ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
P…, Lda veio requerer a insolvência de M…, identificando-a como viúva, com o NIF 0000000000, residente na Rua X…, alegando, em síntese, que:
- é credora da requerida pelo valor de €300.333,33, crédito decorrente de diversas transações comerciais de compra e venda de calçado;
-a requerida exerce a actividade comercial de venda de calçado, em nome individual, tendo eixado de pagar a mercadoria que foi adquirindo aos seus fornecedores, entre os quais a requerente;
-deixou de ter crédito bancário;
- a maioria dos fornecedores deixou de fornecer a requerida;
- com vista à revitalização do negócio da requerida, esta, em conjunto com a sociedade C…, Lda, C… e F… (sócios dessa mesma sociedade e genro e filha da requerida, respectivamente) celebraram com a requerente transação preventiva com hipoteca a favor de terceiro;
- a requerida e a sociedade C… Lda. não cumpriram com os planos de pagamento aí estipulados, nem se dispuseram a renegociar esse plano;
-assim a requerente intentou contra os restantes contratantes acção executiva para cobrança do seu crédito –proc. 0000/12.7YYLSB, 3.º juízo, 3.ª secção, secretaria de execuções de Lisboa;
-nessa execução constatou-se que os bens dados em garantia eram insuficientes para pagamento da dívida;
- a Fazenda nacional e a Segurança social reclamaram aí créditos que ascendem a €100.000;
- a requerente tem dívidas a outros fornecedores nacionais e estrangeiros;
- a sociedade C… Lda. cessou a actividade em 2011, não lhe sendo conhecidos bens;
- a requerida tem que satisfazer com o seu património o pagamento das dívidas que, conjuntamente com a C…Lda, assumiu perante a requerente e demais credores;
- a requerida não tem bens nem rendimentos que lhe permitam satisfazer as suas obrigações.
2. Foi enviada carta registada para citação da requerida para a morada indicada na p.i., tendo sido devolvida com a menção de ter sido “avisada” e não levantada.
Consultadas as bases de dados da SS, das Finanças e do Registo Civil, confirmou-se a mesma morada (com a discrepância entre “D…es” e “D…os”, sendo certo que só existe a Rua X em D…os).
Foi então ordenada a citação por funcionário judicial, tendo sido lavrada certidão negativa, donde consta que o funcionário se deslocou à morada “em dias e horas diferentes e nunca ter encontrado ninguém que me abrisse a porta, indagada a vizinhança, não consegui obter informação se de facto a requerida reside ou não nesta morada”.
3. Na sequência destas diligências foi proferido despacho a dispensar a citação e a marcar julgamento.
4. Realizado o julgamento com a inquirição de 3 testemunhas, foi decidida a matéria de facto e após foi proferida sentença que decretou a insolvência.
5. Desta sentença recorre a requerida alegando, com as seguintes Conclusões:
1º- A Requerida, ora Recorrente, foi declarada insolvente sem ter sido ouvida.
2º- A Requerente, ora Recorrida conhece o paradeiro da Recorrente, do seu Mandatário Legal e do seu genro C….
3º- A Recorrente é parte activa na acção executiva que se id. a fls. cuja tramitação corre sob o n.º 0000/12.7YYLSB na 3.ª Secção do 3.º Juízo de Execuções de Lisboa e que foi e é impulsionada pela recorrida.
4º- Difícil será citar a Recorrente numa morada inexistente e id. a fls. como sendo Rua X de D…es quando a mesma reside na Rua X… de D…os.
Assim,
5º- A Recorrente só não foi encontrada ou qualquer pessoa a si ligada, porque não se quis, nem existiu o esforço devido para o efeito, não se cumprindo, assim, o n.º 2 do art.º 12.º do CIRE.
Pelo que,
6º- Neste processo de insolvência é fundamental saber-se se a Recorrente se encontrava numa situação de impossibilidade de cumprimento das suas obrigações vencidas e/ou da existência de um passivo manifestamente superior ao activo.
7º- Tinha a Recorrente que fazer a prova da inexistência do facto em que se fundamentaria o pedido ou a inexistência da situação de insolvência, o que teria feito caso tivesse sido regularmente chamada a pleito.
Nomeadamente,
8º- Poderia a Recorrente ter demonstrado as negociações em curso com a Segurança Social ou revelar os termos em que impugnou a dita dívida de IRS de € 83.732,32 (oitenta e três mil setecentos e trinta e dois euros e trinta e dois cêntimos).
9º- Poderia a Recorrente explicar o seu modo de actuação comercial com mais de quarenta anos.
10º- Poderia a Recorrente demonstrar através de elementos contabilísticos próprios, a existência de um activo superior ao seu passivo, a conta corrente com os terceiros com quem se relaciona, a falta de existência de qualquer perspectiva de incumprimento definitivo das suas obrigações.
11º- Poderia a Recorrente provar a disponibilidade de entrega dos seis imóveis, conforme consta de fls., para pagamento da sua dívida em caso de eventual incumprimento junto da Recorrida.
Saliente-se que,
12º- No Proc. n.º 0000/12.7YYLSB cujos termos se encontram a correr na 3.ª Secção do 3.º Juízo de Execução de Lisboa, intentado pela Recorrida contra a Recorrente e Outros, está deduzida oposição à execução e à própria penhora.
13º- Nos ditos autos executivos está ainda em discussão aberta, o saber-se se os bens dados de garantia são ou não suficientes e exclusivos para se honrar o débito.
Dado que,
14º- Os bens imóveis que servem de garantia ao pagamento da quantia devida pela Recorrente e Outros à Recorrida cobrem a mesma, conforme foi aceite por todas as partes em sede de transacção preventiva, invocada pela própria Recorrida a fls. .
Mais,
15º- Poderia a Recorrida, em sede de audiência de discussão e julgamento, demonstrar a forma artificial como a Recorrida a colocou em situação de possível esmagamento patrimonial.
Uma vez que,
16º- Não foram facultadas à Recorrente e a outros em causa as mercadorias prometidas serem fornecidas pela Recorrida, em respeito da linha de crédito acordada, cfr. Cl. Quarta da transacção preventiva junta a fls., o que lhe criou necessárias dificuldades de renovação de stocks de mercadorias.
Mais,
17º- Pelas mesmas cláusulas contratuais que agora invoca, a Recorrida comprometeu-se a proceder à entrega imediata de um conjunto de cheques bancários titulados pela Recorrente e demais intervenientes na dita transacção, a fim de possibilitar a sua justificação junto da banca, uma vez que os ditos cheques e haviam sido apresentados a pagamento fora das datas acordadas.
18º- Tal actuação da Recorrida tinha causado a inibição do uso de cheques, bem como, a negação de qualquer tipo de crédito bancário aos seus clientes.
19º- Numa atitude semelhante a chantagem a Recorrida negou-se de forma sistemática a um diálogo sério e construtivo, em cumprimento do que assinou e aceitou de livre vontade, a saber, na dita transacção preventiva junto a fls., na sua Cláusula Sexta de forma expressa e inequívoca estipula-se que “Como garantia do bom cumprimento de todas e quaisquer obrigações ou responsabilidades, emergentes ou resultantes do presente contrato e até ao montante de 310.000,00€ (trezentos e dez mil euros)” foi constituída uma hipoteca sobre os bens imóveis id. a fls. .
20º- Tudo teria sido possível de demonstrar, caso a Recorrente tivesse sido citada e ouvida através da sua prova em sede própria de audiência de discussão e julgamento.
21º- A Recorrente não desapareceu e está contactável nos sítios do costume, não dissipou ou extraviou o seu património em prejuízo seja de quem for.
22º- Os requisitos que determinam a insolvência de um devedor não estão cumpridos.
23º- Do exposto resulta aparentemente e a ser confirmado em sede de audiência de discussão e julgamento quando a acção entrar nos seus eixos de respeito dos direitos fundamentais de defesa, que o passivo da Recorrente, enquanto empresária em nome individual é (manifestamente) inferior ao seu activo,
24º- Atente-se ao valor dos seus activos imobiliários que cobrem e asseguram o pagamento do débito maior para com a firma P… e que esta aceitou em acordo de fls.
25º- Vejam-se os resultados operacionais da actividade comercial da Recorrente verificados nos últimos anos; a sua carteira de clientes e o seu know how; os créditos a receber de clientes (Dívidas de terceiros a curto prazo), conforme se demonstrará em sede própria de julgamento.
26º- Não há um incumprimento generalizado; poderá haver um incumprimento pontual de algumas obrigações. Contudo, pelo seu montante, natureza, e, sobretudo, circunstâncias do incumprimento, não revela a impossibilidade, como a lei o impõe, do devedor de satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações.
27º- Invoca-se em defesa da Recorrente o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 03/12/2009, Proc. nº. 19881/09.6T2SNT.L1- 6, ao concluir que “O facto da requerida ter dívidas a diversos credores e mesmo ao Estado não permite, por si só, concluir pela impossibilidade de cumprir com as suas obrigações, uma vez que, vendido o património, poderá pagar aos seus credores”. Vg. ainda, entre outros, os Acórdãos do STJ, de 03/03/2009, Proc. nº.09A0282; do TRL, de 18/01/2011, Proc. nº. 189/10.0TYLSB-B.L1-7; do TRP, de 14/09/2010, Proc. nº. 6401/09.1TBVFR.P1; e do TRP, de 24/11/2008, Proc. nº. 0856639.
28º - Com relevância para a decisão a formular, o Mmº. Juiz “a quo” violando-se pela sua indevida apreciação o teor dos artºs. 3.º; 12.º e 20º. todos do CIRE.
Deve, pois, a douta sentença ser revogada e substituída por douto acórdão que consagre a posição articulada do Apelante com as legais consequências.
6. Não foram apresentadas contra-alegações.
7. Nada obsta ao conhecimento do recurso.
8. Factos pertinentes para se apreciar o presente recurso, para além do que já consta do relatório:
- petição inicial entrada em juízo a 24/9 de 2012;
- Despacho a ordenar a citação proferido a 18/10;
- CTT – “aviso” com data de 30/10;
- Carta devolvida deu entrada em juízo a 12/11;
- Consulta às bases de dados a 17/18 de Dezembro;
- Despacho a ordenar a citação por funcionário proferido a 20/12;
- Certidão negativa elaborada por funcionário a 25/1;
- Despacho a dispensar a citação 14/2, sendo nessa mesma data marcado o julgamento para o dia 21/2;
- na p.i consta que a M… e o C…, são os sócios da sociedade C…Lda e intervieram na transação preventiva com hipoteca, sendo respectivamente filha e genro da requerida, constando da documentação junta, como residência destas pessoas singulares, a mesma morada da requerida; já a sociedade tem como sede morada diversa: Av. ….;
- junto com a p.i encontram-se avisos de recepção de correspondência enviada pela requerente dirigida quer à requerida, quer à M…, para a morada dos autos, mostrando-se os avisos de recepção assinados pela M….;
- no documento que consubstancia a transacção preventiva junta na p.i. a requerida interveio representada pelo C…, com procuração passada a seu favor, segundo consta desse mesmo documento.
O objecto do recurso levanta três questões:
- saber do acerto do despacho que dispensou de citação;
- incumprimento do disposto no n.º2 do art.º 12.º do CIRE~
- saber se estão verificados os pressupostos para que fosse declarada a insolvência;
O despacho de dispensa da citação tem o seguinte teor:
“dispensa-se a audição da devedora, por ser desconhecido o seu paradeiro, assim como dos seus legais representantes (art.º 12.º n.º1 do CIRE)”
Dispõe o preceito citado:
Dispensa da audiência do devedor
1 - A audiência do devedor prevista em qualquer das normas deste Código, incluindo a citação, pode ser dispensada quando acarrete demora excessiva pelo facto de o devedor, sendo uma pessoa singular, residir no estrangeiro, ou por ser desconhecido o seu paradeiro.
2 - Nos casos referidos no número anterior, deve, sempre que possível, ouvir-se um representante do devedor, ou, na falta deste, o seu cônjuge ou um seu parente, ou pessoa que com ele viva em união de facto.
3 - O disposto nos números anteriores aplica-se, com as devidas adaptações, relativamente aos administradores do devedor, quando este não seja uma pessoa singular.
A citação constitui o pilar da realização do princípio do contraditório, sendo com ela que se dá corpo às exigências de um processo justo; é o acto determinante para que seja assegurado o direito que todo o sujeito de direitos tem de se defender de uma pretensão contra si apresentada em tribunal.
A este acto confere a lei processual as maiores solenidades, disciplinando de forma minuciosa as várias modalidades que visam levar ao conhecimento do reu/requerido a pendência do processo e da oportunidade para apresentar a sua defesa.
Neste contexto, a norma do art.º12 do CIRE, ao permitir a dispensa de citação tem que ser entendida como uma excepção à regra, devendo ser aplicada apenas quando as diligencias para citação levem a um arrastar anormal do processado. Apenas preocupações de celeridade podem e devem justificar essa dispensa. O processo de insolvência tem natureza urgente, pretendendo-se evitar que uma demora excessiva com as diligências para citação frustre esse carácter urgente, bem patenteado no preâmbulo do respectivo diploma.
Se olharmos para o resumo fáctico que deixamos atrás vemos que a natureza urgente do processo não teve significativo reflexo no seu desenrolar. Veja-se: entrada em tribunal a carta de citação devolvida, decorreram 35 dias até que fossem efectuadas as pesquisas nas bases; ordenada a citação por funcionário decorreram mais de 30 dias até que fosse elaborada a certidão negativa.
Ora, se assim foi, não vemos porque motivo não se fizeram mais algumas diligências com vista à citação como, por exemplo, e desde logo notificar a requerente para informar se conhecia outra morada à requerida; oficiar ao processo executivo indicado na p.i. para que informasse se a requerida aí tinha sido citada e onde, se tinha mandatário, etc.
Mas, ainda que se entendesse não ser de realizar qualquer outra diligência com vista à citação formal, não se vislumbra porque razão não foi dado cumprimento ao n.º 2 do mesmo artigo. É que neste caso concreto era a própria p.i que identificava logo familiares da requerida - a filha e o genro. Portanto, aqui impunha-se de forma óbvia que estes familiares fossem ouvidos sobre o requerimento de insolvência.
E estes ou viriam por si ou transmitiriam à requerente a pendência do processo, de forma a que a insolvência não viesse a ser decretada, como foi, sem qualquer contraditório.
Neste mesma linha pode ver-se o Ac. da Relação do Porto de 12/12 de 2013 629/13.7TBPNF-B.P1 (e outras decisões aí referenciadas) donde se extrai o seguinte excerto, porque elucidativo: “O objectivo do legislador é, portanto, assegurar a especial celeridade do processo de insolvência ao longo de toda a sua tramitação, razão pela qual a dispensa está prevista não apenas no momento da citação inicial mas também para qualquer acto processual subsequente em que seja necessário ouvir o devedor. Todavia, daí não resulta um afastamento total ou fundamental do exercício do contraditório. Com efeito, a demora que conduz à dispensa da audiência prévia tem de ser excessiva, não basta uma qualquer demora, sendo que o critério de aferição desse excesso deve adaptar-se às circunstâncias concretas do caso e, portanto, tem de ter presente a fase em que o processo se encontra e a relevância dessa dispensa. Não é o mesmo dispensar a audiência na fase inicial, antes do decretamento da insolvência e para esse efeito, e decretá-la mais tarde designadamente se o devedor tiver sido citado previamente ao decretamento da insolvência.
Por outro lado, exactamente porque o legislador entendeu que o princípio do contraditório só pode ser cerceado reunidos vários cuidados e esgotadas as possibilidades de se fazer chegar ao conhecimento do devedor o assunto que justifica a sua audição, a norma contém um n.º 2 que determina que nos casos em que a dispensa seja decidida deve, sempre que possível, ouvir-se um representante do devedor, ou, na falta deste, o seu cônjuge ou um seu parente, ou pessoa que com ele viva em união de facto. A redacção da norma não deixa dúvidas quanto a tratar-se de um dever e não de uma faculdade deixada ao poder discricionário do juiz[2]. A única condicionante é que seja possível ouvir o representante ou parente do devedor. Sendo possível ouvi-las, o juiz não pode deixar de determinar a audição destas pessoas (e isto independentemente de saber a que título e qual o âmbito de intervenção consentido a estas pessoas que é algo que a norma não esclarece devidamente[3]). O que significa, necessariamente, que o juiz tem de determinar diligências com vista a localizar estas pessoas e, apurando a sua existência e localização, tem de ordenar que as mesmas sejam citadas/notificadas nos moldes em que o seria o próprio devedor, se não estivesse ausente no estrangeiro ou em parte incerta.”
No contexto dos presentes autos entendemos que o despacho a dispensar a citação foi prematuro, pois deveriam ter sido feitas mais algumas diligências com vista à localização da requerida que, como se vê agora, continua a residir na morada dos autos. E para além disso omitiu-se, por completo, o cumprimento do disposto no n.º2 do art.º 12.º - audição da familiar- quando, logo na p.i, se forneciam elementos suficientes para levar a cabo essa audição.
Enferma assim o processo de dois vícios:
- o despacho a dispensar a citação foi indevidamente proferido pois não se tinham esgotado as diligências que se impunham para alcançar a citação pessoal, o que impõe que se proceda à sua revogação;
- foi cometida uma nulidade processual decorrente do incumprimento do n.º 2 do art.º 12.º do CIRE.
Concluindo-se assim fica prejudicado o conhecimento da terceira questão.
Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente a apelação e consequentemente revoga-se o despacho que dispensou a citação, anulando-se todo o posterior processado devendo, após baixa dos autos, ser a requerida notificada ( e não citada, dado que já interveio nos autos) para apresentar a sua oposição ao pedido de insolvência, seguindo-se os ulteriores termos do processo.
Lx, 2017/7/9
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Teresa Soares
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Ana Lucinda Cabral
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Maria de Deus Correia
