| Decisão Texto Integral: | Acordam neste Tribunal da Relação de Lisboa:
I – RELATÓRIO
PRODUTOS DIETÉTICOS E MEDICINAIS, LDA, com sede em Viseu, veio, ao abrigo do disposto nos artigos 39.º e seguintes do Código da Propriedade Industrial, interpor recurso do despacho do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, proferido em 28/05/2007, que recusou o registo da marca nacional n.º … «CARTIGEL».
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Foi então proferido, com data de 7/01/2008 e a fls. 58 e seguintes, saneador-sentença que negou provimento ao recurso interposto pela Requerente e manteve o despacho do INPI que indeferiu o registo da marca nacional n.º 390 572 – CARTIGEL.
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De tal decisão apelou a recorrente (fls. 69), vindo tal recurso a ser admitido a fls. 70, vindo a apresentar as alegações de fls. 73 e seguintes e a formular as seguintes conclusões:
“A) -A douta Sentença recorrida não teve em devida consideração os documentos juntos aos autos pelo que, à matéria de facto dada como provada deveria constar um novo número com o seguinte teor "7 – A empresa PRODUTOS DIETÉTICOS E MEDICINAIS, LDA., anteriormente denominada PRODUTOS FITOFÁRMACOS, LDA., registou a marca CARTILOGEN na Classe 5 – Substâncias Dietéticas para Fins Medicinais em 28.11.2001 sob o n.º 353879, em data anterior ao registo por parte da NATIRIS da marca CARTIL.
B) A Marca da Recorrente obedece aos princípios da novidade e da especialidade. Pelo que,
C) Ao não se conceder o direito de uso da marca à recorrente estão-se a violar os art.º 222.º do C.P.I. e a alínea e) do art.º 81.º da C.R.P.
D) As marcas opostas não se destinam a assinalar produtos idênticos, nem sequer afins.
E) Gráfica e foneticamente as marcas opostas são facilmente dissociáveis pelo consumidor médio,
F) Pelo que, não estão reunidos os pressupostos cumulativos de imitação previstos no art.º 245.º do C.P.I., pelo que,
G) Mantendo-se a presente Sentença estar-se-ia a violar os princípios e estatuição do citado artigo.
TERMOS EM QUE
E sempre com o mui douto suprimento de V. Exas. requerer-se que a Sentença ora recorrida seja revogada concedendo-se o direito de uso de Marca Nacional n.º 390572, "CARTIGEL" destinada a assinalar produtos da Classe 5 – Substâncias Dietéticas para Fins Medicinais. Assim decidindo farão V. Ex.ªs. Justiça!”
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A Apelada contra-alegou a fls. 91 e seguintes, vindo a formular as seguintes conclusões:
“A) A Sentença apelada que manteve o despacho do INPI que recusou o registo da marca nacional n.° 390.572 CARTIGEL para "substâncias dietéticas para fins medicinais" deverá ser mantida, por ter feito uma correcta apreciação dos factos e ter interpretado correctamente as disposições legais vigentes, designadamente os artigos 239°, n.° 1 al. a) e 245°, ambos do CPI, considerando que há imitação da marca da Apelada CARTIL.
B) O registo da marca n.° 361.149 CARTIL da Apelada é prioritário, tendo sido concedido pelo INPI em data muito anterior à do pedido de registo da marca n.° 390.572 CARTIGEL.
C) As marcas em confronto destinam-se a assinalar produtos manifestamente afins, como de resto foi reconhecido pelo INPI e pela douta sentença apelada.
D) Na verdade, e face aos critérios unanimemente adoptados pela doutrina e pela jurisprudência, verifica-se que os produtos em confronto, não obstante a sua catalogação em classes diferentes são produtos destinados à mesma utilização ou fim, posto que se trata de produtos caracterizados por fins dietéticos, utilizados por aqueles que têm preocupações em matéria alimentar, nutricional ou de saúde.
E) São ainda produtos que, pelas suas características, têm idênticos circuitos de distribuição e comercialização, o que de resto não é desconhecido da Recorrente posto que actua no mesmo campo concorrencial derivado da sua actividade empresarial.
F) Por outro lado, são acentuadas as semelhanças sob o ponto de vista gráfico e fonético.
G) A marca da Apelante (CARTIGEL) reproduz, quase integralmente, a marca da Apelada (CARTIL).
H) Sendo certo que o elemento GEL não releva no juízo comparativo por ser descritivo de uma determinada característica do produto, indicando a forma da sua apresentação
I) Daqui resulta para o público consumidor uma fácil indução em erro ou confusão, compreendendo ainda o risco de associação, pois com toda a naturalidade, ao confrontar-se no mercado com a marca CARTIGEL, não deixará de a entender como uma variante da marca que já conhece CARTIL pertença da Apelada, agora numa versão em gel, não deixando de lhes atribuir por essa via a mesma proveniência empresarial.
J) É irrelevante para uma justa apreciação do presente pleito o facto da Apelante ter registada a seu favor a marca nacional n.° 353879 CARTILOGEN.
L) Da existência dessa marca anterior não pode a Apelante tirar a ilação de que terá por isso legitimidade para registar a marca CARTIGEL.
M) É bem mais evidente a imitação entre CARTIL e CARTIGEL, do que entre CARTIL e CARTILOGEN, sendo certo que outros terão sido os critérios de decisão no que respeita à marca CARTILOGEN, que manifestamente não estão em discussão no presente pleito.
N) Os produtos assinalados pela marca da Apelada CARTIL não são cartilagem de tubarão, mas sim extractos e misturas de extractos de plantas frescas e de sumos de plantas que entram na composição de complementos alimentares líquidos e/ou sólidos para ingerir; preparações de complementos alimentares de uso não medicinal à base de oligo-elementos
0) É para estes produtos que a marca está registada e por isso são estes os produtos que devem ser confrontados com aqueles que a marca da Apelante assinala.
P) A Apelante vem invocar em sede de recurso de Apelação novos factos, como a existência de muitas outras marcas para produtos dietéticos que "se iniciam pelas sílabas CARTI, referindo-se a cartilagem", mas disso não fez qualquer prova, designadamente em 1a Instância, e tampouco sobre que produtos ou tipo de produtos elas efectivamente distinguem e em que classe ou classes.
Q) Ora, como é sobejamente conhecido, os recursos visam modificar decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova não sendo lícito invocar nas mesmas questões que não tenham sido objecto das decisões recorridas nem devendo conhecer-se, nelas, de questões que as partes não tenham suscitado perante o tribunal recorrido
R) As semelhanças que se verificam entre as marcas induzem facilmente o consumidor em erro ou confusão, compreendendo ainda um risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
S) Além de prejudicar os direitos da Apelada, decorrentes do exclusivo que lhe é atribuído por Lei (cfr. art.º 258.° do CPI), o eventual registo da marca da Apelante afecta ainda os interesses dos consumidores, os quais também encontram tutela no Código da Propriedade Industrial.
T) Por outro lado, há que salientar que o eventual registo da marca nacional n.° 390572 CARTIGEL poderia ainda proporcionar situações de concorrência desleal (previstas e punidas nos termos dos artigos 317.° e 331.° do CPI).
O despacho recorrido, e a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, ao recusarem o registo da marca nacional n.º 390.572 CARTIGEL, procederam a uma correcta interpretação e aplicação das pertinentes disposições legais, supra citadas, assim acautelando o exclusivo decorrente do registo da marca da Apelada.
Termos em que,
Deve o presente recurso de Apelação ser julgado totalmente improcedente, devendo em consequência ser mantida a douta Sentença apelada e, no final, ser recusado o registo da marca nacional n.° 390.572 CARTIGEL como é de DIREITO e JUSTIÇA.”
(…)
II – OS FACTOS
Da discussão da causa em sede de 1.ª instância resultaram provados os seguintes factos:
1 – Por despacho de 28/05/07, o Senhor Director da Direcção de Marcas do INPI, por subdelegação de competências do Conselho de Administração do INPI, indeferiu o pedido de registo de marca nacional nº 390 572 CARTIGEL à sociedade recorrente.
2 – A empresa CENTRO DIETÉTICO S.A., na qualidade de titular do registo de marca nacional anteriormente efectuado n.º … CARTIL deduziu oposição considerando estar-se em face de uma imitação.
3 – A marca da recorrente destina-se a assinalar os produtos da classe 5: substâncias dietéticas para fins medicinais.
4 - A marca registada anteriormente visa identificar no mercado os produtos inseridos na classe 30.ª: extractos e misturas de extractos de plantas frescas e de sumos de plantas que entram na composição de complementos alimentares líquidos e/ou sólidos para ingerir; preparações de complementos alimentares de uso não medicinal à base de oligo-elementos.
5 – Ambas são impressas em letras de imprensa maiúsculas regulares e não reivindicam cores.
6 – O indeferimento fundou-se na constatação de que (1) existe prioridade da marca reclamante, (2) bem como um elo de manifesta afinidade entre os produtos assinalados, pois situam-se no mesmo sector de mercado apesar de não se encontrarem inseridos nas mesmas classes, e há uma complementaridade notória entre os produtos, e (3) do confronto entre o sinal requerido e a marca prioritariamente registada ressalta uma forte semelhança gráfica e fonética que dificilmente permitirá a sua destrinça e é susceptível de associar a uma mesma proveniência empresarial.
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III – OS FACTOS E O DIREITO
É pelas conclusões dos recursos que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 690.º e 684.º n.º 3, ambos do Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º n.º 2 do Código de Processo Civil).
A – MATÉRIA DE FACTO
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B – RECURSO DA MATÉRIA DE DIREITO
A única questão que se coloca no quadro do presente recurso de Apelação é o de saber se existe entre as marcas CARTIL, já registada, e CARTIGEL, cujo registo foi requerido ao INPI e recusado por este organismo uma tal similitude que, para o consumidor médio comum, seja fácil a sua confusão
Segundo o artigo 222.º número 1 do actual Código de Propriedade Industrial (aprovado pelo Decreto -Lei n.º 36/2003, de 5 de Março e alterado pelos Decretos -Leis n.ºs 318/2007, de 26 de Setembro e 360/2007, de 2 de Novembro, pela Lei n.º 16/2008, de 1 de Abril e pelo Decreto-Lei n.º 143/2008, de 25 de Julho, tendo esse diploma legal entrado em, vigor no dia 1/07/2003), a marca pode ser constituída um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, desde que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas”, noção essa herdada do artigo 165.º, número 1 do anterior Código de Propriedade Industrial (Decreto-Lei n.º 16/95, de 24 de Janeiro, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei n.ºs 141/96 de 23 de Agosto e 375-A/99 de 20/09).
A marca é, portanto, um elemento identificador e individualizador de um dado produto ou serviço comercializado ou explorado por uma dada e concreta empresa, de maneira ao seu potencial interessado o saber facilmente localizar e adquirir, quando confrontado com os demais bens ou serviços de idêntica ou afim natureza que são igualmente disponibilizados no mesmo sector de mercado por outras empresas congéneres.
Para Couto Gonçalves, em Função Distintiva da Marca, Almedina, Coimbra, 1999, página 224, “A função distintiva da marca é, hoje, mais ampla e pode ser assim redefinida:
A marca, para além de indicar, em grande parte dos casos, que os produtos ou serviços provêm sempre de uma empresa ou de uma empresa sucessiva que tenha elementos consideráveis de continuidade com a primeira (no caso da transmissão desvinculada) ou ainda que mantenha com ela relações actuais de natureza contratual e económica (nas hipóteses da licença de marca registada usada ou da marca de grupo, respectivamente), também indica, sempre, que os produtos ou serviços se reportam a um sujeito que assume em relação aos mesmos o ónus pelo seu uso não enganoso.”
Já para Carlos Olavo (Propriedade Industrial, Almedina, Coimbra, 1997:39), “ (…), deve considerar-se como função da marca, embora em termos meramente relativos, a indicação da proveniência do produto ou do serviço fornecido ou, como afirmam alguns, a forma de facilitar a determinação dessa mesma proveniência”. Para além da referida função jurídica, refere o mesmo autor (obra citada, pág. 40) que “o poder sugestivo da marca representa indubitavelmente a sua principal função de um ponto de vista económico. A marca concretiza a boa ou má reputação comercial do empresário, uma vez que é uma forma de indicação de proveniência do produto ou serviço”, concluindo depois que a protecção desse poder sugestivo “há-de ser encontrada no âmbito das normas que disciplinam a leal concorrência entre comerciantes”. (cf., também, José de Oliveira Ascensão, “Direito Comercial”, Volume II, Direito Industrial, Lisboa, 1994, páginas 139 e seguintes, com especial relevância para páginas 139 a 156).
Ora, sendo essa a função da Marca e havendo uma obrigação legal de registar a mesma, para quem queira ser seu proprietário e utilizador exclusivo (artigos 224.º e seguintes e 258.º do mesmo diploma legal), impõe-se chamar então à colação o disposto no artigo 239.º do Código de Propriedade Industrial (este dispositivo legal relaciona-se estritamente com o artigo 238.º mas não se justifica a transcrição deste último, por nenhuma das suas hipóteses de recusa de registo se mostrar integrada pela situação em discussão nos autos), quando, relativamente aos fundamentos da recusa de tal registo e na parte que nos interessa, afirma o seguinte:
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Para compreendermos melhor o alcance do dispositivo legal transcrito, impõe-se confrontá-lo com a disposição que, no anterior Código de Propriedade Industrial, lhe correspondia (artigo 189.º n.º 1, alínea m)), que só se referia a “mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou semelhante” e já não ao “risco de associação com a marca registada”, actualmente consagrado expressamente.
Importa ainda atentar nos artigos 4.º (efeitos), número 4 (“Os registos de marcas, de logótipos e de denominações de origem e de indicações geográficas constituem fundamento de recusa ou de anulação de denominações sociais ou firmas com eles confundíveis, se os pedidos de autorização ou de alteração forem posteriores aos pedidos de registo”), 9.º (legitimidade), 11.º (prioridade), 225.º (direito ao registo), 245.º (conceito de imitação ou de usurpação) e 258.º (direitos conferidos pelo registo) do Código de Propriedade Industrial, reproduzindo-se, tão-somente, os dois últimos, pela relevância que possuem na economia deste recurso:
(…)
Não será, mais uma vez, despiciendo confrontar o actual regime com o anteriormente em vigor (mais exactamente, o artigo 193.º, n.º 1, que se referia apenas a “produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta” e à mera “semelhança gráfica, figurativa ou fonética”), pois tal comparação permite-nos afirmar que o legislador, com o novo Código de Propriedade Industrial, alargou a noção de imitação da marca e o quadro de aplicação das respectivas normas, reforçando, nessa medida, a protecção jurídica desse símbolo distintivo dos produtos ou serviços das empresas.
Da análise do regime jurídico acima transcrito, verifica-se, com efeito, que a imitação ou usurpação de marca registada reclama que esta se encontre numa posição de prioridade relativamente à outra, que ambas as marcas pretendam assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins (tendo caindo a exigência de tal afinidade ser manifesta), que possuam uma parecença gráfica, figurativa, fonética ou outra (aqui se ampliando o conceito e prevenindo outros tipos de semelhança) que, em si, seja susceptível de provocar facilmente no consumidor médio erro ou confusão relativamente à respectiva identidade e/ou proveniência empresarial, ou que a marca a registar importe um risco de associação com marca anteriormente registada, de tal forma que a sua imediata e inequívoca diferenciação, em condições normais, seja impossível ou de muito difícil detecção por parte do dito consumidor.
Conforme se afirma nas alegações de recurso, não se suscitam quaisquer dúvidas quanto ao preenchimento do primeiro pressuposto, a saber, o da prioridade da marca registada CARTIL sobre a candidata a registo, com a denominação CARTIGEL.
Já no que respeita ao segundo requisito, são legítimas as dúvidas levantadas pela recorrente, atendendo à circunstância de o produto comercializado pela Apelante se destinar, conforme Ponto 3 da Matéria de Facto “a assinalar os produtos da classe 5: substâncias dietéticas para fins medicinais”, ao passo que a marca da Apelada, segundo o Ponto seguinte da mesma factualidade, “visa identificar no mercado os produtos inseridos na classe 30.ª: extractos e misturas de extractos de plantas frescas e de sumos de plantas que entram na composição de complementos alimentares líquidos e/ou sólidos para ingerir; preparações de complementos alimentares de uso não medicinal à base de oligo-elementos”.
Acerca desta temática, permitimo-nos reproduzir uma parte do Aresto deste mesmo Tribunal da Relação de Lisboa e secção (6.ª), com o número 6032/07, que foi relatado pela Juíza – Desembargadora Graça Araújo e que também subscrevemos como adjunto, Acórdão esse que, aliás, temos vindo a seguir de perto na apreciação do objecto deste recurso que deixámos para trás:
“Para Carlos Olavo (obra citada, página. 59), “a afinidade entre produtos ou serviços afere-se em face do próprio objecto do direito à marca, que é o de distinguir a respectiva origem.
Para que haja possibilidades de confusão sobre a origem dos produtos ou serviços, há que ter em atenção diversos factores, nomeadamente a natureza e o tipo de necessidades que os produtos ou serviços visam satisfazer e os circuitos de distribuição desses produtos ou serviços.
Desta sorte, a doutrina tem considerado que o público atribuirá a mesma origem a produtos ou serviços de natureza ou utilidade próxima e que sejam habitualmente distribuídos através dos mesmos circuitos.”
“Assim, um reduzido grau de semelhança entre os produtos ou serviços pode ser compensado por uma maior semelhança dos sinais e vice-versa. A interdependência entre estes factores encontra efectivamente expressão no décimo considerando da directiva” (o autor refere-se à Primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho, de 21.12.88) “segundo o qual é indispensável interpretar o conceito de semelhança em relação com o risco de confusão cuja apreciação, por seu turno, depende nomeadamente do conhecimento da marca no mercado e do grau de semelhança entre a marca e o sinal e entre os produtos ou serviços designados” – Américo da Silva Carvalho, Direito de Marcas, Coimbra Editora, Coimbra, 2004:49.
Explicando que a noção jurisprudencial de afinidade (“considerando afins os produtos concorrenciais no mercado por terem a mesma utilidade e fim”) foi construída no âmbito do Código de Propriedade Industrial de 1940 e não constituiu propriamente uma opção (Silva Carvalho, obra citada, página 64), considerando que afinidade e semelhança são conceitos diferentes (“a semelhança dos produtos ou serviços serve para aquilatar se os produtos ou serviços provêm da mesma origem. A afinidade para determinar se os produtos satisfazem ou não as mesmas necessidades” – página 66), constatando que o apelo da lei portuguesa ao conceito de afinidade não encontra qualquer eco na regulamentação comunitária sobre a matéria (regulamentação que, aliás, prevalece sobre a lei ordinária), que fala sempre em semelhança, e aduzindo diversos argumentos, nomeadamente de ordem sistemática, justificativos da opção tomada (Silva Carvalho, obra citada, páginas 31 e segs.), defende aquele autor que a única posição consentânea com a função distintiva da marca assinalada no artigo 222.º do Código de Propriedade Industrial é a que considera que devem ser considerados semelhantes para efeitos de recusa do registo da marca posterior os produtos ou serviços cuja origem/empresa o público possa atribuir à titular da marca anterior (página 67). E acrescenta: “(…)a finalidade ou utilidade ou destino dos produtos ou serviços devem ser retidos não como um critério determinante para se considerar um produto ou serviço como semelhante ou dissemelhante, mas como um meio que nos ajudará a afirmar se os produtos ou serviços são semelhantes ou dissemelhantes. Com efeito, os factores que devem ser retidos para apreciar se os produtos são ou não semelhantes, como diz Mathély, são por uma parte a natureza e o destino do objecto e doutra parte as modalidades de utilização, os locais de fabrico, de venda e os circuitos comerciais” (fim de citação do Acórdão).
Face à doutrina exposta, que nos parece fazer a melhor interpretação das normas jurídicas aqui em presença, afigura-se-nos que, apesar dos produtos identificados pelas marcas CARTIL e CARTIGEL se encontrarem inseridos em classes diferentes, tal não afasta, só por si, a verificação do segundo pressuposto elencado no artigo 245.º do Código de Propriedade Industrial (“sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins”), também não se nos afigurando decisiva a diversa composição dos mesmos (o da Recorrente e segundo ela, “cartilagem de tubarão” e o da Recorrida e também segundo a mesma fonte e o Documento de fls. 28, “composto à base de colagénio hidrolizado enzimaticamente, vitaminas, ácido pantoteico e magnésio”), pois o que está aqui em causa é a possibilidade de tais produtos serem comercializados no mesmo sector ou nicho de mercado, ou seja, serem encontrados pelo consumidor normal e médio nos mesmo locais e circuitos comerciais e nessa medida, serem confundidos em termos de origem e credibilidade empresariais (melhor dizendo, o segundo produto CARTIGEL ser reconduzido ou relacionado com o CARTIL, que foi primeiramente registado e disponibilizado comercialmente ao dito consumidor).
Ora, muito embora tal composição seja distinta, certo é que ambos os produtos se movem ainda na mesma área, ao visarem ou perseguirem finalidades próximas ou complementares, atinentes à dietética (“parte da medicina que trata da dieta”, segundo o Dicionário da Língua Portuguesa, Dicionários Editora, 8.ª Edição, Porto Editora) e a suplementos alimentares, muitas vezes usados pelo cidadão comum como complementos ou mesmo substitutos de uma alimentação mais farta ou variada, nessa modalidade de utilização se aproximando muito do fim dietético daquele outro.
Muito embora seja um mero pormenor, não deixa de ser curioso confrontar as firmas das duas empresas –PRODUTOS DIETÉTICOS E MEDICINAIS, LDA e CENTRO DIETÉTICO, SA – e verificar que as duas navegam, pelo menos parcialmente, nas mesmas águas comerciais.
Logo, pelos motivos expostos, o segundo pressuposto reclamado pelo legislador também se verifica no caso dos autos.
Resta-nos saber se nos achamos perante duas marcas detentoras de tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
Regressamos então ao Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa, acima identificado, quando diz o seguinte, a este respeito:
“A propósito da análise do requisito da imitação consistente na semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra, escreve Carlos Olavo, obra citada, página 51 e 52: “A comparação que define a semelhança verifica-se entre um sinal e a memória que se possa ter doutro.
É que o consumidor médio quase nunca se defronta com os dois sinais, um perante o outro, no mesmo momento; a comparação que entre eles pode fazer não é assim simultânea, mas sucessiva. (…)
Se dois sinais são comparados um perante o outro, são as diferenças que ressaltam, ao passo que, quando dois sinais são vistos sucessivamente, é a memória do primeiro que existe quando o segundo aparece, pelo que nesse momento, apenas as semelhanças ressaltam.
Por isso, é por intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se à comparação das marcas.
Daí que a imitação deva ser apreciada pelas semelhanças que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolados e separadamente.
Daí também que, quanto às marcas nominativas, o aspecto a considerar em primeiro lugar seja o da semelhança fonética, uma vez que os elementos nominativos são retidos na memória sobretudo pelos fonemas que os compõem, em detrimento da respectiva grafia.”
“A susceptibilidade de confusão a que os artigos 189.º n.º 1, alínea m), e 193.º, se referem, reporta-se como é óbvio, aos sinais distintivos e não aos produtos ou serviços a que se destinam.
De facto, quando se verifique, do ponto de vista do consumidor médio, possibilidade de indução em erro ou confusão entre os sinais, a função identificadora da marca fica esvaziada de conteúdo, independentemente do facto de se confundirem ou não os produtos em que é aposta.
No âmbito da protecção do direito à marca, o que está em causa, não é a confusão dos produtos ou a confusão directa de actividades, mas sim a que possa ocorrer entre sinais distintivos, portanto confusão indirecta de actividades.
Por outro lado, haverá risco de erro ou confusão sempre que a semelhança possa dar origem a que um sinal possa ser tomado por outro ou que o público considere que há identidade de proveniência entre os produtos ou serviços a que os sinais se destinam ou que existe uma relação entre a proveniência desses produtos.” – Carlos Olavo, obra citada, página 53.
Acresce que (Carlos Olavo, obra citada, páginas 55-56) “de acordo com o artigo 193.º, a susceptibilidade de erro ou confusão deve ser aferida em face do consumidor, em termos de este só poder distinguir os sinais depois de exame atento ou confronto.
Esse consumidor é o consumidor de atenção média, excluindo-se assim quer os peritos na especialidade, quer o consumidor particularmente distraído ou descuidado.
Para definir esse consumidor médio, importa ter em conta, entre outros factores, o produto ou produtos em questão, bem como a condição social e a cultural do público a que esses produtos são destinados.
Significa isto que devem ser considerados confundíveis todos aqueles sinais que dêem azo que um consumidor médio só com especial vigilância possa distinguir a proveniência dos produtos ou serviços que lhe são propostos.” (fim da citação do Acórdão).
Também a nossa jurisprudência vai, no mesmo sentido, bastando atentar nos seguintes Arestos:
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27/03/2008, processo n.º 08B729, relator: Salvador da Costa
A susceptibilidade de erro ou confusão em relação a marcas e a insígnias de estabelecimentos deve ser aferida em face do consumidor, em termos de este só as poder distinguir depois do seu exame atento ou de confronto.
- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12/02/2008, processo n.º 9997/2007-7, relator: Tomé Gomes
Para aquilatar do carácter distintivo de uma marca, não basta atentar na semelhança ou dissemelhança analítica de cada um dos seus elementos, mas fundamentalmente numa perspectiva de conjunto, focada na imagem ou ideia que a marca sinteticamente projecta junto do público consumidor.
O extenso excerto do malogrado Dr. Carlos Olavo, bem como a jurisprudência citada, permite-nos afirmar sem grande margem para dúvidas (e atendendo ao que já deixámos acima referenciado quanto ao pressuposto da afinidade de produtos ou serviços) que, para um consumidor mediano e colocado perante o produto da Requerente, denominado CARTIGEL, é natural a recondução e confusão com o produto comercializado pela Requerida, de nome CARTIL, sendo mesmo crível que muita gente acredite que está na presença de um derivado ou desenvolvimento deste último (senão mesmo, face a produto similar mas em “gel”).
Ainda que se considere excessiva esta análise da situação em apreço (criação imediata de erro ou confusão no consumidor normal), certo é que, de acordo com o que se deixou acima explanado, existirá, pelo menos, um claro risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
Diga-se, finalmente, que a aprovação pelo INPI da marca CARTIL, da Recorrida, quando já existia a marca da Recorrente CARTILOGEN, não constitui precedente ou implica um qualquer dever ou presunção legais no sentido daquele Instituto ou das instâncias judiciais de recurso terem de aceitar agora o registo da marca proposta CARTIGEL, não nos cabendo analisar aqui da legalidade ou não daquela aprovação, por extravasar manifestamente o objecto deste recurso.
Pelos motivos expostos, o presente recurso de Apelação não merece acolhimento por falta de fundamento legal.
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IV – DECISÃO
Por todo o exposto e tendo em conta o artigo 713.º do Código do Processo Civil, acorda-se neste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso de apelação interposto por PRODUTOS DIETÉTICOS E MEDICINAIS, LDA., confirmando, nessa medida, a sentença final proferida pelo tribunal da 1.ª instância.
Custas do recurso pela Apelante.
Notifique e Registe.
Lisboa, 05 de Março de 2009
(José Eduardo Sapateiro)
(Teresa Soares)
(Rosa Barroso) |
