Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

805/07.1TCFUN.L1-8

Relator: LUÍS CORREIA DE MENDONÇA

Descritores: TRESPASSE
NULIDADE DO CONTRATO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 10/13/2011

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: IMPROCEDENTE

Sumário: Há contrato de trespasse válido, e não uma «venda de chave» nula por impossibilidade física do objecto, quando a dona de uma loja assegurou às transmissárias a abertura ao público de um estabelecimento, permitindo que estas pudessem nele exercer determinado ramo de negócio, apesar de no momento da outorga do contrato a transmitente apenas dispor de um espaço correspondente a uma loja.
(Sumário do Relator)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação

A e B instauraram contra C acção declarativa, com processo ordinário, pedindo:
a) Se declare nulo o contrato de trespasse a que os autos se reportam;
b) (em consequência dessa nulidade) se condene a ré a restituir-lhes a quantia de € 75.000,00, acrescida de juros vencidos no montante de € 22.652,00 e dos vincendos, à taxa legal, contados desde a citação até à aludida restituição.
Alegaram para tanto, em suma, que:
- por escrito particular de 6 de Maio de 2004, pelo preço de € 75.000,00, que pagaram, a ré e as AA. declararam que aquela lhes trespassava uma loja comercial de restauração;
- aquando da outorga desse escrito, na loja dita ser objecto de trespasse, não existia nem funcionava qualquer estabelecimento comercial de restauração;
- pelo contrário estava “em bruto”, fechada, sem clientela e vazia de qualquer mercadoria, móveis e utensílios necessários ao exercício da actividade comercial em causa.
Donde, no seu entendimento, o negócio de trespasse ser nulo, por o seu objecto ser legalmente impossível e contrário à lei. Como tal, deve a ré restituir-lhes o dinheiro que delas recebeu a título de pagamento do preço pelo trespasse, tanto mais que o integrou no seu património e mantém a fruição do estabelecimento, tudo à custa do seu empobrecimento, que sem nada ficaram.
A ré deduziu contestação. Excepcionou a prescrição do direito das AA. a obterem a restituição da quantia que lhes foi entregue por força do contrato ajuizado; a inexistência dos pressupostos necessários a verificação do instituto do enriquecimento sem causa, que entende não se verificar no caso vertente; o abuso de direito das autoras quando pedem a nulidade de um negócio que quiseram, conheciam, foi efectuado com aconselhamento jurídico, materialmente executado e do qual tiraram proveitos económicos, impugnou a matéria articulada pelas demandantes e formulou pedido reconvencional consistente em as reconvindas serem condenadas a ressarcir a reconvinte em montante não inferior a € 75 000,00, acrescido de juros de mora a contar da citação, a título de compensação pelas despesas, que aquelas deram lugar e dos rendimentos que esta deixou de auferir.
As autoras apresentaram réplica em que pugnaram pela improcedência das excepções e da invocada reconvenção.
Após audiência de discussão e julgamento, foi proferida decisão que julgou a acção totalmente improcedente e, consequentemente, absolveu a ré dos pedidos.
Inconformadas, interpuseram as autoras competente recurso, cuja minuta concluíram da seguinte forma:
1.ª A R. no artigo 56 da sua Contestação alegou o provado na resposta ao n° 18 da BI, reproduzida agora no n° 14 dos factos assim dados como provados na douta sentença e a dizer:
«Aquando da celebração do contrato referido em 1, Autoras e Ré. (melhor A. e RR.) verbalmente acordaram que todo recheio, móveis e electrodomésticos do estabelecimento ficavam por conta da primeira»
2.ª Tal cláusula não aconteceu e para ter validade devia constar do documento junto e porque não assim sobre esse conteúdo não podia ser admitida prova testemunhal como foi e consequentemente a resposta ao n.º 18 da BI deve ter-se por não escrita.
3a Mas, mesmo aceitando como válidos todos os factos dados como provados na douta sentença recorrida, daí e dos documentos juntos aos autos não emana o trespasse nem a entrega às AA. de qualquer estabelecimento comercial.
4a Conforme consta da cláusula 2a do contrato particular junto aos mesmos e denominado «Trespasse de espaço comercial», pelo preço de 75.000,00€, A e RR. declararam que aquela trespassava a estas a loja identificada na sua 1.ª cláusula que de acordo com a 2a «destina-se exclusivamente à actividade de restauração, nomeadamente, geladaria e cafetaria, sem confecção própria e similares.».
5a Conforme resulta dos seus textos e contextos aquando daquela declaração e outorga do documento, na loja ou espaço comercial aí dito e tido como objecto de trespasse não era nem funcionava qualquer estabelecimento comercial nomeadamente gelataria, confeitaria e similares».
6a Essa loja estava fechada e completamente vazia de clientela e de qualquer mercadoria, assim como então não tinha móveis ou utensílios adequados e necessários à actividade de restauração, designadamente vitrinas, prateleiras, máquinas, mesas, cadeiras, balcões, montras, pratos, copos, jarros, bules, chávenas fogões nem panelas ou mesmo qualquer outro apetrecho de cozinha.
7a A R. pelo contrato declara trespassar às AA. e no que estas acordaram uma loja fechada, em bruto e completamente vazia de mercadoria, não se transmitiu quaisquer vitrines, prateleiras, máquinas e demais utensílios que estão referidos nos documentos juntos ao processo nem mercadorias ou clientela porque não havia nem tinha.
8a A loja aquando do contrato de trespasse (Maio de 2004) não tinha licença de utilização necessária, esta só foi pedida a 2 de Setembro de 2004 (4 meses depois) e foi passada pela C.M. do … em 19 de Novembro de 2004 isto é 6 meses após a assinatura do contrato.
9a Nem tão pouco, aquando ou pelo contrato junto, a loja em apreço estava ou foi arrendada apesar de nele se dizer «que é celebrado e reciprocamente aceite o presente contrato de arrendamento de duração limitada e que se regerá nos termos constantes das clausulas seguintes».
10a As Apelantes na loja dos autos, não iniciaram nem continuaram qualquer exploração comercial, designadamente não abriram alguma geladaria e cafetaria e só há trespasse quando existe e se transmite um estabelecimento comercial aberto ao público ou em condições de o ser e isso de modo algum aconteceu no caso dos autos.
11.ª Neste havia uma loja, sem nada dentro ou mesmo à porta sem clientela e aviamento e isso jamais é um estabelecimento comercial e portanto aquela não pode ser objecto de
trespasse e realmente não o houve nem a R. entregou às AA. algum estabelecimento comercial, nem podia fazê-lo, porque não existia, nem o tinha, como vemos.
12a Pelo exposto o contrato celebrado entre as AA. e a R. é irremediavelmente nulo e assim sendo a declaração de nulidade do contrato tem efeito retroactivo, devendo pois ser restituídos os 75.000,00 € que foram pagos pelas AA.
13a 0 contrato celebrado e outorgado entre as AA. e R. não configura qualquer trespasse ou arrendamento mas aquilo que se costuma chamar de «venda de chave» conduta proibida por lei e que integra crime de especulação – artigo 14 do DL 321-B/90 de 15/10, sendo por isso também nulo e originador daquela restituição.
14a A sentença recorrido ao julgar de forma diversa violou, entre outros, os artigos 220, 221 n° 1, 289 e 394 do CC e 115 do RAU. Termos em que se deve dar provimento ao presente recurso».
Não foram apresentadas contra-alegações.
***
São duas as questões decidendas, a saber:
i) valor da resposta ao n.º 18 da base instrutória;
ii) valor do ajuizado contrato de trespasse celebrado, em 06 de Maio de 2004, entre as apelantes e a apelada.
***
São os seguintes os enunciados de dados de facto considerados assentes no primeiro grau:
1. Por escrito particular de 6 de Maio de 2004 e pelo preço de 75.000,00 € (setenta e cinco mil euros), a R. e as AA. declararam que aquela trespassava a estas a loja comercial de restauração designada pela letra Q do rés do chão do Edifício E (…)- Alínea A) dos Factos Assentes.
2. As AA. pagaram à R. aqueles 75.000,00 € através de 3 cheques em 10/5/04, 16/9/04 e 16/10/04 - Alínea B) dos Factos Assentes.
3. Aquando da declaração e outorga do documento referido em 1., na loja aí dita ser objecto de trespasse não existia nem funcionava qualquer estabelecimento comercial de restauração, nomeadamente geladaria, confeitaria e similares - Alínea C) dos Factos Assentes.
4. Pelo contrário, estava fechada e completamente vazia de clientela e de qualquer mercadoria, assim como então não tinha algum móvel ou utensílio adequado e necessário à actividade de restauração, designadamente vitrinas, prateleiras, máquinas, mesas, cadeiras, balcões, montras, pratos, copos, jarros, bules, chávenas, fogões nem panelas ou mesmo qualquer outro apetrecho de cozinha - Alíneas D), E) e F) dos Factos Assentes.
5. As Autoras pagaram à Ré o valor do contrato - Alínea G) dos Factos Assentes.
6. A Ré apenas tinha e dispunha do espaço correspondente a uma loja, que necessitava de obras para poder funcionar como estabelecimento comercial do ramo de restauração, para fins de geladaria e de cafetaria, sem confecção própria e similares, vulgo “Café” - Resposta ao item 1° da BI.
7. A Ré apresentou na Câmara Municipal do …, em 20/11/2003, um projecto para geladaria e confeitaria - Resposta ao item 7° da BI.
8. Tal projecto para estabelecimento comercial de geladaria e cafetaria foi apresentado na edilidade porque as Autoras manifestaram interesse junto da Ré em adquirir, exclusivamente, um estabelecimento comercial para aquele ramo de negócio - Resposta dada ao item 8° da BI.
9. A Ré pagou € 1.186,50 para efectuar o projecto de geladaria e cafetaria - Resposta dada ao Item 9° da BI.
10. A Ré pagou a quantia de € 34.976,09, acrescida de IVA à taxa de 15%, num total de € 40.212,15, pelas obras necessárias ao funcionamento do estabelecimento comercial de geladaria e cafetaria - Resposta dada ao item 10° da BI.
11. As obras e montagens de equipamentos destinados a pôr o estabelecimento comercial pronto a funcionar, a que aludiu no item anterior, decorreram nos meses de Julho e Agosto de 2004 - Resposta dada ao Item 11° da BI.
12. As Autoras só pagaram a quantia prevista na alínea b) da cláusula Quarta do Contrato de Trespasse depois de a Ré ter requerido em 2 de Setembro de 2004, mediante documento registado sob o n° 33379/2004 da Câmara Municipal do …, a passagem de licença de utilização e/ou ocupação, a qual foi deferida - Resposta dada ao item 13° da BI.
13. O contrato de trespasse foi elaborado pelo Dr. F, Advogado estabelecido na cidade do Funchal e entregue pelo empregado forense deste às Autoras, as quais, por sua vez, o levaram ao Dr. G , seu Advogado na altura, e também estabelecido nesta cidade, o qual, inclusivamente, sugeriu algumas pequenas alterações de pormenor no texto do contrato, que foram acolhidas pela Ré - Resposta dada aos itens 14° a 17°, inclusive, da BI.
14. Aquando da celebração do contrato referido em 1., Autoras e Ré, verbalmente, acordaram que todo o recheio, móveis e electrodomésticos do estabelecimento ficavam por conta das primeiras - Resposta dada ao item 18° da BI.
15. A Ré não transmitiu quaisquer utensílios, mercadoria ou clientela porque não os havia nem tinha - Resposta dada ao item 20° da BI.
16. A Ré mantém a fruição da loja - Resposta dada ao item 21° da BI.
17. As obras realizadas valorizaram, melhoraram e enriqueceram o prédio da Ré - Resposta dada ao item 22° da BI.
18. Essas obras não podem dele separar-se sem detrimento das mesmas e do próprio prédio - Resposta dada ao item 23° da BI.
19. Tais obras não trouxeram para as Autoras qualquer mais valia - Resposta dada ao item 24° da BI.
20. As Autoras, na loja dos autos, não iniciaram qualquer exploração comercial, designadamente não abriram qualquer geladaria e cafetaria - Resposta dada ao item 25° da BI.
21. As Autoras não pagaram nenhuma renda - Resposta dada ao item 26° da BI.
***
i) Na sua contestação/reconvenção a ré alegou que «esquecem também [as autoras] que as partes acordaram verbalmente que todo o recheio, móveis e electrodomésticos do estabelecimento ficavam por conta das Reconvindas, ou seja, era um elemento excluído do trespasse» (artigo 56.º).
Tal matéria foi levada, por remissão, ao n.º 18 da base instrutória e mereceu, após julgamento, a seguinte resposta: «Provado que, aquando da celebração do contrato referido em A), autoras e ré, verbalmente, acordaram que todo o recheio, móveis e electrodomésticos do estabelecimento ficavam por conta das primeiras».
Resulta da motivação de fls. 174 e ss que tal resposta teve por base os depoimentos das testemunhas identificadas sem, porém, se ter feito, a recomendável especificação.
A questão que é agora suscitada resulta de o artigo 221.º do CC referir que as estipulações acessórias anteriores ao documento legalmente exigido para a declaração negocial, ou contemporâneas dele, deverem revestir a forma exigida para o acto, sob pena de nulidade, e de o artigo 394.º, n.º1, do mesmo diploma, vedar a prova testemunhal que tiver por objecto convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documentos autênticos ou particulares.
Acontece que, como é jurisprudência pacífica, a regra do artigo 394.º, n.º 1, do CC acima citada não tem valor absoluto e, por isso, tem sido admitida prova testemunhal com o fim de completar o conteúdo do documento quando em presença do caso concreto, seja verosímil que tenha tido lugar a convenção (cfr, entre muitos outros, de entre uma prolixa jurisprudência, o Ac. RL, de 18.05.99, CJ, T 3: 102).
Como refere Mota Pinto, a interpretação do artigo 394.º impõe alguma maleabilidade, sob pena de a rigidez de interpretação desta norma conduzir nalguns casos a graves iniquidades, pronunciando-se a favor da admissibilidade de prova testemunhal, no caso de o facto a provar estar já tornado verosímil por um começo de prova por escrito («Arguição da Simulação pelos Simuladores», CJ, 1985, T 3:11 ss).
É este o caso. Analisando a economia do contrato e a repartição dos encargos entre AA e R., melhor explicitados infra, há indícios suficientes que permitem tornar semelhante à verdade a matéria quesitada e provada.
É, por isso, permitida a prova por testemunhas para completar o teor do contrato
***
ii) Não se discute a qualificação do contrato, celebrado em 6 de Maio de 2004, entre as apelantes e a apelada, como sendo de trespasse.
«O «trespasse» é, na lei portuguesa, uma expressão de conteúdo genérico que – como os sinónimos transmissão, transferência, alienação, sucessão ou cessão – abrange virtualmente figuras muito distintas, com problemas muito específicos, problemas e figuras que têm de considerar-se um por um para que se veja o que pretende cada preceito» (Orlando Carvalho, RLJ, 110 : 103).
Não há dúvida, porém, que o trespasse é na lei portuguesa, uma negociação do estabelecimento, sendo comum defini-lo, como v.g. entre muitos outros, Fernando de Gravato Morais, como «um negócio que envolve a transmissão da propriedade de um estabelecimento comercial, de forma onerosa ou gratuita, por acto entre vivos» (Novo Regime do Arrendamento Comercial, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2007:280).
O artigo 115.º, n.º 1, do RAU (que hoje tem correspondência no artigo 1112.º, n.º 1, do CC, na redacção dada pelo artigo 3.º da Lei n.º 6/2006, de 27 de Fevereiro) permite a transmissão, por acto entre vivos, da posição de arrendatário, sem dependência de autorização do senhorio, em caso de trespasse de estabelecimento comercial e industrial.
Tratava-se de uma importante excepção ao disposto no n.º 2 do artigo 1059.º do CC segundo o qual «a cessão da posição do locatário está sujeita ao regime geral dos artigos 424.º e seguintes, sem prejuízo das disposições especiais deste capítulo».
De acordo com o artigo 424.º, o arrendatário que queira ceder a sua posição contratual a terceiro tem de obter o consentimento do senhorio. Se o locatário não obtiver esse consentimento, o acto ilícito de cessão da posição contratual, constituía, como continua a constituir, fundamento para resolução do contrato (artigo 64.º, n.º 1, alínea f) do RAU).
É conhecida a finalidade que presidiu ao referido regime excepcional: «o legislador pretendeu não colocar obstáculos à circulação do estabelecimento comercial ou industrial: daí que, só quando, e na medida em que, essa circulação se verifique, é que se justificará a dispensa de autorização do senhorio. Daqui decorre a necessidade de delimitar as situações em que as partes quiseram, de facto, negociar o estabelecimento, daquelas em que, a coberto ou sob a capa dum trespasse, pretenderam, de facto, ceder a posição de arrendatário, ao arrepio do disposto na alínea f) do artigo 1038.º e n.º 2 do artigo 1059.º.É nesta sequência que o n.º 2 do artigo 115.º considera não haver trespasse quando (alínea a)) «a transmissão não seja acompanhada de transferência em conjunto, das instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento»; e também quando (alínea b)) «transmitido o gozo do prédio, passe a exercer-se nele outro ramo de comércio ou indústria ou quando, de um modo geral, lhe seja dado outro destino» (M. Januário Gomes, Arrendamentos Comerciais, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 170/171).
Pese, embora, a redacção do n.º 2 do citado artigo 115.º do RAU (Não há trespasse:…), «as duas alíneas do n.º 2 deste artigo não constituem senão índices semióticos da inexistência efectiva da transmissão do estabelecimento, o que é dizer, do trespasse tout court segundo a terminologia que adoptou a nossa lei» (Orlando de Carvalho, op,cit:111), ou, como sustenta Mário Frota (Arrendamento Urbano, Comentado e Anotado, Coimbra Editora, Coimbra, 1987:506) e Januário Gomes (ibidem) meras presunções ilidíveis de inexistência de trespasse.
Não fica, por conseguinte, excluída a prova por parte do arrendatário de que, apesar da aparente verificação das hipóteses referidas no n.º 2, houve efectivamente trespasse (Manuel Januário Gomes, ibidem, e Pereira Coelho, Arrendamento, 1988:215).
Mais ainda: é importante pôr em destaque que «as conclusões que se extraiam, nas situações concretas, do disposto no n.º 2, do artigo 115 do RAU, são conclusões para efeitos do n.º 1 do mesmo artigo» (Januário Gomes, op. cit: 173). Pode dar-se o caso de haver tecnicamente trespasse, por ter havido transmissão definitiva de um estabelecimento, e, no entanto, não haver trespasse ex artigo 115 (cfr. exemplo dado por
Januário Gomes, ibidem). Daí ser legítima a conclusão de «que os índices semióticos de que fala a doutrina inspirada por Orlando de Carvalho devam ser entendidos no contexto do artigo 115.º e estritamente para efeitos do mesmo» (ibidem).
Ora, no caso vertente, não está em jogo o regime do artigo 115.º do RAU, que, pese embora a sua epígrafe, não define a figura, antes «regula uma situação que pode ocorrer, havendo trespasse» (Januário Gomes,op. cit:162). De resto, nem se compreenderia que se convocasse um regime que visa combater as simulações de trespasses para contornar a exigência legal de autorização do senhorio, quando é a própria senhoria que outorga no contrato impugnado, e no confronto da qual as apelantes, demandaram a declaração de nulidade desse negócio.
Sendo assim as coisas, era suposto que a pretensão das recorrentes encontrasse arrimo noutras disposições legais alegadamente violadas.
E, na verdade, nas suas alegações, as apelantes invocam ainda outros preceitos como tendo sido violados, designadamente artigos 220.º, 221.º, n.º 1, 289.º e 394.º do CC.
As duas primeiras e a última dessas normas reportam-se a matéria já tratada e a 3.ª incide sobre os efeitos da declaração de nulidade.
Quanto à fonte da nulidade do contrato, para além do artigo 14.º do DL n.º 321-B/90, de 15 de Outubro, pouco se avança.
Todavia, como é sabido, jura novit curia (artigo 664.º CPC).
Vejamos então se é ou não possível convocar diferente regra de direito para resolver o caso ocorrente.
Ora, a resposta, afirmativa, chama a presença do artigo 280.º, n.º 1, do CC: é nulo o negócio jurídico cujo objecto seja fisicamente impossível.
Se o estabelecimento comercial, objecto do ajuizado negócio, era inexistente, o negócio que o tenha tido por objecto estaria afectado de nulidade.
Foi com este fundamento que as apelantes instauraram a acção. Foi, no essencial, com este fundamento, que agora recorreram.
Vejamos se lhes assiste razão.
Refere Barbosa de Magalhães que «o que é essencial, para que exista um estabelecimento comercial, é que haja um conjunto organizado de elementos que permitam o exercício de determinado ramo de comércio.
E o que é essencial, para que possa haver trespasse, é que sejam transmitidos todos os elementos componentes do estabelecimento, pelo menos aqueles que permitam ao adquirente exercer o mesmo ramo de comércio (…)» (Do Estabelecimento Comercial, Ática, Lisboa, 1951:233).
Não é realmente fácil, ainda hoje, determinar qual o limite que há-de fixar-se, em quantidade e qualidade, para determinar o que seja o trespasse.
Mendes de Almeida, por exemplo, escreve: «Do estabelecimento comercial, enquanto unidade económica, fazem parte vários elementos: coisas corpóreas, móveis e imóveis – dinheiro, títulos de crédito, mercadorias, máquinas, mobiliário, prédios, etc, e incorpóreas ou imateriais – patentes de invenção, modelos e desenhos industriais , marcas, o nome ou insígnia do estabelecimento, a firma, os direitos e relações jurídicas instrumentais ao exercício do comércio; uma organização de serviços e pessoas; e relações de facto de valor económico com os consumidores (clientela), fornecedores e financiadores (crédito).
Bastante controversa é a inclusão, ou não, da clientela e do aviamento nos elementos do estabelecimento. Para a doutrina predominante, o aviamento não seria um elemento mas uma qualidade do estabelecimento comercial, designando a sua susceptibilidade de produzir lucros. A clientela, por sua vez, considerada como um índice do aviamento, de que seria, simultaneamente, um contributo (decisivo para a sua formação) e uma consequência, também não faria parte dos elementos do estabelecimento» (Negociação e Reivindicação do Estabelecimento Comercial, Almedina, Coimbra, 1993:11).
A este propósito tem particular importância, para apreciação do mérito do recurso, a posição de I. Galvão Teles quando escreveu: «É ponto assente que um estabelecimento comercial e industrial pode ser objecto de contrato, nomeadamente de trespasse ou de cessão e exploração, mesmo que ainda não esteja a ser explorado.
No entendimento generalizado, o facto de o estabelecimento ainda não ter sido posto em movimento, ainda não ter entrado no giro comercial, encontrando-se numa situação estática, não obstará a que seja objecto possível de negócios jurídicos, nomeadamente seja cedido a outrem para o explorar e assim lhe dar vida. Ele constitui desde já uma potencial fonte de lucros, e tanto basta para que possa entrar no comércio jurídico.
A esta concepção não se opõe a circunstância de ainda não existir clientela, porque a falta actual de clientela não é incompatível com a ideia de estabelecimento. Nota essencial do estabelecimento é apresentar-se como organização dotada daquilo a que se chama «avviamento», ou seja, a aptidão para produzir lucros, a qual não se confunde com a existência efectiva de clientela, que do «avviamento» não é mais do que um índice ou manifestação exterior.
As partes têm em vista algo que é adequado (objectivamente) a funcionar como estabelecimento mercantil, e que desejam (subjectivamente) venha a desempenhar esse papel, mediante a sua futura laboração: tanto basta para que possa ser confiado a outrem, a fim de proceder a essa laboração.
E a jurisprudência e a doutrina vão ainda mais longe, sustentando inclusive poderem ser dados em exploração estabelecimentos que não estão concluídos mas em via de formação.
(…)
Por minha parte (…) vou ainda mais longe.
Penso que pode trespassar-se ou dar-se de exploração um estabelecimento comercial ou industrial que não esteja sequer em começo de formação, como pura realidade futura.
É preciso, na verdade, não esquecer que a lei admite a celebração de negócios jurídicos sobre bens futuros, excepção feita apenas para as doações (CC, artigos 399.º, 880.º, 939.º, 942.º)» («Cessão de Exploração de Estabelecimento, CJ, 92:T 1:60/61).
Posição retomada no parecer de 23 de Janeiro de 1990 (CJ, 90, T 2:25 ss) com o seguinte relevante esclarecimento: «É legalmente possível proporcionar-se a outrem a exploração de um estabelecimento não completo, ainda em fase de formação ou gestação, e até de estabelecimento por ora inexistente, encarado sob a perspectiva de realidade futura. Mas quem há-de completar o estabelecimento ou criá-lo de raiz, por sua conta e risco e como coisa sua será o cedente, não o cessionário. Se é este quem forma ou cria o estabelecimento, de que fica sendo titular, já a cessão não será possível nem fará sentido, porque obviamente não se pode ceder a outrem o que a esse outrem pertence» (parecer cit: 30).
No caso ocorrente apurou-se que:
- Aquando da declaração e outorga do documento referido em 1., na loja aí dita ser objecto de trespasse não existia nem funcionava qualquer estabelecimento comercial de restauração, nomeadamente geladaria, confeitaria e similares;
- Pelo contrário, estava fechada e completamente vazia de clientela e de qualquer mercadoria, assim como então não tinha algum móvel ou utensílio adequado e necessário à actividade de restauração, designadamente vitrinas, prateleiras, máquinas, mesas, cadeiras, balcões, montras, pratos, copos, jarros, bules, chávenas, fogões nem panelas ou mesmo qualquer outro apetrecho de cozinha;
- A Ré apenas tinha e dispunha do espaço correspondente a uma loja, que necessitava de obras para poder funcionar como estabelecimento comercial do ramo de restauração, para fins de geladaria e de cafetaria, sem confecção própria e similares, vulgo “Café”;
- A Ré não transmitiu quaisquer utensílios, mercadoria ou clientela porque não os havia nem tinha.
Se tivessem sido tão-só estes os factos provados, então seria de secundar a posição das recorrentes: o estabelecimento seria inexistente e o contrato que o tivesse tido por objecto seria nulo.
Acontece que também se provou que, em execução do programa do contrato:
- A Ré apresentou na Câmara Municipal do …, em 20/11/2003, um projecto para geladaria e confeitaria;
- Tal projecto para estabelecimento comercial de geladaria e cafetaria foi apresentado na edilidade porque as Autoras manifestaram interesse junto da Ré em adquirir, exclusivamente, um estabelecimento comercial para aquele ramo de negócio;
- A Ré pagou € 1.186,50 para efectuar o projecto de geladaria e cafetaria;
- A Ré pagou a quantia de € 34.976,09, acrescida de IVA à taxa de 15%, num total de € 40.212,15, pelas obras necessárias ao funcionamento do estabelecimento comercial de geladaria e cafetaria;
- As obras e montagens de equipamentos destinados a pôr o estabelecimento comercial pronto a funcionar, a que aludiu no item anterior, decorreram nos meses de Julho e Agosto de 2004
- A Ré requereu, em 2 de Setembro de 2004, na Câmara Municipal do …, a passagem de licença de utilização e/ou ocupação, a qual foi deferida;
- Aquando da celebração do contrato referido em 1., Autoras e Ré, verbalmente, acordaram que todo o recheio, móveis e electrodomésticos do estabelecimento ficavam por conta das primeiras.
- Só em Setembro e Outubro de 2004 as AA. pagaram, na íntegra, o valor do trespasse.
Ora, considerando que o estabelecimento é um agregado de coisas corpóreas e incorpóreas de que faz parte, bem entendido, a licença de ocupação e exploração; que as partes livremente, por acordo, excluíram do âmbito da transmissão, o recheio, os móveis e electrodomésticos do estabelecimento, e seguindo a posição acima referida de Galvão Telles, não temos dúvidas em afastar a tese das apelantes de que nada mais terá havido do que a transmissão em «tosco» de um local, tudo se tendo resumido a uma ilícita «venda de chave».
A apelada assegurou a abertura ao público de um estabelecimento, cujos elementos componentes transferiu, na medida do contratado, às recorrentes, permitindo que estas pudessem nele exercer a actividade de geladaria e cafetaria. Não existe, pois, qualquer fundamento para declarar nulo o trespasse, nenhuma censura merecendo a decisão impugnada.
***
Pelo exposto, acordamos em julgar improcedente a apelação, e, consequentemente, em confirmar a decisão recorrida.
Custas pelas apelantes.

Lisboa, 13 de Outubro de 2011

Luís Correia de Mendonça
Maria Amélia Ameixoeira
Caetano Duarte