores, relataram de modo convincente e assertivo as consequências que advieram para o menor da conduta delituosa do arguido.
De inquestionável peso na formação do convencimento do tribunal revelou- se ainda a conversação mantida entre o arguido e o PF no dia 20 de Agosto de 2015, via “Messenger” (aquela a que, de resto, o identificado MA fez expressa menção no seu depoimento como sendo a que viu aquando da descoberta dos factos), fisicamente reproduzidas a fls. 42 a 58 dos autos.
Diga-se, aqui, que o arguido refere na sua contestação ser nula tal prova. Funda tal nulidade na invocação de não lhe pertencerem nem serem da sua autoria. Ou seja, na realidade, o assim invocado não configura uma qualquer nulidade (por isso não foi como tal conhecida em sede de saneamento dos autos) mas, antes, uma óbvia impugnação do merecimento probatório de tal conversa.
Sem sucesso, desde já se adianta.
Essa conversa (troca de mensagens escritas) foi vista e trazida aos autos na sequência de autorização dada pelo pai do menor e não há dúvidas quanto a estarem no perfil do utilizador correspondente a este último (cfr. auto de fls. 38 a 40). Mas não há também dúvidas em dizer que têm como co-protagonista o arguido, apesar de não se ter logrado apurar a identificação da máquina, nome o endereço a que estavam atribuídos os endereços de IP a que estavam associadas, uma vez que essa informação, quando solicitada à MEO, já não estava disponível.
Mostra-se inequívoco que foi o arguido o utilizador do perfil do facebook de onde emergem essas mensagens e nele, de resto, surge a fotografia do seu rosto. E, diga-se, nem sequer foi suscitada a possível falsidade de tal perfil, que nada inculca.
Reitera-se, pois, que foi ele quem trocou com o menor as mensagens transcritas. Atente-se em que, sintomaticamente, nelas faz alusão a uma irmã que reside em Jersey e, quando ouvido em declarações, em julgamento, referiu ter duas irmãs a aí residir. Mais ainda, noutra diz estar então de férias e que ia regressar ao trabalho no dia 10 de Setembro. Agindo oficiosamente, o tribunal solicitou à Câmara Municipal de Machico, sua entidade patronal, que informasse em que período o arguido gozara férias no ano de 2015. A informação prestada é com isso coincidente: Em 2015, o arguido gozou férias de 10 de Agosto a 9 de Setembro.
E, o seu teor, empresta inquestionável veracidade às declarações prestadas pelo menor e acabam por atestar, afinal, tudo quanto por ele relatado. Os favores sexuais em troca de dinheiro (a tua família não pode ver ofertas, disse o arguido); a marcação de encontros com esse objectivo; a pressão do arguido sobre o menor para que tudo permanecesse em segredo; a envolvência existente; a recusa/medo do menor quanto a actos sexuais a praticar.
O arguido, nas suas declarações, negou a prática dos factos integradores dos crimes que lhe foram imputados.
Não é de estranhar. O abusador, em regra, uma vez efectuada a denúncia, adopta em relação a ela uma atitude de aparente indiferença e nega os factos. Com frequência, estes sujeitos carecem de sentimentos de culpa mercê de um mecanismo de distorção cognitiva que neutraliza quaisquer juízos de auto- inculpação (v.g., “até gostou”, “não lhe fiz mal”, “foi um jogo”, “a culpa é dele”), evitando assim qualquer mal-estar que poderia desencadear neles a consciência desses actos, pelo que não há que esperar reacções de auto-inculpação nos agressores sexuais de crianças (neste sentido, Jiménez Cortés y Martin Alonso, Valoración del Testimonio en Abuso Sexual Infantil, ASI, Cuadernos de Medicina Forense, nºs 43 a 44, Janeiro – Abril de 2006, pág. 85).
Essa sua negação, no entanto, não mereceu qualquer credibilidade, não tendo sido de molde a infirmar a convicção gerada pelas declarações prestadas pelo menor, PF, pelas sobreditas conversações, e pelos depoimentos prestados pelas referidas testemunhas que, de modo inequívoco, permitiram a aquisição processual da sua evidenciada conduta delituosa.
A sua negação foi confrangedora. As suas declarações foram inseguras, hesitantes, comprometidas, contraditórias.
Admite apenas alguns convívios entre as famílias. Disse nunca ter estado sozinho com o menor. Acabou por admitir que o seu filho lhe criara um perfil no Facebook. Se num primeiro momento tal negou, acabou por admitir ter oferecido ao menor um computador já usado. Referiu que, afinal, estava no seu quarto, acordado, quando, perante a descoberta dos factos, os pais do menor o foram procurar à sua casa para “tirar satisfações”. Todavia, disso se tendo dado conta, não foi ao seu encontro, clamar a sua inocência. Sintomático, dizemos nós.
Inverosímil foi também a explicação que adiantou para justificar a eclosão do processo. Segundo ele, tudo foi inventado pelo pai do menor, seu colega de trabalho, como forma de se vingar porque ele, arguido, passou a recusar-se a, durante o horário de trabalho de ambos, transportá-lo a casas para ele aí fazer biscates.
Para não dizer mais, a personalidade e dor reveladas pelo pai do menor em julgamento revelaram que seria incapaz de colocar o seu filho numa tal posição.
Já o dolo (intencionalidade) que presidiu à conduta do arguido (facto do foro psicológico), retirou-o o tribunal da objectividade da sua conduta, que claramente o permite presumir, em conformidade com as regras da experiência comum (cfr., neste sentido, a título meramente exemplificativo, o Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 03/12/2008, disponível em www.dgsi.pt).
Relevante foi ainda, no que toca aos factos típicos ilícitos cometidos pelo arguido, o acervo documental junto aos autos (algum já atrás referenciado), e, assim, o auto de denúncia de fls. 3 e verso (na sua objectividade), a impressão de conversa no “chat” do “Facebook” de fls. 42 a 58, os documentos de fls. 69 a 77, 83 e 91, o assento de nascimento de fls. 102 a 103, o ofício de 235; o fotograma de fls. 256.
Deste modo fundou o tribunal o seu convencimento para dar como provada a matéria factual vertida nos pontos 1. a 23., inclusive, e em 30. a 34., inclusive, respectivamente.
A aquisição processual da factualidade contida nos pontos 24. a 28., inclusive, resultou do relatório social referente ao arguido, com que os autos foram instruídos.
Para dar como assente que o arguido não tem passado criminal (cfr. ponto 29), atentou o tribunal no seu Certificado de Registo Criminal, junto a fls. 193, que tal atesta.
A total ausência de prova fundamentou a indemonstração da factualidade dada como não provada sob as alíneas A) e B).”
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar.
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões suscitadas são:
- Nulidade da sentença por alteração substancial dos factos e não comunicação do art.º 359º CPP;
- Nulidade da sentença por falta de fundamentação e de exame crítico da prova;
- Insuficiência da fundamentação para prova dos factos;
- Erro notório na apreciação da prova;
- Nulidade da sentença nos termos do art.º 379º n.º 1 a) CPP;
- Nulidade da sentença por omissão de pronúncia;
-Se a pena de prisão deveria ser suspensa na respectiva execução;
- Se o montante indemnizatório fixado se mostra excessivo.
- Se existe prova suficiente dos factos provados 7 e 8.
O recorrente suscita como primeira questão a nulidade da sentença nos termos do art.º 379º n.º 1 al. b) CPP considerando que a alteração que lhe foi comunicada em audiência configura uma alteração substancial dos factos para os efeitos do art.º 359º CPP e não uma “não substancial” como foi considerada pelo tribunal.
Para cabal elucidação do problema posto, vejamos o teor do despacho em que essa “comunicação” foi feita na sessão de audiência de 27-09-2018:
"O tribunal decide reabrir a Audiência de Julgamento para comunicar à defesa uma alteração de factos vertidos na acusação e, bem assim, uma alteração da qualificação jurídica ali proposta, no que respeita a um dos crimes imputado ao arguido.
Assim, no que respeita à factualidade vertida no art. 10º da Acusação, entende o tribunal indiciado que, face à prova documental junta aos autos e às declarações prestadas pelo ofendido que os factos a que aí se alude, a terem ocorrido, tê-lo-ão sido não no dia 21 de Agosto de 2015, mas, antes, num dia não determinado, embora posterior a Setembro de 2014 e anterior a 20 de Agosto de 2015, no período da manhã.
Considera ainda o tribunal que, no que respeita ao Crime de Pornografia de Menores, p e p. pelo art. 176°, n° 1, al. b) do Código Penal, cuja prática vem imputada ao arguido, se impõe considerar a agravante prevista no art. 177°, n° 6 do mesmo Código, uma vez que, como resulta dos factos vertidos na acusação, a alegada dele vítima tem uma idade inferior a 14 (catorze) anos.
No que respeita a esta alteração da qualificação jurídica, ainda que dela resulte um crime mais grave, em face da agravação da moldura punitiva abstracta a considerar por força de tal agravação, o tribunal entende que a decisão tomada se mostra legitimada pela jurisprudência que julgamos dominante (a título meramente exemplificativo, vejam-se os Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 07-04-2015 e do Tribunal da Relação de Coimbra de 12-10-2011, ambos acessíveis em www.dgsi.pt).
Esta comunicação é, assim, feita, na sua integralidade, nos termos e para os efeitos do art. 358°, nºs 1 e 3 do Código de Processo Penal.”
Da leitura do despacho citado constatamos desde logo que a “comunicação “ abrange dois aspectos distintos: o primeiro, relativamente à determinação temporal do cometimento do facto descrito como ponto 10 da acusação e, o segundo, relativo a alteração da qualificação jurídica do crime de pornografia de menores por intervenção da circunstância agravativa prevista no art.º 177° n.º 6 do Código Penal atenta a idade da vitima que já constava da causação.
Se por relação a este último dos aspectos informados – na medida em que, não só o facto em si (idade da vitima) já constava dos factos vertidos na acusação, se tratava apenas de uma alteração na qualificação jurídica do crime com a intervenção de uma circunstância agravativa deste – dúvidas inexistem acerca da natureza não substancial dessa alteração e, por essa via, a comunicação feita, com a invocação do n.º 3 do art.º 358º CPP, se mostra como correcta e legalmente suportada, a nulidade invocada apenas poderia residir na não concessão, pelo tribunal, de prazo para a respectiva defesa, o que, na realidade e se extrai da acta de audiência em questão, se mostra não só ter sido requerido esse prazo como, também, concedido, sendo completamente inócua qualquer oposição do arguido a esse aspecto comunicado.
O cerne da discussão mostra-se assim deslocado para o primeiro dos aspectos ali referidos, a alteração relativa ao “factor tempo de ocorrência do facto” descrito no ponto 10 da acusação [No dia 21de Agosto de 2015] para “num dia não determinado, embora posterior a Setembro de 2014 e anterior a 20 de Agosto de 2015”.
O art.º 359° do Código de Processo Penal - disposição que o recorrente considera violada (conclusão I) -, dispõe sobre alteração substancial dos factos, determinando, como regra, que não pode ser tomada em conta pelo tribunal.
Mas alteração substancial dos factos significa uma modificação estrutural dos factos descritos na acusação, de modo a que a matéria de facto provada seja diversa, com elementos essenciais de divergência que agravem a posição processual do arguido, ou a tornem não sustentável, fazendo integrar consequências que se não continham na descrição da acusação, constituindo urna surpresa com a qual o arguido não poderia contar, e relativamente às quais não pode preparar a sua defesa.
É este o sentido da definição constante do artigo 1°, n° 1, alínea f), do Código de Processo Penal para «alteração substancial dos factos», que se apresenta, assim, como um conceito normativamente formatado: «aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis».
A alteração substancial dos factos pressupõe, pois, uma diferença de identidade, de grau, de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos essenciais, ou materialmente relevantes de construção e identificação factual, e que determine a imputação de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Uma vez produzida a prova e fixados os factos provados, uma alegada diferença e o nível de extensão e intensidade que apresente, há-de ser avaliada pela consideração de dois módulos de circunstâncias: a acusação, ou a pronúncia, se a houver, de um lado, e os factos provados, de outro. E desta comparação não resulta, no caso, que os recorrentes tivessem sido condenados por crime diverso ou praticado em circunstâncias diferentes das que foram descritas na acusação.
Tal como vem referido e por isso delimitado pela formulação das conclusões, o recorrente invoca a existência de modificação, qualificando-a de substancial, na medida em que entre uns e outros factos se alargou o espaço temporal e “possibilitou, assim, retratar um episódio incriminador para o arguido que, antes da modificação, e face à prova que se produziu, não seria suficiente para tal incriminação.” Mais alega que “Tal alteração é efetuada com o propósito de se poder "encaixar" no período temporal alterado, fatos que já se sabia, não se encaixarem na data indicada na acusação, e com vista a possibilitar a condenação do arguido que, sem ela, não o poderia ser, pelo que nunca poderia deixar de ter-se como incriminadora e, por isso, substancial e geradora de nulidade da sentença, uma vez que o arguido a ela se opôs.”
Confessamos que temos alguma dificuldade, para não dizer impossibilidade, de entender por que razão o recorrente alega que antes da modificação, e face à prova que se produziu, o facto descrito na acusação não seria suficiente para tal incriminação; certamente só se considerasse que a sua negativa acerca do cometimento do mesmo facto seria o suficiente para tal não incriminação.
Porém, a “comunicação” dessa alteração, sem cuidar já e agora se era substancial ou não, não ocorre nem dela decorre o efectivo e real comprometimento do tribunal em vir a consigná-la, a final, na sentença; essa comunicação apenas indica essa possibilidade.
Para Cavaleiro de Ferreira (“Curso de Processo Penal”, 191, III vol., pg. 49 e segs.), o processo tem de ter um facto concreto na sua existência real e não um conceito de facto. A prova só se dirige a acontecimentos reais, e não a conceitos abstractos. Por isso, os factos a apreciar na sentença são os factos concretos descritos na pronúncia (hoje na acusação ou no requerimento de abertura de instrução). (…).
O conceito de identidade do facto não irá buscar-se assim ao direito material; a identidade do facto tem de apreciar-se naturalisticamente, como facto concreto, real (…).
Para fundamentar naturalisticamente a identidade, deve atender-se aos factos praticados, ou seja à acção. Podem variar as circunstâncias, os elementos acidentais da actividade que constitui objecto do processo, mas não a própria acção”.
Consideremos assente tal conceito de facto.
Porém, ao direito processual penal não interessa um qualquer facto naturalístico, mas apenas e tão só o que está relacionado com a acção humana, com a vontade do homem.
Acção essa que, para ser relevante, tem de ser típica, ilícita e culposa. Ou seja: os factos têm relevância jurídico-penal quando fundamentam a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança porque integram um tipo legal, isto é, violam bens jurídicos penalmente tutelados, tal como foram definidos; quando são subsumíveis a um tipo legal de crime.
O objecto do processo, definido pela acusação ou pelo requerimento de abertura da instrução, é, pois, constituído por aquele facto naturalístico, dela constante, situado no passado, com a sua identidade, imagem e valoração social, que viola bens jurídicos penalmente tutelados, e por cuja prática o agente é alvo de censura.
Quando se verifica alteração dos factos?
A alínea f) do n.º 1 do art.º 1º do CPP considera alteração substancial dos factos aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Alterar significa mudar, modificar, introduzir (factos novos).
Não é, porém, toda e qualquer modificação que a lei proíbe, mas apenas e tão só a que importe alteração do objecto do processo, que mexa com os direitos do arguido.
Por isso, não há alteração do objecto do processo quando aos factos da acusação se retiram algum ou alguns, isto é, se reduz o objecto do processo já que aqueles direitos permanecem intocáveis: por um lado, teve o arguido oportunidade de se defender de todos os que restam; por outro, não se vê confrontado com qualquer decisão-surpresa.
Só quando aos factos da acusação se acrescentam outros, novos, ou se substituem os mesmos por outros, novos, é que estamos perante a alteração dos factos a que alude o artigo 1º.
Ora, pelo confronto do facto como se mostra descrito no ponto 10 da acusação pública com o que resulta descrito depois da alteração facilmente concluímos que o facto naturalístico, do ponto de vista da relevância jurídico-penal, se mantém inalterado: o encontro entre o arguido e o PF no parque de estacionamento do referido estabelecimento comercial “Modelo Continente”, em Machico, tendo-se dirigido ambos às instalações sanitárias desse estabelecimento, a pedido do arguido e com as demais referências factuais e consequentes vertidas nos pontos 11 a 14 seguintes.
Ora, tal como se mostra decidido nos Ac.s da Relação do Porto de 1/02/2000 e 20/02/2002, ambos disponíveis em www.gde.nj.pt/jtrp, respectivamente, “A alteração da data, diversa da que constava da acusação, não tendo por efeito a imputação de crime diverso nem agravação dos limites máximos da sanção aplicável, não constitui alteração substancial ou não substancial dos factos.”, e “A simples alteração da data da ocorrência dos factos, não constitui para o arguido o surgimento de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos aplicáveis da pena, tratando-se apenas de uma alteração meramente circunstancial do objecto do processo.
Aliás, tendo o arguido negado a prática dos factos, como consta, in casu, da contestação, mantendo tal posição no julgamento, a constatação de que os mesmos ocorreram numa data, que não a constante da acusação, em nada afecta a estratégia da sua defesa.
Em consequência, no caso em apreço, está-se perante uma alteração não substancial dos factos e não de uma alteração substancial.”
Nenhuma imposição existia, pois, de comunicação a que se refere o art.º 359º CPP pelo que a apontada nulidade inexiste.
Como segunda questão, aponta o recorrente ao acórdão condenatório a nulidade por falta de fundamentação e de exame critico das provas nos termos dos artigos 374º n.º 2 e 379º n.º 1 al. a) ambos do CPP, sustentando o recorrente que o acórdão não indica os meios de prova e a razão de credibilidade dos mesmos; ao invés do alegado, acaba por referir, desde logo nas conclusões VIII e IX, que o tribunal invocou o meio de prova as declarações do menor/assistente e os demais familiares que depuseram.
Independentemente da contradição apontada nos termos em que a nulidade se mostra invocada, como é sabido, o dever de fundamentar, no que diz respeito às decisões judiciais que não sejam de mero expediente, decorre desde logo do art.º 205.º, n.º1, da Constituição da República Portuguesa, que o enuncia.
Tal dever mostra-se renovado na lei processual penal no respectivo art.º 97.º, n.º 5, sem prejuízo de outras exigências específicas para determinados actos decisórios em particular.
Tal é o que sucede com a sentença, para o qual rege especificamente o art.º 374.º, n.º 2, que, depois de enunciar os requisitos do relatório (regulado no respectivo n.º 1), afirma dever seguir-se a fundamentação, onde deverá constar a enumeração dos factos provados e não provados (o que está feito), “bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de factos e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
Este exame crítico das provas foi uma exigência particular introduzida pela revisão operada ao Código de Processo Penal em 1998, isto por decorrência de diversas decisões do Tribunal Constitucional que julgaram não conforme ao texto fundamental, uma interpretação do n.º 2 do art.º 374.º do Cód. Proc. Penal “segundo a qual a fundamentação das decisões em matéria de facto se basta com a simples enumeração dos meios de prova utilizados em 1.ª instância, não exigindo a explicitação do processo de formação da convicção do tribunal por violação do dever de fundamentação das decisões dos tribunais previsto no n.º1 do art.º 205.º da Constituição, bem como, quando conjugada com a norma das als. b) e c) do n.° 2 do art. 410.º do mesmo Código, por violação do direito ao recurso consagrado no n.° 1 do artigo 32.º, também da Constituição”.
Assim, para além da acima referida enumeração, passou a ser necessário acrescentar em termos de fundamentação, pelo menos uma explanação ou justificação das razões que levaram o tribunal a precisamente dar maior relevo a este sobre aquele meio de prova, ou a não conferir qualquer relevância a um qualquer outro produzido em audiência.
Tal como decorre da invocação feita e da citação desse segmento da decisão recorrida, não estamos perante uma situação de “simples” ou total ausência de fundamentação.
O que se adivinha e extrai da invocação feita pelo recorrente, o problema situar-se-á ao nível do cumprimento de tal dever.
Sobre esta matéria pronunciaram-se doutrinariamente Simas Santos – Leal Henriques in Código de Processo Penal Anotado, II Vol., 2.ª Ed., pág.ªs 536/7, onde manifestaram o entendimento de que “(…) afigura-se-nos que deve ela ser entendida não no sentido de se traduzir num detalhado exame crítico do conteúdo da prova produzida (que a ter lugar é suportado pela documentação da prova e pela sua posterior reapreciação por parte do Tribunal Superior, e não pela intermediação subjectivada do tribunal, relatada tão só por um dos seus membros, sobre a forma de «apreciação crítica das provas» e a partir de meras indicações não obrigatórias dadas por cada membro do tribunal recorrido), mas antes no exame crítico dos próprios meios de prova, designadamente da sua razão de ciência e credibilidade, por forma (como refere o Tribunal Constitucional, no citado Ac. n.º 680/98) a «explicitar (d)o processo de formação da convicção do tribunal».
E conforme o Ac. do STJ de 09/01/1997, CJ (STJ) Ano V, T.1, pág.ª 172, o art. 374.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, não exige a explicitação e valoração de cada meio de prova perante cada facto, mas tão só uma exposição concisa dos motivos de facto e de direito que fundamentaram a decisão, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Secundado por outro aresto do mesmo tribunal, de forma mais incisiva (datado de 30/06/1999, no Proc. n.º 285/99-3.ª, SASTJ, n.º 32, pág.ª 92), “a lei não exige que em relação a cada facto se autonomize a substancie a razão de decidir, como também não exige que em relação a cada fonte de prova se descreva como a sua dinamização se desenvolveu em audiência, sob pena de se transformar o acto de decidir numa tarefa impossível”.
Tal linha jurisprudencial tem vindo a ser seguida, mormente no que respeita a uma desnecessidade de explanação “facto a facto”, como sucede com o recente acórdão do STJ de 17/09/2014, no processo 1015/07.3PULSB.L4.S1 (consultável em www.gde.mj.pt/jstj ). o qual considera esse modelo de fundamentação “uma tarefa quase ciclópica, sem utilidade e mais propiciadora de reparos”, e como tal, não exigível.
Analisada a fundamentação acima transcrita, as objecções que o recorrente lhe apor, por esta via argumentativa, não têm a mínima razão de ser na medida em que a mesma satisfaz adequadamente tal desiderato.
Para a convicção formada em relação aos factos em epígrafe pontuaram:
Desde logo as declarações do menor vitima ouvido em sede de declarações para memória futura, a que se juntou a corroboração dos elementos essenciais desse depoimento pelas concretas indicações feitas pelas testemunhas progenitores, PC, e RS. , nos pontos em que relataram a relação que mantinham com o arguido, o modo como adveio ao respectivo conhecimento da situação relacional com o arguido em que o seu filho se encontrava envolvido, a descrição feita desse conhecimento através do MA., primo do menor, que também teve a oportunidade de relator o modo como chegou ao seu conhecimento o que se passava e, não menos importante porque mais esclarecedora e impressiva, a troca de correspondência, via facebook, entre o arguido e o ofendido.
Mais se deixaram explicadas as razões, por um lado, para a credibilização da versão apresentada pela prova arrolada de acusação e, por outro, para a não credibilização da versão trazida a julgamento pelo arguido como muito bem desenvolve o tribunal pelas páginas 14 a 16 da decisão recorrida.
Por outro lado e pela leitura das razões em que o recorrente funda a nulidade invocada – a menção à natureza de depoimento indirecto do que o menor lhes reportou ao prestado pelos familiares que depuseram de forma "sentida" como declara o Tribunal – nunca poderia servir como evidencia de uma nulidade reflectida e resultante da fundamentação relativa à formação da convicção do tribunal.
Mesmo fazendo um mero exercício de leitura isolada da mesma fundamentação, mostra-se claramente perceptível que qualquer intérprete chamado à sua leitura, fica em condições de conhecer o percurso lógico efectuado pelo Tribunal para assim ter julgado.
Na perspectiva da nulidade invocada, estão indicadas as provas, as razões pelas quais o tribunal a quo preferiu aquela versão dos acontecimentos e se afastou a por aquele adiantada, pelo que improcede a mencionada nulidade.
Continua o recorrente pela invocação de uma insuficiência da fundamentação para prova dos factos, agora dirigida especificamente à parte em que se deu como provada a prática de actos sexuais com o menor, seja para a alegada prova de fotografias remetidas via Facebook, sendo que a única prova em que o Tribunal assentou a convicção da prática de actos sexuais com o menor foi as declarações do menor.
Sobre essas declarações, diz-se na motivação da decisão de facto:
“Nelas, de modo verídico, genuíno, sério, sem hesitações ou resistências e esclarecido, de forma mais ou menos pormenorizada - o que é compreensível face ao tempo entretanto decorrido e à vergonha e constrangimento que revelou sentir por via de tais factos – os confirmou nos precisos termos em que se deixaram expostos como provados.
E, diga-se, não é de estranhar que os não tenha narrado voluntariamente – só o faz quando descoberto nos moldes que a seguir se hão-de enunciar –, quando é sabido que comportamentos como aqueles de que foi vítima geram fortes sentimentos de culpa (aqui, seguramente, exacerbados em virtude de ter recebido dinheiro e presentes do arguido em troco do seu silêncio e da sua “colaboração”), vergonha, angústia e preocupação com a reacção de terceiros, sobretudo dos pais.
Mais ainda, esses comportamentos, têm efeitos dramáticos nas vítimas, sobretudo nas de sexo masculino, ao nível da sua orientação sexual, que vêem afectada, tornando-lhes mais difícil a sua denúncia.”
É sabido que os crimes sexuais em geral (e os praticados num contexto intrafamiliar ou de algum modo análogo, em particular), decorrem de forma oculta, longe da “vista” de terceiros. Em muitos casos de abuso sexual, os abusadores são familiares, amigos, vizinhos ou pessoas próximas da vítima.
Compreende-se, pois, que no âmbito do elenco dos meios de prova admissíveis – constituindo princípio legal o de que «são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei» (artigo 125.º do C.P.P,) –, a apreciar segundo as regras da experiência comum e a livre convicção (embora motivada e juridicamente controlável) da entidade decisora, assumem particular relevo as declarações das ofendidas (ou ofendidos), designadamente se forem menores, pois atenta a natureza do bem jurídico violado, o seu sujeito activo procura rodear-se, na prossecução dos seus propósitos, das maiores cautelas, longe dos olhares intrusos, actuando sem dar nas vistas, para não se comprometer.
Quer isto dizer que a prova da verificação dos factos, nos crimes de natureza sexual, por força das circunstâncias, pode ser particularmente difícil, já que escasseia a prova directa e, regra geral, só o arguido e a vítima têm conhecimento da maioria dos factos.
Daí que assuma especial relevância o depoimento da vítima, desde que, como é evidente, o mesmo seja credível e esteja em sintonia com as regras da experiência comum, de molde a formar a convicção do julgador. Se tais declarações, criticamente analisadas com recurso aos subsídios da psicologia judiciária, vierem a mostrar-se verosímeis e credíveis, constituirão um importante e muitas vezes decisivo meio de prova.
Em matéria de apreciação da prova, o referido artigo 127.º dispõe, como já se disse supra, que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
Na expressão regras da experiência incluem-se as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios, devendo as inferências basear-se na correcção do raciocínio, nas regras da lógica, nos princípios da experiência e nos conhecimentos científicos a partir dos quais o raciocínio deve ser orientado e formulado (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 2.ª edição, p. 127, citando F. Gómez de Liaño, La Prueba en el Proceso Penal, 184).
Atentas as naturais dificuldades de reconstituição do facto delituoso, sobretudo quando perpetrado de forma oculta e longe da vista de terceiros, há que recorrer, por vezes, à prova indirecta para basear a convicção da entidade competente sobre a existência ou não da situação de facto.
Quer isto dizer que, na ausência de prova directa (prova que se refere imediatamente aos factos probandos que integram o tema da prova), todos reconhecem a possibilidade de o tribunal deduzir racionalmente a verdade dos factos a partir da prova indirecta, devidamente valorada (cfr. Acórdão da Relação de Coimbra, de 9 de Fevereiro de 2000, C.J., Ano XXV, I, pp. 51 e seguintes; Acórdão da mesma Relação, de 11 de Maio de 2005, proc. 1056/05, www.dgsi.pt).
Revertendo ao tipo de crime de que nos ocupamos, com vítimas menores, por vezes a prova, para além das declarações da vítima, que esbarra com a negação do arguido, é mais indirecta que directa, cuja apreciação envolve um elevado nível de tratamento cognitivo (deduções e induções), sempre a partir das regras da experiência. É que, na maioria dos casos, o tribunal confronta-se com duas posições acerca dos factos: a da vítima que os denuncia e a do arguido que normalmente os nega.
Assim, a prova no âmbito deste tipo de criminalidade passa, essencialmente, pelas declarações da vítima.
O menor prestou nos autos, como já se disse, declarações para memória futura, nos termos previstos na lei.
Mediante este tipo de diligência pretende-se, essencialmente, não sujeitar as vítimas a interrogatórios sucessivos e traumatizantes, que as obriguem a um constante rememorar dos factos em questão.
Importa ter todo o cuidado no modo de conduzir a tomada deste tipo de declarações, desde logo adequando a linguagem à idade do declarante, facilitando a comunicação em matérias que mesmo para adultos são extremamente penosas, por estarem em causa quer questões morais, quer de pudor, que podem condicionar o desenrolar da diligência.
A nosso ver, a tomada de declarações teve em conta as necessárias cautelas e não suscita reparos.
Estando em causa um tipo de abuso que não deixa evidência física do ponto de vista médico-legal, vejamos, agora, se existem elementos externos às declarações da menor que corroborem a sua fidedignidade/credibilidade.
E esses elementos credibilizadores mostram-se não só elencados – os depoimentos os familiares e o teor das mensagens trocadas via facebook - como demonstrada a interligação entre eles e as declarações do ofendido e, ainda mais, naquilo que se mostram descredibilizantes para a versão do arguido.
Portanto e em conclusão, a invocada insuficiência não se mostra evidenciada na decisão recorrida mormente na fundamentação da decisão fáctica ali vertida.
Insurge-se ainda o recorrente contra a decisão condenatória apontando-lhe o vício de erro notório na apreciação da prova, nos termos do art.º 410º n.º 2 al. c) CPP, situando tal vício nos factos provados, “designadamente os identificados em 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10°, 11°, 12°, 13°, 14°, em que a prova documental é inexistente, verificando-se, quando muito, declarações contraditórias do menor e depoimentos indirectos dos familiares” e daí extraindo que deveria “o arguido ser absolvido dos crimes de que vem acusado”.
Em primeiro lugar, temos a apontar que a consequência que o recorrente retira da, pretendida, afirmação de existência do vicio nunca resultaria imediata e simplisticamente a sua absolvição dos crimes, mas, quando muito e na eventual impossibilidade de estes tribunal de recurso suprir o vicio, num reenvio do processo nos termos do art.º 426º CPP.
Vejamos agora do vício.
O “erro notório na apreciação da prova” existe quando, no dizer de Tolda Pinto, in “A Tramitação Processual Penal”, 2.ª Edição, pg. 1036, sg., “o juízo formulado revele uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários, de todo insustentáveis. A incongruência há-de ser de tal modo evidente que não passe despercebida ao comum dos observadores, ao homem médio (...), ao observador na qualidade de magistrado, dotado de formação e experiência adequadas a um tribunal de recurso. Esse erro há-de ser evidente aos olhos dos que apreciam a decisão e seus destinatários, sem necessidade de argúcia excepcional (...)”.
A nível jurisprudencial é também entendimento pacífico que o referido erro só existe quando, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, sendo esta uma limitação ao princípio da livre apreciação da prova – Ac. do STJ, de 4/10/2001, CJ. (Acs. Sup.) Ano IX, Tomo III, 182.
O recorrente radica o vício numa ostensiva falta de prova por inexistência de prova documental e nas contraditórias declarações do menor e depoimentos indirectos dos familiares.
Por definição e natureza do próprio vício a respectiva aferição terá de ser feita dentro da própria decisão recorrida e do seu texto - tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum (vide, entre muitos outros o Ac. do STJ de 16JUN99, in BMJ 488, pág. 262 e o Ac. do STJ de 07JUL99, 3ª Secção, cujo sumário se encontra publicado na página da Internet, Boletim nº 33, decidiu que (…) “O erro notório na apreciação da prova, previsto na al. c), do nº 2, do art. 410º do CPP não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a do próprio recorrente, e só existe quando do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta por demais evidente a conclusão contrária àquela a que chegou o tribunal».
Ora, as considerações argumentativas que o recorrente tece para a afirmação do vício em questão resultam e demonstram da sua parte apenas e somente uma diferente apreciação da prova produzida em audiência, impugnando dessa forma a convicção assim adquirida e pondo em causa a regra da livre apreciação da prova.
Ora – tal como se salientou no Ac. do Tribunal Constitucional 198/2004 de 24/03/2004, D.R. II Série, de 02/06/2004 - a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode assentar, de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção.
Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão.
«O julgador é livre, ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja “vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório», (Cavaleiro Ferreira, in “Curso de Processo Penal”, 1986, 1º vol., pág.211). Daqui decorre que a crítica à convicção do tribunal a quo, sustentada na livre apreciação da prova e nas regras da experiência, não pode ter sucesso se se alicerçar apenas na diferente convicção do Recorrente sobre a prova produzida.
A motivação expressa pelo tribunal a quo é suficiente para habilitar os sujeitos processuais, bem como o Tribunal de recurso, a concluir que as provas a que aquele tribunal atendeu são todas permitidas por lei, de acordo com o preceituado no art.º 355º, do CPP, e que o Colectivo seguiu um processo lógico e racional na formação da sua convicção, desta não resultando uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou claramente violadora das regras experiência comum na apreciação da prova.
Nestes termos, mais nada nos resta senão salientar que a prova carreada para o processo e produzida em sede de audiência de discussão e julgamento se revela suficientemente esclarecedora e, neste sentido, improcede nesta parte o recurso do arguido.
Invoca ainda o recorrente que a decisão condenatória encerra de nulidade nos termos do art.º 379º n.º 1 al. a) CPP por força de “dar como provados fatos ocorridos, pasme-se, não num dia, não numa semana, não num mês, mas num período que corresponde a cerca de um ano (entre Setembro de 2014 a Agosto de 2015, ou ainda, posterior a Setembro de 2014 e antes de 20 de Agosto de 2015 - cfr. 3°, 8° e 10" dos provados), assim talvez possibilitando encaixar em tal período qualquer data ou momento a que a prova já produzida conduzisse, sendo que esta indefinição temporal que impossibilita uma cabal defesa do arguido” isto “ superando o que fez a acusação, que não localiza de forma definida e precisa a data em que terão ocorrido todos os fatos (cfr. artigos 3o e 8o da acusação), conforme exigido pelo artigo 283° do CPP”.
Refere o art.º 379.º CPP, soba a epigrafe “Nulidade da sentença” que
“1– É nula a sentença:
a)- Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º -A e 391.º -F;
(…)”
Deste preceito resulta que a nulidade invocada apenas poderá ser aferida pro relação às menções constantes da sentença “referidas no n.º 2”[ Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal], aspectos sobre os quais já tivemos oportunidade de concluir não existir qualquer nulidade, e às menções “referidas … na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º “ em que, claramente, não se inclui qualquer menção quanto à indicação da concreta e especifica circunstância temporal do cometimento dos factos.
Se bem entendemos a argumentação desenvolvida pelo recorrente até pelas menções a anteriores incidências processuais que apontara à “acusação, que não localiza de forma definida e precisa a data em que terão ocorrido todos os fatos” e daí a referência ao art.º 283º CPP, certo é que, tal como já mencionámos acerca da questão anterior relativa à natureza substancial ou não da comunicação que lhe foi feita em audiência, a data dos factos, na esteira do que se mostra decidido no ac. Relação de Lisboa de 05/11/1996, disponível em www.gde.mj.pt/jtrl: “A falta de indicação da data da prática dos factos não constitui um requisito essencial da acusação em termos de se considerar manifestamente infundada uma acusação que a omita.”
De qualquer modo, no caso de que nos ocupamos não se mostra qualquer omissão de data dos factos, mas, tão-somente, a definição dum espaço temporal mais ou menos alargado em que os factos terão ocorrido, o que faz toda a diferença para o que invoca o recorrente em termos de afectação do seu direito à defesa.
Esta defesa, uma vez que tal, como se extrai da acta de julgamento em que a comunicação da alteração não substancial dos factos foi feita, o arguido, depois de uma oposição em que se insurgiu quanto à natureza da alteração, requereu prazo para a defesa e o mesmo foi-lhe concedido de imediato, não se mostra minimamente afectada com a indicação da ocorrência dos factos no referido espaço temporal.
Inexistem pois razões para a invocada nulidade.
Em termos de nulidades suscitadas, aponta ainda o recorrente nas conclusões XIII a XVI que o tribunal omitiu pronúncia sobre nulidades atempadamente invocadas pelo arguido em vários momentos processuais anteriores, designadamente nulidade da prova documental constante de fls. 42 a 58 dos autos, seja por não pronúncia no momento de saneamento do processo seja por remessa dessa questão para a sentença final, o que o terá violado os seus direitos de defesa na medida em que se viu impedido de produzir prova contra o conteúdo desses elementos.
Se bem conseguimos contextualizar a questão posta pelo recorrente, o cerne da sua argumentação dirige-se à inserção nos autos dos documentos constantes de fls. 42 a 58, relativos a mensagens trocadas no Facebook entre o ofendido e o arguido.
Se, como se extrai da consulta dos autos, a primeira referência que o recorrente fez a tais documentos foi em requerimento dirigido ao titular do inquérito e em momento processual temporalmente situado imediatamente após o encerramento do inquérito com a dedução da acusação, certo é que o Mmo. Juiz titular do processo não teria de apreciar tal requerimento no momento temporal a que se refere o art.º 311º CPP na medida em que tal requerimento não lhe era dirigido.
Por outro lado, o reafirmar dessa concreta problemática por parte do arguido na contestação que ofereceu após a notificação da acusação não impõe, só por si, que tenha de ser apreciada a questão posta em momento seguinte e imediato, depois de observado o contraditório por parte do M.º P.º e do assistente.
Como se mostra feito no caso, essa concreta questão foi relegada para a decisão final, embora no despacho que tal decidiu não se mostre apontada a razão de ser desse postergar; quiçá pelo entendimento de que, produzida a prova testemunhal, o tribunal estivesse em melhores condições para avaliar a eventual nulidade dessa prova isto por indagação do modo, como e por quem terá sido obtida ou como se deu a sua apresentação ao processo.
Mas desse prostergar de conhecimento até à possibilidade de violação do direito de defesa do arguido vai um caminho muito longo na medida em que, com a notificação da acusação que foi feita ao arguido, este já era sabedor da existência de tais documentos no processo e, pela respectiva consulta, tomar conhecimento concreto do que ali se dizia e organizar a sua defesa quanto a esse concreto aspecto.
E a prova de que essa defesa foi pensada mostra-o o alegado na contestação, no ponto 4º quando ali refere que “a mesma não pertence nem é da autoria do arguido“.
Não cuidamos, agora e aqui, de apreciar a justeza da conclusão tirada pelo Colectivo acerca da autoria das mensagens em questão quando na matéria de facto provada considera o arguido como autor das mesmas – isto só seria atacável por via de invocação de vício da sentença ou por via da impugnação de facto a que se refere o art.º 412º n.º 3 CPP –, mas apenas apreciar da nulidade por omissão de pronúncia quanto a essa matéria concreta.
E essa concreta nulidade não ocorreu na medida em que a nulidade dessa prova se mostra efectivamente apreciada, embora de uma forma pouco convencional porque no interior da fundamentação da decisão fáctica: “De inquestionável peso na formação do convencimento do tribunal revelou- se ainda a conversação mantida entre o arguido e o PF no dia 20 de Agosto de 2015, via “Messenger” (aquela a que, de resto, o identificado MA fez expressa menção no seu depoimento como sendo a que viu aquando da descoberta dos factos), fisicamente reproduzidas a fls. 42 a 58 dos autos.
Diga-se, aqui, que o arguido refere na sua contestação ser nula tal prova. Funda tal nulidade na invocação de não lhe pertencerem nem serem da sua autoria. Ou seja, na realidade, o assim invocado não configura uma qualquer nulidade (por isso não foi como tal conhecida em sede de saneamento dos autos) mas, antes, uma óbvia impugnação do merecimento probatório de tal conversa.
Sem sucesso, desde já se adianta.
Essa conversa (troca de mensagens escritas) foi vista e trazida aos autos na sequência de autorização dada pelo pai do menor e não há dúvidas quanto a estarem no perfil do utilizador correspondente a este último (cfr. auto de fls. 38 a 40). Mas não há também dúvidas em dizer que têm como co-protagonista o arguido, apesar de não se ter logrado apurar a identificação da máquina, nome o endereço a que estavam atribuídos os endereços de IP a que estavam associadas, uma vez que essa informação, quando solicitada à MEO, já não estava disponível.
Mostra-se inequívoco que foi o arguido o utilizador do perfil do facebook de onde emergem essas mensagens e nele, de resto, surge a fotografia do seu rosto. E, diga-se, nem sequer foi suscitada a possível falsidade de tal perfil, que nada inculca.
Reitera-se, pois, que foi ele quem trocou com o menor as mensagens transcritas. Atente-se em que, sintomaticamente, nelas faz alusão a uma irmã que reside em Jersey e, quando ouvido em declarações, em julgamento, referiu ter duas irmãs a aí residir. Mais ainda, noutra diz estar então de férias e que ia regressar ao trabalho no dia 10 de Setembro. Agindo oficiosamente, o tribunal solicitou à Câmara Municipal de Machico, sua entidade patronal, que informasse em que período o arguido gozara férias no ano de 2015. A informação prestada é com isso coincidente: Em 2015, o arguido gozou férias de 10 de Agosto a 9 de Setembro.”
Nenhuma nulidade se mostra pois cometida.
Continua o recorrente a sua discordância da decisão condenatória pela questão de que a pena em que foi condenado deveria ser suspensa na sua execução, isto por, na sua perspectiva, não ter sido dada relevância a “vários fatos favoráveis ao arguido, designadamente pela ausência de antecedentes criminais, revelar um percurso normativo e encontra-se inserido social e familiarmente” e “por ser tratar de uma situação de pedofilia, pois foi a pedofilia que, do ponto de vista da prevenção geral, obstou à suspensão porque causadora de grande alarme e reprovação social, e foi a pedofilia que, do ponto de vista da prevenção especial impediu a suspensão da pena porque tem uma natureza de predominante comportamento compulsivo”, leitura e argumentação esta que o recorrente manifesta violar o art.º 32º CRP na medida em que o entendimento seguido pelo tribunal foi o de que “o arguido condenado por crimes relacionados com a pedofilia não pode beneficiar da suspensão da pena de prisão”.
Vejamos o que se mostra consignado no acórdão recorrido neste particular aspecto da possível substituição da pena de prisão:
“A pena encontrada para o arguido obriga a que se equacione a possibilidade de uma pena de substituição, em face do que dispõe o art. 50º do Cód. Penal.
Com efeito, nos termos do n.º 1 dessa norma “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Este preceito consagra um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 14ª edição, pág. 191).
Sempre que esses pressupostos se verifiquem, o juiz tem o dever de suspender a execução da pena: esta é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico.
A suspensão da execução da pena deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao arguido; a esperança de que sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime.
Contudo, antes de se partir para uma avaliação desse juízo de prognose – que se prende essencialmente com a personalidade e o modo de vida evidenciados pelo agente, há que verificar se, no caso concreto, a suspensão da pena salvaguarda as demais e não menos importantes finalidades das penas, quais sejam as de reafirmar a necessidade da existência da norma punitiva e as de prevenção geral.
Mais ainda, dir-se-á que a medida em causa, de conteúdo reeducativo e pedagógico e de forte exigência no plano individual, verificado que seja o pressuposto formal da sua aplicação, impõe que o Tribunal, no momento da prolação da decisão, que não o da prática da conduta ilícita, tendo em conta a personalidade do agente e as circunstâncias do facto, conclua que a simples censura dos factos e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Será em função de considerações exclusivamente preventivas – prevenção geral e especial – que o julgador tem de se orientar na opção pelo instituto da suspensão da execução da pena de prisão.
Ou seja, não estão, aqui, em causa “quaisquer considerações relativas à culpa mas exclusivamente considerações de prevenção” (cfr. Figueiredo Dias, in “As Consequências Jurídicas do Crime”, § 520).
Desde logo, considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, pois “só por estas exigências se limita mas por elas se limita sempre o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise” (cfr. Figueiredo Dias, ibidem § 521 e 523).
Por outro lado, com a socialização do arguido em liberdade, que entronca num critério de exigências de prevenção especial, logra-se alcançar a finalidade reeducativa e pedagógica, pela ameaça da pena.
É, portanto, a prevenção especial que perante um prognóstico favorável nos termos do art. 50º, nº l do Código Penal, determina a socialização em liberdade do condenado por ser adequada e suficiente às finalidades da punição.
A formulação de um juízo de prognose assenta, obviamente, no pressuposto de que, por um lado, o que está em causa não é qualquer «certeza», mas, tão-só, a «esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda» e de que, por outro, «o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco - digamos: fundado e calculado - sobre a manutenção do agente em liberdade» (cfr. Figueiredo Dias, ibidem).
A jurisprudência tem assim vindo a acentuar, que a suspensão da pena é uma medida penal de conteúdo pedagógico e reeducativo que pressupõe uma relação de confiança entre o tribunal e o arguido, estando na sua base um juízo de prognose social favorável ao condenado (cfr. o Ac. do STJ de 09/01/2002 e de 18/10/2007, disponíveis em www.dgsi.pt).
Tal juízo deverá assentar num risco de prudência entre a reinserção e a protecção dos bens jurídicos violados, reflectindo-se sobre a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta “ante et post crimen” e sobre todo o circunstancialismo envolvente da infracção.
Para o efeito, será de atender a que a pena de prisão suspensa, sujeita ou não a certas condições ou obrigações, é a reacção penal por excelência que exprime um juízo de desvalor ético-social e que não só antevê, como propicia ao condenado, a sua reintegração na sociedade, que é um dos vectores dos fins das penas (função de prevenção especial de reinserção ou positiva).
Porém, outros dos seus vectores é a protecção dos bens jurídicos violados e, naturalmente, a protecção da própria vítima e da sociedade em relação aos agentes do crime, de modo que, responsabilizando suficientemente estes últimos, se possa esperar que não venham a adoptar novas condutas desviantes (função de prevenção especial defensiva ou negativa).
Na protecção dos bens jurídicos, será igualmente de destacar que a reacção penal a aplicar deve, tanto quanto possível, neutralizar o efeito do delito, passando este a surgir, sem sombra de dúvidas, como um exemplo negativo para a comunidade e contribuindo, ao mesmo tempo, para fortalecer a sua consciência jurídica (função de prevenção geral).
Pretende-se, assim, dar satisfação ao sentimento de justiça do mundo circundante que rodeia o arguido, através do mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica (cfr. o Ac. do STJ de 26/09/2007, acessível no mesmo sítio).
Daí que, muitas vezes, e sobrepondo-se à ressocialização, seja necessária a execução de uma pena de prisão para defesa do ordenamento jurídico, designadamente quando o comportamento desviante for revelador de uma atitude generalizada e consequente de não se tomar a sério o desvalor de certas condutas relevantemente ofensivas da vida comunitária, de acordo com os princípios constitucionais relevantes de um Estado de Direito Democrático [DIAS, Jorge de Figueiredo, “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime” (2005), p. 344.].
Por outro lado, e muito embora o regime de suspensão da pena de prisão não seja graduado e condicionado materialmente em função do respectivo número de anos, não poderemos deixar de atender que o alargamento de 3 para 5 anos de prisão do pressuposto formal que possibilita essa suspensão, faz realçar, nesse excedente, a necessidade de uma ponderação mais criteriosa dos pressupostos materiais que regulam a sua aplicação, mormente quanto às circunstâncias em que ocorreram a conduta criminosa e a protecção adequada dos bens jurídicos violados (neste sentido, o Ac. do STJ de 03/04/2008, também disponível em www.dgsi.pt).
E isto porque a suspensão generalizada e tida como “normal” ou “corrente” das penas de prisão de amplitude elevada, prejudica grandemente, por motivos óbvios de afrouxamento da reacção penal executiva, a eficácia preventiva do direito penal (no sentido do que vem de se expor, veja-se o Ac. do TRP de 11/02/2015, igualmente acessível em www.dgsi.pt, que acompanhámos de muito perto).
Isto dito, vertendo agora ao caso sujeito, razões de prevenção geral constituem um sério obstáculo à suspensão da pena aplicada ao arguido.
Como já antes se deixou dito, estamos perante crimes com forte repercussão negativa na sociedade, que espera do sistema judiciário uma resposta firme, peremptória e severa no combate ao flagelo que constitui, além de causador de um grande alarme e reprovação social.
Por outro lado, agora no que toca à prevenção especial, estamos perante uma situação de pedofilia, por parte do arguido, pedofilia que tem uma natureza predominante de comportamento compulsivo, o que leva a recear que, se em liberdade, o arguido prossiga na sua actividade criminosa.
Como de novo se escreveu no citado Acórdão do TRP de 11/02/2015, «Segundo o "Dicionário de Sexologia", Hugo G. Beigel, in Publicações D. Quixote, a pedofilia não é uma doença, mas antes, uma "... Anomalia sexual na qual o objecto preferido é uma criança. Esta perversão baseia-se, na maioria das vezes, em sentimentos de inadequação sexual, desejos incestuosos transferidos ou em fixações numa experiência sexual dos primeiros anos de vida." Há pedófilos de todas as condições sociais. Os mais perigosos são, certamente, aqueles em quem a criança/jovem confia por natureza ou admira - um professor, um médico, um artista conhecido, um familiar, “máxime” um pai (...).
Por outro lado, e do ponto de vista moral, o pedófilo não é um doente mental isento de responsabilidades, nem um delinquente à margem das leis da vida social e familiar (podendo até ser um bom profissional e um bom pai de família), mas um homem ou uma mulher, diferentes na maneira de viverem a sexualidade, condicionados na liberdade pela estrutura da sua personalidade, ainda que responsáveis pelo mal que introduzem no mundo, quando actuam pedofilicamente. A luta contra a violência sexual com crianças passa, necessariamente, por dois aspectos: o lugar da criança na sociedade e a atitude dos adultos em relação às crianças, mas que convergem para o mesmo foco, qual seja, o direito da criança e sua violação - "A Pedofilia" - Gelson Francisco Alves da Costa, Cadernos jurídicos.
A pedofilia é um comportamento compulsivo, determinando esta circunstância até a existência de um perigo concreto de continuação da actividade criminosa.»
Ainda no que toca a razões de prevenção especial, é certo que o arguido não tem antecedentes criminais, revelando um percurso normativo, e encontra-se inserido social e familiarmente.
No entanto, estas circunstâncias não o impediram de cometer os crimes em causa nos autos.
Ademais, como é consabido, esta é uma característica comum às situações de pedofilia que acabam por chegar aos tribunais: os pedófilos são habitualmente pessoas integradas e sem história criminal, o que os torna potencialmente mais perigosos perante os outros, que erradamente neles confiam. Tal integração e ausência de mácula criminal fazem com que, na realidade, mais facilmente consigam atingir os seus objectivos sem serem detectados, pois são à partida pessoas confiáveis e, quando o são, valem-se precisamente desse estatuto.
Reitera-se, o arguido tinha todas as condições para adoptar uma conduta normativa e nem mesmo assim deixou de cometer os crimes em causa, praticando uma pluralidade de graves actos de abuso.
Por outro lado, recorde-se, o arguido não denotou até hoje qualquer juízo crítico ou de auto-censura quanto ao seu comportamento.
Assim, perante todo o circunstancialismo referido, respeitante à personalidade do arguido, que manifestou total ausência de sentido crítico; à natureza e à gravidade dos crimes que cometeu; ao modo, circunstâncias em que ocorreram; à idade da vítima ao tempo dos factos; à culpa que demonstrou, atendendo às exigências de prevenção geral, entendemos não ser possível formular um juízo de prognose favorável no sentido de suspender a execução da pena que lhe foi aplicada.
A censura do facto praticado e a ameaça da prisão não são suficientes para advertir o arguido contra a prática de novos crimes e para satisfazer as necessidades de prevenção.
Como assim, será efectiva a pena de prisão em que foi condenado.”
A leitura do excerto citado permite-nos desde logo dizer que os elementos fácticos que o recorrente reclama como não valorados/sopesados pelo tribunal na aferição da possível substituição da pena se mostram, afinal e de um modo muito específico, lidos e tidos como marcantes, mas que acabaram por não ser impeditivos do cometimento dos ilícitos em presença, ou seja, em termos e prevenção especial e pela tipologia dos crimes, o enquadramento social e familiar do arguido é um lugar-comum nesse tipo de criminalidade.
Já quanto ao segundo dos argumentos avançados pelo recorrente e que o mesmo considera como afrontador do art.º 32º CRP, com o devido respeito pela interpretação que o recorrente faz da invocação do tipo psicológico do abusador sexual, o cerne da argumentação desenvolvida quanto à personalidade do arguido assenta em que “o arguido tinha todas as condições para adoptar uma conduta normativa e nem mesmo assim deixou de cometer os crimes em causa, praticando uma pluralidade de graves actos de abuso. Por outro lado, recorde-se, o arguido não denotou até hoje qualquer juízo crítico ou de auto-censura quanto ao seu comportamento, o que permitiu ao tribunal concluir, conjugados com os demais elementos ali referidos, “não ser possível formular um juízo de prognose favorável no sentido de suspender a execução da pena que lhe foi aplicada.”
Tudo conjugado, temos por adquirido que não foi pela simples consideração de que o arguido se posicionou objectivamente como “pedófilo” que a suspensão da pena não foi decretada, mas sim por um conjunto de factores, dentre eles e não menos relevante a postura que o mesmo assumiu para com os factos e, por essa via, a invocada violação do art.º 32º CRP mostra-se completamente deslocada.
Insurge-se ainda o recorrente quanto ao montante indemnizatório fixado que qualifica de excessivo, isto por relação ao montante de quinze mil euros (15.000,00 €) estabelecido como compensação do menor pelos danos morais que foi o arguido condenado a pagar, argumentando que o mesmo não se mostra de acordo com o critério jurisprudencial e segundo critérios de equidade (artigo 496° do Cód. Civil) bem como não se apresenta conformado.
Não desenvolve o recorrente os argumentos em que se funda para afirmar da não conformidade do montante indemnizatório com o critério jurisprudencial – que não identifica ou cita - ou o critério legal de equidade que deveria ser observadao na sua perspectiva.
No acórdão recorrido o Colectivo desenvolveu a sua argumentação neste aspecto particular do seguinte modo:
“Como vimos, PC,, que se constituiu assistente nos autos, na qualidade de legal representante do ofendido, PF , seu filho e menor de idade, deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de € 20.000,00, quantia em que contabilizou os danos morais sofridos pelo seu representado por via da conduta delituosa ajuizada.
Nos termos do art. 129º do Código Penal, a indemnização por perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil.
Tal remissão significa, pois, terem inteira aplicação neste domínio, os princípios enunciados nos arts. 483º e seguintes do Código Civil.
O nº 1 do referido art. 483º, ao preceituar que “Quem, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes dessa violação”, demonstra, de uma forma clara, que vários pressupostos condicionam, no caso da responsabilidade civil por factos ilícitos, a obrigação de indemnizar imposta ao lesante.
Assim, podemos distinguir, desde logo:
- Um facto voluntário do agente;
- a ilicitude;
- o nexo de imputação do facto ao lesante, ou seja, a culpa;
- a existência de um dano;
- o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Quanto ao facto voluntário do agente, sendo um elemento básico da responsabilidade, e consistindo a sua voluntariedade na possibilidade de controlo objectivo pela vontade do responsável, em regra consistirá numa acção ou actuação positiva, que importa a violação de um dever geral de abstenção, ou dever de não ingerência na esfera de acção do titular do direito absoluto, mas podendo igualmente traduzir-se numa omissão, abstenção ou facto negativo, sendo este causa do dano apenas quando haja o dever jurídico especial de praticar um acto que, provavelmente, impeça a consumação desse dano.
Em segundo lugar, este facto terá de revestir o carácter de ilícito, no sentido de violar o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios.
É ainda necessário que o seu autor tenha agido com culpa, significando agir com culpa, o actuar em termos da sua conduta merecer a reprovação ou censura do direito, o que apenas se verifica quando o agente tenha capacidade para prever os efeitos e medir o valor dos seus actos, determinando-se de harmonia com o juízo que deles faça.
Não havendo obrigação de indemnizar se não existirem danos, o dano consistirá na perda “in natura” que o lesado sofreu, em consequência de certo facto, nos interesses que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar.
Por fim, no que respeita ao nexo de causalidade entre o facto e o dano, temos por certo que a nossa lei consagrou, no art. 563º do Código Civil, a chamada teoria da causalidade adequada, sendo o dano de imputar ao facto do agente quando, de acordo com um prognóstico objectivo feito ao tempo da lesão (ou do facto), e em face das circunstâncias então reconhecíveis ou conhecidas pelo lesante, é razoável admitir que se não fosse aquela os danos não se teriam verificado.
No que se reporta à culpa do agente, sendo este um elemento constitutivo do direito à indemnização, incumbe ao lesado, como credor, fazer a prova dela, nos termos gerais da repartição do ónus probatório (art. 342º, n.º 1 do Código Civil), excepto quando exista uma presunção legal de culpa.
Ora tendo em conta as considerações supra expendidas aquando da análise da parte criminal, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, torna-se evidente a verificação, “in casu”, dos pressupostos da responsabilidade civil que se deixaram enunciados.
Basta ver que o arguido, tal como resulta do já acima expendido, ofendeu sexualmente o menor PF, assim lhe causando danos.
Afere-se, assim, positivamente a existência de um facto, ilícito, culposo e causador de danos (cfr. citado art. 483º, n.º 1 do C. Civil).
Ademais, na situação presente, constata-se de forma inelutável um evidente nexo de imputação do facto lesivo ao arguido, demandado civil, em termos subjectivos, ou seja, a título de dolo (art. 487º do Cód. Civil), enquanto juízo normativo de reprovação ou censura, já que representou e quis ofender sexualmente a vítima, tendo sido este o resultado que presidiu à sua conduta delituosa.
Verificados os pressupostos da responsabilidade civil e a tanto subsumida a conduta do arguido/demandado civil, por forca da aplicação da regra do citado art. 483° do Código Civil, é este responsável pelos danos que causou, constatando-se de forma pronunciada o nexo de causalidade (adequada) entre os factos ilícitos por si praticado e os danos verificados (cfr. art. 563° do Código Civil), dado que com os preceitos legais incriminadores por ele infringidos pretendia o legislador prever e evitar o evento danoso que se produziu.
Assim, estando constituída a obrigação de indemnizar, necessário se torna agora apurar o seu elemento final – o dano.
Do art. 562º do Cód. Civil decorre o princípio geral enformador de toda e qualquer indemnização devida: ela deve reconstituir a situação que existiria se não fosse a lesão. Assim, aí se dispõe que “quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação”. Por outro lado, em conformidade com o já citado art. 563º do mesmo Código, “A obrigação de indemnizar só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”.
Encontram-se aqui consagrados os chamados princípios da reposição natural e da causalidade adequada (este já referido), duas das traves mestras da obrigação de indemnização.
Porém, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor, a indemnização é fixada em dinheiro, a qual deverá ter como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal e a que teria nessa data se não existissem danos (art. 566º n.ºs 1 e 2 do Cod. Civil).
Importa ainda ter presente que, não podendo ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará em termos de equidade dentro dos limites que tiver por provados (art. 566º, n.º 3) e que, quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indemnização ser fixada equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem (art. 494º).
Tecidas estas breves considerações gerais, atentemos no caso presente, em que foram invocados apenas danos de natureza não patrimonial.
Os danos distinguem-se em patrimoniais e não patrimoniais, consoante sejam ou não susceptíveis de avaliação pecuniária: os primeiros, porque incidem sobre interesses de natureza material ou económica, reflectem-se no património do lesado, ao contrário dos últimos, que se reportam a valores de ordem espiritual, ideal ou moral. Os danos não patrimoniais são prejuízos “ (como as dores físicas, os desgostos morais, os vexames...), que sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem-estar (...), a perfeição física...) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização” (Antunes Varela, “Das Obrigações”, 5ª edição, Volume I, pág. 561).
Com efeito, e no que a eles concerne, sempre se dirá não estarmos perante uma verdadeira indemnização, mas antes de uma compensação, atribuindo-se uma certa soma pecuniária reputada adequada a compensar as dores e os sofrimentos do lesado, de modo a minorá-las ou fazer esquecê-las.
No cálculo da compensação devida por danos não patrimoniais o julgador deve recorrer à equidade, atendendo aos danos causados, ao grau de culpa do agente, à situação económica do lesante e do lesado e às demais circunstâncias do caso (arts. 494º e 496º, n.º 3 do Código Civil), devendo, pois, tomar em conta, “todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida” - Pires de Lima e Antunes Varela, “Cód. Civil Anotado”, Volume I, pág. 501.
Revertendo agora ao caso sujeito, sem esquecer a idade da vítima ao tempo dos factos, sabemos que o arguido, com a sua conduta, limitou seriamente a sua liberdade e a sua autodeterminação sexual, além de prejudicar o são desenvolvimento da sua personalidade.
Outrossim, a conduta do arguido, que ficará sempre gravada na memória do visado, os factos provados tal permitem concluir, causou-lhe problemas emocionais e psicológicos e perturbou-o no seu desenvolvimento enquanto homem.
Todos sabemos que sentimentos como os sofridos pelo ofendido, são incomensuráveis e inquantificáveis. Não se pagam nem se apagam com dinheiro.
No entanto, em ordem a minorá-los, segundo um critério de equidade, como permite a norma do art. 566º, nº 3 do Cód. Civil, julgamos ajustado e razoável compensá-los com a quantia de
€ 15.000,00.”
No caso dos autos, a problemática do cômputo da indemnização compensatória dos vários danos não patrimoniais invocados pelo demandante - assente decisivamente em juízos de equidade - envolve a ponderação adequada de toda a matéria de facto atrás elencada, ao longo dos pontos 30 a 34.
Os argumentos que acima se perfilam mostram-se claros e determinantes da decisão do Colectivo e demonstram uma fixação criteriosa do montante indemnizatório estabelecido, nenhuma critica merecendo.
Na motivação de recurso – segmento G) e conclusão XXI – vem o recorrente manifestar-se quanto à prova produzida nos autos quanto aos pontos 7 e 8 dados como provados com a alegação da inexistência de prova para se dar como verificado o crime de pornografia por que veio a ser condenado, afirmando a necessidade de existir uma prova material consubstanciada numa fotografia tendo o tribunal usado apenas o depoimento do menor.
Efectivamente, como se extrai da fundamentação da matéria de facto vertida no acórdão, constata-se que o tribunal atendeu às declarações do menor ofendido que por relação aos factos provados “os confirmou nos precisos termos em que se deixaram expostos como provados.”
Reconhecendo a inexistência de qualquer foto enquanto prova documental nos autos, ainda assim tal ausência não se mostra impeditiva de ser tida como provada a troca entre ambos de fotos dos respectivos órgãos genitais, na medida em que inexiste qualquer limitação legal em termos de exigência de prova vinculada para esse efeito, até porque não estamos perante o cometimento do crime na definição do tipo na modalidade de importação e detenção de material pornográfico, mas sim de aliciamento do menor para tirar a foto com o apontado conteúdo [factos provados 19. O arguido, ao agir como o descrito, quis e conseguiu determinar o menor PF a tirar uma fotografia do seu próprio pénis que, posteriormente, lhe enviou, querendo e conseguindo deste modo obter fotografia do órgão genital deste, tudo para satisfação dos seus instintos libidinosos. e 20. O arguido, ao agir como o descrito, quis e conseguiu enviar para o menor PF fotografia de um pénis e de um “rabo” de homem adulto, que este visualizou, querendo e conseguindo deste modo que ele visualizasse fotografia de órgão genital masculino, exibindo-o, tudo para satisfação dos seus instintos libidinososo assim agir, quis e conseguiu determinar o visado a tirar uma fotografia do seu próprio pénis e a enviar-lha, querendo e conseguindo, deste modo, obter fotografia do órgão genital do menor, tudo para satisfação dos seus instintos libidinosos.]
No caso dos autos, a integração jurídica de tais factos mostra-se feita pela al. b) do n.º 1 do art.º 176º CP que dispõe “quem utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim, será punido com pena de prisão de um a cinco anos.”
Ora, sendo o depoimento do menor prova legalmente admissível e valorável segundo o princípio da livre apreciação da prova a que alude o art.º 127º CPP, nenhuma restrição valorativa existe quanto a esse depoimento nos moldes pretendidos pelo recorrente.
Seguindo a perspectiva do recorrente e a titulo de exemplo, a visualização em tempo real, sem registo simultâneo, de actos sexuais envolvendo o menor ou menores nunca poderia ser dada como provado o conteúdo dessa transmissão e susceptível de preencher o tipo de ilícito em questão porque essa transmissão não deixa registo gravado.
O depoimento do menor vitima mostra-se clara e evidente quanto a esses pedidos e trocas de fotos dessa natureza, a qual se mostra perfeitamente atingível pelo menor atenta a sua idade e o discernimento que o mesmo demonstrou da situação vivida com o arguido.
Nada a censurar.
Por sua vez, no segmento H) e conclusão XXII manifesta o recorrente e que houve preterição do princípio in dubio por reo face às incongruências que aponta como apresentadas pelo menor/vitima no seu depoimento para memória futura, fazendo transcrição desta e por confronto com as apreciações sobre as suas próprias declarações e da testemunha pai do menor.
O princípio in dubio pro reo, procurando responder ao problema da dúvida na apreciação do caso criminal e, partindo da premissa de que o juiz não pode terminar o julgamento com um non liquet, determina que, na dúvida quanto ao sentido em que aponta a prova feita, esta seja resolvida em benefício do arguido. Quer isto dizer que o princípio in dubio pro reo, é por definição uma imposição dirigida ao juiz, segundo o qual, a dúvida sobre os factos implica uma decisão de absolvição e não significa dar relevância às dúvidas que as partes encontram na decisão ou na sua pessoal interpretação da factualidade descrita e revelada nos autos.
Porém, a dúvida que fundamenta o accionamento do princípio in dubio pro reo terá de ser insanável, razoável e objectivável, não bastando a constatação de versões divergentes, a existência de declarações negatórias do arguido ou a falta de testemunhas presenciais ou outra prova directa.
A dúvida apenas será insanável se, esgotadas as todas as diligências necessárias ao cabal esclarecimento dos factos e descoberta da verdade material, no âmbito dos deveres legalmente impostos ao dominus do processo [v. art. 340º, do Cód. Proc. Penal], não tiver sido possível ultrapassar o estado de incerteza.
Acresce ainda que não poderá ser qualquer dúvida a ditar a absolvição. Há-de ser uma dúvida intrinsecamente séria, argumentada e racional.
E, finalmente, terá que ser extrinsecamente compreensível e justificada, o que exclui dúvidas arbitrárias ou fundadas em meras conjecturas ou hipotéticas suposições sem respaldo nos elementos probatórios disponíveis.
No caso sub judice, considerando o teor da fundamentação de facto e da própria motivação da convicção exarada pelo tribunal a quo é patente que o julgador chegou a conclusão lógica e devidamente sustentada no tocante à autoria dos referidos actos, não estando em causa qualquer juízo de probabilidade ou simples palpite, arbitrariamente desenhado à revelia das provas produzidas e regras e princípios que regem em sede probatória.
Não assiste, pois, razão ao recorrente.
III.–
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso interposto pelo arguido A. , confirmando-se a decisão recorrida.
Custas a cargo do recorrente, fixando a taxa de justiça em 5 UC.
Feito e revisto pelo 1º signatário.
Lisboa, 9 de Abril de 2019.
João Carrola
Luís Gominho
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