Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	484/07.6TYLSB.L1-7
Relator:	PIMENTEL MARCOS
Descritores:	MARCAS CONCORRÊNCIA DESLEAL IMITAÇÃO
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	07/12/2012
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	APELAÇÃO
Decisão:	IMPROCEDENTE
Sumário:	Existe semelhança gráfica ou fonética entre as marcas “RED” (nominativa) e “REDS” (mista), de tal forma que podem induzir facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação desta com aquela, de forma que o consumidor médio não as possa distinguir senão depois de um exame atento ou postas em confronto (Sumário do Relator)
Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral:

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa. I  «M… Inc» com sede em… EUA, ao abrigo do disposto nos artigos 38º e segs. do Cod. Prop. Industrial interpôs recurso do despacho do Sr. Director de Marcas e Patentes do I.N.P.I., de 12.02.2007, que deferiu o pedido de extensão a Portugal da marca de registo internacional nº ... “RED”. Para tanto alegou, em síntese: - Em 9 de Fevereiro de 2006, a sociedade HaC…  requereu a designação subsequente, a Portugal e a outros países, do registo internacional da marca nominativa RED n.º ..., para produtos e serviços das classes 16, 38 e 41; - Em 1 de Agosto de 2006 apresentou reclamação junto do INPI contra a protecção do registo da dita marca, mas sem êxito;  - Que é titular de duas marcas comunitárias prioritárias, caracterizadas pela expressão “REDS”, destinadas a assinalar os mesmos produtos, havendo entre os sinais tal semelhança que induz o consumidor em confusão e potencia a prática de actos de concorrência desleal; - A marca REDS, pelo intensivo uso que dela é feito pela sua titular, é notoriamente conhecida em Portugal, na União Europeia e em todo o mundo, tanto mais que está associada a deriva do nome do clube americano de “baseball” CINCINATTI REDS, vulgarmente designada por reds; - Todos os serviços e produtos assinalados pela marca registanda (RED), nas classes 16 e 41, são os mesmos e afins aos associados pelas marcas da recorrente nas mesmas classes; - Do ponto de visa fonético, as marcas em confronto (RED e REDS) são praticamente idênticas, uma vez que a marca recorrida está totalmente contida nas marcas da recorrente; - Uma vez que os produtos e serviços das classes 16 e 41 são os mesmos, eles irão circular nos mesmos canais e poderão ser oferecidos ao público em concorrência directa. Citada a parte contrária nos termos e para os efeitos do artigo 41º, nº 3, do Cod. Prop. Industrial, nada disse. Por sentença de 26.01.2011 foi concedido provimento ao recurso e revogado o aludido despacho proferido pelo Sr. Director de Marcas e Patentes do I.N.P.I que «deferiu o pedido de extensão a Portugal da marca de registo internacional nº ... “RED”, negando-se assim protecção jurídica nacional à referida marca para assinalar os produtos e serviços para que foi pedido o registo». Dela recorreu a titular da marca de registo internacional nº ... “RED”, formulando as seguintes conclusões: 1. Os produtos e serviços identificados pelas marcas em confronto têm características e natureza diferentes. 2. Enquanto que os produtos e serviços da marca obstativa REDS são dirigidos a um publico bem caracterizado, não português mas antes, pelo contrário, um publico conhecedor e seguidor do baseball como modalidade desportiva tipicamente norte-americana sem qualquer relevância em termos nacionais, os produtos e serviços identificados pela marca RED não são dirigidos a esse tipo de consumidor. 3. O consumidor típico dos produtos e serviços de ambas as marcas é por isso distinto. 4. Existindo esta distinção não se pode falar numa procura por parte do consumidor de produtos e serviços concorrenciais. 5. Não se verificando consequentemente riscos de confusão ou erro, pelo que a sentença violou a alínea b) do n°1 do art. 245º do C.P.I. 6. Por outro lado a sentença recorrida começa por concluir que a expressão que constitui a marca da recorrente - REDS - é insusceptível de apropriação por quem quer que seja (…) e por isso a recorrente não se pode opor ao registo de outra marca que contenha a palavra RED. 7. Só que em oposição frontal a este entendimento, a sentença decide que as marcas em oposição são confundíveis. 8. Ora a imitação de uma marca que resulte em confundibilidade é uma das duas espécies de violação de uma marca, sendo a outra a contrafacção. 9. Mas a violação da marca só se verifica quando existe um direito de exclusivo sobre essa mesma marca ou sobre algum dos elementos que a compõem exclusivo que atribui ao seu titular o direito de se opor ao uso por terceiros de um sinal idêntico ou semelhante. 10. Mas se não existe a violação da marca REDS pela marca RED da ora apelante, porque aquela não tem um direito de exclusivo sobre o termo "red”, não se pode concluir, como o fez a 1ª instância, pela existência de confundibílídade entre os sinais. 11. Ao decidir por essa confundibilidade a sentença está, nessa parte, em flagrante oposição aos respectivos fundamentos, 12. Logo deve ser considerada nula ao abrigo da alínea c) do n.º 1 do art. 668.º do Código do Processo CiviL 13. E, finalmente, deferida que seja esta nulidade, fica prejudicada a verificação de um dos requisitos da concorrência desleal que é a prática de actos susceptíveis de criar confusão com os produtos dos concorrentes. 14. Mas fica igualmente prejudicada porque as titulares das marcas em confronto não são entidades concorrentes, no sentido de que disputam a mesma clientela. 15. Consequentemente a sentença recorrida viola igualmente o disposto na alínea d) do n.º 1 do art. 24.º do C.P.I. em vigor no momento dos autos e a alínea a) do n.º 1 do artigo 317.º do Código da Propriedade Industrial E termina dizendo que de ser revogada a douta sentença recorrida e, consequentemente, manter-se despacho de concessão da registo de marca internacional n.º ... RED. A recorrida não alegou. II Cumpre apreciar e decidir. 1. Vêm dados como provados os seguintes factos: 1 – Por despacho datado de 12 de Fevereiro de 2007 o Sr. Director de Marcas e Patentes do INPI, por subdelegação de competências, deferiu o pedido de extensão a Portugal da marca de registo internacional nº ... "RED", pedida a 28 de Julho de 2005 por “Hac…”. 2 - A referida marca destina-se a assinalar produtos e serviços das classes: - 16ª : imprimés, publications, journaux et magazines, périodiques, livres, affiches, brochures, catalogues, almanachs; photographies; --- - 38ª : communications par terminaux d'ordinateurs; communication et transmission de messages et d'images assistée par ordinateur; diffusion de programmes de télévision; émissions télévisées, télévision par câble; agences de presse. - 41ª : services d'édition, publication de textes autres que publicitaires, publication électronique de livres et de périodiques en ligne; organisation de concours (éducation et divertissement); photographies, reportages photographiques; services de reporters; divertissements télévisés. 3 – A recorrente é titular da marca comunitária nº 004086195 “REDS” (mista), pedida a 25 de Outubro de 2004 e concedida por despacho de 17 de Janeiro de 2006 destinada a assinalar produtos das classes 16ª, 25ª e 28ª, conforme doc. fls. 25 que aqui se dá por inteiramente reproduzido. 4 – A recorrente é titular da marca comunitária nº ... “REDS” (mista), pedida a 01 de Abril de 1996 e concedida por despacho de 18 de Setembro de 1998 destinada a assinalar produtos e serviços das classes 16ª, 25ª e 41ª conforme doc. fls. 30 que aqui se dá por inteiramente reproduzido. 5 - As marcas referidas em 3) e 4) têm a seguinte configuração: 2. Tal como foi referido em 1ª instância, também a questão que se coloca neste recurso é a de saber se a marca “RED” e as marcas “REDS” são susceptíveis de se confundirem, podendo o consumidor ser induzido em erro ou confusão, e se a sua coexistência pode levar à prática de actos de concorrência desleal. Na sentença recorrida foi salientado, em síntese: «Assim, entende o Tribunal que dada a natureza dos produtos que as marcas pretendem assinalar, as suas semelhanças gráficas e fonéticas e a consequente indução do consumidor médio em erro ou confusão, verifica-se imitação da marca da recorrente, sendo possível a prática de actos de concorrência desleal, pelo que, nos termos do disposto no art. 239º, nº 1, al. m), correspondente ao nº 1, al. a), da actual versão, e 24º, nº 1, al. d), correspondente ao nº 1, al. e) da actual versão, todos do Cod. Prop. Industrial, o registo da marca não poderia ter sido concedido.» “Marca” é, tal como se infere do artigo 222º do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 36/2003, de 5 de Março, um sinal distintivo que serve para distinguir os produtos ou serviços de uma actividade económica ou profissional, gozando aquele que a adopta do seu uso exclusivo para os produtos e serviços a que a mesma se destina. Ou dito doutro modo: é um sinal distintivo dos produtos ou serviços comercializados por um empresário ou empresa e propostos ao consumidor, destinada a identificar a proveniência de um produto ou serviço. Uma vez registada, a marca confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo da marca para os produtos e serviços a que esta se destina (artigo 224.º). A composição das marcas é, em princípio, livre embora haja restrições estabelecidas por lei e impostas pelos princípios da eficácia distintiva, da verdade, da novidade, da independência e da licitude, que regem a composição das marcas e que estão consagradas nos arts. 238º e 239º do CPI, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 36/2003. Nos termos da alínea m) do artigo 189º do Código da propriedade industrial (CPI), aprovado pelo DL 16/95, de 24.01, seria recusado o registo das marcas que, em todos ou alguns dos seus elementos, contivessem reprodução ou imitação no todo ou em parte de marca anteriormente registada por outrem, para o mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou semelhante, que pudesse induzir em erro ou confusão o consumidor. Por seu turno, esclarecia o artigo 193º do mesmo diploma, no qual se continha o conceito legal de imitação ou usurparão de marca, que uma marca registada deveria considerar-se imitada ou usurpada, no todo ou em parte, quando cumulativamente: a)  A marca registada tivesse prioridade b) Fossem ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta; c) Tivessem tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética que induzisse facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreendesse um risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não pudesse distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto. 3. Entretanto, foi publicado o Decreto-Lei n.º 36/2003, de 5 de Março[1]. Nos termos do art.239º, al. m), do C.P.I., aprovado por este diploma legal, será recusado o registo de marcas que contenham, em todos ou alguns dos seus elementos, reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada. Por outro lado, por força do nº1, do artigo 245º, a marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente: a) A marca registada tiver prioridade; b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins; c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética, que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto. Esta disposição normativa dá-nos, pois, a noção de imitação. 4. No presente caso as marcas da recorrente são comunitárias, sendo por conseguinte aplicável o Regulamento da Marca Comunitária CE nº 40/94 de 20 de Dezembro de 1993 (RMC). Nos termos do seu artigo 9º, e na parte que interessa considerar, a marca comunitária confere ao seu titular o direito de proibir um terceiro de utilizar, sem o seu consentimento, na vida comercial: a) Um sinal idêntico à marca comunitária para produtos ou serviços idênticos àqueles para os quais esta foi registada; b) Um sinal que, pela sua identidade ou semelhança com a marca comunitária e pela identidade ou semelhança dos produtos abrangidos pela marca comunitária e pelo sinal, provoque o risco de confusão no espírito do público; o risco de confusão compreende o risco de associação entre o sinal e a marca. Verifica-se assim haver uma total correspondência entre o direito nacional e o comunitário relativamente aos direitos conferidos pelo registo da marca, o que, aliás, não vem posto em causa III 1. Quanto ao requisito a que alude a alínea a) do n.º 1 do artigo 245.º (prioridade de registo) nenhuma questão se suscita. Com efeito, a ora recorrente é titular da marca comunitária nº 004086195 “REDS”, concedida por despacho de 17 de Janeiro de 2006 (pedida em 25 de Outubro de 2004) e da marca comunitária nº ... “REDS”, concedida por despacho de 18 de Setembro de 1998. O registo internacional nº ... "RED", foi pedido em 28 de Julho de 2005 e concedida por despacho de 12.02.2007. 2. Quanto ao requisito da alínea b) (serem ambas as marcas destinadas a assinalar produtos idênticos ou afins), foi referido na sentença recorrida: No que concerne ao segundo requisito é manifesta a identidade entre os produtos das classes 16ª e 41ª bem como a afinidade entre os produtos e serviços das outras classes como resulta da matéria de facto provada. Também foi considerado no despacho recorrido que estão em causa produtos e serviços idênticos ou afins (os incluídos nas classes 16 e 41) Como melhor se verá, concorda-se com este entendimento. 3. Vejamos o terceiro daqueles requisitos: Como ensinava o professor Ferrer Correia[2]: “sendo a marca um sinal distintivo de coisas, há-de ela ser dotada para o bom desempenho da sua função de eficácia ou capacidade distintiva, isto é, há-de ser apropriada para diferenciar o produto marcado de outros idênticos ou semelhantes”. Caso contrário, a marca deixaria de desempenhar a sua finalidade distintiva para se transformar em sinal de confusão. A fls. 328 e seguintes escrevia ainda aquele professor: “o grau de semelhança que a marca não deve ter com outra registada anteriormente é definido por este elemento: possibilidade de confusão de uma com outra no mercado. Mas não pode haver confusão entre a marca adoptada para certo produto e marca adoptada para outro que daquele seja completamente distinto. Por isso a lei restringe o princípio da especialidade da marca aos produtos da mesma espécie ou afins, nessa conformidade tendo substituído ao sistema do registo por classes, o sistema de registo por produtos”. E mais adiante: “ Por outro lado, a imitação de uma marca por outra existirá, obviamente, quando, postas em confronto, elas se confundem. Mas existirá ainda, convém sublinhá-lo, quando, tendo-se em vista apenas a marca a constituir, se deva concluir que ela é insusceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento. Este processo de aferição da novidade é o que melhor tutela o interesse que a lei visa proteger - o interesse em que se não confundam através da marca mercadorias idênticas ou afins pertencentes a empresários diversos”. Como ensinava Pinto Coelho[3], não são só as marcas muito parecidas que se devem ter imitadas. “Há a este respeito uma observação muito justa e acertada de Bédarride, citado por Pouiellet: «A questão da imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca e não pelas dissemelhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separadamente». Este é o verdadeiro princípio a enunciar, e é por ele que se tende a orientar o julgador. Sempre, portanto, que no conjunto da marca se possa ver uma semelhança capaz de estabelecer confusão, deve considerar-se a marca como imitada, sem estar a atender ao facto de ser ou não necessário o confronto das marcas para apreender as diferenças que as separam; deve-se olhar à semelhança do conjunto e não à natureza das dissemelhanças ou ao grau das diferenças que as separam. É preciso considerar que o público geralmente não está a pensar na imitação, na existência ou não existência da imitação. Liga um produto, que lhe agradou, a certa marca, de que conserva uma ideia mais ou menos precisa. E deve evitar-se que outro comerciante adopte uma marca que ao olhar distraído do público possa apresentar-se como sendo a que ele busca". Nesta conformidade, a imitação de uma marca por outra deve ser apreciada mais pela semelhança que resulte dos elementos que a constituem do que pelas dissemelhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores, considerados isolados e separadamente. Relativamente às marcas nominativas importa considerar sobretudo a semelhança visual e fonética. O que é fundamental é que a marca possua a necessária eficácia distintiva. Pode haver marcas em que os vários elementos sejam diferentes e entretanto serem confundíveis. E pode haver duas marcas com um só elemento comum e entretanto serem também confundíveis, bastando para o efeito que esse elemento seja preponderante. É muito importante a maneira como a palavra ou palavras são pronunciadas, sobretudo nas marcas meramente nominativas. Por isso, a marca há-de ser constituída por forma tal que se não confunda com outra anteriormente adoptada para o mesmo produto ou semelhante, caso contrário, deixaria de desempenhar a sua finalidade distintiva para se transformar em elemento de confusão. Daí que a primeira garantia do proprietário de marca registada consista em não poder obter-se, posteriormente, o registo da mesma ou de marca idêntica para o mesmo produto ou semelhante [cfr. o citado art.239º, nº1, al. m)]. A imitação de uma marca por outra existirá não só quando, postas em conjunto, elas se confundam, mas também quando, tendo-se à vista apenas a marca a constituir, se deva concluir que ela é susceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento. Na verdade, o consumidor, quando compra determinado produto marcado com um sinal semelhante a outro que já conhecia, não tem à vista, normalmente, as duas marcas, para fazer delas um exame comparativo, antes o adquire por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que retinha na memória. Sendo que é a confusão do consumidor médio do produto ou produtos em questão que se pretende evitar e não a de peritos na especialidade (cfr. Justino Cruz, in Código da Propriedade Industrial, 2ª ed., pág. 222). A marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais nominativos (marca nominativa), figurativos ou emblemáticos (marca figurativa ou emblemática) ou por uma e outra coisa conjuntamente (marca mista), podendo as marcas nominativas e figurativas subdividir-se, ainda, em simples e compostas (ou complexas), conforme sejam constituídas por um ou vários elementos (cfr. o artigo 222º), Tratando-se de marcas nominativas, a marca não será nova quando, em confronto gráfico ou fonético com outra mais antiga, seja de molde a provocar confusão no público consumidor. Em relação às marcas complexas, deverão ser consideradas globalmente, mas incidindo a averiguação da novidade sobre o elemento ou elementos prevalentes, ou seja, sobre os elementos que se afigurem mais idóneos a perdurar na memória do público. IV Está em causa essencialmente o seguinte: a). Se existe manifesta identidade entre os produtos e serviços das classes 16 e 41: b). Se existem semelhanças gráficas, fonéticas e ideográficas entre as marcas em confronto, de modo a que possam induzir em erro ou confusão o consumidor; c). Se o registo da marca “RED” potencia actos de concorrência desleal. 1. Em relação ao primeiro daqueles fundamentos alega a ora recorrente: - Os produtos e serviços identificados pelas marcas em confronto têm características e natureza diferentes, pois, enquanto que os produtos e serviços da marca obstativa REDS são dirigidos a um público bem caracterizado, não português, um público conhecedor e seguidor do basebol como modalidade desportiva tipicamente norte-americana, sem qualquer relevância em termos nacionais, os produtos e serviços identificados pela marca RED não são dirigidos a esse tipo de consumidor. - Existindo esta distinção não se pode falar numa procura por parte do consumidor de produtos e serviços concorrenciais, não se verificando consequentemente riscos de confusão ou erro.   Salvo melhor opinião, parece-nos não ser assim. Como vimos, verifica-se a identidade entre os produtos das classes 16 e 41. Num mundo globalizado como o nosso, dificilmente se poderá dizer que um produto só é conhecido e consumido numa determinada região ou país, desde que razões comerciais, como é o caso, o justifiquem. E se hoje uma marca é pouco conhecida num determinado local ou país, pode, facilmente, tornar-se muito conhecida em poucos dias. A publicidade chega hoje facilmente a todo o lado. Os vocábulos “RED” ou “REDS” estão ligadas a marcas de empresas multinacionais, nomeadamente a nível do desporto. E neste caso não conhecem fronteiras. Veja-se, a título de mero exemplo, o que se passa na Fórmula 1. A marca REDS é, aliás, muito conhecida em Portugal, na União Europeia e em todo o mundo, por, além mais, estar associada ao nome do clube americano de “baseball” CINCINATTI REDS, vulgarmente designada por “reds”. E não é pelo facto de em Portugal não ser praticado este desporto (ou, pelo menos, não ter significado) que o mesmo não é conhecido, tal como os produtos que patrocina. Mas aquelas marcas destinam-se a assinalar vários produtos e serviços que não são dirigidos apenas aos amantes de baseball. E não se pode dizer que não tem relevância em termos nacionais. O acesso imediato a todo o mundo proporcionado pelos vários meiso de comunicação dá a conhecer aos interessados todos os produtos 2. Sobre a possibilidade de confusão das marcas foi dito no tribunal “a quo”: O consumidor não confrontando directamente as marcas vai naturalmente associar os produtos/serviços assinalados com a marca recorrida aos produtos/serviços comercializados com as marcas da recorrente que já conhece. E, para além desta associação, será muito naturalmente levado a pensar que a origem dos produtos assinalados pela marcas da recorrente, por um lado, e dos produtos assinalados pelas marcas da recorrida, por outro, é a mesma, iria seguramente considerar que se trata de uma outra marca da mesma empresa ou de uma empresa a ela associada de qualquer todo. Assim, entende o Tribunal que dada a natureza dos produtos que as marcas pretendem assinalar, as suas semelhanças gráficas, fonéticas e ideográficas e a consequente indução do consumidor médio em erro ou confusão, verifica-se imitação da marca da recorrida, pelo que o registo da marca não poderia ter sido concedido. Vejamos. As marcas em confronto são REDS e RED Obviamente que os especialistas na matéria não confundem as marcas. Mas não são estes que estão em causa. O problema coloca-se em relação ao consumidor normal (o chamado consumidor médio), isto é, medianamente diligente e medianamente informado. E é à semelhança do conjunto que se deve atender, como vimos. Ou, como se escreveu no acórdão do STJ, de 03.11.81, (BMJ 311-401) “A imitação da marca deve ser apreciada menos pelas dissemelhanças que oferecem os diversos pormenores isoladamente do que pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca. É por intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se à comparação das marcas”. É claro que postas as marcas em confronto são facilmente apreendidas as diferenças entre elas. A verdade é que o público geralmente não está a pensar na imitação, na existência ou não existência da imitação. Liga um produto, que lhe agradou, a certa marca, de que conserva uma ideia mais ou menos precisa. E conhecendo a marca da recorrente facilmente é levado a pensar que se trata da mesma marca ou, pelo menos, de marcas da mesma proveniência. E, na verdade, o que interessa é que a marca possua a necessária eficácia distintiva. Com efeito importa defender a livre concorrência no mercado. E o registo das marcas destina-se a proteger não só os direitos do titular, mas também os interesses do consumidor. E as marcas da recorrente gozam já de apreciável notoriedade. Assim, perante um produto da marca RED o normal consumidor poderá pensar facilmente que está perante um produto da REDS. 3. Com data de 19.01.2007 um técnico Superior do INPI depois de citar o artigo 245.º do CPI, opinava: «Nesta situação, preconizamos que, pese embora a prioridade dos registos da reclamante e a identidade ou afinidade entre os produtos e serviços em causa sejam uma realidade, a disparidade entre os sinais obvia a qualquer confusão por parte do público. Com efeito, divergem claramente no que tange à parte figurativa, que só os da reclamante ostentam, e coincidem somente no termo “RED”, já presente em centenas de outras marcas, protegidas a favor de diversas entidades no âmbito de bens e prestações similares às ora em apreço (…). Portanto, qualificamos como improcedente a reclamação, o que não significa porém, que consideremos que deve ser concedido o registo da marca “RED”.» E, invocando os artigos 237.º, n.º 5, 223.º, n.º 1, alínea a) e 238.º, n.º 1, alínea b) do CPI, propunha a recusa provisória do registo da marca RED, por, em seu entender, se tratar de «uma expressão insusceptível de apropriação exclusiva e que, por si só, não possui suficiente carácter distintivo». Considerava assim, por um lado, que as marcas não eram confundíveis mas, por outro, que, não obstante, devia ser recusado o registo da marca RED, por não possuir a necessária eficácia distintiva. Este parecer obteve a concordância do Chefe de Departamento. Entretanto, por despacho de 12.02.2007, e com base em novo parecer do mesmo técnico, é concedido o registo daquela marca, nos termos do n.º 3 do artigo 237.º do C.P. Industrial, «preceito aplicável ex vi artigo 253.º do mesmo diploma». Neste segundo parecer não é feita qualquer referência ao primeiro. Mas afirma-se que, não obstante a identidade ou afinidade de alguns dos produtos e serviços em causa (os incluídos nas classes 16 e 41), «a disparidade entre os sinais obvia a qualquer confusão por parte do público». «Com efeito, divergem claramente devido à parte figurativa que os da reclamante ostentam e coincidem somente no termo RED, presente em várias outras marcas, protegidas a favor de diversas entidades (inclusive da própria requerente - marca comunitária (mista) n.º 853152 “RED for the best things in life”)». Portanto, em ambos os pareceres considerou-se que as marcas não eram confundíveis. Mas, no primeiro foi proposta a recusa provisória do registo, e, no segundo, sem invocação de qualquer outro fundamento, foi proposto o registo definitivo. 4. Não há qualquer dúvida de que a palavra RED por si só não tem carácter distintivo, razão pela qual nos parece que deveria ter sido recusado o seu registo com esse fundamento como, aliás, foi proposto. A verdade é que o foi e sem qualquer justificação relativamente ao primeiro parecer e respectivo despacho: “concordo”. Com efeito, no primeiro parecer foram invocados, nomeadamente, os artigos 237.º, n.º 5, e 238.º, n.º 1, alínea b) do CPI (recusa provisória do registo), e no segundo foi invocado o n.º 3 do artigo 237.º (registo concedido). A marca recorrente é uma marca nominativa caracterizada pela expressão “RED”. Por sua vez as marcas da recorrida são caracterizadas pela expressão “REDS” e com o referido elemento figurativo. Daqui resulta que a palavra "RED" pode fazer parte de uma qualquer marca desde que a mesma seja composta por outros elementos e que o conjunto deles lhe confira eficácia distintiva. Mas o titular de uma marca que contenha aquele vocábulo não se pode arrogar detentor exclusivo desse sinal. Significa isto que a recorrida não se pode opor ao registo de outras marcas que contenham a palavra "RED" desde que a nova marca, no seu todo, tenha eficácia distintiva. A marca da recorrente é nominativa, composta em exclusivo pela expressão "RED", sendo, pois, indiscutível que está contida na íntegra nas marcas da recorrida. Ora afigura-se que a retirada da letra “S” não é suficiente para tornar a marca distinta das marcas "REDS”. Existe, pois, semelhança gráfica e fonética entre as marcas em confronto. 5. Mas não há qualquer dúvida de que o vocábulo RED faz parte de muitas e reconhecidas marcas a nível mundial, sendo certo que, por si só não tem carácter distintivo. Se fosse concedido o registo desta marca, depois não poderia ser registada outra igual, pois, então, sendo destinada aos mesmos produtos, não teria qualquer eficácia distintiva. O registo seria recusado com este fundamento. Caso contrário, a marca deixaria de desempenhar a sua finalidade distintiva para se transformar em sinal de confusão. Sendo a marca REDS, como é, muito conhecida, as diferenças assinaladas entre as marcas em confronto não seriam suficientes para que o normal consumidor não pensasse tratar-se do mesmo produto. V 1. Alega a recorrente que a sentença recorrida começa por concluir que a expressão que constitui a marca da recorrida - REDS - é insusceptível de apropriação por quem quer que seja (…) e que por isso a recorrida não se pode opor ao registo de outra marca que contenha a palavra RED. E diz ainda que, em oposição frontal a este entendimento, a sentença decide que as marcas em oposição são confundíveis, pelo que a sentença está, nessa parte, em flagrante oposição aos respectivos fundamentos, pelo que deve ser considerada nula ao abrigo da alínea c) do n.º 1 do art. 668.º do Código do Processo Civil. Salvo o deido respeito não tem razão. Na sentença recorrida não foi afirmado apenas o que diz a recorrente, ou seja, que “a recorrida não se pode opor ao registo de outra marca que contenha a palavra RED”. Com efeito foi ainda acrescentado: “desde que a nova marca, no seu todo, tenha eficácia distintiva”. Portanto, o vocábulo “RED” pode fazer parte doutra marca desde que esta, no seu todo, tenha carácter distintivo. Não existe, pois, contradição entre a decisão e os seus fundamentos. 2. Mas diz também a recorrente que, deferida que seja esta nulidade, fica prejudicada a verificação de um dos requisitos da concorrência desleal que é a prática de actos susceptíveis de criar confusão com os produtos dos concorrentes. E diz ainda que fica igualmente prejudicada porque as titulares das marcas em confronto não são entidades concorrentes, no sentido de que disputam a mesma clientela. Todavia, pelas razões referidas, não tem razão. Dispõe o art. 24º, al. d) do CPI [correspondente ao actual artigo 239º, nº 1, al. e)], que é fundamento de recusa do registo o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal, ou de que esta é possível independentemente da sua intenção. A concorrência existe quando o consumidor é levado a atribuir os produtos à mesma fonte produtiva (estabelecimento ou sociedade) ou a pensar que existem relações comerciais, económicas ou de organização entre as empresas que produzem ou comercializam os produtos. Neste último caso o consumidor atribui a origem dos produtos ou serviços a um denominador comum, pensando tratar-se da mesma organização, entendida esta em sentido lato, pelo que ainda assim se pode dizer que atribui os produtos à mesma origem[4]. Atendendo às conclusões referidas e à noção de concorrência desleal, afigura-se-nos correcta a conclusão de que o uso da marca recorrida pode levar à prática de actos da concorrência desleal. Como se referiu, a semelhança entre as marcas é tão evidente que o consumidor médio deste tipo de produtos cairá facilmente no erro de as associar. Existindo o risco de associação há de facto a possibilidade de o uso da marca recorrida potenciar a concorrência desleal. VI Em síntese: existe semelhança gráfica ou fonética entre as marcas “RED” (nominativa) e “REDS” (mista), de tal forma que podem induzir facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação desta com aquela, de forma que o consumidor médio não as possa distinguir senão depois de um exame atento ou postas em confronto. ** Por todo o exposto acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida. Custas pela apelante. Lisboa, 12.07.2012. José David Pimentel Marcos. Tomé Gomes. Maria do Rosário Morgado. ------------------------------------------------------------------------------------------------------- [1]  Posteriormente foi publicado o Decreto-Lei n.º 143/2008, de 25 de Julho, que introduziu várias alterações ao CPI, mas não é aqui aplicável, por ser posterior à concessão daqueles registos. [2]  Lições de Direito Comercial, vol. I, pág. 323. [3]  Lições de Direito Comercial, vol. I págs. 426/427 [4]  Cfr. Américo da Sila carvalho, Marca Comunitária, Coimbra Editora, pág. 82 e segs.