| Decisão Texto Integral: | ACORDAM OS JUÍZES DA 2ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I. RELATÓRIO
O CONDOMÍNIO DO PRÉDIO SITO NA RUA ....., freguesia do Prior Velho, concelho de Loures, bem como os condóminos, B... e C..., ambos residentes no 1.° andar Dt.° do Prédio ..., D..., residente no 1.° andar Esq.° do referido prédio, E... e F...., ambos residentes no 2.° andar Dt.° do referido prédio, G..., residente no 2.° andar Esq.° do referido prédio, H.... e I...., ambos residentes no 3.° andar Dt.° do referido prédio, J..., residente no 3.° andar Esq. do referido prédio, K... e L..., ambos residentes no 4.° andar Dt.° do referido prédio, M..., residente no 4.° andar Esq.° do referido prédio, N...., residente no 5.° andar Dt.° do referido prédio e O...., residente no 5.° andar Esq.° do referido prédio, intentaram contra P.., LDA., com sede na Rua ..., em Lisboa, duas acções declarativas, ambas com forma de processo ordinário, uma em 22.10.2001 (Pº ...), e outra em 13.06.2002 (...), através das quais pedem a condenação da ré a pagar aos autores:
a) A título de indemnização pelos vícios e/ou defeitos do solo, ou da construção ou na execução na obra, atinente à construção do prédio composto por 12 fracções autónomas (de "A" a "M"), descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.° ..., da freguesia de Prior Velho, da responsabilidade da ré e que se fazem sentir tanto nas partes comuns do prédio, como nas fracções autónomas correspondentes ao 1.° andar Dt.° (fracção "C"), 1.° andar Esq. (fracção "D"), 2.° andar Dt.° (fracção "E"), 2.° andar Esq.° (fracção "F"), 3.° andar Esq. (fracção "H"), 4.° andar Dt.° (fracção "I''), 4.° andar Esq.° (fracção "J"), 5º andar Dt.° (fracção `'E") e 5.° andar Esq. (fracção "M"), o montante apurado ou a apurar em sede de execução de sentença, mas provisoriamente computado em Esc. 5.000.000$00, o equivalente a € 24.939.89 (Pº ...);
b) A título de indemnização pelo dano causado pelo corte prolongado do fornecimento de gás decorrente de um defeito da obra, o montante de € 5.000.00 ou, o montante de € 500.00 a cada proprietário ou conjunto de proprietários de cada fracção (Pº ...);
c) A título de indemnização pelo dano decorrente da mora na eliminação dos defeitos do sistema de exaustão das cozinhas, o montante global de € 7.419.65 ou, o montante de € 741.97 a cada proprietário ou conjunto de proprietários de cada fracção (Pº ...);
d) A título de indemnização pelo dano decorrente da diminuição do gozo e fruição das fracções, pela impossibilidade de utilização das lareiras, no montante global de € 2.544.30 ou, o montante de € 254.43 a cada proprietário ou conjunto de proprietários de cada fracção (Pº ...);
e) Juros, à taxa máxima em vigor, contados desde a citação até integral pagamento.
Fundamentaram os autores, no essencial, as pretensões formuladas em ambas as acções na circunstância de serem proprietários das fracções autónomas que identificaram, que compõem o prédio sito na Rua ..., Prior Velho e que apresentam inúmeros e graves defeitos de construção e que, em nome de todos, a administração do condomínio denunciou à ré, a qual, reconhecendo-os, procedeu à reparação de alguns, mas de modo defeituoso e/ou incompleto, recusando-se a proceder à eliminação de outros, o que acarretou para os autores os danos patrimoniais e não patrimoniais que peticionam decorrentes da mora em que a ré se constituiu pela recusa em operar a eliminação dos defeitos solicitada, e os resultantes das despesas para a sua reparação por terceiros.
Citada, a ré apresentou contestação em ambas as acções, sustentando, em suma, que a factualidade relatada pelos autores na petição inicial se reportava a defeitos decorrentes da má utilização que cada proprietário dá à fracção autónoma respectiva, não se tratando, ao contrário do sufragado pelos autores, de defeitos de construção, acrescentando, no que tange às anomalias detectadas com o gás (Pº ....), que as mesmas apenas tiveram início decorridos dois anos após a utilização do gás propano, e em resultado da opção dos autores pela utilização de gás natural e pela instalação de um ventilador no cimo da chaminé.
Mais invocou que foi igualmente a mudança de gás propano para gás natural que deu origem às anomalias sobrevindas nas condutas das chaminés das lareiras, concluindo pela improcedência da acção.
Na réplica mantiveram os autores o que haviam defendido na petição inicial. Arguíram, por outro lado, no Pº ..., a extemporaneidade da contestação apresentada pela ré, o que foi julgado improcedente, por despacho de fls. 103 e 104 e, consequentemente, admitida a contestação apresentada.
Foi proferido despacho saneador e procedeu-se à selecção da matéria de facto assente e controvertida, que sucedeu, separadamente em ambos os processos.
Por requerimento apresentado no Pº ..., em 30.10.2002, a fls. 126 a 128, os autores, identificando a sua pretensão como ampliação do pedido, requereram o seguinte:
No decurso da sua petição os autores apontaram o valor indemnizatório como provisório (cfr. artigos 13º e 24º da p.i.) sendo que o orçamento agora apresentado como documentos nºs 1 e 2, habilita a considerar como montante provável da reparação a quantia de € 39.719,75 (€ 24.264,90 + € 9.113,04 x 1,19), ampliando assim e neste momento o pedido, como consequência e desenvolvimento do pedido primitivo, nos termos do artigo 273º, nº 2 do CPC.
A alegada alteração do pedido veio ser admitida, por despacho de fls. 142 e 143, que transitou em julgado, determinando-se a consequente alteração da Base 1nstrutória em função dos orçamentos, datados de 6 e 7 de Maio de 2002, que os autores haviam anexado aos autos com o aludido requerimento, os quais constam de fls. 129 a 132. Foi, em consequência, alterado o artigo 11º da Base Instrutória, nele se passando a perguntar se “Para a reparação de tais defeitos (os enumerados nos artigos 1º a 10º) terão os autores de despender a quantia de € 39.719,75 ?”
Por requerimento de 06.02.2003, a fls. 178 a 180, vieram os autores apresentar articulado superveniente, ao abrigo do disposto no artigo 506.° do Código de Processo Civil. Alegaram, em suma, que o orçamento constante de fls. 132 se refere a reparações nos recuperados de calor (em dez fogos), consubstanciando-se em 1. Demonte e remontagem da câmara de combustão e 2. Aplicação de material de isolamento térmico. Estas operações não correspondem especificamente à reparação de qualquer defeito dos apontados na petição inicial. Mas, a inexistência de material de isolamento térmico que, rodeando a câmara de combustão das lareiras, isole de forma eficaz o calor por estas produzido, constitui um defeito de construção, que os autores agora invocam, pois tais factos só vieram ao seu conhecimento na sequência da vistoria efectuada ao prédio para fins de elaboração dos orçamentos datados de 6 e 7 de Maio de 2002, e que obrigaram à sua prévia denúncia.
O aludido articulado superveniente foi admitido, por despacho de fls. 379 a 381, que transitou em julgado, determinando-se em consequência, o aditamento à Base Instrutória dos alegados factos controvertidos.
Por requerimento de 10.02.2003, a fls. 189 e 190, vieram os autores requerer a apensação aos autos do processo nº ..., ao abrigo do disposto no artigo 275º do Código de Processo Civil, o que foi deferido, por despacho de fls. 379 e 380, determinando-se a apensação dos processos, tendo sido atribuído ao Pº ..., o nº ..., em consequência da rectificação da distribuição.
Designada a data para a realização da audiência de discussão e julgamento, a mesma teve início em 24.10.2006 e, no decurso da sessão levada a efeito em 23.01.2007, vieram os autores, de novo, requerer a ampliação do pedido, o que fizeram nos seguintes termos: Quando em 2002 os autores efectuaram uma ampliação do pedido, como consequência e desenvolvimento do pedido primitivo, não incluíram, por opção, o montante relativo ao desmonte e remontagem da câmara de combustão e aplicação de material de isolamento técnico, conforme orçamento que então juntaram como documento nº 2, a fls. 2, porque não havia quesitos que se lhe referissem. Mais tarde, por adição à Base Instrutória, passaram a estar incluídos quesitos que directamente se lhe referem. Cumpre, portanto, e pelas mesmas razões aduzidas na ampliação anterior, ampliar novamente o pedido fazendo incluir esse montante que é de € 4.713,66. Ao mesmo tempo, tendo em conta a alteração da taxa de IVA de 19% para 21%, forçoso será incluí-lo no pedido. Deste modo e nos termos do artigo 273º do CPC amplia-se o pedido para o montante global de € 46.090,84 que corresponde à soma das parcelas de € 24.264,90, € 9.113,04 e € 4.713,66, adicionadas de 21%.
A ré respondeu ao requerimento apresentado pelos autores, propugnando a não admissão da pretendida ampliação, por falta de suporte legal, tendo em conta o previsto no nº 3 alíneas b) e c) do nºs 3 e 4 do artigo 506º do CPC, nem se apoiar em qualquer matéria constante da Base Instrutória.
Por despacho de 19.02.2007, o Exmo. Juiz do Tribunal a quo, indeferiu a pretensão dos autores, concluindo nos seguintes termos:
(…) Afigura-se-nos, pois, que a ampliação do pedido ora formulada pelos autores é manifestamente intempestiva, porquanto não constitui o desenvolvimento, nem é consequência do pedido primitivo; antes, está directamente relacionada com os novos factos alegados no articulado superveniente de fls. 178 a 180 e que, na altura, já era do conhecimento dos autores, estando largamente ultrapassado o prazo para a sua formulação, em face do disposto no artigo 506º, nº 3 do CPC.
Os autores, inconformados com esta decisão, interpuseram RECURSO DA AGRAVO, que foi admitido com subida diferida.
Finda a produção de prova foi proferida decisão sobre a matéria de facto controvertida pela forma exarada no despacho de fls. 787 a 802, após o que o Tribunal a quo proferiu decisão, julgando a acção parcialmente procedente, condenando a ré a pagar aos autores:
a) A quantia de € 4.71 3.66, a que acresce I.V.A. à taxa legal em vigor, bem como juros legais, desde a data da citação e até integral e efectivo pagamento;
b) O montante a liquidar em “execução de sentença”, correspondente ao valor que aí se apurar ser necessário para proceder à eliminação dos defeitos do sistema de exaustão das cozinhas das doze fracções autónomas (de "A” a "M”), que compõem o Prédio ...., Prior Velho, Louves.
Inconformados com o assim decidido, os autores interpuseram RECURSO DE APELAÇÃO, relativamente à sentença prolatada.
São as seguintes as CONCLUSÕES dos recorrentes:
A) Quanto ao Agravo
i) Por deixar o tribunal a quo de se pronunciar sobre questão que deveria ter apreciado encontra-se o despacho em crise ferido de nulidade;
ii) Ao restringir à petição inicial o conceito de ”pedido primitivo” faz o Tribunal a quo errada interpretação do artigo 273º, nº 2 assim o violando;
iii) Ao considerar intempestiva a requerida ampliação com base nos factos constante do articulado superveniente entra em contradição insanável com a admissão ao tempo, do aludido articulado superveniente.
Defendem, por isso, os agravantes, que o despacho recorrido seja revogado e substituído por outro que admita in totum a indeferida ampliação do pedido nos termos requeridos ou, ainda que assim se não entenda, um que admita a inclusão da nova taxa do Imposto de Valor Acrescentado aos montantes peticionados, em substituição da anterior.
Respondeu a ré/agravada, defendendo a manutenção do decidido, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:
ii) Os autores, em seguimento do pedido de indemnização provisória, constante da p.i, a fls 128, requereram a ampliação do mesmo, para o montante de: 39.719,75 €;
iii) Face aos orçamentos juntos (o pedido inicial), era de 24.939,89 €,
iv) Em audiência e julgamento, que teve lugar no pretérito dia 23/01/2007, os autores, pelo seu mandatário, ditaram requerimento, com vista à ampliação do pedido inicial;
v) Alegando para o efeito, que os orçamentos anteriormente apresentados não consubstanciaram, o desmonte e remontagem de câmara de combustão e aplicação de material de isolamento térmico;
vi) Matéria que por opção dos autores, não foi incluída nos orçamentos iniciais;
vii) Por despacho a fls 142 e 143, foi admitida a ampliação do pedido formulada pelos autores, o que levou à alteração da redacção do quesito (11°) da Base Instrutória;
viii) Acresce que o montante de 4.713,66 €, os autores, alegaram pelo requerimento de ampliação do pedido em audiência e julgamento de 23/01/2007, que era do conhecimento dos autores, aquando da 1ª ampliação do pedido, não o tendo feito nessa oportunidade, por opção;
ix) O quesito (11º), já havia sido alterado, logo não configurava, na Base Instrutória, qualquer outro quesito que se relacionasse com o articulado dos autores, de 23/01/2007;
x) Configurando assim factos novos, mas há muito conhecidos pelos autores;
xi) Perante o alegado pelos autores e do exposto, esteve bem a Mtta. Juíza do Tribunal "a quo", no que concerne, à não admissão da ampliação do pedido dos agravantes;
xii) Os agravantes, em sede de alegações, alegaram que o despacho recorrido, é omisso quanto à taxa de IVA, face aos orçamentos apresentados na p.i.
xiii) Ora não poderia ser de outra maneira, uma vez que é também matéria não constante dos autos, nem sequer da Base lnstrutória;
xiv) Ou seja, é matéria implícita em qualquer indemnização, liquidada e calculada ao tempo, não tendo que ser objecto do Douto Despacho Recorrido.
xv) Isto é, para melhor clareza, se a taxa do IVA, sofresse alterações todos os dias, todas as semanas, todos os meses, seria absurdo a até fantasioso que as partes interessadas produzissem articulados supervenientes, sistemáticos, com vista às ampliações dos pedidos com base na alteração do IVA;
xvi) O despacho recorrido não está ferido de nulidade, como argumentam os autores nas suas alegações, não tendo qualquer aplicação o disposto no artº 668°, n°. 1 al, d ), e no art°. 666° n°.3, do CPC, face aos factos constantes do despacho recorrido;
xvii) De igual modo o Douto Despacho recorrido, não enferma de quaisquer vícios, pelo que obviamente são inexistentes quaisquer erros materiais.
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B) Quanto à Apelação
i) A carta de denúncia dos defeitos de 27 de Outubro de 2000 valeu para os efeitos pretendidos para uma carta admonitória, quer quanto ao estabelecimento de um prazo, que será o máximo legal e correspondente ao da preclusão do direito dos autores, quer quanto ao recurso ao sistema judicial, assim sendo incorrectamente julgados os factos históricos, de acordo com a cronologia apontada e constante dos elementos do processo identificados:
ii) Ainda que assim não fosse a atitude da ré ao mostrar-se disponível para agendamento de uma vistoria, após a citação, validaria qualquer "defeito" na atitude dos autores, além disso permitindo interpretar como recusa a posterior inacção da ré, ademais concatenada com a recusa prestada quanto aos demais defeitos verificados e provados;
iii) Verificando-se interpelação e recusa, tácita ou expressa, forçoso é concluir pela bondade do meio de que os autores lançaram mão peticionando a indemnização, assim interpretando erroneamente o Mº Juiz os factos dados como provados;
iv) Os factos dados como provados permitem um juízo sobre o montante peticionado pelos autores a título de danos não patrimoniais mas, ainda que assim não seja, sempre deverá ser proferida condenação genérica nesse sentido;
Pedem, assim, os apelantes que seja revogada a decisão em crise, na parte recorrida, proferindo-se decisão de condenação da ré em indemnização, como no pedido, quanto à indemnização decorrente dos prejuízos a ter com a reparação e, de condenação nas quantias peticionadas ou de condenação genérica quanto à indemnização pelos danos não patrimoniais invocados, tudo concatenado com a decisão a proferir pelo recurso intercalar entretanto interposto, do qual mantém o interesse.
Respondeu a recorrida, quanto ao recurso de apelação, defendendo a manutenção do decidido e salientando nas CONCLUSÕES:
Questões pretéritas
i) A ré construiu o prédio dos autos, na qualidade de empreiteira e dona da obra;
ii) Procedeu á venda das fracções que o constituiu, em propriedade horizontal;
iii) O prédio dos autos foi recepcionado, pelos promitentes compradores, ora autores (apelantes), aquando da sua aquisição individual e colectiva com a constituição da assembleia de condóminos;
iv) Ao longo do período compreendido entre 1998 e 2002 e face a ligeiras reclamações quanto a insignificantes e quase invisíveis “defeitos”, como: riscos nas paredes e ou pinturas imperfeitas em tectos e outras, foram pontualmente reparados pela ré (apelada), como confirmaram expressamente os autores (apelados), pelo artº 6º da p.i;
Dos Defeitos
v) Os autores (apelantes), pela administração do condomínio, enviaram o (Doc. 4 p.i), que claramente aquele se refere a arranjos, já em curso, na época;
vi) Pela p.i, vieram os autores (apelantes), elencar um sem número de defeitos existentes nas fracções autónomas;
vii) Que paradoxalmente e após vistoria /judicial, se conclui, que afinal os defeitos não existiam em algumas fracções, tal, como foram equacionados pelos autores (apelantes), foi o que concluiu, o Mttº. Juiz “a quo”, aquando do julgamento da matéria de facto (quesitos 1 a 8 do processo .... fls .... pag. 15, linhas 21 a 28);
viii) A ré (apelada), logo que foi citada da p.i, e do seu conteúdo, de imediato, diligenciou o conhecimento dos alegados defeitos, agendando uma vistoria ao local, como bem comprova e expressa a Douta Sentença Recorrida, fls 853 , pag. 18 – linhas 30 a 34, e fls. 854, pag. 19, linhas 1 (ver 15 a 17) factos provados Douta sentença);
ix) Mercê do comportamento da Administração do prédio dos autos, foi sonegada à ré (apelada), não só o conhecimento das anomalias ou defeitos no prédio, e fracções autónomas;
x) Como também a sua eventual reparação pelo que jamais se verificou qualquer recusa da ré, na alienação dos defeitos, (Douta Sentença fls – 854, pag. 19, linhas 3 e 4);
xi) Não se verificou assim qualquer incumprimento definitivo da ré (apelada), quanto à obrigação de reparação dos defeitos que não chegou a conhecer;
xii) Não poderão assim os autores (apelantes), pedir a condenação da ré (apelada), no pagamento da importância (s), correspondentes ao eventual custo da reparação dos defeitos;
xiii) Não deram os autores (apelantes), oportunidade à ré (apelada), para os corrigir;
xiv) A ré tinha interesse em corrigir ou reparar qualquer defeito como aliais o já vinha fazendo preteritamente, sem qualquer reserva como foi reconhecido pelos AA. (apelantes);
Douta Sentença
xv) Tinha o direito a ré (apelada) de corrigir o seu trabalho e assim a sua responsabilidade de completar o que realizou com insuficiências ou imperfeições, que aliás, bem a Douta Sentença o expressa a fls 854, pag. 29 – linhas 32 e 33;
xvi) Nunca desejaram os autores (apelantes), a reparação dos eventuais defeitos, mas sim receber uma indemnização, e tudo fizeram para impedir, o conhecimento dos alegados defeitos, rotulando até a ré (apelada), e seus representantes de tentativa de intromissão em local vedado ao publico, considerando ilícito civil, mas também diligenciaram uma participação disciplinar com o mandatário da ré (apelada), ora subscritor destas, pelo facto de este ter acompanhado a ré (apelada) e seus representantes, a “ Checar”, os alegados defeitos;
xvii) Não houve da parte da ré (apelada), atitude de recusa definitiva e peremptória de cumprimento do dever (que não corresponde, como é evidente, a postura meramente passiva), nem para tal foi interpelada admonitoriamente, não existindo também uma perda de interesse, apreciada objectivamente, dos autores na reparação ( artº. 808º nº1 e 2 do Cód. Civil / Douta Sentença de fls. 853, pag. 18, linhas 19 a 23);
xviii) No presente caso, não só não foi efectuada qualquer interpelação admonitória á ré (apelada), como pelo contrário, resultou provado que no dia 17.11.2001, tendo a ré (apelada), comparecido no prédio representada pelo seu sócio e gerente, Sr. Q..., acompanhado de um Engº. com o propósito de iniciar uma vistoria e eventual reparação dos defeitos alegadamente denunciados pelos autores ( apelantes ), foram proibidos de aceder ao hall do prédio pela Administração do Condómino em exercício, não obstante as solicitações feitas nesse sentido – cfr. pontos 15 a 17 dos factos provados / Douta Sentença, fls. 853, pag. 18, linhas 30 a 34, e fls. 854, pag. 19, linhas 1 e 2 );
xix) Os autores (apelantes), formularam apenas um pedido de condenação de ré (apelada), a titulo de indemnização, no pagamento do custo de reparações que viessem a ser efectuadas por terceiro, afastando-se do regime vigente, preterindo a sequência estabelecida nos artigos 914º, 913º, e 911º,todos do Código Civil (Douta Sentença fls. 854, pag 19, linhas 13 a 16 );
Dos danos não patrimoniais
xx) Os autores (apelantes), vêm apelar, quanto á não procedência dos danos não patrimoniais, alegando subjectivamente o desconforto baixa de qualidade de vida devido á falta de fornecimento de gás durante algum tempo;
xxi) Porém para o efeito não lograram provas, nem comprovaram com objectividade factos bastantes que permitissem ao Mttº. Juiz “a quo”, formular um juízo de equidade, para que fosse julgado procedente o pedido quanto a danos não patrimoniais;
xxii) Se diga que o facto alegado quanto ao gás, e que deu origem ao processo judicial, junto aos autos, inicial sob o nº. ..., nada teve a ver com a instalação do mesmo, nem com qualquer deficiência, da responsabilidade da ré (apelada);
xxiii) Informam os autos, que em 17/04/2000, ocorreu um episódio de intoxicação de dióxido de carbono, no 1º. Dtº. do prédio dos autos;
xxiv) Em sequência de tal episódio, alegado foi o corte de gás durante alguns dias, que transcendem a ré (apelada);
xxv) Isto porque o acontecido só teve lugar naquele apartamento, não tendo havido notícias que tenham acontecido em qualquer outro apartamento;
xxvi) A ré (apelada), disponibilizou-se, como provado ficou em colaborar com essa solução, que foi a colocação de um sistema de exaustão forçada, que colocada foi no topo da chaminé, e a pedido do próprio condomínio e autores (apelantes);
xxvii) Á posterior, e das vistorias constantes dos autos a solução não foi a mais adequada, como refere a (Douta sentença, fls 858, pag. 23, linhas 15 a 21;.
xxviii) Em momento algum foi colocado em causa o projecto relativo á implantação do gás no prédio dos autos que foi aprovado pelas entidades competentes á época e o que na época era mais moderno;
xxix) Acrescente-se que o relatório pericial relativo ás lareiras e ao gás, foi bem claro, quando não deixou de citar, que: “ A instalação forçada no topo da conduta geral de extracção da cozinha na suposição de assim se resolverem as anomalias detectadas, esteve na origem de problemas no sistema de extracção das lareiras”;
xxx) Repita-se, que tal colocação do aparelho de extracção mecânica de gases foi colocado a pedido e a solicitação do próprio condomínio;
xxxi) Isto porque, com a opção da mudança de gás propano, para gás natural, necessário seria que também aos aparelhos de queima fossem adaptados ao gás natural, cuja adaptação transcende e transcendeu a ré;
xxxii) Ficou provado (Quesitos 16º, 11º, 14º a 20º do processo ...), nunca antes com a utilização do gás profano houve qualquer anomalia, tanto no prédio como nas fracções – habitações, individualmente consideradas;
xxxiii) O acontecido repita-se, na habitação do 1º, andar direito, foi caso único, cujas razões transcenderam a ré (apelada);
xxxiv) Isto porque o corte do gás durante dias, se deveu ao acontecido, e a uma precaução lógica dos responsáveis pelo seu corte, e não por anomalias que colocassem em causa o projecto e instalações do gás no prédio que aliás não foi colocado em causa, neste processo judicial, nem sequer pela sentença recorrida;
xxxv) Do já exposto em conclusões até aqui, não poderá proceder a pretensão dos autores (apelantes), quanto á alegada indemnização por danos não patrimoniais que afinal a única razão que alegam, é o corte do gás durante alguns dias;
xxxvi) Não indicam outra qualquer razão ou facto, com relevância jurídica que fosse possível ao Mttº. Juiz “a quo” equacionar um juízo de equidade e certeza, quanto á pretensão dos autores;
xxxvii) Clara é a sentença recorrida, quanto á não prova de elementos bastantes, que fosse possível computar os alegados danos;
xxxviii) Nada foi alegado pelos autores (apelantes), que objectivamente a ré (apelada), tivesse a ver com o caso, apenas foi relatado um facto com o circunstancialismo descrito pelos autores (apelantes), e nada mais;
xxxix) E se diga: Que fácil foi, atribuir tal facto à ré (apelada) sem qualquer base sustentável, e nesse sentido a sentença é bem objectiva (fls. 861, pag. 26, linhas 16 a 21);
xl) Não proferiu assim o Mttº. Juiz “a quo” sentença violadora, por errada aplicação do direito aos factos provados e não provados em audiência de julgamento, e objectivamente expressos pela sentença recorrida;
xli) Finalmente permitido seja:
O repudiar a audácia dos autores (apelantes/recorrentes), em - nota prévia - das suas alegações, que por certo merecem também um reparo dos Venerandos Juízes;
Repudia, a ré (apelada), e também aqui e agora, o seu mandatário subscritor destas, o expressamente alegado, pelo mandatário dos autores (apelantes /recorrentes), nas suas alegações, pag. 6 – linhas 6 e 7), que - cobardemente - não esclarece o conteúdo da participação disciplinar apresentada pelo próprio autor,entenda-se mandatário dos autores (apelantes) .
Termina a apelada, pedindo seja considerado improcedente o recurso, mantendo-se a sentença recorrida, em prol da verdadeira Justiça.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II. ÂMBITO DO RECURSO DE AGRAVO E DE APELAÇÃO
Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto nos artigos 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação dos recorrentes que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, e face ao teor das conclusões formuladas, a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões:
Þ
Þ RELATIVAMENTE AO AGRAVO
i) DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DA AMPLIAÇÃO DO PEDIDO.
Þ RELATIVAMENTE Á APELAÇÃO
i) O CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE COISAS DEFEITUOSAS E A FACULDADE DO COMPRADOR EXIGIR JUDICIAL E AUTONOMAMENTE DO VENDEDOR UMA INDEMNIZAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO DA REPARAÇÃO DOS DEFEITOS;
ii) O DIREITO DOS AUTORES À PETICIONADA INDEMNIZAÇÃO POR DANOS NÃO PATRIMONIAIS.
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III . FUNDAMENTAÇÃO
A - OS FACTOS
a) RELATIVAMENTE AO AGRAVO
A materialidade fáctica relevante é a discriminada na dinâmica processual que consta do ponto I. Relatório da presente decisão.
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b) RELATIVAMENTE Á APELAÇÃO
Foram dados como provados na sentença recorrida os seguintes factos:
1. A ré é uma firma dedicada, entre outras, às actividades de "compra e venda de propriedades, de materiais para a construção civil, execução de obras públicas e construção civil".
2. No âmbito destes escopos construiu o prédio que constitui o 1.° A, composto por 12 fracções autónomas (de "A" a "M") e que se acha descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.° ... da freguesia de Prior Velho.
3. A ré procedeu à venda das fracções aos seus actuais proprietários, os ora autores, durante o ano de 1998.
4. A ré submeteu à CML projecto para a construção de um edifício que deu origem ao processo n.° ..., que foi aprovado, tendo sido passada licença de construção n.° ....
5. Após construção foi passada licença de utilização do prédio, que não foi precedida de vistoria municipal.
6. Faz parte da construção do edifício o projecto de rede de utilização para gás natural, assim como da conduta de exaustão dos fumos de combustão.
7. A administração do condomínio operou a denúncia dos defeitos de construção do prédio referido em 2., através de carta registada com aviso de recepção enviada à ré, datada de 27/10/2000, junta a fls. 53 a 55 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
8. A ré enviou à administração do condomínio a carta datada de 28/06/2001, junta a fls. 56 e 57 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
9. A ré enviou à Administração do Condomínio a carta junta a fls. 80 a 82 dos autos, agendando uma vistoria ao prédio em causa para o dia 17/11/2001, às 10 horas, e solicitando a colaboração dos autores.
10. Em resposta, a Administração do Condomínio enviou à ré o fax constante de fls. 83 e 84 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
11. A licença de utilização do prédio não foi precedida de vistoria municipal.
12. Provado que nas partes comuns e nas fracções do prédio referido em 2) existem os seguintes vícios e/ou defeitos:
Nas partes comuns:
a) infiltrações na parede cujo exterior está virado para a Praceta ...;
b) infiltrações na parede cujo exterior está virado para a Rua ...;
c) ventilação insuficiente na garagem;
d) fissura na parede virada para a Praceta ..., que se estende do 1 ° ao 4° andar;
e) fissuras verticais nas paredes interiores da garagem.
No 1° andar Dt°. (fracção "C.):
a) alguma fissuração de pequena dimensão nas paredes contíguas ao escritório e ao quarto do meio;
b) tacos com sinais de descolagem num dos quartos, corredor e sala de estar;
c) alguns desacertos das sancas e portas dos armários de cozinha a necessitarem de afinação;
d) forno não colocado devidamente.
No 1 ° andar Esq. (fracção "D''):
a) pedra mármore do parapeito da janela da cozinha fissurada transversalmente;
b) fissura vertical na parede do escritório junto da janela coincidente com fissura exterior;
c) fissura em diagonal na parede do hall;
d) mosaicos partidos na casa de banho grande;
e) azulejos partidos na cozinha sob a janela e por cima do lava-loiça;
f) pedra superior da envolvente da lareira fissurada no biselado do lado esquerdo;
g) irregularidade do estuque na zona de entrega da pedra da lareira do lado esquerdo;
h) forno não colocado devidamente;
i) mancha de humidade no tecto da cozinha do lado direito. próximo da janela. e estuque fissurado.
No 2° andar Dt°. (fracção "E"):
a) azulejos descolados e outros fissurados em ambas as casas de banho;
b) tacos do chão levantados em ambos os quartos;
c) humidade num dos quartos na envolvente à porta, próximo do patamar;
d) várias paredes com fissuras;
e) portas dos armários de cozinha necessitam de afinação das dobradiças;
f) tecto do corredor com pintura irregular;
g) forno não colocado devidamente.
No 2° andar Esq. (fracção "E"):
a) azulejos estalados na casa de banho grande;
b) azulejos estalados na casa de banho pequena;
c) tampa do sifão na casa de banho pequena tem o niquelado irregular, apresentando-se parcialmente escura;
d) duas tomadas de electricidade sem corrente no quarto de entrada;
e) no canto da parede da sala de jantar contíguo à cozinha há marcas de infiltração de água;
f) forno não colocado devidamente.
No 3° andar Esq. (fracção "H"):
a) portas dos armários de cozinha necessitam de afinação das dobradiças;
b) estore da cozinha não fecha completamente;
c) pedra da bancada da cozinha tem uma falha no canto, na zona de união com outra pedra;
d) fissuras nas paredes dos quartos e escritório e na sanca da casa de banho;
e) portas das casas de banho parcialmente sem verniz;
f) forno não colocado devidamente.
No 4° andar Dt°. (fracção “I”):
a) azulejos estalados em ambas as casas de banho;
b) azulejos estalados na cozinha;
c) tacos do chão soltos na sala e num quarto;
d) algum afastamento entre tacos no quarto extremo;
e) tampa do sifão na casa de banho grande encontra-se acimentada, quando deveria estar enroscada;
f) falta de madeira no final das aduelas da sala, com o esclarecimento de que estas terminam a cerca de 0,5 cm do chão, estando rematado com massa;
g) fissuras em todas as divisões;
h) infiltrações num quarto;
i) as portas dos armários de cozinha carecem de afinação das dobradiças;
j) falta de verniz no interior das portas das casas de banho e num quarto;
k) sancas das casas de banho fissuradas;
l) tecto da sala sujo de fumo;
No 4° andar Esq. (fracção "T”):
a) buraco na parede do hall junto ao tecto;
b) fissura vertical de grandes dimensões no escritório, junto à janela do lado esquerdo (fissura comum a todas as fracções relacionada com uma fissura na parede exterior do prédio);
c) humidade na parede do lado direito da janela do escritório, provocando manchas junto à janela;
d) tacos do chão do quarto do meio a levantar;
e) azulejos fissurados na casa de banho pequena;
f) portas das casas de banho, na face interior, têm áreas sem verniz;
g) alguns tacos do chão da sala a levantar, junto às janelas;
h) as portas dos armários de cozinha necessitam de afinação das dobradiças;
i) tampas do sifão nas casas de banho colocadas acima do nível do pavimento, e não niveladas com este;
j) a pedra superior da envolvente da lareira encontra-se fissurada no biselado do lado esquerdo;
k) forno não colocado devidamente.
No 5° andar- Dt°. (fracção “L”):
a) humidade em dois quartos;
b) fissuras nas casas de banho;
c) estore da janela da cozinha só desce cerca de 10 cm, ficando tudo o resto aberto;
d) azulejos das casas de banho fissurados;
e) a pedra superior da envolvente da lareira encontra-se fissurada no biselado do lado esquerdo;
f) forno não colocado devidamente.
No 5° andar Esq. (fracção "M"):
a) forno não colocado devidamente.
13. Em todas as fracções verifica-se a inexistência de material de isolamento térmico que, rodeando a câmara de combustão das lareiras, isole de forma eficaz o calor que por estas é produzido.
14. Para a reparação de tais defeitos terão os autores de despender a quantia de € 29.232.43 (vinte e nove mil duzentos e trinta e dois euros e quarenta e três cêntimos), acrescida de IVA à taxa legal.
15. Face à resposta dos autores constante de fls. 83, compareceu no prédio, a ré, representada pelo seu sócio-gerente Sr. Q..., acompanhado pelo Eng°. R.... e por S..., assim como o seu mandatário, à hora marcada para se iniciar vistoria com vista à eventual reparação de defeitos alegados pelos autores.
16. As pessoas referidas em 15. foram proibidas de entrar no hall da escada do prédio, pela Administração em exercício, não obstante solicitações feitas nesse sentido.
17. A condómina do 5° andar esquerdo, ao ser solicitada a vistoria nos termos referidos na carta junta a fls. 80 e 81, a mesma desceu à porta principal do prédio, declarando expressamente a todos os presentes que só não autorizava a vistoria pela simples razão que nada tinha de anormal no seu apartamento e que tudo estava bem.
18. Em face da situação descrita em 16. e 17., o sócio-gerente da ré e seus acompanhantes abandonaram o local do prédio sem realizar a diligência que pretendiam levar a cabo.
19. A ré não voltou a contactar a Administração do Condomínio para realizar a vistoria.
20. Os defeitos mencionados em 13. apenas foram conhecidos pelos autores, na sequência da vistoria efectuada para fins de elaboração dos orçamentos de fls. 129 a 132.
21. Os defeitos mencionados em 13. foram denunciados à ré, através de carta registada com A.R.. datada de 23.10.2002 (enviada em 28.10.2002), juntamente com oferecimento da oportunidade de reparação por aquela.
22. A ré respondeu por carta datada de 11.11.2002, onde recusou o oferecimento.
23. As lareiras foram fornecidas e montadas por uma empresa especializada (Arte e Fogo Ldª).
24. Em 17.04.2000, ocorreu um episódio de intoxicação por monóxido de carbono (CO) na fracção correspondente ao 1. Dt.°. que envolveu desmaios dos vários dos aí moradores, alguns de tenra idade, que necessitaram de tratamento hospitalar.
25. Na sequência deste evento foi contactada a concessionária “Lisboa Gás” e o "Instituto da Soldadura e da Qualidade".
26. Logo numa primeira visita técnica, ocorrida em 10.05.2000, foram identificados os seguintes defeitos:
a) condutas de exaustão estavam apenas "apontadas" à fuga da exaustão e apresentavam espaços por onde se escapavam gases de combustão para o interior da cozinha;
b) quando se ligava exaustor do fogão verificava-se retorno pela conduta do esquentador insuflando ar e produtos da combustão no sentido contrário e para o interior da cozinha, afectando as condições de queima do esquentador.
27. Os valores da concentração de CO que foram medidos apresentavam concentrações muito superiores às admissíveis (que é de 15 ppm), registando-se mesmo, no caso da fracção correspondente ao 1.° Dt.°. uma concentração de 5284 ppm.
28. O fornecimento de gás foi cortado e apenas foi retomado mais de um mês depois.
29. Ainda assim, sob fortes medidas preventivas quanto à sua utilização, o que constituiu fonte de forte desconforto e baixa de qualidade de vida.
30. Após uma segunda visita realizada pela Lisboagás, em 12/05/2000, na qual se promoveu o encontro com o construtor, ora ré, e após serem efectuados ensaios constatou-se:
"1. Que as condições de perigo ocorrem quando o extrator ventilador do fogão está ligado (posição máxima de ventilação) em simultáneo com o esquentador em funcionamento e sem ventilação de ar novo do exterior-valores idênticos aos medidos pelo ISQ.
2. Que o esquentador em funcionamento sem o extrato/ ventilador do fogão ligado resultam condições normais e saudáveis do ar ambiente, ou seja abaixo do 15 PPH - na realidade registou-se um valor de 4 PPM "
31. A resolução da situação ficou assim delineada:
"Neste momento encontra-se o 1° dtº em obras, a cargo do construtor, na instalação de exaustão de gases da combustão, que servirá de modelo para os restantes andares caso essa solução resolva o problema. Dentro de uma semana voltaremos a avaliar as condições de exaustão no 1° dtº.
Caso não se verifiquem os valores admissíveis a situação condicionada de utilização de gás será levantada, sendo necessário interromper o serviço de fornecimento de gás e deverá ser considerada a hipótese de ser instalado um sistema de exaustão forçada no edifício”.
32. As intervenções da Lisboa Gás, do Instituto de Soldadura e de Qualidade e ainda de um Engenheiro Civil que acompanhou o processo, a pedido da administração do condomínio, os testes, os resultados e conclusões e os relatórios deles emanados constam dos documentos n.°s 7 a 20.
33. Devido ao sistema de extracção de ar das cozinhas, o sistema de extracção das lareiras perdeu o seu poder de sucção, verificando-se a entrada de fumos de combustão da lenha nas fracções.
34. Em nome de todos, a administração do condomínio procedeu à denúncia formal do defeito, concedendo prazo à ré para apresentação de um projecto de solução.
35. A denúncia referida em 34. foi recepcionada pela ré em 21/06/2001.
36. A ré recusou qualquer responsabilidade na existência de tal anomalia pelas razões expostas na sua carta constante de fls. 95. que aqui se dá por reproduzida.
37. A administração do condomínio, face à recusa, solicitou vistoria técnica com elaboração de relatório por um engenheiro do ramo, com vista a avaliar a situação e a concluir pelas soluções técnicas de eliminação do defeito.
38. A administração do condomínio solicitou, ainda, a duas firmas a apresentação de orçamentos para os trabalhos a realizar.
39. Todos os condóminos começaram a utilizar as suas casas e respectivas cozinhas e aparelhos de gás, esquentador e fogão, sem quaisquer anomalias.
40. E utilizaram durante dois anos, sem quaisquer reclamações que implicassem fogões de gás ou quaisquer outras dificuldades de extracção de produtos de combustão.
41. Para o prédio referido em 2., foi aprovado gás do tipo “propano".
42. Nunca houve qualquer reclamação na utilização do gás propano.
43. Decorridos dois anos sob a utilização do gás propano, os autores decidiram optar pela utilização do gás natural.
44. Confrontada a ré na pessoa do seu sócio-gerente, Sr. Q..., com as anomalias que começaram a surgir com o gás, aquele prontificou-se a constatar o problema que preocupava os autores, decidindo-se por oferecer os serviços da sua empresa, no sentido de instalarem um ventilador no cimo da chaminé.
45. Tal aparelho que iria proceder à evacuação dos produtos de combustão, seria da inteira responsabilidade dos autores e pago por estes.
46. A ré colocou o sistema de exaustão forçada no topo da conduta geral de extracção das cozinhas, a pedido dos autores.
47. A conduta geral de extracção de gases é única e indivisível, com o esclarecimento de que é única para cada um dos lados esquerdo e direito, recebendo os tubos de saída de cada uma das cozinhas.
***
B - O DIREITO
Þ RELATIVAMENTE AO AGRAVO
i. DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DA AMPLIAÇÃO DO PEDIDO
Estatui o artigo 273º, nº 1 do CPC que, na falta de acordo, a causa de pedir só pode ser alterada ou ampliada na réplica, se o processo a admitir, a não ser que a alteração ou ampliação seja consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor.
E, decorre do nº 2 do citado normativo que o pedido pode também ser alterado ou ampliado na réplica. Mas, se essa ampliação foi o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo, poderá o autor ampliá-lo até ao encerramento da discussão em 1ª instância.
Por ampliação entende-se que há-de ser o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo, o que significa que a ampliação terá de estar contida, ainda que virtualmente, no pedido inicial – v. neste sentido J. ALBERTO DOS REIS, Comentário ao Código de Processo Civil, Vol. 3º, 93. Traduz-se numa modificação objectiva da instância, constituindo uma excepção ao princípio da estabilidade da instância consagrado no artigo 268º do CPC.
Importa, no entanto, estabelecer uma distinção entre esta figura jurídica e a liquidação de um pedido genérico que, por vezes, se confundem, bem como com o articulado superveniente.
Como é sabido, o pedido genérico é aquele que, sendo indeterminado no seu quantum, pode ser determinado por liquidação, inventário, prestação de contas ou outro acto a praticar pelo réu. E, com efeito, quando se formula um pedido genérico o objecto da acção é certo, mas as quantidades, as unidades, espécies ou parcelas que o compõem não estão fixadas – são ilíquidas.
Exemplifica, de forma taxativa, o artigo 471º do CPC os casos em que é permitido formular pedidos genéricos, salientando-se, no seu nº 1, alínea b), o caso de não ser ainda possível determinar, de modo definitivo, as consequências do facto ilícito ou o lesado pretenda usar da faculdade que lhe confere o artigo 569º do Código Civil.
Mas, a dedução de pedido genérico – nos casos em que seja de admitir – não colide com a imposição legal de articulação dos factos que permitam ao tribunal, em momento posterior, a fixação de indemnização.
Se o autor formula na petição inicial um pedido genérico, atinente a danos já verificados e que sejam do conhecimento do lesado devem ser articulados, logo na petição inicial, os factos correspondentes, apenas ficando o autor dispensado de tomar desde logo posição quanto à quantificação dos prejuízos.
E, essa quantificação que terá de se cingir aos danos invocados na petição inicial, pode ser efectuada mediante o incidente de liquidação previsto no nº 1 do artigo 378º do CPC, a deduzir antes de começar a discussão da causa ou, sendo proferida sentença de condenação genérica, nos termos do artigo 661º, nº 2 do CPC, a liquidação processar-se-á nos termos do incidente de liquidação previsto no nº 2 do citado normativo.
Por outro lado, de harmonia com o preceituado no artigo 506º, nºs 1 e 2 do C.P.C., os factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que forem supervenientes podem ser deduzidos pela parte a quem aproveitam, em articulado posterior ou em novo articulado, até ao encerramento da discussão da causa.
O aludido normativo abrange um núcleo de factos supervenientes capazes de legitimarem o oferecimento de novo articulado - factos ocorridos posteriormente (superveniência objectiva); como os verificados antes, mas cuja ocorrência só mais tarde veio ao conhecimento da parte a quem aproveitam (superveniência subjectiva).
O articulado superveniente pode ser apresentado num dos três momentos previstos no aludido normativo, consoante o momento da superveniência objectiva ou subjectiva: - audiência preliminar; - nos dez dias posteriores à notificação da data designada para a realização da audiência de discussão e julgamento; - na audiência de discussão e julgamento.
No que concerne aos factos anteriores ao articulado em que deveriam ter sido alegados, mas que só depois dele vieram ao conhecimento da parte, deve esta produzir prova da superveniência (subjectiva).
Como refere MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, As partes, o objecto e a prova na acção declarativa, Lex, 1995, pg. 186, a modificação da causa de pedir pode ser qualitativa ou quantitativa. No primeiro caso, o autor substitui a causa de pedir, invocando uma outra subsumível a uma diferente qualificação jurídica; no segundo caso, a parte amplia ou reduz a causa de pedir alegada.
E, como se tem defendido na doutrina e jurisprudência a alteração ou ampliação da causa de pedir não é admissível fora do circunstancialismo dos citados artigos 272º e 273º do CPC – cfr. CASTRO MENDES, Direito Processual Civil, II, p. 618 e LOPES CARDOSO, Código de Processo Civil Anot., 408 e Ac. STJ de 05.12.05, CJ/STJ 2005, III, 139.
Mas, este entendimento não tem sido unânime, designadamente na doutrina. Na verdade, também se tem defendido que, destinando-se o articulado superveniente, em certa medida, a dar efectivação ao princípio ínsito no artigo 663º, nº 1 do C.P.C., segundo o qual a decisão da causa deve corresponder à situação existente no momento do julgamento, não se pode considerar que a alegação de factos constitutivos em tal articulado tenha de ficar reduzida aos factos destinados a completar a causa de pedir, o que tornaria quase nula a aplicação do artigo 506º do CPC.
E, por recurso ao princípio da economia processual, e por forma a não se limitar excessivamente o alcance do citado artigo 506º do CPC, compatibilizando-o com o aludido princípio decorrente do artigo 663º do CPC, LEBRE DE FREITAS, CPC anot., pg. 342, defende a admissibilidade de alteração ou ampliação da causa de pedir fora do condicionalismo dos artigos 272º e 273º do CPC, sempre que estão em causa modificações objectivas, qualitativas ou quantitativas, decorrentes da superveniência, objectiva ou subjectiva – v. também no sentido de que uma nova causa de pedir pode ser invocada através de um articulado superveniente, Ac. R.P. de 15.07.2004 (Pº 0433943), acessível na Internet, no sítio www.dgsi.pt.
Considera-se mais correcto o primeiro entendimento. Certamente que é consensual a assunção de que, seguindo-se esta posição, haverá um desperdício processual, visto que o autor sempre terá de intentar contra o réu nova acção por virtude dos factos supervenientes que ocorram e que consubstanciem uma nova causa de pedir.
Importa, porém, não sobrevalorizar o princípio da economia processual em detrimento de outros grandes princípios que enformam o processo civil, o que sucederia no caso em apreciação, desvalorizando-se o princípio da estabilidade da instância, bem como o que decorre do artigo 663º do CPC que, justamente, quanto à atendibilidade dos factos jurídicos supervenientes, salvaguarda, designadamente, as restrições estabelecidas na lei processual quanto à alteração da causa de pedir, logo, estabelece uma limitação atendendo ao circunstancialismo definido nos artigos 272º e 273º do CPC.
Ora, delimitadas estas figuras jurídicas e o seu respectivo alcance, há que analisar o caso vertente.
Nesta acção os autores, especificando vários vícios que alegam deter o prédio identificado na petição inicial, e cuja responsabilidade imputam à ré, formulam, entre outros, o seguinte pedido:
Condenação da ré a pagar aos autores o montante apurado ou a apurar em sede de execução de sentença, mas provisoriamente computado em Esc. 5.000.000$00 (€ 24,939,89), acrescido de juros vincendos à taxa legal máxima em vigor.
Face ao que antes ficou dito, entende-se que formularam os autores um pedido genérico e que, através do requerimento de 30.10.2002, a fls. 126 a 128, foi suscitado um incidente de liquidação, não obstante o mesmo tenha sido identificado como ampliação do pedido e como tal haja sido admitido, por despacho de fls. 142 e 143, devidamente transitado em julgado. Foi, pois, substituído o formulado pedido genérico por um pedido específico de condenação no montante de € 39,719,75.
Posteriormente, os autores apresentaram um articulado superveniente, no qual alteraram a causa de pedir, ampliando-a com base em novos alegados defeitos, invocando a superveniência subjectiva dos factos invocados, o que foi admitido, por despacho de fls. 379 a 381, que igualmente transitou em julgado, tendo tais factos sido aditados à Base Instrutória.
Ora, como os autores requereram a ampliação do pedido, em 23.01.2007, no decurso da audiência de discussão e julgamento, com relação aos factos consubstanciados no articulado superveniente, oferecido em 06.02.2003, no montante de € 4.713,66, a que acresceria a alteração da taxa de IVA de 19% para 21%, está obviamente tal pedido condicionado ao que decorre do disposto no nº 2 do 273º do CPC.
A pretendida ampliação do pedido teria de se reconduzir ao desenvolvimento ou ser consequência do pedido primitivo, ou seja, e como acima ficou dito, necessário seria que a ampliação estivesse contida, ainda que virtualmente, no pedido inicial, situação que não ocorre no caso em apreço, sendo certo que o próprio pedido genérico formulado na petição inicial se encontra há muito liquidado.
Entende-se, por isso, que a pretensão dos autores não poderia proceder.
Sucede, porém, que a sentença recorrida julgou a acção interposta pelos autores parcialmente procedente, tendo condenado a ré a pagar aos autores, para além do mais, precisamente na quantia de € 4.713,66, acrescida do IVA à taxa em vigor e ainda juros legais, condenação essa que está relacionada com os factos invocados no articulado superveniente, sendo esta quantia que estava em causa na ampliação do pedido. E, uma vez que tal condenação não foi colocada em crise, a sentença recorrida mostra-se, nessa parte, transitada em julgado.
Assim sendo, e muito embora os autores se tenham pronunciado, expressamente, no final da alegação atinente ao recurso de apelação, pelo interesse na apreciação do recurso de agravo que haviam interposto, o mesmo nenhuma relevância terá para a decisão de mérito.
Nestes termos, não obstante se negar provimento ao recurso de agravo, nenhuma consequência daí se extrairá, atento o trânsito em julgado da sentença, na parte em que condenou a ré a pagar tal quantia, objecto da pretendida ampliação do pedido.
Vencidos no agravo, são os agravantes responsáveis pelas custas respectivas - v. artigo 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
B - O DIREITO
Þ RELATIVAMENTE Á APELAÇÃO
i) O CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE COISAS DEFEITUOSAS E A FACULDADE DO COMPRADOR EXIGIR JUDICIAL E AUTONOMAMENTE DO VENDEDOR UMA INDEMNIZAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO DA REPARAÇÃO DOS DEFEITOS
Na sentença recorrida, os vários contratos estabelecidos entre os autores e a ré foram qualificados como compra e venda, o que se mostra aceite pelas partes.
Estão em causa contratos de compra e venda de várias fracções prediais adquiridas pelos autores à ré, na qualidade de construtora, tendo-se provado que, como passar do termo, foram surgindo vários defeitos com o passar do tempo e que, para proceder à reparação dos mesmos terão os autores de despender € 29.232,43 – v. Nºs 12 e 13 da Fundamentação de Facto.
A tais contratos aplica-se o regime da compra e venda de coisas defeituosas, que se encontra previsto nos artigos 913º e ss. do Código Civil.
Por força deste regime, o comprador tem direito a exigir do vendedor a reparação dos defeitos da coisa, nos termos do disposto no 914º do Código Civil e tem também o comprador o direito de exigir a substituição da coisa defeituosa, caso a respectiva prestação não seja de natureza infungível.
No caso de o vendedor não cumprir a obrigação de reparar o defeito ou de substituir a coisa defeituosa, incorre em responsabilidade civil contratual, nos termos gerais, derivada do incumprimento do dever de eliminar os defeitos ou de proceder à referida substituição, conforme decorre das disposições conjugadas dos artigos 910º, n.º 1 e 913º, n.º 1, do Código Civil.
Mas, como é entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência, na compra e venda defeituosa, particularmente, estando em causa contratos incidentes sobre imóveis em que o vendedor é também o construtor, tal como sucede na empreitada nas situações previstas nos artigos 1221º a 1223º do Código Civil, o comprador não pode exigir, autonomamente, a indemnização em substituição da reparação dos defeitos ou da substituição da coisa defeituosa, mas apenas em complemento de qualquer das mencionadas actuações do vendedor, a título de ressarcimento do prejuízo excedente (v . PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigações, Parte Especial, Contratos, Compra e Venda, Locação e Empreitada, 129 e, a título meramente exemplificativo, Ac. STJ de 15.05.2003 (Pº 03B420), Ac. R.P. de 22.06.2004 (Pº 0423191) e Ac. STJ de 28.09.2006 (Pº 06B2127), todos acessíveis na Internet, no sitio www.dgsi.pt.
Com efeito, em matéria de cumprimento defeituoso do contrato de compra e venda e empreitada e, como se infere dos artigos 910º, 915º e 1223º do Código Civil, vigora o princípio de que a indemnização é subsidiária em relação aos pedidos de eliminação dos defeitos.
E, assim o considerou a sentença recorrida, quando expressamente refere que a pretensão dos autores não solicitando a eliminação dos defeitos e pedindo o pagamento directo de uma indemnização (…) carece de base legal, não assistindo ao comprador da fracção defeituosa o direito de, por si ou através de terceiro, eliminar os defeitos ou de reconstruir a obra à custa do vendedor.
Mas, os apelante não parecem discordar desse entendimento, antes se insurgindo com a circunstância de o Tribunal a quo ter, em suma, desconsiderado o facto dos autores terem procedido, em 27 de Outubro de 2000, à denúncia dos defeitos, convidando a ré à sua reparação, a qual se manteve inactiva, entendendo os apelantes que esse silêncio deverá ser interpretado como recusa quanto à reparação dos denunciados defeitos.
Vejamos se assim se assim se deve considerar.
É certo que, quer a doutrina, quer a jurisprudência, têm admitido que o monopólio da eliminação dos defeitos pelo vendedor de coisa defeituosa ou pelo empreiteiro não é absoluto.
Admite-se que o comprador possa peticionar judicialmente, desde logo, a indemnização em substituição da reparação em determinadas situações que justificam essa pretensão. São elas: - No caso de incumprimento definitivo; quando o vendedor, interpelado para cumprir, emite declaração de recusa, ou ainda, nos casos de urgência na reparação do vício que seja incompatível com a demora na resolução do litígio – v. neste sentido Ac. R.L. de 12.03.2009 (Pº 388/04.4TCSNT-L1-7) e doutrina nele citada, acessível no supra mencionado sítio da Internet.
O pedido indemnizatório tem, consequentemente, por função complementar a eliminação dos invocados vícios, o que se compreende, tanto mais que decorre do disposto no artigo 566º do Código Civil que a lei dá prioridade à reconstituição natural, só sendo viável a indemnização por sucedâneo pecuniário sempre que aquela não seja possível – v. Ac. R.L. de 09.06.04, CJ 1994, III, 111.
No caso vertente, resultou provado que a administração do condomínio enviou à ré a carta registada com aviso de recepção, datada de 27.10.2000, e que consta de fls. 53 dos autos – v. Nº 7 dos Fundamentos de Facto – e na qual se refere o seguinte:
“Na impossibildade de o contactar telefonicamente vimos por este meio solicitar o pagamento da quota do Fundo de Reserva relativo ao ano de 1999 de Esc: 10 000.- (Dez Mil Escudos) correspondente a 1/12 e que se destina a aventuais necessidades de conservação do edificio da Loja situada na Praceta ....no Prior Velho.
Aproveitamos a oportunidade para lhe pedir mais uma vez a sua colaboração nas obras dos Condominos do Prédio da Rua ... os quais o Sr. se prontificou E responsabilizou pelos arranjos devido ao Prédio ainda se encontrar dentro da garantia . 0 que de facto acontece é que ninguem aparece para dar seguimento ás obras. Temos queixas de levantamento do chão de madeira dos quartos e salas, espelhos das casas de Banho que ainda esperam substituição portas empenadas, humidades, azulejos partidos, rachas nas pedras das lareira, rachas nas paredes que não têm sentido numa casa de 3 anos e que continuam á espera do estucador como já tinha sido prometido.
Como deve calcular Sr. Q... a administração não tem resposta a tantas queixas e todos os condominos aguardam desde há muito tempo por uma solução, sendo assim agradecemos desde já a sua disponibilidade para com .Admnistração e para com as pessoas em geral que se sentem lesadas mas têm sempre tentado resolver estas questões da melhor forma”.
Operou, portanto, o condomínio, a denúncia dos defeitos de construção existentes no prédio em causa, designadamente, com relação ao levantamento do chão de madeira dos quartos e salas, espelhos das casas de banho, portas empenadas, humidades, azulejos partidos, rachas nas pedras das lareira e rachas nas paredes.
E, efectivamente, muito embora já depois da propositura da acção, a ré enviou à administração do condomínio a carta constante de fls. 80, na qual refere o seguinte:
(…) Como é do conhecimento de V. Exas, aquela empresa (a ré) sempre se disponibilizou para resolver qualquer problema relacionado como algum defeito de construção e não só, e a prová-lo, resilveu o problema da ventilação (colocada que foi esta no esteiro cumprimento do prejecto aprovado pela C.M.L.), e de cujo pagameento ainda hoje está à espera.
Porque o contéudo de grande parte das anomalias por vós indicadas naquela p.i., são só por si susceptíveis de dúvidas.
A n/empresa é uma empresa legalista e cumpridora das suas obrigações, que por lei forem da sua responsabilidade, disponibiliza-se e desde já, a agendar uma vistoria ao prédio, e a todos os apartamentos constantes da p.i., para o próximo dia 15.11.2001, cerca das 10 horas, fazendo-se representar por Técnicos, e seu mandatário judicial, que ao pormenor tomarão conta das anomalias (…) - v. Nº 7 dos Fundamentos de Facto.
E, a esta carta, a administração do prédio respondeu, por fax de 16.11.2001, constante de fls. 83, nos seguintes termos:
(…) Quanto à vistoria que agora se disponibilizam a efectuar, lamentando que não o tenham feito no decurso do prazo legal e nos tenham obrigado a recorrer à Justiça, temos a informar que, como só recebemos a carta ontem, 15.11.2001, ainda que estivéssemos de acordo com a sua realização ser-nos-ia impossível reunir as condições para que se efectuasse. Terá de ficar para uma próxima oportunidade. que até poderá ser em breve. caso nos explique os fins a que se destina essa vistoria e caso concordemos com esses fins” - v. Nº 10 dos Fundamentos de Facto.
Acresce que ficou provado que não obstante a aludida resposta, representantes da ré se deslocaram ao prédio, mas foram proibidos de entrar no hall da escada do prédio, pela administração, não tendo a ré realizado a pretendida diligência - v. Nºs 15, 16 e 18 dos Fundamentos de Facto.
Constata-se, assim, que não se verifica qualquer situação justificativa para que os autores não tenham peticionado a eliminação dos defeitos discriminados no Nº 12 da Fundamentação de Facto e, ao invés, hajam formalizado um pedido de condenação no pagamento da indemnização correspondente ao que os autores terão de despender para procederem à eliminação dos defeitos, em substituição da ré.
Não se apurou a existência de uma situação de incumprimento definitivo, já que não efectuaram os autores qualquer interpelação admonitória da ré, com relação a tais defeitos, e tão pouco se verifica perda do interesse dos autores na eliminação desses vícios de que o prédio padece.
Acresce que não ficou demonstrado que a ré haja negado expressamente a obrigação de eliminação dos aludidos defeitos, recusando-se a fazê-lo. Não emitiu, pois, a ré, declaração de recusa em proceder à reparação daqueles concretos defeitos, antes tendo ficado provado que, pese embora já depois da propositura da acção, se disponibilizou a proceder a uma vistoria, o que os autores recusaram.
E, a ter havido silêncio, por parte da ré, no período que mediou entre a data do envio da carta de 27.10.2000 e a propositura da acção, que ocorreu em 22.10.2001 – o que se desconhece - a verdade é que, do eventual silêncio não se pode inferir a recusa da ré vendedora, pois a relevância da recusa pressupõe uma conduta activa, ou seja, uma declaração expressa e peremptória que, in casu, não ficou demonstrada.
Finalmente, também não provaram os autores, nem tão pouco alegaram, que a reparação dos defeitos enumerados no Nº 12 da Fundamentação de Facto, implicasse uma especial urgência, tanto mais que, se assim fosse, certamente os autores já teriam efectuado as obras de reparação.
Nestes termos, improcede o que, quanto a este aspecto, consta da alegação dos autores.
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ii) O DIREITO DOS AUTORES À PETICIONADA INDEMNIZAÇÃO POR DANOS NÃO PATRIMONIAIS
Apesar da antiga querela sobre a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais é hoje pacífico que os danos não patrimoniais podem carecer de ressarcimento, mesmo quando esteja em causa uma situação de responsabilidade contratual, sendo certo que os artigos 798º e 804º do Código Civil apenas se referem ao prejuízo causado ao credor pelo inadimplemento, sem que aí se estabeleça qualquer distinção entre danos patrimoniais e não patrimoniais – v. a este propósito e a título meramente exemplificativo, VAZ SERRA, Sobre a ressarcibilidade do dano não patrimonial, BMJ 83, 102 e ss., e RLJ ano 108, 222 (em anotação do Ac. STJ de 04.06.74), ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 8ª ed., 543,
A indemnização por danos não patrimoniais será atendível sempre que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, como resulta do artigo 496º do Código Civil. E, por consubstanciarem danos relacionados com a violação na execução do contrato, assumem natureza contratual.
Nos autos ficou provada a ocorrência de defeitos no sistema de exaustão das cozinhas das doze fracções autónomas que compõem o edifício em causa nos autos, tendo sido a ré condenada, na sentença recorrida, a pagar aos autores, montante a apurar em liquidação ulterior, decisão que, nessa parte, se mostra transitada em julgado.
Relativamente a tais defeitos, formularam os autores os seguintes pedidos indemnizatórios: - o montante global de € 5.000,00 (ou € 500.00 a cada proprietário ou conjunto de proprietários de cada fracção) pelo dano causado pelo corte prolongado do fornecimento de gás; - o montante global de € 7.419,65 (ou € 741,97 a cada proprietário ou conjunto de proprietários de cada fracção) pelo dano consequente da sua mora na eliminação dos defeitos do sistema de exaustão das cozinhas; - o montante de € 2.544,30 ( ou € 254.43 a cada proprietário ou conjunto de proprietários de cada fracção) pelo dano decorrente da diminuição do gozo e fruição das fracções por impossibilidade de utilização das lareiras.
Defendeu-se na sentença recorrida que a matéria alegada pelos autores é manifestamente insuficiente para configurar um qualquer dano não patrimonial e que o pedido formulado na parte final da petição inicial (Pº ...) foi-o em total desconformidade com os factos e as razões de direito que serem de fundamento à acção.
O que ficou provado, em relação ás apuradas deficiências no sistema de exaustão das cozinhas, foi que o fornecimento de gás foi cortado e apenas foi retomado mais de um mês depois, ainda assim sob fortes medidas preventivas quanto à sua utilização, o que constituiu fonte de forte desconforto e baixa qualidade de vida – v. Nºs 28 e 29 da Fundamentação de Facto.
Decorre das regras da experiência que a ausência do fornecimento de gás ao prédio durante, pelo menos, um mês, não pode deixar de afectar as condições normais de habitabilidade e, por isso, sempre se terá de entender que cada um dos autores se viu impedido de retirar da respectiva fracção autónoma as comodidades que deveria deter. Essa limitação no bem-estar dos autores acarretou-lhes, necessariamente, danos que não podem deixar de merecer a tutela do direito.
E, ao contrário do alegado pelos autores na apelação, nada indicia dos Factos Provados que tal limitação se tivesse circunscrito ao 1º andar.
Ora, não fora a existência de tais deficiências, os autores não teriam sofrido forte desconforto e baixa de qualidade de vida, logo, demonstrado está o nexo de causalidade – v. artigo 563º do Código Civil.
É certo que não foi possível ao Tribunal averiguar, com exactidão, o valor dos danos causados aos autores por virtude do corte do fornecimento de gás durante cerca de um mês. Mas, por força do disposto no artigo 566º, nº 3 do Código Civil, o tribunal deverá julgar por recurso à equidade.
Assim, tendo em consideração os factos apurados e o limite decorrente do valor peticionado a esse título – montante global de € 5.000,00 - julga-se adequado atribuir a cada um dos dez proprietários das fracções uma compensação monetários no montante de € 500,00 (valor global de € 5.000,00, conforme peticionado), o qual se mostra devidamente actualizado, atendendo ao que decorre do preceituado nos artigo 566º, nº 2 do C.C. e 663º, nº 1 do CPC. A esse montante acrescerão juros de mora desde a data da prolação deste acórdão e até integral pagamento, à taxa legal.
Procede, consequentemente, nessa parte, e ainda que parcialmente, a apelação dos autores.
Vencidos, são apelantes e apelada responsáveis pelas custas na proporção dos respectivos decaimentos - artigo 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
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IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em
a) Negar provimento ao agravo incidente sobre a decisão que não admitiu a ampliação do pedido;
b) Julgar parcialmente procedente a apelação, condenando-se a ré/apelada a pagar a cada um dos 2ºs a 11º autores a quantia de € 500,00, (valor global de € 5.000,00), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da prolação deste acórdão e até integral pagamento, assim se revogando, nesta parte, a sentença recorrida, confirmando-se a mesma no mais;
c) Condenar os autores no pagamento das custas respectivas, com relação ao agravo;
d) Condenar, quanto à apelação, recorrentes e recorrida no pagamento das custas, na proporção dos respectivos decaimentos.
Lisboa, 10 de Setembro de 2009
Ondina Carmo Alves – Relatora
Ana Paula Boularot
Lúcia Sousa |
