Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

25682/16.8T8LSB.L1-6

Relator: ADEODATO BROTAS

Descritores: INTERMEDIÁRIO FINANCEIRO
RESPONSABILIDADE CIVIL
PRESSUPOSTOS
ÓNUS DA PROVA
PRESUNÇÃO DE CULPA

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 03/28/2019

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: IMPROCEDENTE

Sumário: 1- Em matéria de responsabilidade civil do intermediário financeiro, no âmbito de contrato de ordens para subscrição de instrumentos financeiros, compete ao cliente/investidor alegar e provar, além do facto ilícito – consubstanciado na violação de deveres informação pelo intermediário – também os factos relativos ao nexo de causalidade entre o facto e o dano. Apenas estando dispensado da alegação e da prova da culpa do intermediário financeiro porque a lei a presume (artº 314º nº 2 do CVM/99 ou artº 304º-A nº 2 do CVM).

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I-Relatório.
1- A instaurou acção declarativa com processo comum contra B [Banco BIC Português, SA] , pedindo:
-A condenação do réu a pagar 112 414,38€ por danos patrimoniais e 7 500€ de danos não patrimoniais, ambas acrescidas de juros vincendos.
Alegou, em síntese, ser cliente do réu com depósitos de poupança; foi abordado por empregado do réu para fazer aplicação em poupança equivalente a depósito a prazo com juros de 6,25%, produto do banco, com capital garantido pelo próprio banco, sem qualquer risco e possibilidade de dispor do dinheiro. Estava convencido que se tratava de depósito a prazo. Sem disso ter consciência, ficou titular de duas Obrigações SLN Rendimento Mais 2004, no valor de 50 000€ cada. A operação de colocação das Obrigações estava relacionada com o cumprimento dos ratios de solvabilidade da SLN e do banco em consequência inspecção levada a cabo pelo Banco de Portugal. Essa informação deveria ter sido transmitida aos subscritores e não foi. Não foi entregue ficha técnica do produto ao autor. Não foi dada informação sobre a relação de subordinação entre o emitente e o banco e o banco Efisa. Não foi informado das condições de subscrição. À data da subscrição o Grupo encontrava-se em sérias dificuldades, o que era conhecido pelo funcionário e disso não informou o autor. Houve uma violação grave de deveres de informação. Tem passado por momentos dificilmente retractáveis ao ver as suas economias perdidas.
2- Citado, o réu contestou.
Invocou a excepção e ineptidão da petição inicial e a excepção de prescrição do direito do autor e ainda a caducidade do direito a arguir a anulabilidade do negócio.
Por impugnação, nega ter garantido o reembolso do capital. Informou o autor de todas as características do produto, da sua relação com a sociedade emitente. O autor havia subscrito diversos produtos semelhantes junto do réu.
3- O autor respondeu às excepções pugnando pelas respectivas improcedências.
4-Realizada audiência prévia, foram julgadas improcedentes as excepções de ineptidão da petição e de caducidade do direito à anulabilidade e relegado para final o conhecimento da excepção de prescrição.
5-Realizada audiência final foi proferida sentença que decidiu:
“ - Julgar a acção improcedente, por prescrição do direito do autor Abdul H A e, em consequência, absolve-se o Banco Bic Português, SA do pedido ”
6- Inconformado, o autor interpôs recurso dessa sentença, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
1. Vem o presente recurso interposto da sentença de 1ª instância, na qual a Exma. Sra. Juiz a quo julgou procedente a excepção de prescrição e, em consequência, absolveu do pedido o R. Banco BIC Português, S. A.
2. Com todo o respeito, entendemos que na decisão a quo, no caso em apreço, foi violado, o princípio da livre apreciação da prova, sendo legítimo concluir que, salvo o devido respeito, a Mma. Juiz, na resposta à matéria de facto, valorou de forma imperfeita a prova produzida e disponível nos autos (documental e testemunhal), com o que incorreu em erro de julgamento, devendo tal matéria ser modificada, com as legais consequências.
3. Por isso, entende o recorrente que a parte final do quesito 15 dos factos assentes, na parte em que se diz (... não podendo prever-se os desenvolvimentos que se vieram a verificar e que são do conhecimento geral), deveria ter sido considerada não provada;
4. Sendo que, o quesito 20 também dos factos assentes, deveria ter sido considerado provado mas com outra redacção, eliminando-se a expressão "conforme informado no documento de fls. 30 verso" e substituindo, na sua parte final, a expressão "... relacionado...", por "... do próprio BPN".
5. Por outro lado, deveria ter-se dado como provada alguma da matéria que foi considerada não provada, concretamente quanto ao conhecimento pelas administrações do BPN e da SLN da gravíssima situação económica e financeira do Grupo BPN à data do lançamento da subscrição, e quanto ao facto de o A. não possuir conhecimentos financeiros que lhe permitissem aperceber-se das características das aplicações financeiras que realizava, as quais subscrevia por sugestão dos funcionários do R., que para tal se deslocavam ao estabelecimento do A.
6. Assim do depoimento da testemunha M C resultam, com segurança, os seguintes factos:
a) Que conheceu o A. no ano de 1996 ou 1997, quando ainda trabalhava no Finibanco;
b) Que o A. é empresário e já era, na altura;
c) Que existia entre esta testemunha e os demais funcionários bancários do balcão da Amadora do R. e o A. uma relação de grande confiança, a confiança deste para com os funcionários bancários nas aplicações que o aconselhavam a subscrever
d) As aplicações eram sugeridas pelos funcionários da agência da Amadora do BPN, que se deslocavam ao estabelecimento do A. para esse e outros fins;
e) Que as sugestões de aplicações financeiras eram efectuadas com base em documentos ("guiões") fornecidos pela administração do Banco (direcção comercial);
f) Que a aplicação foi apresentada ao A. como sendo uma aplicação com a maturidade de 10 anos, de capital garantido e sem risco de investimento;
g) Isto é, com risco do próprio Banco, (na Nota Interna referia-se que havia sido o próprio Conselho de Administração do BPN a lançar o produto), "por norma nós vendíamos sempre os produtos em nome do banco, portanto, estava subjacente que o cliente estava a subscrever um produto do banco, que era também a nossa convicção";
h) A outra instância, a testemunha refere acerca da distinção BPN/SLN: "Confundia-se com o banco, portanto eu ao dizer, SLN era a dona do banco ou BPN, confundia-se comercialmente as duas entidades. Existiam outras do grupo do banco que não se confundiam tão facilmente, agora SLN, para nós e numa forma geral, eu julgo que as pessoas pensavam, confundia-se com o banco."
i) A testemunha não se recordava se tinha sido deixada a ficha técnica da aplicação ao A.;
j) Que o A., como cliente do R., tinha como principais preocupações a aplicação dos seus fundos a segurança, o prazo e a rentabilidade, sendo, por conseguinte, era um cliente de perfil de risco baixo, o que era conhecido do Banco;
k) A testemunha não sabe se o A. tinha conhecimento do que eram obrigações; I) Nem tinha conhecimento da real situação financeira do BPN.
7. Já do depoimento da testemunha R S resultam, seguramente, os seguintes factos:
a) Que é casada com o A., empresário há mais de 35 anos;
b) Que o A. aplicava o dinheiro segundo as sugestões que os funcionários bancários lhe faziam;
c) Que existia entre os funcionários bancários do balcão da Amadora do R. e o A. uma relação de grande confiança;
d) As aplicações eram sugeridas pelos funcionários da agência da Amadora do BPN, que se deslocavam ao estabelecimento do A. para esse e outros fins;
e) Que o A., como cliente do R., tinha como principal preocupação na aplicação dos seus fundos a segurança e a rentabilidade;
f) Que o A. não tem conhecimento do que eram obrigações;
g) Que o A. não recebeu o dinheiro aplicado;
h) Que o A. ficou "em choque", e "em baixo", na sequência da notícia de que não receberia o dinheiro aplicado.
8. Quanto à última das testemunhas ouvidas, N S, resultam, seguramente, os seguintes factos:
a) Que é nora do A.;
b) Que o A. aplicava o dinheiro segundo as sugestões que os funcionários bancários lhe faziam;
c) Que existia entre os funcionários bancários do balcão da Amadora do R. e o A. uma relação de grande confiança "(... confia muito nas pessoas ...");
d) As aplicações eram sugeridas pelos funcionários da agência da Amadora do BPN, que se deslocavam ao estabelecimento do A. para esse e outros fins;
e) Que o A., como cliente do R., tinha como principal preocupação na aplicação dos seus fundos a segurança e a rentabilidade;
f) Que o A. não tem conhecimento do que eram obrigações;
g) Que o A. não recebeu o dinheiro aplicado;
h) Que o A. ficou "em choque", e "em baixo", na sequência da notícia de que não receberia o dinheiro aplicado.
9. Assim, valorando os elementos probatórios disponíveis, no que respeita à parte final do ponto 15 dúvidas não restam que a mesma deverá ser eliminada (considerada não provada) nos termos supra expostos.
10. Com efeito, é sabido que, à data dos factos sub iudice, as administrações da SLN e do BPN eram constituídas pelas mesmas pessoas;
11. Pelo que, quaisquer circunstâncias que afectassem uma ou outra sociedade eram do conhecimento de ambos os órgãos de gestão.
12. Assim, tanto à luz dos elementos que hoje são do conhecimento público (v. g. diversas condenações da sociedade e seus administradores pelos Tribunais e CMVM, e os factos fundamento das mesmas);
13. Como dos que são do conhecimento dos autos (vide: relatório de auditoria externa ao segmento financeiro da SLN/BPN, Nota Interna de folhas 30), é manifesto que os órgãos que procediam à administração do Grupo BPN eram totalmente conhecedores do estado financeiro das sociedades que geriam e de que não poderiam deixar de prever os desenvolvimentos — colapso financeiro generalizado do "Grupo BPN" - que se vieram a verificar.
14. Na verdade, e ao contrário do que se refere na sentença recorrida, o que releva, por exemplo, para aferição do dolo com que o R. actuou, é o conhecimento pela administração destes factos, e não se os mesmos eram conhecidos dos seus funcionários, pois não foram estes que decidiram lançar a subscrição de obrigações subordinadas.
15. Ora, do relatório de auditoria externa realizado pela Delloite, junto aos autos em 04.08.2017 através do requerimento com a referência 26525447, nenhuma dúvida permanece de que as administrações em causa eram integralmente sabedoras da situação de colapso financeiro eminente do Grupo BPN.
16. Com efeito, neste relatório são identificadas várias operações de crédito com imparidades previsíveis de largas centenas de milhões de euros (créditos não garantidos ou mesmo sem qualquer despacho de autorização; créditos concedidos a accionistas em que a garantia era o penhor das próprias acções; créditos de mais de 500 milhões de euros concedidos a empresas do grupo BPN, etc. etc.), bem como perdas por imparidades já registadas de mais de 100 milhões de euros.
17. Ora, estes factos relativos a prejuízos da operação bancária do BPN, pelo seu vulto, provam claramente que a administração do Banco R. sabia a gravíssima situação económica em que o mesmo Grupo empresarial se encontrava à data do lançamento das obrigações subordinadas SLN Rendimento Mais 2004, que, aliás se destinava a colmatar.
18. Acresce que, no início da Nota Interna fala-se da importância estratégica para o Grupo, ou seja, estavam já subentendidas as dificuldades que o Banco atravessava "O Conselho de Administração decidiu lançar uma emissão de Obrigações Subordinadas a 10 anos, denominada SLN Rendimento Mais 2004, para consolidação da dívida da SLN, SGPS, S. A.", mais se referindo de forma sublinhada, que "A total subscrição desta emissão é, assim, de importância estratégica para o Grupo."
19. Acresce, ainda, que, como consta também dos autos, no Processo de contra-ordenação da CMVM n.°: 92/2010, foram condenados o Banco R. e os seus administradores à data, com decisões transitadas em julgado, nomeadamente, por:
- Violação, a título doloso, do dever de prestar aos clientes a informação devida, por;
- Violação, a título doloso, do dever de organização interna, e
- Três violações, a título doloso, do dever de qualidade de informação prestada à CMVM.
20. Visto o que antecede, deve que a parte final do quesito 15 dos factos assentes, na parte em que se diz (... não podendo prever-se os desenvolvimentos que se vieram a verificar e que são do conhecimento geral) ser eliminada dos factos assentes.
21. Deverá, outrossim, aditar-se à matéria considerada assente um outro ponto, o n. 26, na seguinte redacção que se sugere:
"A grave situação financeira do Grupo BPN, que poderia implicar o seu iminente colapso, era do conhecimento da administração do BPN e da SLN"
22. No que respeita à alteração à resposta ao ponto 20 dos factos assentes, deverá ser eliminada a expressão "conforme informado no documento de fls. 30" e substituída a expressão "relacionado com o BPN" pela expressão "do próprio BPN", em face dos depoimentos prestados pelas testemunhas mencionadas, conjugados com os demais elementos de prova constantes do processo.
23. Com efeito, a testemunha M C jamais diz que exibiu ao ora recorrente quaisquer documentos que a Direcção Comercial do Banco R. lhe transmitia, pelo que o conteúdo dos mesmos (v. g. Nota Interna) jamais poderá ser valorado no sentido de constituir prova contra o A. a propósito de nele estar inscrito o nome da SLN.
24. Pelo contrário, diz que tais documentos funcionavam como um guião, uma directriz, para os funcionários com vista à venda do produto em causa. Mais referiu a testemunha que, "por norma nós vendíamos sempre os produtos em nome do banco, portanto, estava subjacente que o cliente estava a subscrever um produto do Banco, que era também a nossa convicção".
25. Na verdade, o seu conteúdo era do conhecimento apenas dos funcionários do R. que, não obstante, confundiam o Banco com a dona deste, como se pode observar por uma parte do depoimento de M C: "Confundia-se com o Banco, portanto eu ao dizer, SLN era a dona do banco ou BPN, confundia-se comercialmente as duas entidades. Existiam outras do grupo do Banco que não se confundiam tão facilmente, agora SLN, para nós e numa forma geral, eu julgo que as pessoas pensavam, confundia-se com o Banco."
26. Também as outras testemunhas depõem neste sentido, sendo que dos documentos relevantes com vista à subscrição das obrigações avulta a imagem e a marca BPN.
27. Tal entendimento resulta também dos próprios dizeres constantes da Nota Interna, onde é afirmado que foi o próprio Conselho de Administração do Banco a deliberar pela emissão das obrigações em causa, como acima ficou dito.
28. Como vem sendo entendido unanimemente entendido pela Jurisprudência, cfr. por todos o Ac. da RC de 18.01.2018, prolatado no Proc. 3906/16.1T8VIS.C1, «Embora a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, não significa que essa responsabilidade não se estenda ao intermediário financeiro (Banco), se no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente assumir também o reembolso do capital investido e juros». Ora, em face do depoimento da testemunha ouvida em declarações nos autos e da própria declaração ínsita da Nota Interna do BPN distribuída aos seus colaboradores, é o que inequivocamente terá de concluir-se.
29. Face ao atrás exposto, a redacção do ponto 20 dos factos assentes deverá passar a ser a seguinte: 20) O Autor subscreveu as obrigações referidas em 9) após informação de que se tratava de um produto com garantia de capital, e como sendo um produto do próprio BPN.
30. Como atrás foi referido, deveria ainda ter-se dado como provado que o A., ora recorrente, à data não possuía conhecimentos financeiros que lhe permitissem aperceber-se das características das aplicações de fundos que realizava e que as subscrevia por sugestão dos funcionários do R., que para tal se deslocavam ao seu estabelecimento.
31. Com efeito, tal é o que resulta dos depoimentos de todas as testemunhas ouvidas em julgamento, sendo que o citado "questionário de conhecimentos e experiência" atribuído ao A. na motivação da douta sentença recorrida está datado de 13.05.2013, pelo que não poderá relevar para efeitos de aferição dos conhecimentos do A. à data da subscrição, que ocorreu em 25.10.2004, ou seja, quase dez anos antes da existência daquele documento.
32. Como é óbvio, com o colapso do BPN, muitos foram os investidores que procuraram inteirar-se melhor das características         dos produtos financeiros, mormente os que maiores aforros detinham, como é o caso do ora recorrente, não se podendo concluir com base em tal documento de 2013 que em 2004 o A. fosse conhecedor das características dos produtos em causa.
33. Nem se poderá inferir que o A. tinha consciência da natureza e risco que tais instrumentos comportavam através dos extractos que recebia, pois tais subscrições eram realizadas sempre por sugestão dos funcionários do R., que para o efeito se deslocavam ao estabelecimento do A., até porque tal estaria em contradição com o que se considerou como assente quanto às características de segurança e rentabilidade como sendo aquelas com que o A. se preocupava nas aplicações que fazia (cfr. ponto 18 dos factos assentes), e é o que melhor se compatibiliza com a confiança que existia entre o A. e os funcionários bancários (cfr. ponto 19 dos factos assentes).
34. Sendo de referir, como consta de um trecho da sentença a quo, que «(...) não logrou o banco réu ilidir qualquer presunção de culpa, demonstrando ter agido com toda a diligência e zelo exigível, e de acordo com os elevados padrões de competência legalmente impostos. Pelo contrário, ficou assente a prestação de informação não objectiva, incompleta, e pouco clara.
35. E, encontrando-se, então, provado que ao A. não foi dada informação completa, clara e objectiva acerca do produto subscrito, «não é plausível que tivesse tomado a decisão de subscrever as ditas obrigações se os funcionários do R. lhe tivessem dito que corria o risco de perder todo ou parte do dinheiro no caso de insolvência da sociedade emitente dessas obrigações», como se doutrinou no Ac. da Relação de Lisboa, prolatado no Proc. 18331/16.6 T8LSB.L1, datado de 17.11.2017, confirmado pelo Ac. do STJ de 05.06.2018, consultável em www.dgsi.pt.
36. Pelo que, se sugere o aditamento do seguinte ponto à matéria considerada assente: "O A., à data da subscrição, não possuía conhecimentos financeiros que lhe permitissem aperceber-se das características das aplicações que realizava, subscrevendo-as por sugestão dos funcionários do R., que para tal se deslocavam ao seu estabelecimento."
37. De tudo o que vem sendo dito é legítimo concluir que, salvo o devido respeito, a Mma. Juiz, na resposta à matéria de facto dos quesitos dados por provados e não provados, valorou de forma imperfeita a prova produzida e disponível nos autos (documental e testemunhal), com o que incorreu em erro de julgamento, devendo tal matéria ser modificada nos termos sobreditos, com as legais consequências.
38. Ao não ter assim sucedido, foi violado na sentença a quo o disposto nos nºs 4 e 5 do art.° 607, por referência aos artºs. 615, 1, al. c), todos do CPC e art.° 351 do CC, razão pela qual deverá ser substituída por outra que, suprindo os apontados vícios, considere assente a matéria indicada, e condene o R. no pedido.
Sem prescindir:
39. E não obstante o que antecede, a douta sentença a quo incorreu em erro de julgamento por errada interpretação e aplicação da lei, nomeadamente por violação do disposto no n 3 do art 607° do CPC, bem como, designadamente, das regras contidas no n° 2 do art.° 304° e n 2 do art.° 324, ambos do CVM e n° 2 do art 342° do Código Civil.
40. Com efeito, foi lavrado na douta sentença recorrida o seguinte:
«Resta então analisar se o intermediário, através do seu funcionário, cumpriu os deveres de informação que a lei lhe impõe, e mais, se a informação prestada se reveste das qualidades legalmente impostas pelo art. 7 do CVM.
(…) O que não se pode concluir é que a informação tenha sido completa, clara e objectiva.
Mais se conclui que, ao não ser prestada a informação devida e exigível, o intermediário BPN não agiu conforme aos deveres de proteção dos legítimos interesses dos clientes, bem como omitiu atuação tendente a evitar conflitos de interesses, quando devia fazer prevalecer os interesses do cliente sobre os seus.
Conforme prevê o art 314-2 do CVM, "[a] culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação."
Não há dúvidas que, no caso, a violação de deveres de informação constitui o facto ilícito. Assim sendo, provando-se o dano e o seu nexo causal com a omissão de tal dever, a culpa presume-se.
Desde já se adianta, no entanto, que não logrou o banco réu ilidir qualquer presunção de culpa, demonstrando ter agido com toda a diligência e zelo exigível, e de acordo com os elevados padrões de competência legalmente impostos. Pelo contrário, ficou assente a prestação de informação não objetiva, incompleta, e pouco clara.
Ora, no caso, o dano consubstancia-se precisamente no não reembolso do capital investido, no prazo previsto. Dada a informação prestada aquando da apresentação do produto financeiro pelo BPN e intermediário, ficou o autor convencido da sua veracidade, ou seja, que o capital seria integralmente reembolsado no termo do prazo. Entende-se, portanto, estarem verificados todos os pressupostos de responsabilidade civil do intermediário, ou seja, a ilicitude, a culpa, o dano, e nexo causal.» cfr. folhas da douta sentença recorrida.
41. Porém, quanto a nós de forma infundada e contraditória, a MMa Juiz a quo veio a concluir pela prescrição do direito do A., nos termos do disposto no n. 2 do art. 304 do CVM.
42. Fundamentando tal decisão no facto de a omissão do dever de informação ter respeitado «apenas na clarificação do emitente, e sua relação exata com o BPN.»
43. Concluindo, no caso, não estarmos perante uma violação grosseira dos deveres que eram legalmente impostos ao réu, e que «o BPN violou os deveres que lhe eram legalmente impostos, mas não agiu com culpa grave», sendo de aplicar «o prazo prescricional previsto no n. 2 do art. 324 do C. Civil, sendo que tal prazo se iniciou com o conhecimento da conclusão da operação.»
44. A este propósito, dá-se por integralmente reproduzido tudo quanto acima se deixou alegado quanto ao conhecimento pela administração do BPN de toda a situação de colapso financeiro iminente em que se encontrava;
45. Administração que, não obstante tal conhecimento e nos seus próprios termos, "decidiu lançar uma emissão de Obrigações Subordinadas a 10 anos, denominada SLN Rendimento Mais 2004, para consolidação da dívida da SLN, SGPS, S. A.", mais se referindo de forma sublinhada, que "A total subscrição desta emissão é, assim, de importância estratégica para o Grupo."
46. Ora, o lançamento desta subscrição, como é do conhecimento geral, foi apenas mais um dos factos que são consubstanciadores da mega fraude de consequência desastrosas para inúmeros investidores e para o próprio Estado, cuja responsabilidade é integralmente imputável à então administração do R..
47. Assim, nunca a culpa do R. para com o A. poderia ter sido considerada como leve, para efeitos do disposto no n° 2 do art.° 324° do CVM, mas sim como muito grave e dolosa.
48. Aliás, tal foi também o entendimento da CMVM quando decidiu condenar o R. e seus administradores pelas infracções que supra se encontram enumeradas.
49. Por outro lado, o ónus da prova do decurso do prazo de prescrição impendia sobre o Réu — cfr. art.° 342° n°2 do Código Civil — e nunca este fez prova do que quer que seja acerca desta matéria.
50. Ora o Réu, limita-se a alegar que o Autor "... conheceu desde logo que havia subscrito obrigações SLN..", fundamentando esse conhecimento nos extractos mensais periódicos,"… onde todas as suas aplicações financeiras aparecem discriminadas e separadas de acordo com a sua natureza".
51. Contudo não logrou provar esse conhecimento por parte do Autor — veja-se que mesmo a sentença considera assente que "pelo contrário, ficou assente a prestação de informação não objetiva, incompleta, e pouco clara".
52. Por conseguinte, não seria com o registo do movimento correspondente ao pagamento das obrigações subscritas que o A. teria tido conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos, de modo que, nunca seria a data da subscrição das obrigações aquela a partir da qual o prazo de prescrição começaria a correr.
53. Ou seja, não resultando da factualidade apurada a concreta data em que o Autor teve conhecimento dos exactos termos e condições da aquisição das obrigações, não se pode ter por verificado o prazo de prescrição. [Vide no mesmo sentido Ac. STJ de 17/03/2016, processo n° 70/103.1TBSEI.C1.S1, relatora Maria Clara Sottomayor.
54. Aliás, nunca se provou se o A. sabia, ou sabe, o que são obrigações subordinadas, não bastando saber genericamente qual a designação do produto em causa ...
55. E, na medida em que ficou provado os incumprimentos dos deveres legais e contratuais do recorrido, sempre se deveria ter concluído que o prazo de prescrição só se iniciaria com o conhecimento integral dos termos do negócio.
56. Pelo que, aplicável que fosse o prazo mais curto de prescrição, ainda assim não estaria prescrito o direito do recorrente, já que ficou provado que o apelante subscreveu as obrigações sem o conhecimento de todas as suas características e que não lhe foi entregue a ficha técnica do produto financeiro que subscreveu.
57. Mas mesmo que por mera hipótese académica se entenda que o referido prazo de dois anos se encontrava decorrido à data da propositura da acção, ainda assim entendemos que a conduta do Réu foi imbuída de culpa grave e dolosa.
Senão vejamos!
58. Decorre da factualidade apurada, além do mais, que "O A. aplicava as suas poupanças em depósitos a prazo e outros títulos, tendo como preocupação principal a segurança, prazo e rendibilidade do investimento, o que era conhecido dos funcionários do BPN do balcão onde tinha domiciliada a sua conta".
59. Tendo, ainda resultado provada que "O Autor tinha uma relação de confiança com os funcionários do balcão do BPN onde tinha domiciliada a sua conta" e que subscreveu as obrigações em causa depois de informado pelo funcionário de que se tratava de um produto "... com a garantia de capital" (Vide ponto 20).
60. Ou seja é, quanto a nós, manifesto, que o Banco Réu actuou com intenção de convencer o Autor que estava a fazer uma aplicação com capital garantido, omitindo que se tratava de uma aplicação financeira de risco e não prestando voluntariamente qualquer esclarecimento em relação às Obrigações SLN que duma forma ardilosa levou o Autor a subscrever.
61. Ora o artigo 304° n 2 do CVM refere expressamente que "Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência" e o artigo 304-A n°2 do mesmo diploma legal "A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originada pela violação dos deveres de informação."
62. Este dever de informação vem descrito em pormenor no artigo 312° CVM, sendo de salientar que a sua obrigatoriedade tem em vista "...uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada..", que no caso dos autos manifestamente não existiu, face à omissão voluntária por parte do banco Réu das informações necessárias e imprescindíveis a essa tomada de decisão, o que a própria sentença a quo reconheceu, não logrando, no entanto, extrair de tal facto as devidas consequências.
63. Atente-se, inclusive, na violação clamorosa do dever contido no n° 3 do art.° 309 do CVM, uma vez que o BPN deu prevalência aos próprios interesses e aos de sociedades com as quais se encontrava em relação de grupo, em detrimento dos do A., seu cliente;
64. Devendo salientar-se que a violação deste dever de respeitar as regras que se destinam prevenir conflitos de interesses constitui contra-ordenação muito grave [cfr. art. 397, n. 2 al. b) e art.° 388, n 1 al. a), ambos do CVM].
65. Face ao exposto, é entendimento do recorrente que existiu dolo na actuação do banco Réu e, como tal aplica-se o prazo de prescrição mais alargado a que se refere o art.° 309 do Código Civil, (20 anos), devendo a sentença recorrida ser, em conformidade, revogada e substituída por outra que julgue procedente a acção.
66. Mas, mesmo que assim não fosse, sempre incumbiria ao R. a prova da inexistência da sua culpa, nos termos do disposto no n. 2 do art.° 304 do CVM, o que não se verificou.
67. Assim, em razão de tudo quanto antecede, foi evidente a violação pela sentença recorrida da norma ínsita no n.2 do art. 324° do CVM, pois em face da matéria assente e dos elementos probatórios disponíveis nos autos, seria de aplicar ao caso o prazo prescricional de 20 anos, previsto no art.° 309 do C. Civil, que também foi desobedecido, pelo que incorreu a Meritíssima Juiz a quo em erro de julgamento (error iuris), por violação dos dispositivos legais já invocados, devendo a sentença recorrida ser substituída por outra que julgue a acção procedente, como é de Direito.
68. Tal circunstância constitui também a violação do dever contido na parte final do n° 4 art. 607 do CPC, que impõe ao Juiz a necessidade de "(...) compatibilizar toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas por lei e pelas regras da experiência". O sublinhado é nosso.
69. A consequência jurídica de tal omissão pronúncia é a nulidade da sentença, nos termos do disposto nos nºs 3, 4 e 5 do art.° 607, por referência aos artºs. 615, 1, al. c), todos do CPC e art. 351° do CC, na al. c) e d) do n.1 do art.615do CPC, que, como tal, deverá ser declarada.
Termos em que, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, determinar-se a anulação ou revogação da douta decisão recorrida, do que resultará a procedência do pedido formulado pelo recorrente e a condenação do recorrido ao abrigo do disposto no n° 1 e n° 2 do art.° 3042-A do CVM.
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7- O réu contra-alegou e requereu ampliação do âmbito do recurso, apresentando as seguintes CONCLUSÕES:
1. Vem o presente recurso interposto de decisão que veio a absolver o Banco-Apelado do pedido de condenação no pagamento ao Apelante da quantia de 112.414,38€, a título de danos patrimoniais, acrescidos da quantia de 7.500,00€, pelo pretenso dano moral infligido, fosse na qualidade de entidade bancária depositária ou na qualidade de intermediário financeiro, do Apelado.
2. Assume o caso controvertido contornos de maior invulgaridade, para não irmos mais além, se tivermos em conta elementos tais como, o Autor ser empresário há mais de trinta anos e ser possuidor de uma carteira de títulos altamente complexa, distinta daquela que seria detida pelo investidor cauteloso e desconhecedor dos mercados financeiros.
3. Certo é que o Banco R., tal qual estava obrigado, prestou ao Autor informações completas, verdadeiras, atuais, claras, objetivas e lícitas (nos termos e para os efeitos do art.7º do Código de Valores Mobiliários), quanto às obrigações por este subscritas, dando cumprimento não só à lei, mas também a uma política de transparência e de confiança pela qual sempre se pautou.
4. Da prova produzida resulta, sem margem para dúvidas, que o Autor sabia perfeitamente o que estava a subscrever, razão por quer o Autor se remeteu ao silêncio durante anos, mesmo após a publicidade em torno da nacionalização bancária, em 2008, o que só é explicável pela circunstância de o Autor ter continuado a receber os dividendos dessa mesma subscrição, como devidamente comunicado pelo descritivo “pag. Cupão SLN Mais” ou “pg. Juros PTSLNRENDMAIS”.
5. Da alteração à parte final do ponto 15 dos factos provados, no sentido de ser considerada como não provada e do acréscimo de factos ao elenco de factos provados: “a) Que à data do lançamento as administrações do BPN e da SLN eram conhecedoras da gravíssima situação económica e financeira do Grupo BPN;” b) “A grave situação financeira do Grupo BPN, que poderia implicar o seu iminente colapso, era do conhecimento da administração do BPN e da SLN”
a. os factos em discussão e, concretamente, as alterações alegadas pelo Autor, se prendem com a intenção de procurar demonstrar um pretenso conhecimento que as superiores esferas hierárquicas do Banco R. teriam, relativamente ao crise financeira que se veio a revelar, e que seriam desconhecidos da maioria do público e, por extensão, dos investidores.
b. confessamos, todavia, não conseguir contemplar o mais ténue elemento probatório que seja apto a demonstrar, de algum modo, a veracidade do alegado pelo Autor.
c. Cumpre relembrar a constituição e estrutura societária em que assentava o grupo SLN que, de um modo clarividente, conferia segurança e estabilidade empresas integrantes - aponta-se, desde logo, as inúmeras empresas detidas pela SLN na área financeira, tecnológica, automóvel, hoteleira e turística, alimentar, industrial, bem como na área da saúde e que, notoriamente, faziam da própria entidade emitente uma maior garante que o Banco R. – tudo como decorre da nota informativa junta aos autos, então devidamente autorizada pela CMVM, nos termos legais!
d. Torna-se por demais evidente a saúde financeira que todo o grupo respirava, - 2004 -, à data, potenciador de um crescimento auspicioso e comum a todos os sectores e que, até 2008, naturalmente, sempre afastou o cenário de crise que mais tarde se veio a verificar!
e. É também esta a factualidade que vai de encontro ao que foi oferecido pela Testemunha M C, de modo desinteressado e isento. (a tempo 00:19:52; 00:20:56)
f. Bem caminhou o douto Tribunal a quo ao considerar a factualidade discutida al qual nos termos constantes da sentença, devendo, por isso, ser recusada toda e qualquer alteração proposta pelo Autor neste âmbito.
6. Da alteração ao ponto 20 dos factos provados
a. em momento algum do processo, foi produzida qualquer prova que confirme ou que sustente o factualismo presente nestes pontos,
b. É a própria testemunha, M C, quem vem definir o Autor como sendo alguém preocupado com os investimentos por si realizados, ao ponto de seguir, precisamente, um critério tríplice em matéria de investimentos, atribuindo assim especial importância a elementos como a segurança, prazo e rentabilidade – note-se que estas eram, à data, três das principais características deste produto, que jamais deixariam de ser mencionadas por qualquer funcionário que seguisse a nota interna, constituindo, inclusive, o núcleo vantajoso do instrumento financeiro. (a tempo 00:08:57; 00:19:01);
c. Seria, portanto, inconcebível conferir abrigo a tal alteração, na medida em que além de não ter sido feita qualquer prova quanto à mesma, resulta, contrariamente, que as informações relativas a esta entidade e às características aludidas do instrumento financeiro subscrito.
7. Do acréscimo de factos ao elenco de factos provados: “26) Que o Autor não possuía conhecimentos financeiros que lhe permitissem aperceber-se das características das aplicações financeiras que realizava e que as subscrevia por sugestão dos funcionários do R., que para tal se deslocavam ao estabelecimento do A.”
a. Além de não resultar qualquer prova a este propósito dos autos, resulta ao invés uma experiência empresarial do A. que em nada se coaduna com esta
Acresce que,
8. A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer senso desaparecimento de todo o risco de qualquer tipo de aplicação...
9. A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto – corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respectivo valor de subscrição! Ou seja, o valor do capital investido é garantido!
10. Daqui não resulta, de todo, qualquer tipo de equivalência a uma garantia de reembolso do capital!
11. A interpretação das menções “sem risco” ou de “capital garantido” não é susceptível de feita apenas com recurso à impressão do destinatário, nos termos do previsto no artº 236º do C Civ. De facto, esta disposição aplica-se, apenas e só, às declarações negociais.
12. Ora, a apresentação de características de um produto financeiro, com indicação de prazo, remuneração, garantia de capital, liquidez por endosso não parece constituir de qualquer forma uma forma de manifestação de uma vontade de vinculação por parte de quem as anuncia! Apenas são o que parecem, uma enumeração de características de um produto!
13. Bem andou a sentença recorrida nesta parte!
Todavia,
Subsidiariamente,
DA AMPLIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
14. A decisão recorrida absolveu o Recorrido com base na prescrição de um eventual direito de indemnização, acabando por concluir, nessa senda, que a actuação do Banco, na pele de intermediário financeiro, teria sido ilícita por não ter ficado provado nos autos que a informação prestada houvesse sido completa e exaustiva, nomeadamente quanto a identificação da entidade emitente e a sua relação com o Banco.
15. Não podemos deixar de manifestar a nossa oposição quanto a este excerto da decisão em crise, e bem assim quanto ao caminho que acaba por implicar a declaração de que a conduta do Banco havia sido ilícita. Pressupõe ainda esta declaração que tal ilicitude, a ter-se verificado teria sido causa do dano reclamado pelo A. – declaração esta, ainda que pressuposta, com que também não nos poderemos conformar!
Contudo,
16. A informação prestada ou não prestada, e o respectivo grau de informação, tal qual alegada pelo A., está sujeita a prova nos termos gerais.
17. Assim, o respectivo ónus da prova cabia ao A. Como, antes, lhe cabia o ónus de alegar exactamente esses mesmos factos, sujeitos ao dito ónus da prova!
18. Diga-se, aliás, que o próprio Tribunal a quo admitiu não se ter verificado prova sobre os termos e condições da negociação e informação sobre a subscrição do instrumento financeiro – “da factualidade exposta resulta que o autor, em circunstâncias e após negociação cujos termos não foi possível determinar exactamente, tomou a decisão de dar ordem de subscrição determinado valor mobiliário, no caso, obrigações subordinadas da SLN, ordem esta que foi executada”.
19. Ora, desde logo, o A. não alegou que não lhe tivesse informado que o produto era do “universo” BPN. E depois não logrou o A. provar isso mesmo!
20. Em suma, se cabia ao A. demonstrar que não lhe foi explicado que as Obrigações eram emitidas pela SLN e quem era esta, resulta claro que o não logrou fazer...
21. E com isso cai necessariamente a imputada ilicitude da conduta do Banco – com o que o Tribunal recorrido violou por errada aplicação o disposto nos art.º 342º do Código Civil.
Acresce ainda que,
22. Ainda que a conduta do Banco recorrido houvesse sido ilícita – o que se não concede, nos termos supra expendidos – sempre caberia ao recorrente demonstrar que o seu dano ocorreu por causa, ou em consequência directa e necessária da ilicitude dessa conduta!
23. Prova essa que não foi feita! Aliás, que nem sequer resulta um qualquer facto que a sustente de toda a matéria de facto provada!
24. E com isso nunca poderíamos, como fez a douta decisão recorrida, afirmar a obrigação de indemnização do Banco, ainda que apenas para depois o declarar prescrito.
25. A desconsideração desta relação de causalidade violou o disposto no art.º 798º e 563º do Código Civil.
Termos em que se conclui pela improcedência do presente recurso, e por via dele, pela sustentação da douta sentença recorrida.
Ainda que assim se não entenda,
Sempre deverá ser ampliado o objecto do recurso nos termos supra expostos, mais se concluindo ainda assim, e com fundamentos distintos, pela improcedência do recurso e da presente acção, assim se fazendo...... JUSTIÇA!
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II-Fundamentação.
1-Objecto do Recurso.
É sabido que o objecto do recurso é balizado pelo teor do requerimento de interposição (artº 635º nº 2 do CPC/13) pelas conclusões (artºs 635º nº 4, 639º nº 1 e 640º do CPC/13) pelas questões suscitadas pelo recorrido nas contra-alegações em oposição àquelas, ou por ampliação (artº 636º CPC/13) e sem embargo de eventual recurso subordinado (artº 633º CPC/13) e ainda pelas questões de conhecimento oficioso cuja apreciação ainda não se mostre precludida.
Assim, face das conclusões apresentadas pela recorrente e da questão suscitada pelos recorridos, são as seguintes as questões que importa analisar e decidir:
a)- A invocada, pelo apelante, nulidade da sentença;
b)- A pretendida modificação da matéria de facto;
c)- A improcedência da excepção de prescrição;
d)- A Ampliação do objecto do recurso.
                                               ***
2- A Matéria de Facto decidida pela 1ª instância.
O tribunal a quo decidiu a matéria de facto nos seguintes termos:
“II – Dos Factos
Resultou provada a seguinte matéria de facto:
1) O “B.P.N. – Banco Português de Negócios, S.A.”, vocacionado para a área de banca de investimentos, foi constituído em 1993, por via da fusão das sociedades financeiras “Soserfin” e “Norcrédito” – cfr. doc. de fls. 12 verso a 20. (A)
2) Em 27/10/1999 foi criado o “B.P.N, SGPS, S.A.”, que integrava o capital do “B.P.N. – Banco Português de Negócios, S. A.” como seu principal e quase único ativo. (B)
3) Na data da subscrição dos produtos identificados em I), o “B.P.N., SGPS, S.A.” era detido, na totalidade, pela “S.L.N., SGPS, S.A.” (hoje denominada “Galilei, SGPS, S.A.”). (C)
4) A “S.L.N., SGPS, S.A.” era, à data da nacionalização, a única e exclusiva acionista do “BPN, SGPS, S.A.”. (D)
5) Com a nacionalização, o “BPN – Banco Português de Negócios, S.A.” manteve a sua denominação, atividade económica e natureza jurídica, com a ressalva de, a partir da nacionalização, ser “uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos”. (E)
6) Até dezembro de 2012, o “BPN – Banco Português de Negócios, S.A.”, adotou aquela denominação social e tinha como objeto social a atividade bancária – cfr. doc. de fls. 12 verso a 20. (F)
7) Em dezembro de 2012, mediante operação de fusão por incorporação, o “BPN – Banco Português de Negócios, S.A.”, mantendo o objeto social referido em F), incorporou os ativos e passivos do “Banco BIC Português” e alterou a denominação para “Banco BIC Português, S.A.”, tendo ocorrido transferência global do património do “BPN - Banco Português de Negócios, S.A.” para o Réu, encontrando-se esta operação registada na matrícula do Réu pela ap. 101/20121207 – cfr. doc. de fls. 12 verso a 20. (G)
8) O Autor é titular da conta de depósitos à ordem n.º 04802682.10.001, aberta junto do Réu. (H)
9) O Autor é titular de duas obrigações “SLN Rendimento Mais 2004”, no valor nominal de 50.000,00 euros cada uma. (I)
10) As obrigações identificadas em I) foram transacionadas nos balcões comerciais do Réu, tendo sido distribuído por este aos funcionários dos mencionados balcões o documento que se encontra junto aos autos a fls. 22 a 26, cujo teor se dá aqui por reproduzido. (J)
11) Até à presente data, o Autor não recebeu o valor investido nas obrigações referidas em I). (K)
12) A “SLN”, ora denominada “Galilei SGPS, S.A.”, foi declarada insolvente por sentença proferida em 29/06/2016 – cfr. doc. de fls. 28. (L)
13) Em 07 de novembro de 2014, o 1º Réu difundiu através do sítio do Económico (http://economico.sapo.pt/notícias/nprint/205511), ter dado claras instruções aos balcões para “não pagar dívida da ex-SLN”. (M)
14) Na sequência da subscrição das obrigações referidas em I), foram semestralmente creditados a favor do Autor, na conta referida em H), os juros correspondentes. (N)
15) Na data da subscrição das obrigações referidas em I), o Banco BPN era uma instituição que oferecia total confiança ao investidor, não podendo prever-se os desenvolvimentos que se vieram a verificar e que são do conhecimento geral. (O)
16) A subscrição das referidas obrigações foi realizada e registada com data valor de 25.10.2004.
17) O Autor é empresário há mais de 30 anos.
18) O Autor aplicava as suas poupanças em depósitos a prazo e outros títulos, tendo como preocupação principal a segurança, prazo e rendibilidade do investimento, o que era conhecido dos funcionários do BPN do balcão onde tinha domiciliada a sua conta.
19) O Autor tinha uma relação de confiança com os funcionários do balcão do BPN onde tinha domiciliada a sua conta.
20) O Autor subscreveu as obrigações referidas em 9) após informação de que se tratava de um produto conforme informado no documento de fls. 30 verso, com garantia de capital, e sendo um produto relacionado com o BPN.
21) As obrigações subscritas e referidas em 9) foram emitidas pela SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., em outubro de 2004, com o valor nominal de €50.000,00 cada uma, pagamento de juros semestral, e com maturidade a 27.10.2014, tratando-se de obrigações subordinadas.
22) O Autor tinha acesso a extratos de movimentos.
23) Em tais extratos vinham também assinalados os pagamentos dos juros semestrais referidos em 11), com o descritivo “Pag.Cupão SLNMAIS
24) Para além das obrigações “SLN Rendimento Mais 2004”, o Autor subscreveu ainda Obrigações BPN2008, no que investiu o valor de €100.000,00; Obrigações BPN Private Equity, no que investiu o valor de €100.000,00; Obrigações de Caixa BPN 2005, no que investiu o valor de €700.000,00; num Fundo de Investimento denominado Imonegócios, no que investiu a quantia de €618,00; Fimobad PL – Banco BIC Tesouraria, no que investiu a quantia de €856.091,00; e EDP Renováveis, no que investiu €150,00.
25) O Autor ficou chocado com o não reembolso do capital investido.
Nada mais se provou.
Designadamente, não se provou o historial de investimento do autor anterior a 2004, e em outras instituições financeiras que não o BPN.
Também não se provou que o autor estava convencido que havia subscrito / contratado um depósito a prazo, ou um produto semelhante a um depósito a prazo.
Não se provou outrossim que as obrigações subscritas, e na data em que o foram, comportassem um elevado ou sequer médio risco de não reembolso do capital; ou que tenha sido garantido ao Autor, pelo funcionário do BPN, que se tratava de uma aplicação com retorno de capital e pagamento de juros garantida pelo próprio BPN; ou que o autor não tenha tido consciência de estar a subscrever obrigações. Também não resultou provado que o autor não subscreveria as ditas obrigações se tivesse consciência de era outra entidade (a SLN) a obrigada à restituição do capital.
Também não resultou provado que à data da subscrição das obrigações os funcionários do Réu sabiam que o “Grupo BPN” se encontrava em sérias dificuldades.
Por outro lado, e no que respeita à matéria alegada pelo réu, não resultou provado o envio mensal dos extratos, pelo Réu ao Autor, por total ausência de prova.”
                                              ***
3- As Questões a Apreciar.
Enunciou-se acima serem as seguintes as questões a apreciar e decidir:
a)- A invocada, pelo apelante, nulidade da sentença;
b)- A pretendida modificação da matéria de facto;
c)- A improcedência da excepção de prescrição;
d)- A Ampliação do objecto do recurso.

Vejamos cada uma delas por ordem de precedência lógica.
3.1- Assim, quanto à primeira: a invocada, pelo apelante, nulidade da sentença.
3.1.1- Segundo o apelante a sentença enferma de nulidade, nos termos do artº 615º nº1, al. c) do CPC/13 (diploma a que doravante nos referiremos se outra indicação de fonte) porque “…A Mma. Juiz, na resposta à matéria de facto dos quesitos dados por provados e não provados, valorou de forma imperfeita a prova produzida e disponível nos autos com o que incorreu em erro de julgamento (…) foi violado na sentença a quo o disposto nos nºs 4 e 5 do art.° 607º, por referência aos art.615, 1, al. c), todos do CPC e art.° 351 do CC, razão pela qual deverá ser substituída por outra que, suprindo os apontados vícios, considere assente a matéria indicada, e condene o R. no pedido.” (conclusões 37ª e 38ª)
3.1.2-Apreciando e decidindo.
De acordo com o artº 615º nº 1, al. c), a sentença é nula quando “Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;”
Pois bem, neste preceito o legislador refere-se, em primeiro lugar, à invalidade da sentença provocada por uma contradição entre os fundamentos e a decisão: a construção da sentença é viciosa por os fundamentos referidos pelo juiz conduziriam, em termos lógicos, a uma decisão de sentido oposto ou diferente daquela que foi expresso na sentença. Trata-se de um vício de lógica na construção da sentença.
Mas é preciso ter presente que a oposição entre os fundamentos e a decisão não se reconduz a uma errada subsunção dos factos à norma jurídica nem a uma errada interpretação dela. Ou seja, a contradição entre os fundamentos e a sentença não se confunde com erro de julgamento.
Do mesmo modo, o não atendimento de um facto ou a consideração de um outro que não devesse ser atendido, não se traduz em nenhum vício gerador de nulidade da sentença. Quando muito, traduzem-se em erros de julgamento. Na verdade, como se refere no acórdão do STJ, de 23/03/2017 (Tomé Gomes) que acertadamente decidiu: “I. O não atendimento de um facto que se encontre provado ou a consideração de algum facto que não devesse ser atendido nos termos do artigo 5.º, n.º 1 e 2, do CPC, não se traduzem em vícios de omissão ou de excesso de pronúncia, dado que tais factos não constituem, por si, uma questão a resolver nos termos do artigo 608.º, n.º 2, do CPC.
II. Tais situações reconduzem-se antes a erros de julgamento passíveis de ser superados nos termos do artigo 607.º, n.º 4, 2.ª parte, aplicável aos acórdãos dos tribunais superiores por via dos artigos 663.º, n.º 2, e 679.º do CPC. ”. (Veja-se ainda, no mesmo sentido, o acórdão da RL, de 29/10/2015, relatado por Olindo Geraldes).
No caso dos autos, o vício que o apelante atribui à sentença reconduz-se a uma discordância com a decisão sobre a matéria de facto, que não é causa de vício de nulidade.
Assim, improcede a invocada nulidade da sentença.
                                               ***
3.2- A segunda questão: A pretendida modificação da matéria de facto.
3.2.1- O apelante pretende se modifique a matéria de facto, nos seguintes termos:
a)- Alteração dos pontos 15, 20;
b)- Aditamento de outros dois factos, que especifica.
3.2.2- O apelado, pugna pela improcedência da impugnação da matéria de facto pretendida.
3.2.3- Apreciando e decidindo.
Antes de mais, convém ter presente o regime relativo à impugnação da matéria de facto.
Pois bem, como foi escrito no acórdão da Relação de Lisboa (proferido no processo 1467/13.3T8LRA.L1.6, de que foi relatora Gabriela de Fátima Marques e no qual participámos) “No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da livre convicção, face ao qual o tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquização e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção firmada acerca de cada facto controvertido, tendo porém presente o princípio a observar em casos de dúvida, consagrado no artigo 414º do C.P.C., de que a «dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita». Conforme é realçado por Ana Luísa Geraldes (Impugnação e reapreciação da matéria de facto», in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas, Vol. I. Coimbra, 2013, pág. 609 e 610), em «caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela 1ª instância, em observância dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte». E mais à frente remata: «O que o controlo de facto em sede de recurso não pode fazer é, sem mais, e infundadamente, aniquilar a livre apreciação da prova do julgador construída dialecticamente na base dos referidos princípios da imediação e da oralidade.»
Assim, apesar de se garantir um duplo grau de jurisdição, tal deve ser enquadrado com o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador, previsto no artº 607º nº 5 do C. P. Civil, sendo certo que decorrendo a produção de prova perante o juiz de 1ª instância, este beneficia dos princípios da oralidade e da mediação, a que o tribunal de recurso não pode já recorrer.
De acordo com Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil, pág. 347” “Algumas das provas que permitem o julgamento da matéria de facto controvertida e a generalidade daquelas que são produzidas na audiência final (…) estão sujeitas à livre apreciação do Tribunal (…) Esta apreciação baseia-se na prudente convicção do Tribunal sobre a prova produzida (art.º 655.º, n.º1), ou seja, as regras da ciência e do raciocínio e em máximas da experiência”.
Assim, para que a decisão da 1ª instância seja alterada haverá que averiguar se algo de “anormal” se passou na formação dessa apontada “convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção do julgador de 1ª instância, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes, nomeadamente face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, ou com outros factos que deu como assentes.
Porém, e apesar da apreciação em primeira instância construída com recurso à imediação e oralidade, tal não impede a «Relação de formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação das provas, tal como a 1ª instância, sem estar de modo algum limitada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida (…) Dito de outra forma, impõe-se à Relação que analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, de modo a apreciar a sua convicção autónoma, que deve ser devidamente fundamentada» (Luís Filipe Sousa, Prova Testemunhal, Almedina, 2013, pág. 389) ”.
Dito isto, vejamos o caso dos autos.
Quanto ao ponto 15 dos Factos Provados.
Foi dado como provado, nesse ponto, que “Na data da subscrição das obrigações referidas em I), o Banco BPN era uma instituição que oferecia total confiança ao investidor, não podendo prever-se os desenvolvimentos que se vieram a verificar e que são do conhecimento geral”.
O apelante pretende se elimine o trecho final “…não podendo prever-se os desenvolvimentos que se vieram a verificar e que são do conhecimento geral.”
Terá razão?
Entendemos que não.
Na verdade, o Facto 15 derivou do ponto “O” dos FACTOS ASSENTES, considerados como provados em sede de Audiência Prévia e sobre os quais as partes estiveram de acordo.
Mas acima de tudo, esse facto teve por fonte alegação do próprio autor recorrente: no ponto 73 da petição inicial o autor alegou “Ao tempo, o banco BPN era uma instituição bancária que oferecia total confiança ao investidor, não podendo prever-se os desenvolvimentos que já se abordaram supra e que são do conhecimento geral.” (Sic).
Portanto, sem necessidade de outros considerandos, conclui-se que não há fundamento para proceder à pretendida alteração do ponto 15 da matéria de facto.
Quanto ao ponto 20 dos Factos Provados.
Foi dado como provado no ponto 20 que:
“O Autor subscreveu as obrigações referidas em 9) após informação de que se tratava de um produto conforme informado no documento de fls. 30 verso, com garantia de capital, e sendo um produto relacionado com o BPN.”
O autor apelante pretende que se altere este ponto de facto em termos de:
(i)- Ser eliminado o trecho “…conforme informado no documento de fls 30”; e
(ii)- Substituída a expressão “…relacionado com o BPN…”, pela expressão “…do próprio BPN…”.
No fundo, o autor/apelante pretende seja dada ao ponto 20 a seguinte redacção:
“O Autor subscreveu as obrigações referidas em 9) após informação de que se tratava de um produto (…), com garantia de capital (…) do próprio BPN”.
Fundamenta essas alterações no depoimento de M C.
Pois bem, ouvido (integralmente) este depoimento (e, aliás, os das outras duas testemunhas, salientando-se que a transcrição dos depoimentos testemunhais feita nas alegações de recurso do apelante correspondem, integralmente, ao conteúdo dos depoimentos prestados) não vemos motivo para alterar a decisão da matéria de facto do tribunal de 1ª instância sobre este ponto 20 dos Factos Provados.
Efectivamente, a testemunha M C, no seu depoimento disse que enquanto funcionário bancário foram vários os anos em que se relacionou com o Sr. H (…) e no âmbito desse relacionamento (…) não se recordava do produto Obrigações SLN 2004 (…) não se lembrava quais eram as características essenciais dessa aplicação sem ver o documento – exibidos os documentos constantes de fls 22 a 32 – disse lembrar-se desses documentos (…) e que era com base no documento de fls 30 verso e segs que apresentava o produto às pessoas (…) que o que sublinhavam nessa aplicação é o que está escrito no documento, capital garantido, risco de investimento não havia, segundo o que nos era informado também. O prazo é um prazo longo, 10 anos (…); não se lembra, neste produto concreto, se informava os clientes quem era a entidade emitente responsável pela devolução do dinheiro (…) No caso concreto não posso falar, não me lembro, mas por norma nós vendíamos sempre os produtos em nome do banco (…) Não se recorda se na altura disse quem era a entidade emitente (…)para nós, a dona do banco confundia-se com o banco, portanto, eu ao dizer SLN era a dona do banco ou BPN, confundia-se comercialmente as duas entidades.
Pois bem, deste depoimento resulta, desde logo, que a testemunha não se recordava do produto, nem se foi ele quem o colocou junto do autor; não se lembrava das respectivas características mas, ao ler o documento de fls 30 verso e segs., confirmou que apresentavam o produto de acordo com as características constantes desse documento (Nota Interna).
Ora, desse documento consta expressamente que o Emitente era a SLN e que o reembolso antecipado só é possível por iniciativa da SLN.
Assim, destes dois meios de prova não resulta fundamento para alterar a decisão da 1ª instância quanto à redacção do ponto 20.
Na verdade, recorde-se a fundamentação dada pelo tribunal a quo “A “Nota interna” de fls. 30 verso a fls. 32 verso, cujo teor foi confirmado pela testemunha Mário …., que à data da subscrição das obrigações era funcionário do BPN, na agência onde o autor tinha domiciliada a sua conta. A testemunha confirmou portanto que este documento foi distribuído pela Direção Comercial do Banco, e as informações relativas ao produto que constavam da mesma eram transmitidas aos clientes. Era portanto com base nas informações constantes dos documentos de fls. 22 e de fls. 32 verso que apresentavam o produto aos clientes.” (…) A testemunha mais disse que por norma vendiam os produtos em nome do banco, dado que era sua convicção que estavam a vender um produto do banco; pois para si a SLN confundia-se com o banco, era o banco. De tal entende-se não se poder retirar, necessariamente, que a testemunha, nas suas relações com clientes, assegurou tratar-se de um produto BPN, dado que também afirmou que seguia e transmitia as informações da nota interna, na qual surge identificado o emitente como a SLN.”.
Deste modo e em face do que se expôs, conclui-se que não há fundamento para alterar o ponto 20 da matéria de facto.
Aditamento de factos.
Pretende ainda o autor/apelante que se dêem como provado outro facto:
- “A grave situação financeira do grupo BPN, que poderia implicar o seu eminente colapso era do conhecimento da administração do BPN e da SLN”.
Poderá “acrescentar-se” esse facto?
A resposta é negativa por uma razão muito simples: o autor apelante não o alegou na petição inicial!
Nem se trata de facto de que o tribunal de 1ª instância (ou a Relação) possa conhecer oficiosamente. Na verdade, conforme resulta do artº 5º do CPC/13, além dos factos essenciais que constituem a causa de pedir – e que exclusivamente compete às partes alegar - o juiz pode conhecer factos instrumentais, isto é os factos probatórios que lhe permitam lançar mão de presunções judiciais, e ainda de factos que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa e que sobre eles tenham tido a oportunidade de se pronunciar. Pode ainda conhecer de factos notórios ou de que tenha conhecimento em virtude do exercício das suas funções.
Ora, o facto “A grave situação financeira do grupo BPN, que poderia implicar o seu eminente colapso era do conhecimento da administração do BPN e da SLN” (em Outubro de 2004) não é um facto notório: não é do conhecimento geral que a situação financeira do Grupo BPN estivesse em eminente colapso e fosse do conhecimento da administração. Nem se trata de facto que o juiz deva conhecer pelo exercício da sua função. Nem se trata de factos instrumentais que tenham resultado da instrução da causa.
Sem necessidade de outros considerandos, conclui-se que não há fundamento para aditar o pretendido ponto 26 da matéria de facto.
Finalmente, pretende ainda o autor apelante (timidamente) que se dê como provado que:

“Á data não possuía conhecimentos financeiros que lhe permitissem aperceber-se das características das aplicações de fundos que realizava e que as subscrevia por sugestão dos funcionários do réu, que para tal se deslocavam ao seu estabelecimento”.
Fundamenta essa pretensão nos depoimentos das testemunhas.
Pois bem, pode dividir-se aquele facto em dois:
(i)- Á data não possuía conhecimentos financeiros que lhe permitissem aperceber-se das características das aplicações de fundos que realizava”; e,
(ii)- Subscrevia (os produtos) por sugestão dos funcionários do réu que para tal se deslocavam ao seu estabelecimento.
Ora, no que toca ao primeiro trecho, não pode dar-se como provado na medida em que o autor não o alegou na petição inicial.
Quanto ao segundo trecho, dos depoimentos da mulher e da nora do autor e do ex-funcionário do banco, M C, resulta essa factualidade.
Por isso, apenas neste aspecto procede a impugnação da matéria de facto.
Deste modo, adita-se à matéria de facto o seguinte:
26- O autor subscreveu o produto por sugestão dos funcionários do réu que se deslocavam ao estabelecimento do autor.
                                      ***
3.3- Por uma questão de precedência lógica, passemos à quarta questão enunciada: a ampliação do objecto do recurso.
3.3.1- A Apelada, nas suas alegações, suscitou a ampliação do objecto do recurso, defendendo a improcedência da acção com fundamento, essencialmente, na inexistência dos requisitos legais da responsabilidade civil, maxime, do nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Invocou, em síntese, que cabia ao autor demonstrar que não lhe foi explicado que as Obrigações eram emitidas pela SLN e quem era esta e, sem essa prova, cai a imputada ilicitude da conduta do banco réu, e que cabia ainda ao autor demonstrar que o seu dano ocorreu por causa e foi consequência directa e necessária da ilicitude da conduta e não o fez. A desconsideração do nexo de causalidade (pela sentença) violou o disposto 798º e 563º do CC.
3.3.2- O apelante não exerceu o contraditório à ampliação do objecto do recurso, como lho permitia o artº 638º nº 8 do CPC/13.
3.3.3- Apreciando e decidindo.
Como é sabido, a ampliação do objecto do recurso constitui um remédio dispensado à parte que, apesar de a decisão lhe ser favorável, não vê acolhidos todos ou alguns dos fundamentos, de facto ou de direito que havia invocado. E, nessa situação, correria o risco de ver triunfar o recurso da parte contrária, sem poder fazer valer as suas razões, por carecer de legitimidade, enquanto vencedor, para recorrer da sentença na parte que desatendeu as questões que havia suscitado.
Justamente por isso, faculta-se-lhe a ampliação do objecto do recurso.
Dito isto, entremos, pois, na apreciação da ampliação do objecto do recurso.
Assim, uma primeira nota: os actos em causa nos autos, relativos à subscrição dos instrumentos financeiros em discussão, ocorreram em Outubro de 2004.
Em termos de Código dos Valores Mobiliários vigorava a versão do DL 486/99, de 13/11, com as alterações introduzidas pelo DL 61/2002, de 20/03 e pelo DL 107/2003, de 04/06.
Pois bem, no que toca à responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o cliente, o artº 314º do CVM/99 dizia:
“1-Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2- A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado por violação de deveres de informação.”
Este normativo estabelece a responsabilidade civil do intermediário financeiro por danos causados em consequência da violação dos deveres imposto por lei ou regulamento respeitantes ao exercício da sua actividade. É evidente que a referência da norma a violação de deveres impostos por lei ou regulamento determina a ilicitude da conduta: o intermediário financeiro que inobserve deveres legal ou administrativamente impostos actua ilicitamente.
Por outro lado, a norma unifica o critério de apreciação da culpa do intermediário financeiro, estabelecendo a imposição de um elevado padrão de diligência (artº 304º nº 2 do CVM/99), o que implica a sua sujeição a uma bitola de culpa levíssima e, prevendo uma presunção de culpa nas situações de dano causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais e nos casos de violação de deveres de informação.
No mais, à semelhança do que sucede no âmbito da responsabilidade civil em geral (seja contratual seja aquiliana) os requisitos constitutivos da obrigação de indemnizar são a ilicitude, a culpa, o dano ou prejuízo sofrido (pelo credor/lesado) e o nexo de causalidade entre o facto e o dano/prejuízo (Cf. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, 6ª edição, pág. 93).
No caso dos autos, a sentença do tribunal a quo, após fazer uma apreciação em abstracto dos requisitos relativos à constituição da obrigação de indemnizar, analisou, em concreto, apenas três daqueles mencionados requisitos: a ilicitude, a culpa e o dano. Referindo, quanto à ilicitude, que a informação (ao autor) não foi completa, clara e objectiva, por não “…ter resultado cabalmente provado que o autor tenha sido informado que o emitente das Obrigações era a SLN, e qual a relação desta com o BPN.”.
Quanto à culpa, referindo o artº 314º do CVM, considerou (a sentença sob recurso) que ela se presume e que no caso, o réu não ilidiu essa presunção de culpa.
No que toca ao dano, foi mencionado, na sentença, que “…consubstancia-se…no não reembolso do capital investido…”.
Ora, no que respeita ao requisito nexo de causalidade, a sentença não o analisa.
E a questão que se coloca é a de saber se, da factualidade que resultou provada, se pode considerar que este requisito se verifica.
Pois bem, salvo o devido respeito, não se verifica o requisito de existência de nexo de causalidade adequada entre a actuação do réu, enquanto intermediário financeiro e, o não reembolso, na maturidade, do capital investido.
Essa falta de reembolso ocorreu por efeito da insolvência do emitente e não por causa de qualquer deficiente informação ou actuação do intermediário financeiro. Note-se que, durante anos (cerca de 10) o autor foi recebendo os cupões (juros) inerentes ás Obrigações adquiridas.
Recorde-se ainda a orientação jurisprudencial que cuidamos ser maioritária no STJ, sobre a questão do nexo de causalidade no âmbito da responsabilidade civil do intermediário financeiro, que vai no sentido de competir ao cliente a alegação e a prova do requisito nexo de causalidade (Cf., entre outros, Acs. De 06/11/2018 (Cabral Tavares), 19/12/2018 (Ilídio Sacarrão Martins); 24/11/2019 (Abrantes Geraldes); de 11/10/2018 (Maria do Rosário Morgado).
Portanto, não se verificando o requisito nexo de causalidade, temos de concluir que inexiste responsabilidade do banco réu.
Ainda assim e quanto ao requisito ilicitude, no caso em apreço, também não se verifica. Com efeito, na sentença sob recurso considerou-se que essa ilicitude decorreria de não “…ter resultado cabalmente provado que o autor tenha sido informado que o emitente das Obrigações era a SLN, e qual a relação desta com o BPN.”.
Pois bem, como se refere no Ac. do STJ de 24/01/2019 (Abrantes Geraldes), não se pode considerar “…incumprido o dever de informação só porque não lhe explicou que o banco, intermediário financeiro, e a SLN, emitente das obrigações, eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no banco”.
Por conseguinte, também não se verifica o requisito ilicitude da conduta do banco réu.
A falta destes dois requisitos, ilicitude e nexo de causalidade, leva à conclusão da falta de responsabilidade civil do banco réu e, por consequência, à procedência da pretendida ampliação do objecto do recurso com a absolvição do banco réu do pedido, embora com fundamento diverso do que foi invocado na 1ª instância.
3.3.4- Finalmente, a terceira questão enunciada: a improcedência da excepção de prescrição.
3.3.4.1- O autor, no seu recurso, defende a improcedência da excepção (peremptória) de prescrição, deferida pelo tribunal recorrido. Alega que contrariamente ao decidido pela 1ª instância, estamos perante uma violação grosseira, se não dolosa, dos deveres que eram legalmente impostos, ao réu, porque a administração conhecia a grave situação financeira do grupo que poderia levar ao seu colapso. Além disso, o réu não fez prova do momento em que o autor teve conhecimento de ter adquirido Obrigações SLN, o que não permite o funcionamento da excepção de prescrição.
3.3.4.2- O réu, pugnou pela manutenção do decidido na 1ª instância sobre a prescrição do direito à indemnização.
3.3.4.3- Apreciando e decidindo.
Na sentença sob recurso a juíza a quo escreveu, além do mais “…Ora, como resultou provado, o autor tinha acesso aos movimentos da sua conta, e extrato integrado de subscrições; o autor tinha, portanto, perfeito conhecimento de que havia subscrito obrigações, e não constituído um depósito a prazo. Mais: o autor tinha conhecimento, desde 2004, data em que foi registado o movimento correspondente ao pagamento das obrigações subscritas, que não havia constituído um depósito a prazo mas sim adquirido títulos, e qual a designação dos mesmos”. (…) “No caso, e como se passa a expor, entende-se não estarmos perante uma violação grosseira dos deveres que eram legalmente impostos ao réu. De facto, não resultou provado, como alegou o autor, que caso soubesse das reais características do produto que não foram clara, objetiva e completamente informadas - e que, no caso, se circunscreve à identificação e informação completa sobre a emitente e sua relação com o BPN -, não teria concluído o negócio. Apesar de se poder dizer, com segurança, que ao investidor não é indiferente a identificação do emitente, a verdade é que o autor tinha conhecimento tratar-se de produto relacionado com o BPN, e com designação diferente das obrigações subscritas pelo autor e, estas sim, com a designação BPN (cf. facto 24); e que não logrou provar que tal facto fosse determinante à tomada de decisão de subscrição”.
Vejamos então.
O artº 324 nº2 do CVM/99, determina:
“Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos.”
Pois bem, este preceito estabelece um prazo de prescrição de 2 anos para a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que tenha intervindo com culpa leve ou levíssima. Já nos casos de actuação com dolo ou culpa grave, aplica-se o prazo geral da prescrição de 20 anos, do artº 309º do CC (Cf. Pinto Duarte, Contratos de intermediação no código de valores mobiliários, Cadernos do MVM, nº 7, 2000, pág. 364; Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente, pág. 256).
Trata-se de um prazo de prescrição especialmente curto, que para alguma doutrina assume paralelismo com o regime das prescrições presuntivas (Cf. Castilho dos Santos, ob. cit., pág. 257) ou que se justifica pela interpretação do silêncio do cliente, após o conhecimento, como aprovação da actuação do intermediário financeiro, à semelhança do que se prevê no artº 1163º do CC – aprovação tácita da execução ou inexecução do mandato (Cf. Menezes Leitão, Actividades de intermediação e responsabilidade dos intermediários financeiros, Direito dos Valores Mobiliários, Vol. III, AAVV, pág.148).
Ora, no caso dos autos não ficou demonstrada a pretendida actuação dolosa do banco réu, visto que se rejeitou o aditamento do facto “A grave situação financeira do grupo BPN, que poderia implicar o seu eminente colapso era do conhecimento da administração do BPN e da SLN”.
Por outro lado, afastou-se que o banco réu tenha actuado ilicitamente.
E, sem actuação ilícita, não faz sentido falar-se em culpa.
Além disso, como se escreveu na sentença impugnanda, “…o autor tinha, portanto, perfeito conhecimento de que havia subscrito obrigações, e não constituído um depósito a prazo. Mais: o autor tinha conhecimento, desde 2004, data em que foi registado o movimento correspondente ao pagamento das obrigações subscritas, que não havia constituído um depósito a prazo mas sim adquirido títulos, e qual a designação dos mesmos.”.
Deste modo, se necessidade de outros argumentos, restaria concluir pela prescrição do direito do autor à indemnização nos termos do artº 324º nº 2 do CVM/99.
Assim, também por efeito da prescrição do direito à indemnização a acção improcederia.
                                                      ***
III- Decisão.
Em face do exposto, decidem na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em:
a) - Julgar parcialmente procedente a impugnação da matéria de facto feita pelo apelante;
b) - Julgar procedente a ampliação do objecto do recurso e, em consequência mantem-se a decisão da 1ª instância de absolver o réu do pedido, embora com fundamentação diversa da invocada pelo tribunal a quo.
c) - Julgar improcedente a apelação.
Custas: pelo apelante.

Lisboa, 28 de Março de 2019
Adeodato Brotas (relator)
Gilberto Jorge (1º Adjunto)
Maria de Deus Correia (2º Adjunto)