| Decisão Texto Integral: | ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
Relatório:
1. A A intentou contra a R e o R a presente acção declarativa com processo comum e forma sumária que, sob o n.º 644/10.2YXLSB, correu termos pelo 8º Juízo Cível de Lisboa, na qual pede que os Réus sejam condenados a pagar-lhe, “… (a) título de indemnização a quantia de € 17.681,83 …, acrescida dos juros vincendos contabilizados à taxa de 4% sobre € 16.092,83, até integral pagamento” (sic - fls. 18).
Cumprido o ritual processual legalmente fixado e após realização da audiência de discussão e julgamento, foi proferida a sentença de fls. 308 a 320, cujo decreto judicial tem o seguinte teor:
“Pelo exposto, julga-se a presente acção parcialmente procedente, e, em consequência:
a) Absolvo a 1ª Ré (...) do pedido de condenação formulado pela Autora;
b) Condeno o 2º Réu, (…) a pagar à Autora, (...) a quantia de € 17.681,83 (dezassete mil seiscentos e oitenta e um euros e oitenta e três cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa de 4%, desde 12.02.2010 até integral pagamento.
Custas por Autora e Réu, na proporção do decaimento.
Registe e notifique.” (sic - fls. 320).
Inconformado, o Réu (…) recorreu contra essa decisão (fls. 327), rematando as suas alegações com o pedido de que “… a sentença recorrida seja revogada e substituída por outra que absolva o recorrente de qualquer responsabilidade ou caso assim não se entenda que a responsabilidade seja repartida por todos os responsáveis pelo pagamento dos cheques rasurados (autora, lesada, 1.ª Ré e delinquentes aqui identificados) …” (fls. 368 - constituindo esse pedido a 69ª conclusão) e formulando, para tanto, as seguintes extraordinariamente extensas 68 conclusões, que só se transcrevem para que dúvidas não se suscitem acerca do exacto conteúdo das mesmas:
“1. O recorrente discorda não só da decisão da matéria de fato dada como provada mas também da interpretação dada à mesma, considerando constarem dos autos elementos factuais, prova documental e testemunhal que impunham decisão diversa.
2. Termos em que o presente recurso tem como fundamento específico o facto do recorrente (funcionário bancário da autora na altura da ocorrência dos fatos) não se conformar com a decisão proferida nos autos que o considerou o único responsável pelo pagamento de 2 (dois) cheques rasurados e que tal não tenha agido diligentemente uma vez que o tribunal a quo, salvo o devido respeito, deveria ter considerado provado que os comportamentos negligentes (da autora, lesada, e 1.ª Ré) e dolosos (dos delinquentes que furtaram e rasuraram os cheques) foram as causas reais e efetivas do pagamento das quantias peticionadas e que as mesmas contribuíram com as suas culpas para a movimentação indevida das contas da lesada.
3. O recorrente discorda igualmente da decisão de direito como referido constante da sentença recorrida uma vez que além de violar diversas normas jurídicas, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter tido outra interpretação e aplicação a que acresce erros na determinação das normas aplicáveis uma vez que deveriam ter sido aplicadas outras normas jurídicas como adiante se demonstrará, Assim,
4. Desde logo da leitura da motivação da decisão de facto acima transcrita (constante de folhas 313 e 314 dos autos, II Volume) entende o recorrente, salvo o devido respeito, que a decisão do Tribunal a quo padece de falta de fundamentação uma vez que o mesmo se limita a enumerar a prova documental e testemunhal que serviu para firmar a sua convicção descurando notoriamente o exame e análise critica que recaiu sobre a prova violando claramente os n.º s 3 e 4 do artigo 607.º do Código de Processo Civil (CPC).
5. Relativamente à decisão de facto desde logo o recorrente se insurge uma vez que se tendo dado como provado (Cfr. penúltimo e último parágrafo da motivação da decisão de facto constante de folhas 314 dos autos, II Volume) que “Quanto à verificação dos cheques antes de ser dado pagamento, resultou das testemunhas acima identificadas que os depósitos são verificados por duas pessoas e que cheques superiores a € 2500 são sempre verificados por duas pessoas. De acordo com o depoimento da testemunha S.A. quando a quantia titulada pelo cheque é superior a € 2500, o operador do balcão solicita autorização a outra colega para dar pagamento. No entanto esse colega não visualiza o cheque, o que só acontece com cheque de valor superior a € 10.000, e apenas faz a conferência sobre os titulares do cheque são clientes e se a conta se encontra aprovisionada com esse valor”.
6. E se o depósito foi feito pelo recorrente essa autorização teve de ser dada por um superior pelo que o argumento de que “só foi feita a conferência dos cheques por parte de outro colega do réu, só que nessa conferência atento o valor do cheques ser inferior a € 10.000 não ser feita a visualização do cheque” deverá ser declarado manifestamente improcedente por violar claramente as regras da experiência comum uma vez que a própria conferência para valores superiores a € 2500 serve como “alerta” para situações de fraude sob pena de tal conferência ser destituída de qualquer efeito prático e que o superior que conferia os mesmos dava a respetiva autorização e também não vislumbrou qualquer problema face às diversas movimentações na conta da mesma cliente, a lesada A., C. Lda.
7. Tal é confirmado pelo depoimento da testemunha S.A. (exata passagem que a seguir se transcreve e que implica decisão diversa da decisão impugnada):
«A intervenção que tive foi dar supervisão dos cheques. No sistema (...). a partir de 2500 euros é solicitada a intervenção de uma supervisão a nível informático. O operador a partir do momento que tem o cheque na mão lança o cheque no sistema e é despoletado um pedido de supervisão que é dada por funcionários que tenham capacidade para tal - gravação de 03:20 minutos a 05: 28 minutos.
«Essa autorização é dada por questões de segurança, penso eu» – gravação de 05:50 a 06: 07 minutos.
«Convém o supervisor ver se a conta sacada tem provisão, dinheiro etc» – gravação 6: 35 a 6: 40 m.
8. Porquanto a não ser assim prevaleceria a teoria de que a apresentação de dezenas de cheques emitidos pela mesma entidade que ultrapassem no global em muito os 10.000 euros mas individualmente inferiores a esse valor não necessitarem de uma autorização superior como referido pelas testemunhas arroladas pela Autora é manifestamente inverosímil e violadora das regras da experiência comum, pelo que a mesma mais não é do que uma tentativa de afastar a sua responsabilidade e transmiti-la para os Réus desprezando aliás a própria autora as regras de vigilância que todas as entidades bancárias devem de ter para valores elevados.
9. A que acresce o facto das referidas “normas de procedimentos – conferência de assinaturas de cliente em movimentos de débito” da autora (constantes nas folhas 88 a 90 dos autos, 1.º Volume) preverem que as competências dos seus funcionários são feitas em regime de “delegação” de competências.
10. Por outro lado, tal argumento (referido no ponto 3) só de per si não pode de maneira alguma afastar a responsabilidade da autora uma vez que os deveres de idoneidade e diligência dos funcionários bancários devem andar de mãos dadas com os deveres de vigilância ativa e de apertado controlo e supervisão dos seus gerentes e superiores (Cfr. Ac. do STJ, de 03-12-2009, Proc. 588/09.0YFLSB, Rel: Garcia Calejo, consultável «in» www.dsgi.pt.).
11. Assim, não se considerando, a organização hierarquizada e fiscalizada por apertados sistemas de controlo e auditorias internas eficazes como se impõe seria destituída de qualquer efeito prático (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Processo: 2635/07.1TVLSB.L1.S1, 6.ª SECÇÃO, Relator: SALAZAR CASANOVA, consultável in www.dsgi.pt).
12. Por outro lado, se a rasura dos cheques no seu montante, quer numérico, quer extenso, fossem tão notórias e grosseiras de certeza que o recorrente não procederia à sua validação.
13. Ainda assim o réu admite a hipótese que face à grande afluência de clientes no balcão poderia ainda assim um funcionário bancário na análise de cheques apresentados a pagamento, conhecedor das “leges artis” ter pago os mesmos, uma vez que a parte numérica é bastante certa e uniforme e a maioria das palavras se mantiveram intocáveis o que poderia não constituir à primeira vista sinal de alarme e de suspeição. (Cfr. Cheques originais constantes de folhas 133 e 134 dos autos, I Volume).
14. Aliás, se as rasuras dos cheques eram assim tão evidentes e grosseiras não se vislumbra a necessidade de se ter procedido à realização de perícia sobre os mesmos conforme ocorreu uma vez que tal só acontece normalmente em caso de dúvidas existentes (Cfr. 4.º parágrafo da sentença recorrida constante de folhas 319 dos autos, II Volume).
15. Quanto à formação profissional do Trabalhador o Tribunal a quo de forma vaga e sem fazer qualquer análise crítica da mesma menciona que “dos depoimentos prestados pelas testemunhas de A. P.A., S.A., A. C. e M. S., que é a própria agência que dá formação ao trabalhador, ficando cerca de um mês a trabalhar com um funcionário mais antigo. Durante esse mês o novo trabalhador passa por três fases: a primeira que dura mais ou menos uma semana, o novo trabalhador fica por trás do operador antigo, na 2.ª fase o papel inverte-se e é o operador que fica por trás, a observar o desempenho do novo, e na 3.ª fase o novo operador fica sozinho, uma vez que já tem um número e uma pass-word”.
16. No entanto, é falso que a autora tenha proporcionado qualquer formação profissional ao recorrente e muito menos resulta dos depoimentos acima citados pelo Tribunal a quo que a mesma a existir tivesse como objeto o “treino” dos funcionários e in casu do recorrente para a deteção de falsificações e rasuras dos cheques, inferindo-se exclusivamente das mesmas que a mesma é feita através de simples observação a olho nu.
17. Tal é confirmado por todos os depoimentos, nomeadamente da testemunha S.A. (exatas passagens que a seguir se transcrevem e que implicam decisão diversa da decisão impugnada):
«Não estava ao balcão quando o réu entrou» – gravação 02:50 m a 03:10 min.
«Sei que quando entrei os empregados do (...). tinham formação inicial. Mas uma coisa é a formação in locu em que toda agente ajuda mas em concreto não sei como funciona a formação» – gravação 07:20 m a 08:08 m.
«Não à truques para analisar os cheques simplesmente visualizamos os cheques. A primeira técnica é a observação» – gravação 15:00 m a 15:10 m.
E da testemunha A. A. (exatas passagens que a seguir se transcrevem e que implicam decisão diversa da decisão impugnada):
«No balcão as formações são dadas em contexto de trabalho.
Eu tenho formação dada pelo (...).» - gravação 25: 15 min a 24:00 min.
18. Na verdade, da motivação de facto da sentença recorrida (Cfr folhas 314 do autos, II Volume) consta somente os procedimentos que em abstrato o (...). supostamente adota ao nível da formação profissional dos seus trabalhadores, daí não resultando necessariamente que em concreto o trabalhador e agora recorrente tenha tido acesso a qualquer formação inicial paga como impunha a cláusula 3.ª do contrato de utilização de trabalho temporário (constante de folhas 21 a 24 dos autos, I Volume) nem sequer resulta dos factos dados como provados da sentença recorrida (constantes de folhas 309 a 313 dos autos, II volume).
19. E muito menos resulta que a formação adotada fosse a mais adequada e consentânea com os riscos inerentes da própria atividade bancária.
20. Sendo que a simples observação de assinaturas, feitas a olho nu, por funcionário bancário, através de semelhança, não é de molde a afastar a presunção de culpa que impende sobre o banco, por constituir prática falível e não consentânea com os meios tecnológicos de que o banco devia dispor, sendo de exigir a utilização desses meios. (Ac. do STJ, de 03-12-2009, Proc. 588/09.0YFLSBrel: Garcia Calejo), consultável «in» www.dsgi.pt).
21. Por sua vez, a suposta formação profissional acima mencionada (meramente interna) efetuada em contexto de trabalho (conforme resulta do depoimento da testemunhas cujas passagens acima se transcreveram) na realidade bancária atual é manifestamente parca e insuficiente e não satisfaz as exigências queridas por lei uma vez que “1.As Instituições devem proporcionar aos trabalhadores bancários, com a participação ativa destes, meios apropriados de formação de base e de aperfeiçoamento profissional, nomeadamente através do apoio do Instituto de Formação Bancária. (Cf. Cláusula 132.º do Acordo Coletivo de Trabalho do Sector Bancário).
22. Estipula também o artigo 127.º do CT n.º 1 alínea d) “que o empregador deve nomeadamente contribuir para a elevação da produtividade e empregabilidade do trabalhador, nomeadamente proporcionando-lhe formação profissional adequada a desenvolver a sua qualificação”.
23. Acresce o n.º 2 e 3 e n.º 8 do artigo 131.º do CT que o trabalhador tem direito em cada ano a um número mínimo de 35 horas de formação continua que pode ser desenvolvida por estabelecimento de ensino reconhecido pelo ministério competente e dá lugar à emissão e a registo na Caderneta Individual de competências e que a formação contínua que seja assegurada pelo utilizador ou pelo cessionário, no caso de, respetivamente, trabalho temporário ou cedência ocasional de trabalhador, exonera o empregador, podendo haver lugar a compensação por parte deste em termos a acordar.
24. Em suma, nem a autora (utilizadora) nem a 1.ª Ré empresa de trabalho temporário (...) (Cfr. resulta dos depoimentos da testemunhas acima mencionadas) asseguraram ao recorrente a formação profissional que se impõe por lei nem lograram provar nos autos de que a mesma foi dada como lhe competia não lhe assistindo qualquer legitimidade para responsabilizar o recorrente por falta de diligência na execução das suas tarefas uma vez que a formação profissional tem precisamente como objetivo principal não só melhorar a produtividade dos trabalhadores mas também permitir que os mesmos executem as mesmas com a qualidade técnica exigida.
25. Assim andou mal o tribunal a quo uma vez que não tendo a autora dado qualquer formação profissional paga ao recorrente impunha dar-se como provado que a autora violou os artigos 127.º n.º 1 alínea a), os n.ºs 2 e 3 e 8 do artigo 131.º do código do trabalho e a cláusula 132.º entre outras do acordo coletivo de trabalho do sector bancário.
26. Por sua vez, a recorrente não pode ser responsabilizada pela falta de zelo, desleixo e irresponsabilidade da própria lesada A., C. Lda.
27. Uma vez que a própria lesada na sua reclamação que apresentou juntou da autora no dia 20/02/2014 (constante de folhas 33 a 34 dos autos, 1.º Volume) referiu que “os cheques rasurados que foram todos “sacados sobre a s/Conta n.º 298.10.000353, sedeada nesse balcão, foram furtados quando se encontravam nos CTT, tendo sido viciados por meio de falsificação do endosso, e, por viciação/rasura no montante extenso e numerário oposto”.
28. Ora, se os cheques rasurados foram emitidos no dia 20/01/2008 (Cfr. Cheques constantes nas folhas 91 e 92 dos autos do II Volume e folhas 133 e 134 dos autos do I volume) e as suas validações foram efetuadas nos dias 05/02/2008 e 06/02/2008 (Cfr. pontos 8 a 14 dos factos provados da sentença recorrida, constantes nas folhas 310 dos autos, II Volume) significa que os mesmos foram furtados à lesada pelo menos no dia 5/02/2008 ou em data anterior.
29. Pelo que não se compreende que a lesada só no dia 20/02/2008, decorridos mais de um mês após a sua emissão e mais de 15 dias apos a sua validação e furto tenha procedido a reclamação junto da respetiva instituição bancária quando bem sabia que do contrato de cheque não emergem só direitos para os utilizadores mas também deveres. (Cfr. ponto 20 dos factos dados como provados da sentença recorrida constante de folhas 311 e 312 dos autos, II Volume).
30. Daqui resultando uma negligência grosseira da própria lesada uma vez que só não tomou a providências adequadas a impedir que os cheques fossem apropriados por quem não estava legitimado para os emitir com a agravante de só passados mais de 15 dias a mesma ter comunicado tal facto à instituição bancária o que é revelador de desleixo e irresponsabilidade.
31. Esquecendo, portanto o tribunal a quo que o cliente para além de estar obrigado a dispor de fundos suficientes para pagar os cheques emitidos, tem de verificar e regularmente o estado da sua conta, zelar pela boa guarda, ordem e conservação da sua caderneta de cheques e tem ainda de dar imediata notícia ao banco de eventual extravio ou perda o que não ocorreu manifestamente no caso em apreço (Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.03.2010, no Proc. 5161/06:relatora: Ondina Carmo, disponível em www.dgsi.pt).
32. Aliás, numa questão similar o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, no Proc. 02B2286 de 17.10.2002 (que se juntou como doc. 1 em cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 637.º do Código de Processo Civil uma vez que a sentença recorrida está notoriamente em contradição com o mesmo) determinou que “Há uma concorrência de culpas na movimentação indevida de conta de depósitos à ordem, através de cheque, se a entidade bancária não confere as assinaturas ou deteta as rasuras do sacador (lesada) e este também não os tem a bom recato de modo a impedir que sejam utilizados por quem não tem legitimidade para emitir ordens de pagamento”.
33. No mesmo sentido se pronunciou, recentemente, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15.10.2013, Processo: 4222/09.0TBVNG.P1, Relator: FERNANDO SAMÕES (que se juntou como doc. 2 em cumprimento dos disposto no n.º 2 do artigo 637.º do Código de Processo Civil uma vez que a sentença recorrida está notoriamente em contradição com o mesmo) ao determinar que «II - Da convenção de cheque decorrem direitos e deveres recíprocos para o depositante e para o banco, sendo que a responsabilidade pela violação desses deveres deve ser suportada pelo contraente que tenha agido culposamente.
III - Dentre os deveres do depositante, destacam-se os de diligência, designadamente de adequada guarda e de preenchimento dos cheques, e de informação ao banco de qualquer anomalia.
IV - Viola aquele dever o depositante que permite que um seu empregado tenha acesso, total e ilimitado, no seu local de trabalho, aos módulos de cheques que a empresa possui, às assinaturas digitalizadas dos seus gerentes e a meios informáticos, que lhe concede poderes bastantes para preencher cheques e os apresentar a pagamento, ao longo de mais de três anos, sem qualquer vigilância ou controlo, fazendo a conferência dos extractos bancários com os elementos da sua contabilidade.
V - Viola o referido dever de informação o depositante que, tendo ou devendo ter conhecimento da existência de cheques falsificados e de correspondentes movimentos anómalos na sua conta bancária, não dá disso conhecimento ao banco, assim facilitando a actividade ilícita da falsificação.
VI - Por outro lado, o banco, antes de cumprir o seu dever principal de pagamento, deve observar os deveres acessórios de fiscalização da regularidade de emissão dos cheques e de verificação das assinaturas, fiscalizando a sua autenticidade, para o que é insuficiente a mera inspecção por semelhança, devendo servir-se de técnicas e funcionários especializados na detecção de falsificação de assinaturas.
VII - Viola este dever de fiscalização o banco que se limita a conferir as assinaturas por semelhança, apesar de se apresentarem digitalizadas e de se verificar, a olho nu, que são fotocomposições por meio de digitalização gráfica.
VIII - Demonstrada a culpa efectiva dos contraentes, concorrendo ambos para a produção do resultado – o pagamento dos cheques – a responsabilidade indemnizatória pelos danos daí decorrentes poderá ser repartida entre eles, de harmonia com o preceituado no art.º 570.º, n.º 1, do Código Civil, sendo igual a medida de contribuição de cada um, quando os factos não permitirem fazer qualquer distinção sobre o grau de concorrência de culpas».
34. Daí resultando portanto, que a sentença proferida pelo tribunal a quo está em claro conflito com os acórdãos citados (que se juntaram como docs. 1 e 2 em cumprimento do n.º 2 do artigo 637.º do Código de Processo Civil).
35. Praticando desde logo o tribunal a quoerro de interpretação e aplicação do direito (artigo 570.º do CC) em matéria de distribuição de culpas como veremos de forma mais desenvolvida nos artigos seguintes.
36. Por seu turno, por mais que seja organizada a atividade bancária, não deixará de haver o risco de causar danos. Esse risco é inerente aos bancos em suas relações com os seus clientes em praticamente todos os seus atos. E portanto o risco da profissão corre por conta do banco uma vez que as falhas do sistema traduzem simplesmente o risco que a sua utilização envolve, risco esse que deve correr por conta do banqueiro, face aos princípio da boa-fé contratual e da confiança. Enfim, estamos perante aquilo a que a doutrina designa de risco de empresa.
37. Na verdade, tal resulta ainda que indiretamente da leitura do Artigo 14.º do Regime Jurídico das instituições de crédito ao prescrever que “As instituições de crédito com sede em Portugal devem satisfazer as seguintes condições:-Apresentar dispositivos sólidos com matéria de governo da sociedade incluindo uma estrutura organizativa clara, com linhas de responsabilidade bem definidas transparentes e coerentes”.-Organizar processos eficazes de identificação, gestão, controlo e comunicação de riscos a que está ou possa vir a estar exposta; Dispor de mecanismos adequados, incluindo procedimentos administrativos e contabilísticos sólidos”.
38. Entende, portanto, o recorrente que uma atividade que movimenta biliões de euros que está constantemente exposta a riscos de diversa ordem deveria dispor de seguro facultativo ou obrigatório de responsabilidade civil que cubra as indemnizações que legalmente sejam exigíveis á mesma em consequência de danos patrimoniais causados a clientes e terceiros que resultem de atos, erros ou omissões dos seus colaboradores sob pena de ter de acarretar com os prejuízos causados pelos mesmos tendo em conta o enorme desequilíbrio económico dos mesmos (Bancos e colaboradores).
39. Pelo que a condenação a título individual de um funcionário bancário por uma suposta negligência no século XXI não só viola as regras da experiência comum, a própria lógica da vida moderna e objetivamente os artigos 165.º, 483.º a 493.º, 500.º e 998.º todos do Código Civil “uma vez que as pessoas coletivas respondem civilmente pelos atos ou omissões dos seus representantes, agentes, mandatários nos mesmos termos em que os comitentes respondem pelos atos dos seus comissários”.
40. Por sua vez, a própria autora em todo o processo demonstrou incompetência, falta de diligência e passividade contribuindo culposamente para os prejuízos causados uma vez que à primeira vista os fatos praticados pelos delinquentes tipifica pelo menos o crime de falsificação de documento determinando o Ac. STJ n.º 1/2003 in DR, I série, de 27.02.2003, disponível em www.dgsi.pt nos seguintes termos: No procedimento criminal pelo crime de falsificação de documento, previsto e punido pela alínea a) do nº 1 do artº 256º do Código Penal, a pessoa cujo prejuízo seja visado pelo agente tem legitimidade para se constituir assistente.
41. Ora in casu quer a autora quer a lesada (...) podiam e deviam em primeira linha ter apresentado queixa-crime contra os responsáveis diretos desta situação (os delinquentes GR e SO cuja identificação consta do extrato de movimentos de conta de folhas 25 a 28 dos autos, I Volume), constituir-se assistentes e pedir indemnização civil correspondente ao prejuízo causado.
42. Mas a autora e lesada nada fizeram nem lograram provar que o fizeram limitando-se a primeira a iniciar um processo de averiguação interno (Cfr. ponto 21 dos factos provados da sentença recorrida constante das folhas 312 dos autos, II Volume) do alegado o que face à gravidade dos fatos é altamente censurável não se prestando dessa forma homenagem ao Princípio da suficiência do processo penal que impõe que certas questões pelo seu relevo ou especialidade devam ser resolvidas por um tribunal mais qualificado para o seu conhecimento.
43. Ora neste caso em concreto esta questão poderia e deveria em primeira linha ser conhecida pelo tribunal criminal em ação instaurada contra os responsáveis pelo prejuízo causado uma vez que foram eles que dolosamente violaram ilicitamente o direito de outrem.
44. A atitude passiva da autora e lesada não só demonstrou passividade e irresponsabilidade como coartou os próprios direitos de defesa do ora recorrente uma vez que aquando da instauração da presente ação contra o mesmo em 12.02.2010 já tinha decorrido o prazo de caducidade para o próprio apresentar queixa-crime contra os verdadeiros responsáveis do prejuízo causado.
45. Portanto, dúvidas não existem que quer a lesada quer própria autora concorreram com as suas culpas para a produção e agravamento dos danos.
46. Assim não tendo decidido o Tribunal a quo, isto é, não atribuindo à autora, lesada e indivíduos que falsificaram e rasuraram os cheques a total responsabilidade dos prejuízos causados, cometeu a douta sentença recorrida erro de interpretação e aplicação do n.º 1 do artigo 570.º do Código Civil que determina que 1. Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente reduzida ou mesmo excluída, norma que, por isso violou (Cfr. Acórdão do Supremo tribunal de Justiça de 15.12.2011, no Proc. 2635/07.1TVLSB.L.1, Relator: Salazar Casanova).
47. Por sua vez, a considerar que o recorrente tenha agido negligentemente não determina que o resultado não se tivesse na mesma produzido uma vez que não se pode afirmar com segurança que outro funcionário colocado perante a mesma situação teria quebrado o nexo causal da conduta negligente da lesada e dolosa dos delinquentes e o prejuízo causado.
48. Na verdade, tudo indicia que quer que fosse o funcionário o resultado produzir-se-ia na mesma uma vez que como consta na reclamação da lesada (Cfr. folhas 33 e 34 dos autos do I Volume) além dos cheques n.ºs 36868002 e 3686800 em questão nos autos foram reclamados pela lesada à autora outros dois cheques os n.ºs 36868004 e 36868005 emitidos na mesma data nos valores de € 1441, 30 € a favor da (...) e (...), respetivamente, e não reclamados da agora recorrente significando que possa ter sido outro funcionário da autora a ter pago os mesmos.
49. Na verdade, consagrando o ordenamento jurídico nacional a doutrina da causalidade adequada (artigo 563.º do Código Civil), ou da imputação normativa de um resultado danoso à conduta reprovável do agente, nos casos em que pela via da prognose póstuma se possa concluir que tal resultado, segundo a experiência comum, possa ser atribuído ao agente como coisa sua, produzida por ele, mas na sua formulação negativa, porquanto não pressupõe a exclusividade da condição como, só por si, determinante do dano, aceitando que na sua produção possam ter intervindo outros factos concomitantes ou posteriores.
50. Ora, in casu e pela via da prognose póstuma podemos concluir pelas regras da experiência comum que não poder ser atribuído ao recorrente a coisa como sua e muito menos que a mesma tenha sido produzida por ele mas sim pelos falsificadores dos cheques (delinquentes).
51. Há, por isso, que restringir a causa àquela ou àquelas condições que se encontrem para com o resultado numa relação mais estreita, isto é numa relação tal que seja razoável impor ao agente responsabilidade por esse mesmo resultado.
52. Pelo que no caso em apreço a própria negligência da lesada e a falsificação dos mesmos pelos delinquentes foram as causas reais e efetivas do dano verificados nos presentes autos.
53. É inaceitável que no caso em apreço tenhamos tido a intervenção de seis partes:
1.ª- A lesada (...) a quem a autora devolveu a totalidade o valor dos cheques e sobre a qual impendia um dever de custódia dos impressos de cheque a que acresce a reclamação tardia do furto dos mesmos que teria eventualmente permitido ao banco recuperar algum do dinheiro, uma vez que após a entrada das quantias nas contas dos delinquentes no dia 7 de Fevereiro de 2008 os mesmos ainda tiveram tempo no dia 11 de Fevereiro de 2008 para gastarem as referidas quantias no casino (...) (Cfr. Extrato de Movimentos constantes de folhas 25 a 28 dos autos, I Volume);
2ª e 3ª - Os delinquentes GR e SO (Cfr. Extrato de movimentos de conta constantes de folhas 25 a 28 dos autos, I Volume) que dolosamente falsificaram os cheques e se apropriaram das quantias rasuradas;
4.ª - A autora que sem pejo reembolsou a lesada negligente e desleixada deixando os delinquentes passar impunes desta situação e não apresentando qualquer queixa e ação judicial contra os mesmos;
5.ª - A 1.ª Ré (...) que contratou o recorrente sem lhe dar qualquer tipo de formação profissional tal como lhe competia;
6ª – E a final o ora recorrente (modesto funcionário bancário) é o único condenado que vê atualmente comprometida a sua dignidade e futuro ao ter de pagar com juros cerca de € 20.000 (vinte mil euros).
54. Entende, portanto, o recorrente que andou mal o Tribunal a quo uma vez que atendendo aos intervenientes processuais, à culpa dos mesmos e à sua situação económica violou claramente o princípio da equidade e da proporcionalidade. Se não vejamos,
55. Estipula a alínea a) do artigo 4.º do Código Civil que “Os Tribunais só podem resolver segundo a equidade quando haja disposição legal que o permita”
56. Ora, o artigo 494.º do Código Civil determina que “Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa poderá a indemnização ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem”.
57. Por seu turno, o artigo 10.º da Declaração universal dos Direitos do Homem estipula que “Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial”.
58. Na mesma senda, o artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia tornada juridicamente vinculativa com a aprovação do Tratado de Lisboa determina que “Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei”.
59. Menezes Cordeiro refere também que na imputação negligente o juiz pode determinar uma indemnização inferior consoante as circunstâncias (Menezes Cordeiro, Obrigações, 1983, 2.º-320)
60. Ora, no caso dos autos temos a autora que é uma instituição bancária que detém uma gigantesca capacidade económica ao invés do recorrente que se encontra atualmente desempregado (Cf. Apoio judiciário que se junta) e que quando trabalhou para a autora auferia o modesto vencimento ilíquido de € 700, 50 (Cfr. Contrato de utilização de Trabalho Temporário constante de folhas 21 a 24 dos autos, 1.º Volume).
61. A que acresce o fato de os únicos beneficiários do prejuízo causado serem os próprios delinquentes que dolosamente furtaram os cheques, os Srs. GR e SO, então titulares das contas n.ºs 186.10.002435-2 e 000.10.585276-8 (Confira extrato de movimentos de consta constantes de folhas 25 a 28 dos autos, I Volume).
62. Entende, portanto, o recorrente que o tribunal a quo podia e devia ter lançado mão deste princípio fundamental uma vez que tal não existe só para ser proclamado teoricamente mas para ser aplicado efetivamente a casos reais quando tal se mostre necessário. E por maioria da razão no caso em apreço a sua aplicação impunha-se.
63. O princípio da equidade permite adequar a norma ao caso concreto e chegar à solução justa.
64. No caso em apreço, o tribunal a quo não o fez e chegou a uma solução (decisão) altamente injusta que não tem capacidade para se impor à sociedade quando sabemos que o direito vive em função da mesma e vice-versa.
65. A equidade é como sabemos um princípio ético que visa realizar a perfeita igualdade material, transformando-se em modelo jurídico a que recorre o magistrado, quando em face de um conflito específico.
Não é uma instância menor, ao contrário, constitui-se em modelo ideal de justiça que orienta a realização do direito, de modo a evitar injustiça ou desigualdade resultante da rigidez da fórmula legal.
Como critério de decisão de casos singulares (ASCENSÃO, 1988, p. 594 et seq), a equidade apresenta-se sob a forma de cláusula geral.
66. Além de sua função básica, de natureza interpretativa, no sentido de adequar a regra 403 et seqs), tem ainda uma função corretiva, no sentido de temperar o direito positivo, principalmente, em matéria contratual, e uma função quantificadora, nos casos de indemnização ao caso concreto, por meio da igualdade e da proporcionalidade, de modo a realizar não a justiça do caso concreto, mas o direito do caso concreto (REALE apud ASCENÇÃO, 1988).
67. Em suma, o tribunal cometeu aqui outro erro notório na determinação das normas aplicáveis uma vez que podia e devia ter lançado mão dos princípios da equidade e proporcionalidade previstos na legislação ordinária e na Constituição da República da Portuguesa violando nomeadamente entre outros os artigos 4.º alínea a) e 494.º do Código Civil, artigo 10.º da Declaração Universal dos Direitos do homem e artigo 47.º da carta dos direitos fundamentais da União Europeia tornada juridicamente vinculativa com a aprovação do Tratado de Lisboa.
68. Em suma, podemos concluir que não se tendo provado que tenha sido dada qualquer formação profissional ao recorrente e muito menos resultando dos depoimentos acima transcritos e do próprio texto da sentença recorridas (constante de folhas 308 a 320 dos autos, II Volume) que a mesma fosse consentânea com os riscos inerentes da própria atividade bancária andou mal o tribunal a quo ao considerar que o mesmo agiu de forma pouco diligente responsabilizando-o individualmente a pagar a quantia peticionada.
Quando, resulta de forma inequívoca dos depoimentos (cujas passagens da gravação foram exatamente transcritas) e do texto da própria sentença recorrida que as rasuras e falsificações eram feitas a olho nu e que por tal constituir prática falível (de acordo com a jurisprudência aqui citada) por não ser consentânea com os meios tecnológicos que o banco devia de dispor deveria o tribunal a quo ter concluído que a própria autora contribui culposamente para o pagamento dos cheques rasurados.
Por outro lado, impunha-se ao tribunal a quo dar como provado a negligência grosseira da própria lesada A., C. Lda uma vez que resulta da sua própria reclamação junto da autora (constante de folhas 33 a 39 dos autos, I Volume) que a mesma violou o dever de guarda dos cheques que se lhe impunha (Cf. jurisprudência acima citada) e concluir que a mesma contribuiu em conjunto com a autora para a movimentação indevida da conta e consequentemente que a devolução total das quantias peticionadas pela autora à lesada não lhe pode ser exigida a título de direito de regresso.
Impunha-se portanto ao tribunal a quo concluir que a própria negligência da autora e lesada e ação dolosa dos delinquentes foram as causas reais e efetivas dos danos verificados nos autos uma vez tais se encontram numa relação mais estreita com o resultado.
Ao não fazê-lo violou o Tribunal a quo entre outras normas o artigo 570.º n.º 1 do Código Civil.
A que acresce a clara violação dos princípios da equidade e proporcionalidade previstos nos diplomas legais acima citados uma vez que deveria ter em consideração a capacidade económica do recorrente e da autora e todas as circunstâncias envolvente do caso dos autos.” (sic - fls. 365 a 368).
A Autora e a Ré contra-alegaram (fls. 421 a 437 e 446 a 452, respectivamente), pugnando ambas pela improcedência da apelação (não sendo aqui reproduzidas as conclusões expostas nessas duas peças processuais dada a sua extensão).
E estes são os contornos da lide que cumpre dirimir.
2. Considerando as conclusões das alegações do ora apelante (as quais são aquelas que delimitam o objecto do recurso, impedindo esta Relação de conhecer outras matérias), as questões a dirimir nesta instância de recurso são, por ordem lógica e ontológica, as seguintes:
- existe ou não uma falta de fundamentação da parte da sentença recorrida através da qual foram enunciados os factos considerados provados e não provados no processo?
- o apelante cumpriu ou não as obrigações previstas no art.º 640º nºs 1 e 2 do CPC 2013 e, em caso afirmativo, pode ou não ser mantido inalterado o elenco de factos declarados provados no processo?
- com a decisão recorrida, foi ou não violado o estatuído nas normas constitucionais e de direito ordinário reguladoras da situação em apreço, nomeadamente e entre outras, a consubstanciada no n.º 1 do art.º 570º do Código Civil?
E sendo esta a matéria que compete julgar, tal se fará de imediato, por nada obstar a esse conhecimento e por estarem cumpridas as formalidades legalmente prescritas (artºs 652º a 670º do CPC 2013), tendo sido oportunamente colhidos os Vistos dos Ex.mos Desembargadores Adjuntos.
3. Em 1ª instância, não tendo sido, com invocação do disposto nos artºs 778º n.º 2 e 508º-B n.º 2 do CPC 1961, vigente à data da prolação do despacho saneador (datado de 10/11/2010 - v. fls. 115), organizada a selecção da matéria de facto, no que respeita à enunciação do que foi declarado provado e não provado no processo, foi escrito o seguinte:
“São os seguintes os factos provados, com relevância decisão da causa:
A Autora celebrou em 23.07.2007 com a 1ª Ré (...), um contrato de utilização de trabalho temporário.
1. A A. recorreu através do contrato referido à mencionada à utilização de trabalho temporário devida à necessidade de substituir a sua trabalhadora A.S., a qual se encontrava ausente ao serviço por força de ocorrência de Baixa Médica por doença.
2. Mediante a celebração do contrato referido a 1ª Ré obrigou-se a ceder à A. um trabalhador que possuísse as características genéricas inerentes ao desempenho das funções da categoria de administrativa definitiva no acordo colectivo de trabalho aplicável ao sector bancário o qual exerceria a sua actividade no Balcão da autora, sito na Praceta (...).
3. Em cumprimento do contrato supra mencionado a 1ª Ré cedeu à Autora em regime de trabalho temporário o seu trabalhador, (...), ora segundo Réu.
4. O qual desempenhou a partir de 23.07.2007 a desempenhar as suas funções no balcão da Ré, sito na Praceta (...).
5. O 2º Réu desempenhou as funções de categoria administrativa definida no acordo colectivo de trabalho aplicável ao sector bancário.
6. Cabia ao 2º Réu no âmbito das suas competências, entre outras, receber e conferir cheques apresentados a pagamento junto da Autora.
7. O 2º Réu possuía internamente junto da Ré o número de operador 9.088-2.
8. Em 05.02.2008, às 20 horas e 29 minutos foi depositado, após endosso, na conta à ordem nº 186.10.002435-2 através da Caixa automática Multibanco denominada (...) afecta ao Balcão (...), o cheque nº 36868002.
9. O referido cheque foi sacado sobre a conta nº 298.10.000353-2 titulada pela Sociedade (...) pelo valor de € 8.067,88 tendo tal montante sido creditado de forma indevida na conta nº 186.10.002435-2.
10. A validação do referido depósito e conferência do cheque foi efectuada no dia 06.02.2008 após a abertura do Caixa Automático pelo 2º Réu (...), operador nº 9088-2.
11. O débito na conta nº 298.10.000353-2 titulada pela sociedade (...) foi processado, na mesma data (06.02.2008) pelo 2º Réu com o código de operador nº 9.088-2.
12. Em 07.02.2008, às 12.55 foi apresentado a pagamento, após endosso, para depósito na conta nº 10.585276-8 através da ATM (...) afecta ao balcão (...), outro cheque com o nº 36868003.
13. Tal cheque foi sacado sobre a conta à ordem titulada pela Sociedade (...) pelo valor de € 8.024,95 tendo tal montante sido creditado de forma indevida na conta nº 000.10.585276-8.
14. O respectivo débito na conta da Sociedade (...) após conferência do cheque e validação do depósito foi processado, na mesma data (07.02.2008) novamente pelo 2º Réu.
15. Foi o trabalhador da 1ª Ré aqui 2º Réu que efectuou a conferência física dos cheques supra identificados aceitando-os e processando o seu pagamento.
16. Relativamente aos dois cheques acima mencionados, competia ao 2º Réu verificar:
- a regularidade do seu preenchimento, incluindo a inexistência de rasuras ou emendas;
- a regularidade do saque de acordo com as condições de movimentação definidas no contrato de depósito e conferir as assinaturas nos termos da norma de procedimentos - conferência de assinaturas de clientes em movimentos de débito;
- existência de provisão;
- a regularidade e sucessão de endossos.
17. O cheque nº 36868002, apresenta vestígios nítidos de viciação por rasura mecânica e alteração por sobreposição e acrescento de traços e de caracteres no preenchimento dos seguintes itens:
- “Pague por este cheque”: os vestígios observáveis sugerem que o preenchimento original tenha sido alterado de “124,95” para “8.024,95”.
- “a quantia de”: os vestígios observáveis sugerem que o preenchimento original tenha sido alterado de “Cento e vinte e quatro euros e noventa e cinco cêntimos” para “Oito mil vinte e quatro euros e noventa e cinco cêntimos”.
18. O cheque nº 36868003, apresenta vestígios nítidos de viciação por rasura mecânica e alteração por sobreposição e acrescento de traços e de caracteres no preenchimento dos seguintes itens:
- “Pague por este cheque”: os vestígios observáveis sugerem que o preenchimento original tenha sido alterado de “167,88” para “8.067,88”.
-“a quantia de”: os vestígios observáveis sugerem que o preenchimento original tenha sido alterado de “Cento e sessenta e sete euros e oitenta e oito cêntimos” para “Oito mil vinte e sessenta e sete euros e oitenta e oito cêntimos”.
19. Com o valor de € 8.024,95, encontrava-se rasurado no montante por extenso e numérico.
20. Na sequência da referida actuação por parte da 2ª Réu, a A. recebeu uma carta, recepcionada no seu balcão em 20.02.2008, com o seguinte teor:
“Assunto: Reclamação pelo pagamento por essa Instituição de cheque falsificado.
Exmos Senhores,
Na sequência das anteriores informações já prestadas, e das cópias de cheques solicitadas, vimos confirmar que:
- o n/ cheque nº 36868002 emitido em 29-01-2008 no valor de € 167,88 a favor da (...) (vd carta e cópia do cheque doc. 1 junto)
- o n/ cheque nº 36868003 emitido em 20.01.2008 no valor de 124,95 a favor da (...)., (vd carta e cópia do cheque doc. 2 junto)
- o n/ cheque nº 36868004 emitido em 29.01.2008 no valor de € 1.441,30 a favor da (...)., (vd carta e cópia do cheque doc. 3 junto)
- o n/ cheque nº 36868005 emitido em 29.01.2008 no valor de € 2.701,33 a favor de (...) (vd carta e cópia do cheque doc. 4 junto);
Todos sacados sobre a n/ conta nº 298.10.000353-2, sedeada nesse balcão, foram furtados quando se encontravam nos CTT, tendo sido viciados por meio de falsificação do endosso, e, por viciação/rasura no montante extenso e numerário aposto.
Acresce que os referidos cheques nº 36868002 emitido em 29.01.2008 no valor de € 167,88 a favor da (...) e, o n/ cheque nº 36868003 emitido em 29.01.2008 no valor de € 124,95 a favor da (...)., foram grosseiramente viciados tendo sido alterada a redacção da quantia por extenso e também no local da quantia em numerário, tendo sido pagos pelo valor, respectivamente de € 8.067,88 e de € 8.024,95.
Esse banco não podia desconhecer a proibição legal de pagamento de tais cheques, dada a grosseira viciação e alteração, que deveria ter sido facilmente detectada pelo balcão onde foi efectuada a sua apresentação para depósito.
Porém, ao invés, pelo menos, negligentemente, aceitou pagar os mesmos, tendo-os descontado da n/ conta e creditado, pelo que se afigura, na conta nº 018699100024352, dessa mesma instituição.
Face ao exposto, deve a n/ conta ser creditada por estorno efectuado pelos montantes debitados no total de € 20.235,46.
Independentemente disso, solicita-se a intervenção dos v/ serviços de Auditoria a fim de apurar as eventuais responsabilidades de todos os intervenientes na operação, solicitando-se que nos seja prestada informação dos nomes e identificação dos titulares da referida conta bancária, a fim de se proceder a queixa-crime contra os mesmos e/ou outros desconhecidos. (…).”.
21. Na sequência da reclamação apresentada pela sua cliente, a Autora, internamente através da sua Direcção de Auditoria Interna, iniciou um processo de averiguação do invocado.
22. A Autora considerou que a reclamação da cliente (...) deveria ser atendida na parte correspondente ao pagamento dos cheques nº 36868002 e nº 3686803 e devolveu-lhe os montantes indevidamente pagos.
23. Tendo creditado na conta nº 298100003532 titulada por aquela os montantes indevidamente pagos no montante total de € 16.092,83 (€ 8.067,88 + € 8.024,95) (cf. documentos de fls. 39 e seguintes).
24. A A. interpelou o 2º Réu (...) para proceder ao pagamento da quantia de € 16.092,83 (cf. documento de fls. 40).
25. Tal carta foi recepcionada pelo 2º Réu, (…) (cfr. documento de fls. 42).
26. De igual modo a A. interpelou a 1ª Ré (...), para proceder ao pagamento da quantia de € 16.092,83 mediante o envio de carta registada com aviso de recepção datada de 09.05.2008 (cfr. documento de fls. 43).
27. Tal carta foi recepcionada pela 1ª Ré (...)., em 16.05.2008 (cfr. documento de fls. 45).
28. Por carta datada de 30.05.2008, a A voltou a reiterar o pedido (cf. documento de fls. 46). 29. Até à presente data nenhum dos RR assumiu perante a A o pagamento da quantia que esta pagou à sua cliente.
30. O procedimento para depositar um cheque depositado em (...) consistia em abrir o envelope, conferir se tudo está correctamente feito. Se for um cheque do (...) tem que se verificar as assinaturas dos assinantes dos cheques, devendo de seguida verificar se a conta do titular do cheque se encontra devidamente aprovisionada, e se tiver verifica-se o endosso do mesmo cheque.
31. Neste caso como se tratava de cheques emitidos por uma sociedade comercial competia ao 2º Réu verificar se as assinaturas conferiam e se estavam devidamente abonadas.
32. Para os valores reclamados - € 8.067,88 e € 8.024,95 - o depósito dos ditos cheques tinha que ser autorizado por um superior da (...).
33. A tarefa de fecho e abertura do Caixa Automático Multibanco denominada (...) afecta ao balcão da (...), e depósito dos respectivos cheques era uma tarefa diária e habitual para as funções desempenhadas pelo Réu.
34. Sendo os valores dos cheques inferiores a € 10.000,00, nos termos definidos nos normativos internos da Ré, mostra-se, tão só, necessário um nível de conferência.
35. Quando solicitada a intervenção de outro operador com poderes de supervisão, em montantes inferiores a € 10.000,00, o mesmo não têm de efectuar qualquer dupla conferência física, tendo apenas, in casu, autorizado o montante a pagar na conta a debitar.
36. Ou seja, o operador com poderes de supervisão foi, tão só o responsável pela análise do débito da conta sacada não lhe sendo exigível qualquer conferência física dos cheques, nomeadamente a existência de rasuras ou emendas a qual era da responsabilidade exclusiva do operador que recebeu os cheques para pagamento.
37. No caso concreto a supervisão de pagamento foi efectuada pelo operador da (...) (empregado nº 5.152-4) (cf. documentos de fls. 91 a 94). 38. Aquele empregado da Autora não efectuou qualquer conferência física dos cheques, tendo tão só confirmado se na conta de débito se encontrava tudo correcto de forma a permitir o pagamento dos cheques.
Não se provaram factos contrários aos supra enunciados ou outros com relevância para a decisão da causa, designadamente os constantes do artigo 9º e 10º, 16º e 17º, 26º a 28ª da petição inicial.
Não se faz qualquer alusão a matéria conclusiva ou a alegações de direito.” (sic - fls. 310 a 313).
4. Discussão jurídica da causa:
4.1. Existe ou não uma falta de fundamentação da parte da sentença recorrida através da qual foram enunciados os factos considerados provados e não provados no processo?
4.1.1. Ao iniciar a análise crítica do mérito das alegações do recurso apresentado contra a sentença lavrada em 1ª instância e, ao mesmo tempo, da sustentabilidade dessa decisão, não pode este Tribunal Superior deixar de assinalar que o recorrente não se insurge contra os exactos fundamentos que determinaram a absolvição da 2ª Ré.
O que não deixa de ser curioso.
De igual modo, cumpre acentuar que, como já anteriormente se referiu, nos presentes autos não se procedeu à selecção da matéria de facto nem foi organizada uma base instrutória (e em 10/11/2010, quando o despacho de fls. 115 foi elaborado, tal poderia ter sido feito), o que, sem margem para qualquer dúvida, tornará mais difícil a análise da parte da sentença criticada que neste momento cumpre escrutinar e contra a qual o recorrente tão fortemente se insurge, a ponto de vir invocar expressamente, pese embora ressalvando sempre “o devido respeito”, que existe uma falta de fundamento desse segmento dessa decisão judicial - vício que, a existir, tornaria nula toda a sentença (artºs 607º nºs 3 e 4, e 615º n.º 1 d), primeira parte, do CPC 2013).
E porque assim é, torna-se necessário reproduzir também a motivação dessa decisão relativa à matéria de facto, a qual é a seguinte:
“A convicção do Tribunal decorre do conjunto da prova documental coligida para os autos e testemunhal produzida em audiência de julgamento, apreciada segundo as razões de experiência comum.
No essencial o Tribunal ponderou os documentos juntos aos autos, confirmados em audiência pelas testemunhas do Autor.
Quanto à formação que foi dada ao 2º Réu para o exercício das suas funções, resultou do depoimento prestado pelas testemunhas da A., P.A., S.A., A. C. e M. S., que é a própria agência que dá formação ao trabalhador, ficando cerca de um mês a trabalhar com um funcionário mais antigo. Durante esse mês o novo trabalhador passa por três fases: a primeira que dura mais ou menos uma semana, o novo trabalhador fica por trás do operador antigo, na 2ª fase o papel inverte-se e é o operador que fica por trás, a observar o desempenho do novo, e na 3ª fase o novo operador fica sozinho, uma vez que já tem um número e uma pass-word.
Do depoimento destas testemunhas, resultou que cada um dos operadores tem um nº de funcionário, e não tem conhecimento da pass-word dos outros colegas, sendo que cada operação fica registada/validada pelo operador que a realiza. Daqui resultou a resposta negativa aos artigos 11, 12º e 16º da P.I.
Esclareceu ainda a testemunha A. C. que foi gerente do balcão da Autora na (...) desde o ano de 2000 até 2008 que ao Réu (...) apenas foi dada formação de “caixa” porque seriam só essas as funções que ele iria desempenhar.
Quanto à verificação dos cheques antes de ser dado pagamento, resultou das testemunhas acima identificadas, que os depósitos são verificados por duas pessoas e que cheques superiores a € 2500 são sempre verificados por duas pessoas.
De acordo com o depoimento da testemunha S.A. quando a quantia titulada pelo cheque é superior a € 2500, o operador do balcão solicita autorização a outro colega para dar pagamento. No entanto esse colega não visualiza o cheque, o que só acontece com cheque de valor superior a € 10.000, e apenas faz a conferência sobre se os titulares do cheque são clientes e se a conta se encontra aprovisionada com esse valor.” (sic - fls. 314).
4.1.2. Passando, então, ao efectivo julgamento do mérito da apelação intentada contra a decisão proferida em 1ª instância, é imperioso recordar, logo à partida, que litigar em Juízo é uma actividade de muito elevado significado ético e de profunda relevância e responsabilidade social e económica, não podendo os actos desenvolvidos ao longo de um qualquer processo ser praticados de ânimo leve ou com despreocupação/desconsideração dos efeitos/consequências que deles poderão resultar, nomeadamente porque “A ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas” (art.º 6º do Código Civil).
O que significa que o apelante tem a obrigação de conhecer e compreender o significado do que se encontra disposto nos artºs 639º n.º 2 e 640º nºs 1 e 2 do CPC 2013 (que correspondem às antes instituídas através dos artºs 685ºA e 685ºB do CPC 1961, entretanto revogado) - quer no que respeita ao conteúdo das obrigações que tem de cumprir quer no que tange às consequências do não cumprimento de tais determinações do Legislador.
Ora, como resulta evidente face ao teor das alegações de recurso apresentadas pelo apelante (que deram entrada em Juízo em 16/04/2014 - fls. 406) e em particular das suas conclusões, mesmo as identificadas pelos nºs 5 a 25, mais do cumprir as estritas obrigações que lhe são impostas pelos citados artºs 639º n.º 2 e 640º nºs 1 e 2 do CPC 2013, esse recorrente preocupou-se sobretudo em atacar a fundamentação da parte da sentença que agora se aprecia, adiantando “… que a mesma se limita a enumerar a prova documental e testemunhal que serviu para firmar a sua convicção, descurando notoriamente o exame e análise critica que recaiu sobre a prova violando claramente os n.º s 3 e 4 do artigo 607.º do Código de Processo Civil (CPC)” (sic - fls. 335).
Efectivamente, o apelante critica essencialmente o texto da “Motivação” e não tanto a parte da sentença criticada na qual são enumerados os exactos factos considerados provados, uma vez que alegar que “… se a rasura dos cheques no seu montante, quer numérico, quer extenso, fossem tão notórias e grosseiras de certeza que o recorrente não procederia à sua validação” (conclusão 12) e que “… se as rasuras dos cheques eram assim tão evidentes e grosseiras não se vislumbra a necessidade de se ter procedido à realização de perícia sobre os mesmos conforme ocorreu uma vez que tal só acontece normalmente em caso de dúvidas existentes (Cfr. 4.º parágrafo da sentença recorrida constante de folhas 319 dos autos, II Volume)” (conclusão 14) é uma forma inidónea de pôr em causa as expressões «vestígios nítidos de viciação» constantes dos números 17 e 18 daquele elenco de factos declarados provados, e afirmar que “…o argumento de que “só foi feita a conferência dos cheques por parte de outro colega do réu, só que nessa conferência atento o valor do cheques ser inferior a € 10.000 não ser feita a visualização do cheque” deverá ser declarado manifestamente improcedente por violar claramente as regras da experiência comum” e tudo o mais referido na conclusão 6 das alegações de recurso, não significa, de todo, que está a ser validamente - isto é, pela maneira exigida pelo Legislador nos normativos do CPC antes identificados - posto em causa o número 35 desse mesmo conjunto de factos, porque realmente não está.
O inverso, porém, acontece quanto a uma factualidade que não foi declarada provada (assinalando-se, todavia, que a mesma não foi por ele alegada, antes o tendo sido, em termos até nem muito afirmativos, pela 1ª Ré (...) no artigo 6 da sua contestação - «Além disso, o 2º Réu teria formação inicial, para a boa e correcta execução do trabalho facultada pela Autora e nas instalações desta, conforme cláusula 3ª do Contrato junto à PI como documento n.º 1»), mas este não é ainda o momento para apreciar esta ultima alegação e retirar dela as devidas consequências.
4.1.3. Retomando, então, a crítica formulada pelo recorrente à motivação da enunciação dos factos provados e não provados neste concreto processo, verifica-se que o mesmo foi muito parco e lacónico na sua argumentação, limitando-se a afirmar, tão só e apenas, que “Sendo certo que a fundamentação “há-de permitir ao tribunal superior uma avaliação cabal e segura do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respetivo conteúdo não através de uma mera indicação ou arrolamento dos meios probatórios mas de uma verdadeira reconstituição e análise crítica do Iter que conduziu a considerar os factos provados ou não provados” - extrato do AC. TC 258/2001, DR IIS de 02.11.2001-” (sic - fls. 335).
Curiosamente, também as apeladas se escusam a opinar sobre esta matéria, que, pura e simplesmente, não abordam, de todo, nos texto das suas respectivas contra-alegações e que só é referida, muito singelamente, pela Autora na conclusão III dessa peça (“Face aos elementos probatórios carreados para os autos, designadamente dos depoimentos isentos e esclarecedores dos funcionários da (...), da Norma de Procedimentos interna da Autora a este respeito e do relatório pericial efetuado aos cheques, não poderia o Tribunal a quo decidir em sentido diverso uma vez que, efetivamente, não existiu qualquer responsabilidade por parte da Autora, designadamente ao nível da violação de quaisquer deveres de diligência, vigilância, controlo e supervisão.”).
Ainda assim, dado o estatuído na primeira parte do n.º 2 do art.º 608º do CPC 2013, as circunstâncias descritas não eximem este Tribunal Superior da sua obrigação de exercer pronúncia quanto a essa questão jurídica, que não mero argumento, suscitada pelo Réu apelante, não estando, outrossim, o mesmo sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (idem, art.º 5º n.º 3).
E ao proceder à análise crítica desta parte da sentença recorrida, é inevitável comparar o modo lacónico como o Mmo Juiz a quo justifica a sua decisão acerca da generalidade dos factos que considera provados (“A convicção do Tribunal decorre do conjunto da prova documental coligida para os autos e testemunhal produzida em audiência de julgamento, apreciada segundo as razões de experiência comum. No essencial o Tribunal ponderou os documentos juntos aos autos, confirmados em audiência pelas testemunhas do Autor …”) com a maneira como se espraia no que respeita a factos declarados não provados (formação que foi dada ao 2º Réu para o exercício das suas funções e a resposta negativa aos artigos 11, 12º e 16º da P.I).
Essa dualidade de critérios é, à luz dos critérios interpretativos fornecidos pelo Legislador nos três números do art.º 9º do Código Civil, completamente desconforme com o que se encontra estatuído nos nºs 3 e 4 do art.º 607º do CPC 2013 - e onde o Legislador não distingue,não deve(na verdade,não pode)o Intérprete fazê-lo.
Sem prejuízo do que adiante se referirá acerca do problema do real estágio que foi dado ao 2º Réu, aqui apelante, é perfeitamente inequívoco por que razões certos factos foram declarados não provados, mas o mesmo não acontece quanto aos que foram considerados provados.
Que concretos documentos e depoimentos foram efectivamente atendidos para justificar essa decisão judicial?
Mesmo que (como aparentemente poderá ter sucedido) tenham sido todos (porque a convicção dos Juízes é, naturalmente, a que resulta da combinação de todos os elementos de prova que lhe são apresentados), o ritual processual legalmente estabelecido (due process of law) obedece a regras muito claras que guiam a livre e prudente apreciação da prova produzida nos autos.
E o dever de fundamentação existe para que seja claro e inequívoco o percurso lógico seguido pelo Juiz do processo para chegar à conclusão contida no decreto judicial que dirime (elimina) o litígio submetido ao seu julgamento.
Ao não proceder a essa indicação pormenorizada dissipadora de quaisquer dúvidas - ou seja, ao não proceder no que respeita aos factos provados do mesmo modo como actuou relativamente aos não provados -, o Mmo Juiz a quo limitou as possibilidades de o 2º Réu se poder opor à - se defender contra a - apreciação da prova produzida que foi feita por esse Julgador.
E esta Relação não pode sufragar esse comportamento, nem pode nessa actividade substituir-se à 1ª instância porque se assim procedesse estaria a privar as partes de um grau de recurso, o que neste caso, dado o valor da acção, significaria privá-las totalmente do direito de recurso quanto a essa decisão em matéria de facto.
A concluir, de acordo com algumas interpretações plausíveis das regras legais reguladoras do presente litígio, não é irrelevante para o julgamento da causa apurar que estágio foi realmente oferecido pela Autora ao 2º Réu, nem, de igual modo, sobre quem incide o ónus de prova quanto à alegação e comprovação desses factos.
E, também quanto a essa matéria, agora já não no que respeita à fundamentação mas sim quanto ao que efectivamente pode ser considerado provado no processo acerca dessa questão, existem insuficiências a suprir, ou mais exactamente - e independentemente do que pode ser decretado por referência ao cumprimento pelo recorrente das obrigações impostas pelos nºs 1 e 2 do art.º 640º do CPC 2013, porque se trata de um poder exercido oficiosamente por este Tribunal Superior -, torna-se necessário, para que o julgamento do pleito possa ser realizado ponderando todas as soluções plausíveis da questão de direito, proceder à ampliação da matéria de facto.
Isto é e de um modo mais claro e inequívoco, para que seja possível concluir, na discussão em matéria de Direito, se foi ou não dado pleno cumprimento ao acordado no n.º 3 da cláusula terceira do contrato cuja cópia constitui fls. 21 a 24 do presente processo.
4.1.4. Nestes termos e com estes fundamentos, sendo parcialmente procedente a conclusão 4 das alegações de recurso do apelante, declara-se ser insuficiente a fundamentação da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto e bem assim que é necessária a sua ampliação de modo a clarificar que tipo de estágio foi dado ao 2º Réu apelante pela Autora, para que seja possível concluir, na discussão em matéria de Direito, se foi ou não dado pleno cumprimento ao acordado no n.º 3 da cláusula terceira do contrato cuja cópia constitui fls. 21 a 24 do presente processo.
O que, sem que se mostre necessária a apresentação de qualquer outra argumentação lógica justificativa, aqui se declara e decreta.
4.2. O apelante cumpriu ou não as obrigações previstas no art.º 640º nºs 1 e 2 do CPC 2013 e, em caso afirmativo, pode ou não ser mantido inalterado o elenco de factos declarados provados no processo?
4.2.1. Perante o decretado no ponto 4.1. supra, poderia este Tribunal Superior, por razões de prejudicialidade (art.º 608º n.º 2, segunda parte, do CPC 2013), abster-se pura e simplesmente de discutir se o apelante cumpriu ou não as estritas obrigações que lhe são impostas pelos citados artºs 639º n.º 2 e 640º nºs 1 e 2 do CPC 2013.
Não obstante, como decorre do exposto no ponto 4.1.2. do presente acórdão, isso aconteceu (ou seja, essas obrigações foram realmente cumpridas) no que se reporta à matéria de facto suficientemente vertida no artigo 6 da contestação apresentada pela 1ª Ré (...), sendo certo que o alegado nessa peça processual aproveita ao 2º Réu, ora recorrente (art.º 568º n.º 1 a) do CPC 2013) - e tudo isto sem sequer aqui discutir qual a parte sobre a qual impende o ónus de prova acerca da verificação dessa formação e dos termos em que a mesma foi concretizada.
E, não fora haver, pelas razões que adiante serão apontadas, que declarar nula e de nenhum efeito a sentença apelada, essa matéria seria objecto de reapreciação por parte desta Relação, tal como o poderia ser, assim o 2º Réu tivesse sido escrupuloso no cumprimento das suas obrigações, também no que respeita ao que terá realmente acontecido em concreto (e não de acordo com as genéricas normas de procedimento internas da Autora) relativamente ao procedimento de verificação da regularidade dos cheques em causa nos autos, já que algumas dúvidas se suscitam, não quanto à “motivação” apresentada ou ao teor do que foi considerado provado, mas sim quanto à valoração, para efeitos probatórios, dos depoimentos testemunhais prestados na audiência de discussão e julgamento.
Clarifica-se, contudo, que nunca será objecto de qualquer reapreciação matéria facto que não tenha sido alegada na fase dos articulados, nem quanto a ela será determinada a produção de qualquer prova, nomeadamente porque, com a presente deliberação, se não está a anular a audiência de discussão e julgamento já realizada no processo.
Insiste-se: litigar em Juízo é uma actividade de muito elevado significado ético e de profunda relevância e responsabilidade social e económica, não podendo os actos desenvolvidos ao longo de um qualquer processo ser praticados de ânimo leve ou com despreocupação/desconsideração dos efeitos/consequências que deles poderão resultar.
Finalmente, tendo em atenção o estatuído no art.º 218º do CPC 2013, mostra-se necessário deixar, desde já, bem claro que a expressão enunciada no ponto 36 do elenco dos factos declarados provados no presente processo é manifestamente conclusiva, pelo que não deverá ser ulteriormente repetida, pois se o for, com esse fundamento, um tal novo ponto do elenco da matéria de facto declarada provada será eliminado.
4.2.2. Nestes termos e com estes fundamentos, não se toma conhecimento da questão jurídica enunciada na epígrafe deste ponto 4.2. do presente acórdão, clarificando-se, contudo, que a afirmação contida no ponto 36 do elenco dos factos declarados provados no presente processo é conclusiva, pelo que um tal ponto não deverá ser ulteriormente repetido, pois se o for, com esse fundamento, o mesmo será eliminado.
O que, sem que se mostre necessária a apresentação de qualquer outra argumentação lógica justificativa, aqui se declara e decreta.
4.3. Com a decisão recorrida, foi ou não violado o estatuído o estatuído nas normas constitucionais e de direito ordinário reguladoras da situação em apreço, nomeadamente e entre outras, a consubstanciada no n.º 1 do art.º 570º do Código Civil?
Dado o que foi decretado nos pontos 4.1. e 4.2. do presente acórdão e, uma vez mais, ao abrigo do estatuído na segunda parte do n.º 2 do art.º 608º do CPC 2013, não pode este Tribunal Superior, por razões de prejudicialidade, exercer pronúncia quanto às questões jurídicas suscitadas pelo Réu apelante no que tange à fundamentação em razão de Direito do decreto judicial condenatório proferido através da sentença recorrida - sendo certo que, em boa verdade, não está ainda estabilizada a matéria de facto que pode servir de fundamento ao julgamento do pleito.
E porque assim é e ao abrigo do estatuído na alínea c) do n.º 2 do art.º 662º do CPC 2013, dada a estrutura que está prevista no art.º 607º deste mesmo código para tal tipo de decisões, importa declarar nula e de nenhum efeito toda a sentença proferida nestes autos pelo Tribunal de 1ª instância, devendo, para além disso, as custas da presente instância de recurso de apelação ficar a cargo da parte (ou partes) vencida(s) a final, porque só então verdadeiramente se saberá quem deu causa à acção (idem, art.º 527º nºs 1 e 2).
O que, sem que se mostre necessária a apresentação de qualquer outra argumentação lógica justificativa, aqui se declara e decreta.
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5. Pelo exposto e em conclusão, com os fundamentos enunciados no ponto 4. do presente acórdão, julga-se parcialmente procedente a apelação e, em consequência:
a) declara-se ser insuficiente a fundamentação da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto e bem assim que é necessária a sua ampliação de modo a clarificar que tipo de estágio foi dado ao Réu apelante pela Autora, para que seja possível concluir, na discussão em matéria de Direito, se foi ou não dado pleno cumprimento ao acordado no n.º 3 da cláusula terceira do contrato cuja cópia constitui fls. 21 a 24 do presente processo
b) declara-se que a afirmação contida no ponto 36 do elenco dos factos declarados provados no presente processo é conclusiva, pelo que um tal ponto não deverá ser ulteriormente repetido, pois se o for, com esse fundamento, o mesmo será eliminado, e
c) declara-se nula e nenhum efeito toda a sentença recorrida.
Custas pela parte vencida a final.
Lisboa, 17/03/2015
(Eurico José Marques dos Reis)
(Ana Maria Fernandes Grácio)
(Paulo Jorge Rijo Ferreira - vencido conforme declaração que segue)
VOTO DE VENCIDO:
Divirjo da posição que fez vencimento quando defende que a fundamentação da decisão de facto tem de ser formalmente exaustiva para todos e quaisquer factos.
Em meu entendimento, o dever de fundamentação é um conceito de geometria variável a preencher caso a caso e de acordo com as suas circunstâncias. No caso dos autos o Mmº Juiz a quo, ao fazer uma indicação genérica dos meios de prova quanto aos factos relativamente aos quais se verifica fraca ou nenhuma litigiosidade e uma específica referência à formulação da sua convicção relativamente aos factos onde se centra o litígio (a formação prestada e o método da conferências de cheques), cumpriu, em meu entender, as exigências teleológicas do dever de fundamentação.
Por outro lado não vejo como ampliar matéria de facto que não foi alegada (o art.º 6 da contestação da 1º Ré é uma afirmação genérica sem qualquer conteúdo factual).
Paulo Jorge Rijo Ferreira |
