| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
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I–Relatório:
1.– Por sentença de 10 de Janeiro de 2018, foi proferida a seguinte decisão:
1.– Absolve-se o arguido –X da prática de 1 crime de ofensa à integridade física qualificada na forma tentada e da prática de 2 crimes de dano.
2.– Absolve-se a arguida X da prática de 3 crimes de ameaça agravada.
3.– Condena-se o arguido x , pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º n.º 1 alínea a) do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
4.– Condena-se o arguido –X pela prática de um crime de ameaça agravada previsto e punido pelo artigo 153.º e 155.º n.º 1 alínea a) do Código Penal na pena de 1 (um) ano de prisão.
5.– Condena-se o arguido –X pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples na pessoa de - na pena de 2 (dois) meses de prisão.
6.– Condena-se o arguido –X pela prática de um crime de dano previsto e punido pelo artigo 212.º do Código Penal na pena de 200 (duzentos) dias de multa.
7.– Condena-se o arguido –X pela prática de um crime de injúria previsto e punido pelo artigo 181.º do Código Penal contra a pessoa de -, na pena de 80 (oitenta) dias de multa,
8.– Condena-se o arguido X- em cúmulo jurídico na pena única de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão e 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa à taxa diária de 5,00€ (cinco euros), perfazendo um total de 1.250,00€ (mil duzentos e cinquenta euros).
9.– Suspende-se na sua execução, a pena de prisão aplicada ao arguido -X pelo período de 3 (três) anos e 3 (três) meses, sujeitos a regime de prova que, além do mais, vise acautelar e prevenir pontos de contacto geradores de conflito entre arguido e ofendida no âmbito do exercício das responsabilidades parentais relativamente ao filho menor -, se tal necessidade resultar do regime de responsabilidades parentais já fixado ou a fixar.
10.– Condena-se o arguido –X na pena acessória de proibição de contactos com a assistente -pelo período de 1 (um) ano, devendo ser sujeita a fiscalização por meios técnicos de controlo à distância pelo período de 6 (seis) meses.
11.– Condena-se a arguida XX pela prática de um crime de injúria previsto e punido pelo artigo 181.º do Código Penal, na pena de 30 (trinta) dias de multa à taxa diária de 6,00€ (seis euros), perfazendo um total de 180,00€ (cento e oitenta euros).
12.– Julga-se procedente por provado o pedido cível e condena-se o arguido demandado a pagar aos assistentes demandantes -- e -a quantia de 322,50€ (trezentos e vinte e dois euros e cinquenta cêntimos), acrescidos de juros de mora à taxa legal civil e contabilizados desde a data de notificação do pedido até efectivo e integral pagamento.
2.– Inconformada, veio a assistente - interpor recurso, apresentando, em súmula, as seguintes razões de discórdia:
- Entende que os pontos 5, 6, 13, 40 a 43 e 50 foram indevidamente dados como provados, pelo que deve ser alterada a sua redacção.
- Pede a alteração do enquadramento jurídico relativo ao crime de violência doméstica para a forma agravada prevista no nº 2 do artº 152 do C.Penal.
- Entende que a pena imposta deve ser alterada, no sentido do seu agravamento, mas mantendo a suspensão.
Termina pedindo que:
a)- seja considerada provada a matéria nos termos referido sob os pontos I e II desta motivação e, assim, ser o arguido, condenado pela prática do crime de violência doméstica, ao abrigo do nº. 2 do art. 152º. do Código Penal, na pena única de prisão de 3 anos e 6 meses, suspensa na sua execução por igual período e sujeita ao regime de prova.
b)- seja retirado do elenco dos factos provados os aditados a que supra se alude (pontos 40 a 43 e 50) e
c)- seja condenado o arguido na pena acessória de proibição de contactos com a Assistente - pelo período de 2 anos, devendo a mesma ser sujeita a fiscalização por meios electrónicos de controlo à distância por igual período da proibição de contactos.
3.– O recurso foi admitido.
4.– O Ministério Público respondeu às motivações apresentadas, defendendo a sua procedência.
5.– Neste tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se em idêntico sentido.
II–Questões a decidir.
A.– Alteração da matéria fáctica provada.
B.– Enquadramento jurídico dos factos.
C.– Alteração da pena imposta.
iii–Fundamentação.
A.– Alteração da matéria fáctica provada.
1.– A sentença deu como assentes os seguintes factos:
1.– O arguido casou com - no dia 30 de Maio de 2009, com ela passando a residir na Rua …, … no Barreiro;
2.– Desta união nasceu no dia 23 de Fevereiro de 2012, -;
3.– Após o nascimento do menor, o arguido começou a adoptar um comportamento agressivo, apelidando -de “puta, vaca e porca”
4.– Por via disso, no dia 29 de Setembro de 2014, data em que se separaram, no interior da residência comum, exclamou “eu não te dou divórcio nenhum, tu daqui de casa não sais e se saíres, eu mato-te”.
5.– No dia 1 de Novembro de 2014, encontraram-se num café na - para conversarem sobre o filho, todavia, já à saída, desferiu-lhe duas bofetadas no rosto e um murro no braço, causando-lhe dores.
6.– No dia 3 de Maio de 2015, dirigiu-se a casa de -, que permaneceu na residência comum, onde desferiu pontapés na porta, exigindo-lhe que abrisse a porta.
7.– Ligou-lhe do seu telemóvel com o número 93- para o telemóvel da ofendida com o número 91- cento e uma (101) vezes.
8.– No dia 30 de Maio de 2015, pouco depois das 20H00m, quando as assistentes e o menor X se dirigiam da casa de -sita na Rua - para a casa de -sita no Bairro Novo da Telha, o arguido dirigiu as seguintes expressões a -:
“Velha de um cabrão, não te ris agora filha de uma puta.”
9.– Na mesma circunstância de tempo e de lugar, na presença do filho menor desferiu um estalo na cara de -, com o que lhe causou dor e apontou-lhe uma navalha ao peito, afirmando em tom intimidatório que a matava.
10.– Perante a intervenção de X, agarrou-a com força por um braço;
11.– No dia 19 de Junho de 2015, pelas 21:05h, na Rua de -, guinou a viatura por si tripulada, da marca Seat, modelo Leon, com a matrícula --, na direcção de --, que se atirou para o logradouro da sua habitação,
12.– De seguida, inverteu o sentido da marcha e com o braço fingiu efectuar uns disparos, enquanto exibia um objecto semelhante a uma faca e afirmou “vou acabar com a vossa raça”;
13.– No dia 27 de Julho de 2015, nas imediações da Esquadra da PSP da -, referindo-se a X, afirmou “és uma filha da puta, cadela, vai para a barraca”;
14.– No dia 9 de Novembro de 2015, no consultório da psicóloga que acompanha o menor, chamou “mentirosa” a X e disse “não prestas para nada, tu e a tua família são gente baixa”;
15.– No dia 23 de Dezembro de 2015, no Tribunal do Barreiro, no decurso de uma diligência no âmbito do Processo de Regulação das Responsabilidades Parentais do menor - X, perante as técnicas presentes, afirmou que X era “mentirosa”.
16.– À saída desferiu um pontapé na coxa esquerda de -que sentiu dor, não carecendo de receber tratamento hospitalar.
17.– No dia 24 de Dezembro de 2015, ligou 41 vezes do seu telemóvel com o número 93- para os telemóveis da ofendida com os números 91- (24 chamadas e 91- (17 chamadas) e remeteu-lhe duas mensagens, às 15:33h e 15:36h, com o seguinte conteúdo “ a tua crueldade não tem limites” e “mete uma coisa na tua cabeça, eu nunca mais vou querer olhar para a tua cara, mas não tens o direito de usares o meu filho para me atingires, és um MONSTRO”.
18.– No dia 25 de Dezembro de 2015, de novo, do seu telemóvel, remeteu à ofendida duas novas mensagens, onde escreveu “ Onde é que está o meu filho? Foste para Sines com o meu filho? Só podes, são os únicos que vos dão trela, porque vivem longe e não sabem a merda que vocês são. És uma filha da puta que estás a causar sofrimento intencionalmente. Vais ver quem é que vai sofrer minha puta. Eu avisei-te muitas vezes. Raça merda. Sua filha d’uma puta”
19.– No dia 31 de Dezembro enviou do seu telemóvel remetendo à -a seguinte mensagem escrita: “Aonde é que tens o meu filho, ó minha granda puta”.
20.– No dia 12 de Janeiro de 2016 pelas 20:00, à porta da casa dos assistentes -- e -, sita na Rua -, o arguido, dirigindo-se a agentes da PSP que foram chamados ao local, em virtude da sua presença e referindo-se a X disse “Mas vocês foram chamados aqui porquê? O que é que essa pessoa lhes disse? Eu não fiz nada, só quero ver o meu filho, ela é uma mentirosa, tem o meu filho nesse antro fechado o tempo todo.”.
21.– No mesmo dia, entre as 20:30 e as 22:00, o arguido, munido de objecto contundente não concretamente aplicável, bateu insistentemente no portão da residência dos assistentes - e --, picando e amolgando a chapa.
22.– No dia 13 de Janeiro de 2016, deslocou-se ao local de trabalho da ofendida, na Instituição - e perante as colegas desta, afirmou que X era “uma mentirosa, que havia sido despedida do seu último emprego em -, que queria que na instituição soubessem que não o deixava ver o filho desde Junho, que mantinha o filho em cativeiro e que não cumpria as ordens do Tribunal”.
23.– Na mesma data, cerca das 22:00h, junto à residência de -, dirigiu-se a X e disse “és uma grande mentirosa”;
24.– Na mesma circunstância de tempo e lugar, o arguido desferiu pontapés no portão da residência danificando a fechadura.
25.– Cerca das 22:30, surgiu a arguida -X que, após discussão, dirigiu-se à assistente -nos seguintes termos: “és uma porca, uma vadia, desgraçaste a vida do meu filho e a minha, o meu filho vai preso mas tu não ficas cá, esta desgraçada qualquer dia está morta”.
26.– No dia 19 de Janeiro de 2016, cerca da 1:30 o arguido arremessou pedras para o quintal da residência de - e -, quebrando o vidro pára-brisas da viatura de matrícula - e desferiu várias pancadas no vidro da frente da viatura matrícula -, que se encontrava estacionada no exterior partindo-o.
27.– O arguido actuou sempre revoltado, mas querendo afectar, como afectou, o bem-estar físico, psíquico, tranquilidade, honra e dignidade de -.
28.– Fazendo-a temer pela sua segurança, integridade física e vida, razão pela qual passou a sentir pânico do arguido.
29.– Actuou com o propósito de molestar fisicamente - atingi-la na sua honra e consideração, o que logrou.
30.– Actuou com o propósito de assustar - fazendo-o temer pela sua vida e integridade física o que logrou, tendo feito uso de um veículo automóvel, o que sabia ser potencialmente arriscado;
31.– Ao dirigir a expressão “vou acabar com a vossa raça”, fê-lo com intenção de assustar os assistentes, o que logrou.
32.– Pois que os fez temer pela vida e integridade física afectando a sua tranquilidade,
33.– Pretendeu ainda danificar, como danificou a fechadura do portão que dá acesso ao quintal da residência dos assistentes - --,
34.– Bem assim como os pára-brisas dos veículos automóveis utilizados pelos assistentes
35.– Já -X proferiu as expressões indicadas em situação de desespero e revolta, querendo atingir a honra e dignidade de -.
36.– Os arguidos agiram de forma livre deliberada e consciente e sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
37.– Actuaram revoltados e em estado anímico que lhes dificultou o controlo dos impulsos, mas que não os impossibilitou de se determinarem em sentido contrário.
38.– Não obstante, não se inibiram de praticar as aludidas condutas.
39.– Os arguidos não têm antecedentes criminais
40.– Por causa do receio que sente pelo arguido e por temer que o mesmo demonstre agressividade para com o filho de ambos a assistente - não tem permitido que o arguido visite e prive com o menor.
41.– A recusa da assistente na entrega do menor ao pai, enfurece o arguido dificultando-lhe, sem impossibilitar, o controlo dos impulsos.
42.– O estado anímico a que se alude em 37 e que caracterizou toda a conduta do arguido foi motivado, no que a si diz respeito, por contexto de privação de visitas ao menor X.
43.– Actualmente o arguido não vê o filho desde Março de 2017, o que lhe provoca grande frustração, irritabilidade e angústia.
44.– Os veículos matrícula -são propriedade de -
45.– A substituição da fechadura do portão que o arguido danificou foi orçamentada em 67,65€.
46.– A reparação do pára-brisas do veículo matrícula - foi orçamentada em 316,70€.
47.– A reparação do pára-brisas do veículo matrícula - foi orçamentada em 205,00€
48.– O assistente -- ordenou a efectiva reparação do pára-brisas a que se alude em 45, a um amigo a quem gratificou com 50,00€.
49.– O assistente -- ordenou a efectiva reparação do pára-brisas a que se alude em 46, pagando a sociedade que elaborou o orçamento o respectivo valor.
50.– A Direcção Geral de Reinserção Social e Serviços Prisionais elaborou relatório social ao arguido, que aqui se dá por integralmente reproduzido, constante a fls. 880 a 883.
51.– A arguida vive com o marido em casa própria, pagando ambos de prestação bancária pelo empréstimo contraído para aquisição do imóvel a quantia de 220,00€.
52.– A arguida é funcionária pública no -, auferindo um salário líquido de 900,00€ mensais.
53.– A arguida é pessoa bem considerada na comunidade.
2.– O tribunal “a quo” deu como não provada a seguinte matéria factual:
a)- Que a arguida - no dia 13 de Janeiro de 2016, pelas 22:30 tenha dirigido a todos os assistentes a seguinte expressão: “eu mato-vos a todos”;
b)- E à assistente - a seguinte expressão: “és uma miserável, sua bardamerda.”
c)- Que a arguida tenha tido intenção de atemorizar -fazendo-a temer pela sua vida e integridade física.
d)- Que o arguido tenha vociferado no dia 03 de maio de 2015 “eu mato-vos a todos”
e)- Que o arguido tenha tido intenção de atropelar o assistente, --.
f)- Que no dia 22 de dezembro de 2015 o arguido tenha vociferado para a assistente -:”Tu és maluca, completamente maluca!”
g)- Que no dia 18 de janeiro de 2016 o arguido tenho proferido a seguinte expressão dirigida a -: “tu és uma puta, grande puta, andas a dar a cona“
–) O valor efectivamente pago pelos assistentes na reparação e substituição da fechadura.
3.–E fundamentou a sua convicção nos seguintes termos:
O tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica da prova produzida em audiência de julgamento, designadamente nas declarações dos arguidos, dos assistentes e das testemunhas X, bem assim como em toda a documentação junta aos autos.
De referir em termos genéricos que o tribunal se convenceu pela prova da factualidade nos termos em que a fixou, essencialmente das declarações prestadas pelos assistentes que, no que releva foi espontâneo e credível. Sofrido no caso de - revelando desgaste anímico no caso de -.
De salientar que, não obstante a animosidade entre famílias que transpareceu à sociedade no decurso do julgamento, não se vislumbrou um especial interesse dos assistentes em prejudicar os arguidos, mormente o arguido, imputando-lhe ou relatando factualidade que transcendesse aquilo que efectivamente ocorreu.
Pelo contrário, corrigiram o tribunal limitando a gravidade dos factos no seu verdadeiro grau, ainda que em benefício do arguido, como fez a assistente X referindo que apenas no episódio em novembro de 2014 foi fisicamente agredida. Ou a assistente - fazendo questão de salientar que o arguido aproximou uma faca do seu peito, mas que a lâmina nunca lhe tocou. As declarações dos assistentes com as divergências de pormenor próprias de quem fala verdade, foram coincidentes com as participações e ocorrências que constam no processo na fase de inquérito. O facto dos assistentes, mormente - recordarem das datas em concreto das ocorrências, não se revelou indiciador, como por vezes ocorre, de declarações estudadas ou preparadas e desconformes à realidade. Pelo contrário, foi tão só indicador de que todas elas foram marcantes e por isso perpetuaram na memória. Conclusão a que o tribunal chegou pela firmeza e segurança das declarações prestadas nas partes essenciais. A assistente chegou a mesmo a verbalizar quanto às ocorrências de 13 de Janeiro de 2016, ter percepcionado as mesmas como muito marcantes. Não precisava de o ter feito. O arguido é de facto uma pessoa marcante, caracterizada por uma baixíssima tolerância à frustração e à contrariedade o que o mesmo transmitiu à sociedade, ao tribunal em todas as sessões de julgamento. O arguido é explosivo nas suas reacções, fazendo temer quem consigo convive e, em especial, quem o contraria, que o mesmo possa reagir de forma violenta. Não prestando declarações formalmente sobre os factos, o arguido sobre a sua personalidade prestou-as de forma muito completa e genuína pelo comportamento, reacções e expressões que foi desenvolvendo ao longo da audiência e que o tribunal propositadamente foi permitindo, avaliando até onde o arguido era capaz de chegar em ambiente solene e controlado, como o é um julgamento em processo-crime. Daí se valorou a factualidade imputada e relatada pelos assistentes como totalmente coincidente com o expectável no arguido considerando o seu comportamento em audiência. Avaliação facilmente concretizável e perceptível não só por quem esteve nas sessões de julgamento mas para quem leia as actas de julgamento ou oiça as respectivas gravações. Concluir-se-á que a matéria de facto julgada provada quanto ao arguido, a pecar é por defeito, jamais por excesso. Neste contexto importa referir que os depoimentos das testemunhas trazidas pelos assistentes acabaram por ter relevância meramente circunstancial ou comprovativa da factualidade cuja prova foi verdadeiramente cimentada com as declarações dos assistentes. A testemunha X, factual e presencial em parte da factualidade, prestou um depoimento credível e o mais completo de todas as testemunhas. De todo o modo em nada acrescentou à prova que os assistentes produziram. Poder-se-ia até suspeitar da coincidência que nos trouxe a testemunha x, por exemplo, que terá assistido ao arguido que não conhecia a pontapear o portão dos assistentes que também não conhecia, tendo sabido da história porque o assistente se queixou ao mecânico seu marido e este relatou a história em casa à dita testemunha. É efectivamente rebuscado, poderá ser verdade, poderá não ser, que a dita testemunha tenha assistido aos factos e sabido da identidade dos intervenientes da forma que relatou em tribunal. Pouco releva, na medida em que o tribunal não tem dúvidas que o arguido pontapeou o portão, não só pelas fotografias juntas aos autos, mas mais uma vez pelo credível depoimento dos assistentes e por traduzir um comportamento do arguido em tudo coincidente com o demonstrado em audiência. Importa fundamentar a contraposição que o tribunal fez entre as declarações da arguida e as dos assistentes, porque também não foram coincidentes, sendo que a arguida não tem a impulsividade do seu filho, sendo senhora trabalhadora, sem antecedentes criminais e bem considerada na comunidade, como o demonstraram à saciedade as testemunhas trazidas pelos arguidos, designadamente as que se relacionam com a arguida profissionalmente. A arguida não negou frontalmente a factualidade imputada, chegando a verbalizar a determinada altura das suas declarações, que acha não ter proferido as expressões imputadas, mas “se o disse, peço desculpa”. Testemunhas houve que negaram a factualidade imputada e que alegaram ter assistido aos factos, como por exemplo -. Acontece que o depoimento desta testemunha não encaixa no contexto e estado anímico dos intervenientes, designadamente da arguida, que era de grande exaltação e angústia, por ver o filho descontrolado e alguma revolta, por sofrer com a privação de visitas do menor ao pai, na medida em que na qualidade de avó, também a própria estaria impedida de ver o menor. Não é credível que, mesmo sendo uma pessoa calma, que se acredita seja, no estado anímico que o contexto teria de provocar, a mesma dirigisse palavras calmas aos assistentes, mormente à assistente X. Acresce que esta testemunha presencial negou as próprias expressões que a arguida frontalmente assumiu, como seja o ter apelidado -de desgraçada. Termos em que este depoimento não infirmou a prova produzida pelos assistentes, sendo que as declarações da arguida, acabando por admitir a possibilidade de ter proferido as expressões imputadas, também não contrariou cabalmente as declarações dos assistentes, não infirmando a prova produzida. Nem razão se vê, para no contexto da factualidade em que o agressor que importunava a tranquilidade da família x era o arguido, os assistentes mentirem imputando a factualidade que imputaram à arguida que, no fundo se deslocou ao local para lograr o que os assistentes também desejavam, designadamente que o arguido abandonasse o local. As expressões que o tribunal julgou provadas foram necessariamente proferidas.
Estando cabalmente fundamentado o raciocínio do tribunal na valoração genérica da prova produzida, importa concretizar.
Os factos 1 e 2 resultaram consensuais.
O tribunal formou a convicção na prova dos factos 3, 5 e 6 nas declarações de X e Ficha de urgência datada de 2 de Novembro de 2014 constante nos autos. Para a prova da factualidade descrita em 4 o tribunal valorou as declarações coincidentes de X . A factualidade descrita em 7 foi provada com base nas declarações de X . O tribunal formou a convicção na prova da factualidade descrita em 8 a 10 com base nas declarações de -Para a prova da factualidade descrita em 11 e 12, valeu-se o tribunal nas declarações dos assistentes. O tribunal formou a convicção na prova da factualidade descrita em 13 com base nas declarações de - depoimento de -. O tribunal convenceu-se da prova da factualidade descrita em 14 com base nas declarações de - depoimento da testemunha x. A factualidade descrita em 15 resultou provada das declarações da assistente - e confirmada pelas testemunhas -. A factualidade descrita em 16 a 19 resultou provada das declarações da assistente X e dos registos de mensagens constantes nos autos. A factualidade descrita em 20 resultou coincidente com a defesa do arguido, na medida em que transmite aos senhores agentes que o motivo da sua presença no local era a vontade de ver o seu filho. O tribunal formou a convicção na prova da factualidade descrita em 21 nas declarações dos assistentes. A matéria plasmada no ponto 22 dos factos provados resultou provada do depoimento da testemunha X e é coincidente com a versão apresentada pela defesa do arguido. A factualidade descrita em 23 e 24 resultou provada das declarações dos assistentes e da testemunha X, o mesmo se dizendo da descrita nos pontos 24 e 25. De referir que vale para a matéria descrita no ponto 25 o supra referido quanto à contraposição das declarações dos assistentes com as declarações da arguida e da testemunha. O tribunal formou a convicção na prova da factualidade descrita no ponto 26 nas declarações dos assistentes e nas fotografias juntas aos autos que ilustram os danos nos parabrisas dos veículos. O tribunal formou a convicção na prova dos factos descritos de 27 a 38, com base na conjugação de toda a prova produzida com regras de experiência comum e de normalidade da vida, tendo sido fundamental a imediação em julgamento para a prova do facto descrito em 37. A intenção que o tribunal deu como provada é a única humanamente possível no contexto familiar e relacional descrito. Da imediação resultou a capacidade que o arguido tem para, querendo vencer a dificuldade no controlo do impulso e agir de acordo com a valoração crítica que faz da sua própria conduta. Com efeito, se o tribunal permitiu o arguido exceder-se nas primeiras sessões de julgamento, para avaliar e medir até onde o arguido se deixaria levar pelo impulso em ambiente solene de julgamento, na última sessão de julgamento foi solicitado reforço policial e advertido o arguido das consequências penais a que ficaria sujeito se perturbasse de forma inadmissível a diligência. Na presença dos senhores agentes da PSP, não só manifestou conseguir controlar-se de forma mais eficaz, como, quando avaliou que tal controlo seria para si muito difícil, pediu para se ausentar da sala de audiências, evitando o contexto gerador da frustração e dos impulsos violentos. Demonstrou que antecipa a sua conduta, mede e valoriza a sua conformidade com as normas vigentes e adequa o seu comportamento ou evita a situação quando entende não conseguir controlar-se. Concluiu assim o tribunal, com segurança, que não obstante a dificuldade no controlo dos impulsos, ainda assim o arguido era capaz de se determinar em sentido contrário e que ainda assim optou por praticar as condutas que valorou ilícitas. A arguida actuou igualmente em contexto de exaltação e grande ansiedade, pelo que sendo pessoa com capacidade normal no controlo dos impulsos o facto provado quanto a si, resulta da mera experiência comum considerando o conceito de comum homem médio, onde a mesma se insere.
O tribunal formou a convicção na prova da ausência de antecedentes criminais, nos certificados de registo criminal junto aos autos.
O tribunal formou a convicção na prova da factualidade descrita de 40 a 43 da imediação do julgamento, no conhecimento funcional que o tribunal tem do processo que corre termos no tribunal de família e menores e correspondentes apensos, bem assim como da articulação deste conhecimento com regras de experiência comum.
A prova do facto descrito em 44 resulta da inscrição no registo automóvel dos aludidos veículos em nome do --. A factualidade descrita de 45 a 47 e 49 resulta dos documentos comprovativos, orçamentos e recibos juntos pelos assistentes. A prova da factualidade descrita em 48 resultou do depoimento do assistente --, credível em toda a linha.
A matéria descrita no artigo 50 traduz-se na remissão para o relatório social que se afigurou isento, por salientar matéria relevante benéfica e prejudicial a ambas as partes e que o tribunal valorou como isento e fidedigno no que concerne às condições sócio-económicas, familiares e profissionais.
O tribunal formou a convicção na prova da restante matéria com base nas declarações da arguida, credíveis nesta parte e no facto de várias terem sido as testemunhas abonatórias que se predispuseram a depor em seu favor.
No que concerne à matéria julgada não provada, a descrita nas alíneas a), b), d), f) e g) não foi cabalmente confirmada pelos assistentes, visados que as teriam que ter ouvido. Não tendo sido reproduzidas em audiência, naturalmente o tribunal julgou a matéria em benefício dos arguidos ou seja não provada. No que concerne à alínea -) não foi produzida qualquer prova testemunhal ou documental.
Na alínea c) o tribunal julgou não provado que a arguida tenha tido intenção de atemorizar -, o que contraria a convicção dos assistentes. Ora, o tribunal acreditou nos factos descritos pelos assistentes. Coisa bem distinta é a sua convicção sobre os mesmos factos. O tribunal julgou provada a expressão descrita no ponto 25 dos factos provados. Concluir daí que a arguida teve intenção de atemorizar a família-, mormente -é desconsiderar o essencial na valoração da prova. O contexto familiar vivido por estas famílias em clima de litígio centrado na relação entre arguido e assistente - no exercício das responsabilidades parentais do menor -. A arguida não é agressora. Também ela foi vítima, mais que não seja processual, do arguido. Só uma avaliação de personalidade completa e acertada de mãe, justificam que a mesma se tivesse deslocado ao local no dia 13 de janeiro de 2016 e tudo tivesse feito para convencer o arguido a abandoná-lo. Só tendo proferido a expressão que proferiu em contexto de exaltação, desespero e frustração por não ter logrado o objectivo que a fez deslocar. A necessidade que sentiu de retirar o arguido dali prendeu-se com o receio que tinha de que o mesmo pudesse adoptar uma conduta violenta que acarretasse para esfera jurídica dos intervenientes consequências porventura bem mais nefastas que as que vieram a ocorrer. Só isso justifica a expressão “o meu filho vai preso mas tu não ficas cá, esta desgraçada qualquer dia está morta” O filho ir preso e a morte da assistente X estavam directamente associadas no raciocínio da arguida. A arguida tinha medo que o arguido matasse a assistente - só esse medo justificou no entender do tribunal uma deslocação exaltada, desesperada a um ponto de conflito. De tal modo que, nas palavras de X, a arguida estaria em pijama. Só o receio de um mal maior iminente, poderia levar a arguida a ir para a rua em pijama. A expressão da arguida foi um lamento de opinião em voz alta que se resume na ideia de que a arguida temia que se a assistente continuasse a proibir o filho de visitar o neto, o arguido acabaria por matar -. Daí que o tribunal não tenha dado como provado que a arguida tenha tido intenção de atemorizar -.
Também não julgou provado, ao contrário da convicção dos assistentes que o arguido tivesse tido intenção de atropelar --. Se a intenção fosse essa, -- teria sido atropelado. A intenção do arguido, por ser a única coincidente com a sua conduta anterior e posterior, foi a de convencer os assistentes de que pretendeu atropelá-lo e que no fundo, é capaz de os matar ou ferir gravemente. A intenção foi esta e bem-sucedida, pois que de facto os assistentes acreditaram. Só isso explica que o arguido ao fazer inversão de marcha não tenha investido novamente na direcção dos assistentes, antes tenha encenado gesto e proferido expressão que no conjunto reproduziu cena de cariz cinematográfico plasmada no ponto 12 dos factos provados.
4.–Alega o recorrente o seguinte, nas suas conclusões:
1.– Vem a Assistente, -X, interpor recurso por não se conformar com a douta decisão proferida pelo Tribunal a quo:
I.- na parte em que afastou a qualificativa do nº 2 do art. 152., do C.P., por considerar que não se provou que os factos pelos quais condenou o arguido, XX, tenham sido praticados na presença do menor, seu filho, nem que tenham sido praticados no interior da residência, e por isso, o condenou apenas pela prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica p. e p. pelo Art. 152'., n'. 1, al. a) do C.P.
II.- na parte em que aditou, na fundamentação de facto, aos factos provados os pontos 40 a 43 e 50.
III- quanto à determinação da medida da pena e ao quantum da medida da pena acessória aplicada ao arguido.
2.– A Recorrente entende que o Tribunal a quo fez uma incorrecta apreciação da prova, quanto aos pontos 5, 6, 13, no que toca à presença do menor na data destes factos, quer quanto à prática de alguns deles no interior da residência da Assistente, bem como quanto aos factos aditados nos pontos 40 a 43 e 50, todos da fundamentação de facto - factos provados.
3.– Conclusão esta que resulta claramente do depoimento da Assistente, ora Recorrente, das testemunhas que infra se identificam, dos suportes documentais junto aos autos, do senso comum e da conjugação de todos, conforme de expôs em sede de motivação.
4.– Conforme consta da decisão recorrida, o Tribunal a quo firmou a sua convicção quanto aos pontos 5 e 6 nas declarações de -, as quais considerou, e bem, espontâneas, credíveis e sofridas (...) e quanto ao ponto 13 nas declarações de - no depoimento de X,
5.– A Assistente X refere claramente que tudo se passou na presença do menor, cfr. declarações que se transcrevem em sede de motivação - 1ª. sessão de julgamento de 24/10/2017 – período da manhã (02:33 a 05:00); (12:43 a 15:04) e (00:04 a 7:08) depoimento que, devido aos comportamentos agressivos do arguido, foi interrompida aos 18:53, e voltou a iniciar aos 0:04, motivo pelo qual na mesma sessão e depoimento se repetem os tempos.
6.– O depoimento da testemunha - e não - como, seguramente por lapso, é referido na sentença recorrida, confirma, relativamente aos factos que ocorreram no dia 27/07/2015 (13.), que tudo se passou na presença do menor, durante e após a visita deste ao pai, cfr. depoimento que se supra se transcreve, em sede de motivação. 3ª. sessão de julgamento de 12/12/2017 (2:01 a 11:51):
7.– Dos factos praticados na presença do menor e no interior da residência (6.), o Tribunal a quo decidiu a matéria de facto, para o que ora releva, conforme se transcreve supra no ponto 4 da motivação de recurso.
8.– Também não restam dúvidas que o arguido rebentou a porta da residência da Assistente desta na presença do menor, cfr. depoimento que se supra se transcreve, em sede de motivação. - 1ª. sessão de julgamento de 24/10/2017 (12.43 a 15:04);
9.– Resultou claramente da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, a presença do menor no momento e no local em que o arguido praticou os factos considerados provados nos pontos 5, 6 e 13.
10.– Assim, o Tribunal a quo, em obediência ao disposto pelo Art.339º., nº. 4, do C.P.P., observando o formalismo processual adequado p. no Art. 358º. do C.P.C., deveria ter considerado tais factos assentes e, consequentemente condenar o arguido pela prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica p. e p. pelo nº. 2, do art. 152º., cfr. vinha acusado, e não apenas pelo nº. 1, al. a) do citado preceito, o que não fez, violando, assim, os citados preceitos legais.
11.– Deve, por isso, a redacção dos identificados pontos ser alterada, passando os mesmos a ter a redacção que supra se refere sob o ponto 11 da motivação de recurso e, em consequência ser o arguido condenado pela prática do referido ilícito na forma agravada p.p. pelo nº. 2 do citado preceito legal.
II.– Da parte em que foi aditado, na fundamentação de facto, aos factos provados os pontos 40 a 43 e 50, e para o que ora releva, o Tribunal a quo aditou os referidos pontos, do que supra se indica em sede de motivação (ponto 13)
12.– O Tribunal, a este propósito (40 a 43), firmou a sua convicção na imediação do julgamento, no conhecimento funcional que o Tribunal tem do processo que corre termos no Tribunal e Família e de Menores e correspondentes apensos, bem assim como da articulação deste conhecimento com as regras da experiência comum
13.– e quanto ao ponto 50 o Tribunal considerou-o provado porquanto o mesmo se lhe afigurou isento, por salientar matéria relevante benéfica e prejudicial a ambas as partes, considerando-o isento e fidedigno no que concerne às condições socioeconómicas, familiares e profissionais.
14.– A Assistente desconhece, porquanto os mesmos não foram sujeitos ao contraditório, quais os elementos de prova, relativos ao processo que corre termos pelo Tribunal de Família e Menores, de que o Tribunal a quo se socorreu para aditar os referidos factos e concluir do modo em que o fez.
15.– Sendo que, não podem valer, nomeadamente para os efeitos de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, sendo que os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo Tribunal, ao fazê-lo violou, assim, o Tribunal a quo os arts 355", n" 1, e 327", n" 2, do CPP).
16.– Acresce que, a Assistente juntou aos presentes autos peças processuais e documentos, nomeadamente perícia médica-forense, informações e relatórios, que fazem parte dos aludidos autos que pendem no Tribunal de Família e de Menores, os quais fundamentaram a decisão neles proferida no p. dia 8/02/2018 e já junta aos presentes autos, e, nem dos aludidos documentos, nem da referida decisão, resulta a conclusão que o Tribunal a quo retirou da consulta oficiosa dos referidos autos.
17.– Quanto ao ponto 40, sendo certo que a Assistente, mais do que receio, sente pânico do arguido, certo é também que tal estado, só por si, não seria impeditivo do relacionamento do menor com o pai, ora arguido.
18.– A ausência de visitas do menor ao pai não resulta de uma decisão arbitrária da mãe, apenas, e tão só, porque tem medo do arguido, e fundada, no dizer do Tribunal a quo, numa percepção subjectiva de que assim melhor serviria o interesse do menor seu filho.
19.– A mesma está sustentada no relatório de perícia médico-legal, emitido pelo INML, junto aos presentes autos em 14/11/2017, a fls. 846 vr., perícia solicitada no âmbito do supra identificado processo que corre termos no Tribunal de Família e Menores, do qual se transcreveram excertos nos pontos 24 a 27 da motivação;
20.– bem como nos restantes documentos, também juntos aos autos, em 8/11/2017, ou seja, informações do CAFAP e relatório da Sra. psicóloga que acompanha o menor desde Outubro de 2015, dos quais se transcreveram excertos nos pontos 28 a 31 da motivação;
21.– Documentos que constam dos presentes autos, cfr. se referiu supra, e são parte integrante do aludido processo que pende no Tribunal de Família e de Menores e no qual o Tribunal a quo estribou a sua convicção para considerar provada a matéria que aditou aos presentes autos.
22.– Processo no qual – repete-se – no p. dia 8/02/2018, foi proferida decisão quanto à regulação das responsabilidades parentais do menor, tendo, nesta, sido atribuída à Assistente X a guarda e o poder paternal do menor em exclusivo, cfr. resulta da decisão já junta aos presentes autos.
23.– De que modo se pode concluir, de que elementos de prova resulta, que a ausência de visitas do menor ao pai é consequência do medo que a Assistente tem do arguido e de um qualquer entendimento subjectivo da mesma.
24.– Claramente que a ausência de visitas do menor ao pai se deveu essencialmente a um regime de visitas desadequado à personalidade e competências parentais do progenitor, a qual se encontra devidamente espelhada no relatório pericial e, ora, na decisão proferida pelo Tribunal de Família e de Menores, quanto à regulação das responsabilidades parentais do menor.
25.– Quanto aos pontos 41 e 42 dos factos assentes, igualmente nos questionamos de que modo se pode concluir, de que elementos de prova resulta, que os comportamentos criminais que o arguido adopta são consequência, apenas e tão só, da ausência de visitas do menor?
26.– Os comportamentos criminais do arguido não são consequência da privação de visitas do menor, mas sim do foco que este insiste em manter quanto no final da relação afectiva que mantinha com a Assistente, o qual o mesmo não aceita, culpabilizando-a a Assistente e a toda a sua família;
27.– Tal resulta do relatório pericial supra identificado (fls. 846- fls. 8), cfr. supra se transcreve nos pontos 39 a 40 da motivação.
28.– A este propósito também são claras as declarações dos assistentes X e - e os depoimentos das testemunhas SC…, AC…, psicóloga e MB… técnica da Segurança Social, cfr. supra, em sede de motivação, se transcrevem.
29.– As declarações da assistente X e o depoimento da testemunha SC…, que supra se transcreve sob o ponto 7 da motivação, que referem que, nesse dia, os factos ocorreram após a vista ao menor e na presença deste,
30.– A Testemunha, Sra. Psicóloga, AC…, ouvida na 2ª sessão de julgamento, em 22/11/2017, refere que o arguido estava completamente focado na X e na guarda partilhada, inclusive se dirigia a ela com expressões como: ”olha bem para ti como estás, estás um farrapo, estás um trapo, estás magra”. cfr. depoimento que se supra se transcreve, em sede de motivação, 2ª. sessão de julgamento de 22/11/2017 (5:35 a 6:55)
31.– A Técnica de Audição Técnica Especializada, Dra. MB…, que apresentou um depoimento credível, claro, refere que na 1ª. sessão - esteve presente, admitiu perfeitamente resolver o assunto. Na 2ª sessão, na presença da Assistente, arguido já não quis discutir nada, nenhuma outra proposta, apenas e tão só a guarda partilhada, tudo o resto já não importava. Apenas importou ofender e agredir a Assistente, conforme resulta supra dos factos provados, pontos 15 e 16. cfr. depoimento que se supra se transcreve, em sede de motivação. Cfr. depoimento que se transcreveu supra, 2ª sessão de julgamento de 22/11/2017 (6:09 a 6:42):
32.– O Assistente --, nas suas declarações foi claro, dizendo que o que ele, queria era a X, nunca se interessou pelo menor, era ele, avô, quem ficava com o neto, o pai estava em casa, no período que esteve desempregado, nem ia ver o filho, o interesse no filho surge com a separação. - cfr. declarações prestada na 1ª. sessão - 24/10/2017 (21:30 a 22:28).
33.– Mais: O dia da semana determinado pelo Tribunal para entrega do menor ao pai era a sexta-feira, acontece que, nenhum dos dias em que o arguido se deslocou à porta da residência dos Assistentes, incluindo à da Assistente X, para alegadamente levar consigo o menor, era Sexta-feira – basta atentarmos nas datas constantes das acusações, nelas não consta uma sexta-feira.
34.– Na verdade, o arguido não aceita a separação do casal e - cfr. é referido sobejamente quer no relatório pericial, quer na própria decisão recorrida – o mesmo não sabe lidar com a frustração - aí ele evidência a sua imaturidade, impulsividade e instabilidade emocional de base,
35.– e, neste contexto de imaturidade e impulsividade que o caracterizam, ele utiliza o filho, nomeadamente a privação de visitas para desculpabilizar a sua conduta a até vitimizar-se, e, consequentemente culpabilizar a assistente e assim atingi-la – único e exclusivo objectivo do arguido.
36.– Concluindo: os factos aditados a que supra se alude não resultam da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, nem do invocado processo de Regulação das responsabilidades parentais do menor R…, devem, por isso, os mesmos ser retirados do elenco dos factos provados.
37.– Quanto ao ponto 50 dos factos assentes, o Tribunal a quo considerou provada a factualidade constante do relatório social;
38.– A Assistente, no seguimento do que supra alegou quanto ao ponto 40 a 43 dos factos assentes, impugnou o referido relatório por requerimento de 8/12/2017, o qual se transcreveu sob o ponto 55 da motivação.
39.– A Assistente requereu que fossem tomados em consideração, na análise do relatório social do arguido, os esclarecimentos constantes do requerimento que supra se transcreveu, bem como os documentos então juntos, e os cuja junção requereu, dos quais resulta que os comportamentos criminais que o arguido adopta não são consequência da ausência de visitas do menor.
40.– O que, conforme resulta da matéria constante do ponto 50, dos factos provados, bem como dos pontos 40 a 43, não sucedeu, sendo que nenhuma outra prova, que a infirmasse, foi produzida, deve, por isso, no que toca à matéria impugnada, o relatório social ser desconsiderado. (…)
4.–Apreciando.
A recorrente manifesta o propósito de impugnar a matéria de facto através da sua impugnação ampla, a que se refere o artigo 412º nºs 3, 4 e 6 do Código de Processo Penal.
Cumpre enunciar quais são os pressupostos de reapreciação, em sede de recurso; ou seja, quais são os poderes de reapreciação de matéria de facto, pela Relação, quais os seus limites e os seus condicionalismos.
i.– Este poder reapreciativo da 2ª instância não é equivalente ao poder original atribuído ao juiz do julgamento, não podendo ser arbitrariamente alterado apenas porque um dos intervenientes processuais expressa o seu desacordo face à convicção formada pelo julgador.
ii.– De facto, compete ao Tribunal (e não aos intervenientes processuais), julgar a matéria de facto, segundo os ditames previstos no artº127 do C.P.Penal, nomeadamente, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (desde que se não esteja perante prova vinculada), sendo estes os parâmetros determinantes do acto de julgar. Na realidade, embora este acto tenha sempre, forçosamente, um lado subjectivo (o julgador não é uma máquina), a verdade é que estas regras, complementadas ainda pelo disposto no artº374 nº2 do C.P.Penal determinam que este acto de julgar não se possa fundar em arbitrariedade ou discricionariedade, pois balizam os fundamentos da decisão.
Assim sendo, a lei não considera relevante a pessoal convicção de cada um dos intervenientes processuais, no sentido de a mesma se sobrepor à convicção do Tribunal – até porque se assim não fosse, não haveria, como é óbvio, qualquer decisão final.
O que a lei permite é que, quem entenda que ocorreu um erro de apreciação da prova, o invoque, fundamentadamente, em sede de recurso, para que tal questão possa ser reapreciada por uma nova instância jurisdicional.
iii.– Para além de a lei determinar a forma como tal reapreciação deve ser pedida (e que, como já vimos, se mostra correctamente seguida no presente recurso), há ainda que estabelecer quais são os limites de tal reapreciação – ou seja, que poderes de cognição tem o tribunal de apelo.
Mesmo nos casos em que exista documentação dos actos da audiência, o recurso para a Relação não constitui um novo julgamento, no sentido que haja lugar a reapreciação integral da prova. O que esta instância pode e deve fazer em tal matéria, em sede de recurso (pois este serve, essencialmente, como remédio jurídico), é verificar, ponto por ponto, se os erros concretos de julgamento, indicados pelo recorrente, de facto existem e, na afirmativa, proceder à sua correcção.
A razão de ser desta forma de funcionamento do instituto do recurso, nomeadamente em sede de reapreciação de matéria de facto, prende-se com o princípio da oralidade, no sentido de o mesmo implicar uma imediação, um contacto directo entre o julgador e os elementos de prova (sejam eles pessoas, coisas, lugares, sons, cheiros), pois só através deste interagir pessoal, presencial, directo e imediato, é possível ao julgador formar a sua livre convicção.
Este tipo de contacto só existe, de facto, na primeira instância, pois a imediação permite ao julgador ter uma percepção dos elementos de prova que é muito mais próxima da realidade do que qualquer posterior análise, a realizar pelo tribunal de recurso, mesmo que se socorra da documentação dos actos da audiência. E em matéria de credibilidade de depoimento, esta imediação revela-se, muitas vezes, de importância fulcral, já que o desenrolar do depoimento, a posição corporal, os gestos, as hesitações, o tom de voz, o olhar, o embaraço ou desembaraço, enfim, todas as componentes pessoais ligadas ao acto de depor, que são muitas vezes insusceptíveis de serem registadas, mas que ficam na memória de quem realizou o julgamento, servem como elemento inestimável de formação da convicção do julgador, mas são praticamente insusceptíveis de serem reapreciadas em sede de recurso.
iv.– Face ao que se deixa exposto, haverá que concluir que, em tal matéria, cabe apenas ao tribunal de recurso verificar, controlar, se o tribunal “a quo”, ao formar a sua convicção, fez um bom uso do princípio de livre apreciação da prova, aferindo da legalidade do caminho que prosseguiu para chegar à matéria fáctica dada como provada e não provada, sendo certo que tal apreciação deverá ser feita com base na motivação elaborada pelo tribunal de primeira instância, na fundamentação da sua escolha – ou seja, no cumprimento do disposto no artº 374 nº2 do C.P.Penal.
v.– Mas dentro destes parâmetros de reexame, haverá ainda que atender a um outro limite – a lei refere que, ainda assim, tal reapreciação só determinará uma alteração à matéria fáctica provada quando, do reexame realizado dentro das balizas acima mencionadas, se concluir que os elementos probatórios impõem uma decisão diversa, mas já não assim quando esta análise apenas permita uma outra decisão.
Neste último caso, havendo duas (ou mais) possíveis soluções de facto, face à prova produzida (o que sucede, com algum grau de frequência, nomeadamente nos casos em que os elementos de prova recolhidos são totalmente opostos ou muito contraditórios entre si), se a decisão de primeira instância se mostrar devidamente fundamentada e couber dentro de uma das possíveis soluções face às regras de experiência comum, é esta que deve prevalecer, mantendo-se intocável e inatacável, pois tal decisão foi proferida de acordo com as imposições previstas na lei (artºs127 e 374 nº2 do C.P.Penal), inexistindo assim violação destes preceitos legais.
5.– Vejamos então o caso que ora nos ocupa.
A recorrente entende que a matéria de facto dada como provada nos pontos 5, 6 e 13, deve ser alterada e que a constante nos pontos 40 a 43 e 50 deve ser dada como não assente. Efectivamente, e sucintamente, considera que:
a)- No que se refere aos pontos 5, 6 e 13, resulta dos depoimentos de testemunhas que identifica, que o filho da assistente e do arguido presenciou tais episódios, razão pela qual deve ser aditado a tais pontos que os actos aí descritos foram praticados na presença do menor, filho do arguido;
b)- No que se refere aos pontos 40 a 43 e 50 entende, por um lado, que lhe é desconhecida qual a concreta razão de ciência que fundou a sua afirmação e, por outro, que apresentou prova que demonstra não ser verdadeiro o aí consignado.
6.– Apreciemos a questão supra enunciada em a).
i.– Os pontos 5, 6 e 13 têm a seguinte redacção:
5.- No dia 1 de Novembro de 2014, encontraram-se num café - para conversarem sobre o filho, todavia, já à saída, desferiu-lhe duas bofetadas no rosto e um murro no braço, causando-lhe dores.
6.- No dia 3 de Maio de 2015, dirigiu-se a casa de -, que permaneceu na residência comum, onde desferiu pontapés na porta, exigindo-lhe que abrisse a porta.
13.- No dia 27 de Julho de 2015, nas imediações da Esquadra da PSP -, referindo-se a X, afirmou “és uma filha da puta, cadela, vai para a barraca”;
ii.– Como acima se referiu, pretende a recorrente que se proceda a um aditamento a tal factualidade, fazendo referência aos depoimentos que referiram e atestam a presença do menor, no decurso de tais incidentes.
Sucede, todavia, que não se mostra aqui possível sequer proceder-se à reapreciação que é pedida, com audição dos excertos depoimentais que a recorrente refere, por uma razão simples – ainda que se pudesse concluir, feita a reapreciação, que se imporia dar como assente que o menor presenciou a actuação do arguido nesses incidentes, a verdade é que não poderia este tribunal aditar tal facto, pois estaríamos perante uma alteração substancial de factos, apresentada ex novo neste tribunal de recurso e não sujeita a prévia apreciação pelo tribunal “a quo” que, assim sobre os mesmos, não se pôde pronunciar..
iii.– Na verdade, atenta a nossa legislação processual penal, constata-se que a alteração substancial de factos, por poder ser determinada por factores diversos, tem um tratamento jurídico distinto.
iv.– Assim, se essa alteração resultar da factualidade que já consta ou da acusação ou da pronúncia (sem que os factos que aí se mostram vertidos sofram qualquer modificação), ainda que da mesma venha a resultar condenação por crime mais fortemente punido, estaremos no âmbito do disposto no artº 358 do C.P. Penal (vide, a contrario, artº 359 e artº 1º al. f) do mesmo diploma legal).
v.– Todavia, se essa alteração resultar de uma modificação factual face à acusação ou à pronúncia (designadamente, por virtude do aditamento de factos, para além dos que já constavam nas imputações) e se tal modificação determinar que, em sede de enquadramento jurídico, o crime que vinha imputado ao arguido será mais fortemente punido, estaremos no âmbito de uma alteração substancial de factos, consignada no artº 359 do C.P. Penal.
vi.– No caso dos autos, não restam dúvidas que estamos perante esta segunda modalidade.
Na verdade, a factualidade que a assistente pretende aditar não se mostra vertida na acusação (nem na formulada pelo MºPº, nem naquela por si apresentada) e, como a própria recorrente reconhece, a sua inclusão pode determinar o agravamento da medida da pena aplicável, por potencialmente enquadrável no nº2 do artº 152 do C.Penal.
vii.– Pese embora no texto acusatório a imputação que é feita seja, precisamente, por este normativo, a verdade é que os factos que eventualmente a poderiam preencher, no que se reporta à presença do menor, não se mostram vertidos na acusação, que fixou o thema decidendum. Assim, para que essa factualidade nova (porque ausente da acusação e eventualmente resultante da discussão da causa) pudesse ser atendida, essa questão teria de ter sido oportunamente suscitada, nos termos legais.
viii.– Efectivamente, o aditamento factual que a recorrente pretende teria de obedecer aos critérios fixados no artº 359 do C.P.Penal.
ix.– Estipula o art 359 do C.P. Penal o seguinte:
1- Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância.
2- A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo.
3- Ressalvam-se do disposto nos números anteriores os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
4- Nos casos referidos no número anterior, o presidente concede ao arguido, a requerimento deste, prazo para preparação da defesa não superior a 10 dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário.
x.– Tem vindo a ser entendimento constante dos tribunais superiores, em especial do STJ (vide C.P. Penal Comentado, António Henriques Gaspar e outros, comentário aos artºs 358 e 359, Juíz-Conselheiro Oliveira Mendes, cujo teor seguiremos de perto), que nos casos de alteração substancial, haverá que distinguir entre duas situações, consoante os novos factos, resultantes da audiência de julgamento, sejam ou não autonomizáveis em relação ao objecto do processo, a saber:
a.– Se essa nova factualidade poder ser autonomizada daquela que já se mostra em apreciação pelo tribunal, isto é, se estivermos perante factos que, em si mesmos, integram a prática de um tipo criminal, quando isoladamente considerados:
- O tribunal deve dar conta aos sujeitos processuais de tal potencial ocorrência (potencial porque a mesma só se confirmará ou infirmará, isto é, só terá concretização jurídica na decisão condenatória que haverá de vir a ser proferida) e daí, das duas uma:
- Se todos os sujeitos a tal derem o seu expresso consentimento, o julgamento poderá prosseguir para apreciação desses novos factos, podendo ser dado ao arguido um prazo de até 10 dias (caso o requeira) para preparar a sua defesa (cumprindo-se, obviamente, as questões relativas à competência do tribunal ou fazendo o Mº Pº uso do disposto no artº 16 nº3 do C.P. Penal);
- Se não houver unanimidade no consentimento (isto é, para tal bastando que um dos sujeitos processuais não dê o seu expresso consentimento), o tribunal “a quo”, em sede decisória (sentença ou acórdão, pois apenas nesse momento processual se fixa a convicção do julgador, em termos de matéria factual apurada), deve dar conta dessa nova matéria, das consequências jurídicas que daí decorrem, da comunicação feita aos sujeitos e falta de consentimento para a prossecução do julgamento por esses novos factos, comunicando os mesmos ao Mº Pº, comunicação esta que tem o mesmo valor da denúncia, para instauração do inquérito.
b.– No caso inverso – isto é, quando os novos factos não são autonomizáveis, porque não podem ser isolada e autonomamente considerados como preenchendo a prática de um ilícito, antes se mostrando estreitamente correlacionados com a factualidade que já constava na acusação ou na pronúncia, a solução é algo diversa, a saber:
- o tribunal, após dar conhecimento da potencial alteração e do teor desses factos, bem como da sua natureza não autonomizável, face ao processo que tem de julgar, deverá perguntar se os sujeitos processuais dão ou não o seu acordo para que possa atender a essa nova factualidade:
- havendo consentimento unânime, terá os mesmos em consideração em sede decisória;
- não havendo consentimento unânime, o tribunal procederá à elaboração da decisão (sentença ou acórdão), mas na mesma apenas poderá considerar a factualidade que já constava ou da acusação ou da pronúncia; isto é, não poderá atender (embora tenha de os consignar em sede de matéria de facto provada, caso entenda que se mostram assentes face à prova produzida) a tal alteração, para efeitos de condenação.
xi.– Como se constata pelo que supra se deixou já mencionado, no caso dos autos estamos perante uma alteração substancial de factos não autonomizável, uma vez que a nova factualidade que a recorrente pretende que se dê como assente se mostra estritamente correlacionada com o ilícito que já estava em apreciação nos autos e que, da verificação da mesma, decorre a imputação ao arguido de ilícito mais gravemente punido.
xii.– E se assim é – como é – cabia à recorrente, no decurso do julgamento realizado em 1ª instância, suscitar tal questão, pedindo ao tribunal que atendesse a tal aditamento factual e que cumprisse o estabelecido no artº 359 do C.P.Penal (isto é, que desse conhecimento da potencial alteração factual resultante do aditamento de factos, da sua característica não autonomizável e, de seguida, deveria ter perguntado aos sujeitos processuais se davam ou não o seu consentimento para o prosseguimento do processo por tais novos factos, cabendo então a tais sujeitos prestarem ou não o seu consentimento a tal continuação e, consoante a posição assumida, em sede de elaboração de sentença deveria o tribunal “a quo” daí retirar as devidas consequências jurídicas).
xiii.– Não o tendo tempestivamente feito, isto é, no decurso do julgamento, a recorrente não pode agora pretender que este tribunal se debruce sobre tal questão, uma vez que a mesma não foi suscitada – logo não foi sequer ponderada – pelo tribunal “a quo”. É uma questão que surge “ex novo” neste recurso, mostrando-se assim fora do âmbito de análise deste tribunal (artº 410 do C.P.Penal).
xiv.– Assim, nesta parte, o recurso interposto terá de ser rejeitado.
7.– Apreciemos agora a questão supra enunciada em b).
i.– Os pontos 40 a 43 e 50 da matéria de facto provada têm a seguinte redacção:
40.- Por causa do receio que sente pelo arguido e por temer que o mesmo demonstre agressividade para com o filho de ambos, R…- X, a assistente - não tem permitido que o arguido visite e prive com o menor.
41.- A recusa da assistente na entrega do menor ao pai, enfurece o arguido dificultando-lhe, sem impossibilitar, o controlo dos impulsos.
42.- O estado anímico a que se alude em 37 e que caracterizou toda a conduta do arguido foi motivado, no que a si diz respeito, por contexto de privação de visitas ao menor X.
43.- Actualmente o arguido não vê o filho desde Março de 2017, o que lhe provoca grande frustração, irritabilidade e angústia. (…)
50.- A Direcção Geral de Reinserção Social e Serviços Prisionais elaborou relatório social ao arguido, que aqui se dá por integralmente reproduzido, constante a fls. 880 a 883.
Entende a recorrente que tais pontos devem ser eliminados da matéria fáctica dada como assente e assiste-lhe parcialmente razão.
Senão, vejamos.
ii.– Na fundamentação da sua convicção, o tribunal “a quo” deixou exarado que formou a convicção na prova da factualidade descrita de 40 a 43 da imediação do julgamento, no conhecimento funcional que o tribunal tem do processo que corre termos no tribunal de família e menores e correspondentes apensos, bem assim como da articulação deste conhecimento com regras de experiência comum.
iii.– Salvo o devido respeito, face à mera leitura de tal fundamentação, a única conclusão possível, em sede de reapreciação probatória, é que se impõe que outro destino seja dado à matéria que aí se mostra vertida.
iv.– Efectivamente, por muito louvável que se mostre a procura de todos os elementos necessários à aquisição da verdade, por iniciativa do tribunal, designadamente no que se refere à leitura do processo que corre seus termos no Tribunal de Família e Menores, a verdade é que a prova, em processo penal, se rege por um princípio indiscutível – o princípio do contraditório.
Ora, o exercício do direito ao contraditório não pode ser realizado se os intervenientes processuais não tiverem conhecimento de quais os elementos probatórios concretos que, para efeitos de formação da convicção do julgador, este tomou em atenção.
v.– No caso dos autos, tal exercício mostra-se de impossível realização, precisamente porque se não mostra junto aos autos qualquer documento, adquirido por iniciativa do Mº juiz “a quo”, dos elementos probatórios que apenas globalmente refere (não individualizando), que terão servido para se convencer da veracidade da matéria que consignou nos pontos 40 a 43, nem nenhum debate a propósito das razões de tal convencimento.
vi.– E, como decorre do disposto nos artºs 165 e 355, ambos do C.P.Penal, só podem valer em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, provas que tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência ou as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, sendo certo que as mesmas, para poderem ser atendidas para tal fim, terão de ser juntas aos autos até ao encerramento da audiência em 1ª instância.
vii.– Por seu turno, a mera referência a convicção resultante “da imediação do julgamento”, é uma expressão de uma tal vaguidade que não permite compreender sequer minimamente a que elementos probatórios concretos se está a fazer referência, inexistindo qualquer apresentação dos mesmos e discussão, reportada a tal factualidade específica.
viii.– Assim, não restam dúvidas que a factualidade constante nos pontos 40 a 43 terá de ser retirada do elenco dos factos provados.
ix.– Por seu turno, e no que se refere ao vertido no ponto 50 dos factos dados como assentes, caberá dizer que o que se mostra dado como provado é que foi realizado um relatório, pela entidade aí mencionada, que tem o conteúdo constantes nas fls. indicadas.
Isto, em si, é um facto (o relatório foi feito), é verdadeiro (o relatório mostra-se junto aos autos) e o teor do mesmo mostra-se escrito nos termos aí constantes.
x.– O que sucede é que, atenta a redacção deste ponto, o que se mostra provado é apenas isto.
Na verdade, reconhecer a existência de um relatório e afirmar que tem o teor de fls. que se dá como reproduzido, não tem mais nada de factual para além desta constatação; isto é, daí não decorre (nem poderia decorrer), que tudo o que se mostra vertido em tal relatório é dado como assente.
xi.– Efectivamente, o relatório é um meio de prova, cabendo ao julgador proceder à sua apreciação e, entendendo que partes do seu conteúdo têm relevância para a decisão da causa, consigná-las especificadamente, em sede de factos provados.
xii.– Assim, do modo como está escrito o constante no ponto 50, pese embora não haja razão para ser retirado da matéria de facto dada como assente (pois, como se disse, o relatório existe, tem aquele conteúdo e foi elaborado pela DGRS), também não tem qualquer interesse para a decisão da causa, precisamente porque não se mostra descrita a materialidade que do mesmo resultaria significativa, face a tal meio de prova. No fundo, é algo de similar a dar-se como provado que a testemunha tal foi ouvida e que o teor do seu depoimento é o que consta na gravação da acta respectiva….
8.– Em síntese final, dir-se-á pois que:
O aditamento pedido aos pontos 5, 6 e 13 não se mostra legalmente possível, os pontos 40 a 43 são eliminados da matéria de facto dada como assente e o ponto 50 mantém-se.
B.– Enquadramento jurídico dos factos.
1.– O tribunal “a quo” pronunciou-se, na parte que ora nos importa, nos seguintes termos:
(…) Do crime de violência doméstica previsto e punido pelo artigo 152.º n.º 1 alíneas a) e c) e n.º 2 do Código Penal
Dispõe o seguinte o referido dispositivo legal:
“1– Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus-tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:
a)- Ao cônjuge ou ex-cônjuge;
b)- A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação;
c)- A progenitor de descendente comum em 1.º grau; ou
d)- A pessoa particularmente indefesa, em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite;
é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
2– No caso previsto no número anterior, se o agente praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima é punido com pena de prisão de dois a cinco anos.”
O bem jurídico protegido pela norma incriminadora é a saúde enquanto dignidade da pessoa humana, podendo englobar bens jurídicos como a integridade física e psíquica, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual e até a honra. É, um crime de dano e de resultado que exige o dolo do agente, designadamente, o conhecimento da identidade e das características da vítima.
Entendemos, que este crime exige como pressuposto, uma vítima forçada. Ou seja, a vítima, independentemente de quem seja, terá de se encontrar numa qualquer relação de dependência com o agressor, por forma a que, mesmo sofrendo maus tratos físicos e psíquicos, a vítima não consiga libertar-se do agressor, nem reagir, seja por dependência económica, motivos sociais, familiares, ou mesmo afectivos. O essencial é que, em virtude do comportamento do agressor, a vida da vítima perca dignidade.
In Jornadas do Centro de estudos Judiciários, sobre o tema da violência doméstica, Plácido Conde Fernandes, docente no Centro de Estudos Judiciários, definiu com clareza e precisão qual o bem jurídico deste tipo legal de crime:
“Não se vê, assim, razão para alterar o entendimento, já sedimentado, sobre a natureza do bem jurídico protegido, como sendo a saúde, enquanto manifestação da dignidade da pessoa humana e da garantia da integridade pessoal contra os tratos cruéis, degradantes ou desumanos, num bem jurídico complexo que abrange a tutela da sua saúde física, psíquica, emocional e moral.”
Desta forma, e considerando que o crime de violência doméstica abarca uma multiplicidade de bens jurídicos, é necessário que os factos revistam especial gravidade de modo a serem aptos a provocar a degradação da dignidade humana da vítima, não bastando uma qualquer ofensa física ou psíquica.
O elemento objectivo deste tipo de crime consiste assim nas condutas de violência física, psicológica, verbal e sexual que não sejam punidas com pena mais grave por força de outra disposição legal, praticadas contra cônjuge ou pessoa com quem o arguido mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges. O elemento subjectivo deste tipo de crime exige o dolo, não sendo punível a negligência. Desta forma é necessário que o arguido saiba a correcta identidade e características da vítima e queira contra a mesma praticar actos de violência física, psíquica, verbal ou sexual. Analisemos então se as condutas praticadas pelo arguido foram ou não idóneas a atentar contra este bem jurídico e, em caso afirmativo se se encontram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime base.
É de concluir que sim.
Com efeito, resulta dos autos, o que foi confirmado de forma notória em julgamento, que o arguido exerceu violência psicológica sobre assistente, quer directamente na sua pessoa, quer indirectamente na pessoa dos pais desta, fazendo-a recear pela integridade física e pela vida. A assistente até manifestou capacidade de repelir o arguido, pondo termo à relação de ambos, não se verificando neste caso em concreto um ascendente económico ou emocional por parte do arguido. Não obstante o filho em comum traduziu-se no elo de ligação inquebrável que impossibilitou a assistente de manter afastado o arguido da sua pessoa, forçando-a a conviver com o mesmo, não obstante o receio que a mesma foi criando pelo arguido que se transformou em medo e, a final em pânico que se mantém. Sentimentos que motivaram uma conduta proibitiva de contactos entre o filho e o arguido progenitor, abrigada numa percepção subjectiva de que assim melhor serviria o interesse do menor seu filho. Assumiu o papel de vítima perante um arguido que degradou a qualidade de vida de todo o agregado familiar e do qual se mostrou incapaz de se libertar. O arguido por seu turno, recusando tolerância ao sacrifício e à frustração, ao invés de investir no exercício das responsabilidades parentais, aumentou a agressividade para com a pessoa e património dos assistentes, passando a agir ao abrigo de uma causa que pretende justificadora dos seus excessos vingativos, designadamente a impossibilidade de ver o seu filho. O arguido é uma pessoa impulsiva e agressiva que perturba a assistente, mais do que pelo que fez, mas pelo que poderá fazer, não se coibindo de advertir a assistente disso mesmo e logrando que a mesma se convença que efectivamente poderá magoar-se ou mesmo morrer às suas mãos. Naturalmente que neste contexto, a vida da assistente perdeu dignidade. Perda de dignidade plasmada além do mais na necessidade de utilizar aparelho electrónico que controle o arguido à distância. Este aparelho que visa garantir a segurança da vida, não permite que a ansiedade sentida cesse. A existência da pulseira não permite esquecer a existência do arguido, não como ex-companheiro, não como progenitor de um filho em comum, mas sim como agressor. Ansiedade sempre presente que será potenciada em caso de a pulseira alguma vez emitir, como já emitiu, sinal sonoro indicando aproximação do arguido.
Por seu turno o arguido conhece bem a identidade da vítima, sabendo ser a mesma mãe de seu filho, bem assim como a capacidade que tem em provocar o pânico na ofendida pela imagem de pessoa descontrolada e violenta que a assistente tem de si.
Os factos não foram praticados no interior da residência, sendo que a maior parte deles ocorreram após a separação de facto do casal e no âmbito do exercício das responsabilidades parentais e na zona exterior da residência, nunca logrando o acesso. Não se provou que os factos tenham sido praticados na presença do menor, pelo que não está preenchida a qualificativa do n.º 2 do artigo 152.º do Código Penal. A assistente X é ex cônjuge do arguido, pelo que é aplicável a alínea a) e não a a alínea c) do n.º 1 do artigo 152.º do Código Penal que só faz sentido quando a progenitora não é ex-cônjuge.
De referir ainda que o tribunal valorou factualidade pela qual foi anteriormente apresentada queixa e desistência de queixa, designadamente os factos de 01 de Novembro de 2014, por se entender que a desistência de queixa em contexto de violência doméstica não impede que a factualidade subjacente seja valorada posteriormente em nova queixa por violência doméstica. O fundamento é simples. As apresentações de queixa e subsequentes desistências não só são recorrentes como indiciam casos prováveis de verdadeira violência doméstica, já que é o ascendente afectivo que o agressor exerce sobre a vítima que a faz desistir da queixa. Entender o contrário é beneficiar o infractor, dificultar a sua responsabilização criminal e colocar em risco a vida da vítima.
Inexistem causas de exclusão da ilicitude e da culpa, pelo que deverá o arguido ser condenado pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º n.º 1 alínea a) do Código Penal.
(…)
2.– A este respeito, a recorrente apresenta as seguintes conclusões:
41.- Em face da procedência dos pontos I e II desta motivação, como se espera, o arguido deverá ser condenado pela prática de um crime de violência doméstica, na forma agravada, p.p. pelo Art. 152º., nº. 2 do Código Penal, cuja moldura penal é de 2 a 5 anos de pena de prisão.
3.–Apreciando.
A pretensão da recorrente, atentos os argumentos em que fundava a mesma, mostra-se manifestamente improcedente, pois tendo sucumbido o aditamento factual que pugnava, soçobra a alteração do enquadramento jurídico que nessa adição factual se baseava.
C.–Alteração da pena imposta.
1.- O tribunal “a quo” pronunciou-se nos seguintes termos:
Arguido X
O crime de violência doméstica previsto e punido pelo artigo 152.º n.º 1 do Código Penal, estabelece uma moldura penal de 1 a 5 anos de prisão.
Dispõe o artigo 71.º n.º 1 do Código Penal, que a determinação da medida da pena, dentro dos limites previstos na moldura penal do tipo de crime em causa, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Importa ter em consideração as exigências de prevenção geral e especial.
Na prevenção geral utiliza-se a pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos - prevenção geral negativa – e para incentivar a convicção na sociedade, de que as normas penais são válidas, eficazes e devem ser cumpridas – prevenção geral positiva.
Na prevenção especial, a pena é utilizada no intuito de dissuadir o próprio delinquente de praticar novos crimes e com o fim de auxiliar a sua reintegração na sociedade.
Dispõe o artigo 71.º n.º 2 do Código Penal que na determinação concreta da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente:
a)- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente.
b)- A intensidade do dolo ou da negligência
c)- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram.
d)- As condições pessoais do agente e a sua situação económica.
e)- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime
f)- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa – artigo 40.º n.º 2 do Código Penal.
Verifica-se no caso em apreço que, quanto às exigências de prevenção geral as mesmas são muito elevadas, atento o número elevado de verificação de crimes desta natureza e o sentimento de relativa impunidade que ainda hoje se faz sentir neste âmbito, por persistir na actualidade, desconforto na denúncia de crimes que se prendam com a vida íntima alheia e, noutros casos, receio de denunciar crimes praticados no próprio seio familiar. Não será despiciendo recordar que tem sido amplamente publicitado nos meios de comunicação social que de 2004 a 2016 morreram em Portugal 450 mulheres vítimas de violência doméstica. É por isso um crime com forte estigma social e fortes exigências ao nível da prevenção geral que reclama uma reacção vigorosa por parte dos tribunais.
Não descurando as necessidades de prevenção geral há que conciliá-las com as necessidades de prevenção especial, de forma a não instrumentalizar o arguido e evitar que a sua condenação sirva essencialmente de exemplo perante a sociedade e não vise a ressocialização do arguido. O arguido não demonstrou qualquer arrependimento ao longo de toda a audiência de discussão e julgamento, revelando uma falta de interiorização do desvalor das suas condutas o que dilata as necessidades de prevenção especial que o caso reclama. O grau de ilicitude dos factos, pelas consequências no estado anímico da ofendida é elevado. Não obstante, considerando que estamos perante um crime que só admite pena de prisão e pela abrangência nos factos em abstracto enquadráveis e sua potencial gravidade, é de considerar pouco gravosos os factos relacionados com as agressões físicas, porque de violência reduzida que não exigiu tratamento hospitalar ou deixou quaisquer marcas. Acresce que o arguido não tem antecedentes criminais, está bem inserido profissionalmente, é pessoa estimada no seio familiar e tem manifestado preocupação pelo seu filho e na convivência de ambos, o que se traduz num elemento agregador e motivador na adoção de condutas no futuro, conformes ao direito. Apenas é de considerar neste ponto, contra o arguido, o facto do mesmo se refugiar na impossibilidade de ver o filho, potenciada pela assistente -, para agir a coberto de uma causa auto-justificante, na prática de condutas que atemorizam os assistentes e que se repetiram em audiência. Por seu turno esta conduta leva a que a assistente dificulte ainda mais os contactos entre pai e filho. “Pescadinha de rabo na boca” cuja solução não se vislumbra fácil nem para breve e que agrava bastante o juízo de prognose relativamente à conduta futura do arguido. As necessidades de prevenção especial são por isso muito elevadas. Apenas o facto das condutas em concreto e analisadas individualmente não revestirem gravidade em termos de integridade física da assistente e ausência de antecedentes criminais, impossibilitará a aplicação de uma pena concreta igual ou superior à metade da moldura penal. Como tal, não obstante o dolo seja directo e intenso, o arguido deverá ser condenado em medida concreta dentro do primeiro terço da moldura. Termos em que se afigura justa, porque adequada à personalidade do arguido e proporcional à gravidade dos factos a aplicação de uma pena de 2 anos e 4 meses de prisão.
*
Da pena acessória
Dispõe o artigo 152.º n.º 4 do Código Penal que, em caso de condenação por violência doméstica, podem ser aplicadas ao arguido penas acessórias de proibição de contactos com a vítima, pelo período de seis meses a cinco anos, sendo que, nos termos do número 5 do mesmo normativo, a pena de proibição de contactos deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho da vítima e deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância. Nos presentes autos, é de todo aconselhável que assim seja. O arguido revela uma personalidade com fraca tolerância à frustração e tendente a responsabilizar a ofendida pela sua situação processual no âmbito dos presentes autos, não tendo até ao momento interiorizado qualquer desvalor da sua conduta. É de prever que após a leitura de sentença, porque desfavorável ao arguido, esse estado anímico se agrave, o que poderá acarretar consequências nefastas na pessoa da vítima e potenciar a prática de novos crimes. Importa assim proibir os contactos do arguido para com a vítima e controlar a proibição por meios técnicos de controlo à distância por período de tempo que permita concluir, como esperamos, que o arguido se libertará gradualmente de sentimentos de revolta em relação à pessoa da vítima e investirá de acordo com as normas vigentes no relacionamento com o seu filho. Entende o tribunal que o período de um ano será suficiente. O controlo à distância, verificando-se que o arguido o sente como humilhante e desgastante, no pressuposto de que o arguido aos poucos se libertará do impulso que o leva a agir contra -ao arrepio dos institutos legais ao seu dispor e que saberá corresponder positivamente a um voto de confiança do tribunal, como fez questão de afirmar na pessoa do seu mandatário, deverá o tribunal optar por um controlo por período inferior, designadamente na sua metade. O arguido revela uma personalidade carente de reconhecimento, o que não tem ocorrido, muito por sua culpa. Entende o tribunal que este reconhecimento controlado não colocará em causa a segurança da assistente e será um estímulo para o arguido que se não o sentir de alguma forma, será incapaz de evoluir positivamente no seu comportamento.
Termos em que deverá o arguido ser condenado na pena acessória de proibição de contactos pelo período de um ano a ser fiscalizada à distância por equipamento electrónico pelo período de 6 meses.
*
O crime de ameaça agravada imputado é punido com pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias.
Prevendo a aplicação de pena privativa e não privativa da liberdade importa efectuar a ponderação a que alude o artigo 70.º do Código Penal que determina que o tribunal opte pela pena não privativa da liberdade sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Nos presentes autos é manifesto que só a pena privativa da liberdade salvaguarda tais finalidades. As necessidade de prevenção geral são muito elevadas atento o número elevado de crimes desta natureza que se praticam e o sentimento de insegurança que geram. As necessidades de prevenção especial são ainda mais elevadas. O arguido foi muito convincente na ameaça que fez, pela forma e contexto em que a mesma foi praticada. Acresce que a própria mãe do arguido e co-arguida, demonstrou viver angustiada com o receio de que o filho atente contra a vida dos assistentes, mormente da assistente -. Só uma pena privativa da liberdade poderá dar a percepção ao arguido da gravidade da sua conduta e das consequências devastadoras no estado anímico dos assistentes.
O grau de ilicitude foi muito elevado, considerando o contexto e os factos que antecederam a ameaça, designadamente a simulação de tentativa de atropelamento de --, o dolo foi directo e intenso, o motivação para a prática deste crime não é apta a diminuir a culpa. A necessidade de ver o filho não pode ser causa atenuante para ameaçar matar pessoas. O arguido não revela boa preparação para manter no futuro conduta conforme ao direito, pelo que só a ausência de antecedentes criminais impede a aplicação de pena privativa da liberdade superior à metade da moldura penal. Em suma deverá o arguido ser condenado na pena de 1 ano de prisão pela prática do crime de ameaça agravada.
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Ofensa à integridade física simples é punível com pena de prisão até 3 anos ou pena de multa.
Dá-se por reproduzido o supra referido para o crime de ameaça quanto às necessidades de prevenção geral e especial que são igualmente elevadas, pelo que, pelos mesmos motivos o tribunal optará por pena privativa da liberdade. Quanto à medida concreta da pena, é de entender igualmente que o dolo é directo e intenso e o arguido não revela boa preparação para manter no futuro conduta conforme ao direito. Não obstante, o grau de ilicitude é neste caso reduzido, na medida em que foram reduzidas as consequências físicas sofridas por - o arguido é primário, razão pela qual, quanto a este crime deverá ser condenado em pena próxima do mínimo legal o que se concretiza em 2 meses de prisão.
*
Crime de dano simples é punível com pena de prisão até 3 anos ou pena de multa.
Não obstante serem igualmente elevadas as necessidades de prevenção geral e especial por motivos similares aos apontados nos outros tipos de crime, o facto de não ser crime direccionado contra pessoas, antes contra património, é de valorar o estado anímico de revolta do arguido pela impossibilidade de ver o filho como causa ligeiramente atenuante da culpa, o que aliado à ausência de antecedentes criminais, permite optar por pena não privativa da liberdade ao abrigo do disposto no artigo 70.º do Código Penal.
Não estabelecendo o tipo de crime moldura concreta para a pena é de aplicar o regime geral do artigo 47.º do Código Penal que estabelece um mínimo de 10 dias e máximo de 360. A ilicitude é elevada uma vez que foram vários os bens danificados e ambos essenciais no quotidiano diário de um agregado familiar. O portão da residência divide a propriedade privada mais íntima e reservada do seio familiar, do domínio público, impedindo o acesso a estranhos ou a potenciais agressores. Danificando a fechadura, essa barreira fica vulnerável e fragiliza as vítimas. Os vidros dos veículos danificados impossibilitam uma circulação segura, pela dificuldade de visionar o caminho. Por outro lado fragilizam a segurança de um espaço que também é reservado e íntimo do utilizador. São bens cuja destruição ou inutilização deverá ser vista pelo julgador como especialmente ilícitas dentro do tipo base do crime de dano. O dolo foi directo e intenso e pela sua personalidade o arguido não revela preparação para manter no futuro conduta conforme ao direito. Uma vez que se optou por pena não privativa da liberdade, deverá ser condenado em pena superior à metade da moldura, não sendo mais próximo do limite máximo, pela ausência de antecedentes criminais. Concretizando, deverá o arguido ser condenado pela prática de um crime de dano previsto e punido pelo artigo 212.º n.º 1 do Código Penal na pena de 200 dias de multa.
*
Injúria punível com pena de prisão até 3 meses ou multa até 120 dias.
É de reproduzir o consignado em sede de prevenção geral e especial e ponderação ao abrigo do artigo 70.º do Código Penal para o crime de dano. Não obstante ser crime contra pessoa, não resultando um ataque directo ao corpo à saúde ou à liberdade de acção e decisão, entendemos poder valorar igualmente o estado anímico exaltado pela privação de visitas ao filho como factor atenuante da culpa e permissivo da aplicação de uma pena não privativa da liberdade.
No mais, a ilicitude é igualmente elevada, o arguido em ato subsequente à prática deste crime, praticou o crime de ofensa à integridade física simples, o dolo é directo e intenso, manifestando igualmente impreparação para adopção de condutas futuras conformes ao direito.
Deverá ser condenado em pena superior à metade da moldura que se concretiza em 80 dias de multa.
*
(…)
DO CÚMULO JURÍDICO
O arguido será condenado pela prática de três crimes em penas de prisão e dois crimes em penas de multa.
O artigo 77.º n.º 1 do Código Penal, dispõe que quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer um deles é condenado numa única pena, sendo de considerar em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
O n.º 2 do referido normativo estabelece que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão. Já como limite mínimo, impõe a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Temos assim uma moldura penal que se situa no seu limite máximo em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão e limite mínimo em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
As necessidades de prevenção geral que este caso reclama exigem a aplicação de uma pena em cúmulo jurídico superior à metade da moldura penal e próxima do limite máximo da moldura, atento o juízo de prognose desfavorável que a personalidade impulsiva do arguido exige. Por outro lado a moldura é rígida porque curta, impossibilitando que a pena concreta se situe afastada do limite máximo sob pena de se traduzir na despenalização de um dos crimes.
Concretizando, afigura-se justa, porque adequada à personalidade do arguido e proporcional à gravidade dos factos a aplicação de uma pena unitária em cúmulo jurídico de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão.
No que concerne à pena de multa, temos uma moldura que se fixa no seu máximo em 280 dias e no seu mínimo em 80 dias. O critério a ponderar é semelhante, afigurando-se adequada a pena única de 250 dias de multa à taxa diária mínima de 5€, atentas as condições económicas precárias do arguido, perfazendo um total de 1.250,00€.
DA SUPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO
Dispõe o artigo 50.º do Código Penal, que:
“O Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Por sua vez a suspensão não poderá exceder 5 anos nos termos do mesmo normativo legal. O arguido não tem antecedentes criminais, tendo no convívio que mantém com o filho, um forte elemento incentivador na adopção de condutas conformes ao direito. O tribunal não acredita que a simples censura do facto e ameaça de prisão, são suficientes para inibir o arguido de voltar a praticar factos de idêntica natureza, mas acredita que a prisão efectiva também não será. A personalidade do arguido demonstrada em audiência e o contexto familiar, levam a concluir que só uma oportunidade dada ao arguido nesta fase, que lhe permita tentar reconquistar a confiança do seu filho e o retomar das visitas ao mesmo é apta a convencê-lo a abandonar as condutas que tem perpetrado contra a família-, no fundo, contra a mãe e avós maternos do seu filho. O arguido deverá consciencializar-se que se continuar a atentar contra -, perderá irremediavelmente não só a confiança do seu filho, como a confiança do sistema de justiça que poderá ir ao encontro das expectativas atuais da assistente - impedir o arguido de exercer as responsabilidades parentais. Concomitantemente, se continuar a atentar contra a família- e praticar factos com dignidade penal, poderá a suspensão da execução da pena de prisão ser revogada e o arguido ter de cumprir os 3 anos e 3 meses de prisão em estabelecimento prisional a que acrescerá a pena aplicada no processo novo. Se aproveitar a oportunidade que o tribunal lhe concederá e investir no relacionamento com o seu filho mediante os institutos jurídicos disponíveis, adoptando condutas conformes ao direito, conquistará por certo a confiança quer do seu filho, quer do sistema de justiça que não deixará de garantir que as visitas sejam retomadas.
Caberá ao arguido decidir o rumo que pretende tomar. Nesta fase, ao tribunal caberá apenas determinar a execução da pena de modo que com maior grau de probabilidade se atinja o fim da mesma - a ressocialização do arguido. A probabilidade é sempre reduzida, mas nesta fase, é maior mediante a suspensão da execução da pena de prisão que o tribunal, por esse motivo e só por esse motivo, determinará.
Por tudo o exposto, o tribunal suspenderá a execução da pena de prisão aplicada pelo período de 3 anos e 3 meses, período suficiente para o arguido demonstrar ser merecedor desta oportunidade, ou pelo contrário, comprovar ser necessário revogar a presente suspensão, o que o tribunal, se for o caso, não deixará de o fazer.
Neste período deverá o arguido ser submetido a regime de prova a definir pela Direcção Geral de Reinserção Social e Serviços Prisionais nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 50.º n.º 2 do Código Penal.
Com efeito, o arguido ainda que proibido de contactar com a ofendida durante um ano, tal poderá não determinar necessariamente a proibição de contactos com o filho, sendo possível que a determinada altura o arguido retome os contactos com o menor. Está o tribunal certo que o arguido tudo fará por isso, sendo aliás esse objectivo, em conjugação com a ameaça de prisão que resultará da presente condenação. Os eventuais contactos futuros com o filho, designadamente no próximo ano, se se vierem a concretizar serão um elo de ligação com a vítima -que importa acautelar. Eventuais entregas do menor X devem ser efectuadas de modo a não violar a presente sentença. Deverá o arguido ser acompanhado por regime de prova que, além do mais que for entendido necessário pela DGRSP, acautele e previna pontos de contacto e conflito relacionados com o exercício das responsabilidades parentais.
2.– A assistente apresenta as seguintes conclusões:
42.- Ora em face do agravamento da gravidade dos factos, e consequentemente das necessidades de prevenção geral e com maior acuidade as necessidades de prevenção especial, as quais, in casu, são elevadas, deverá o arguido ser condenado na cuja de prisão, cuja medida concreta seja superior a metade da moldura penal, ou seja na pena de prisão de 3 anos e 6 meses, ainda que, por igual período, suspensa na sua execução, sendo esta sujeita ao regime de prova.
43.- O Tribunal a quo condenou o arguido na pena acessória de proibição de contactos com a Assistente -pelo período de um 1 (um) ano devendo ser sujeita a fiscalização por meios técnicos de controlo à distância pelo período de 6 (seis) meses.
44.- A este propósito, a decisão recorrida padece de contradição entre a matéria de facto assente, a fundamentação da decisão recorrida e as medidas acessórias aplicadas.
45.- Entende o Tribunal a quo que (...) O arguido não demonstrou qualquer arrependimento ao longo de toda a audiência de discussão e julgamento, revelando uma falta de interiorização do desvalor das suas condutas o que dilata as necessidades de prevenção especial que o caso reclama. O grau de ilicitude dos factos, pelas consequências no estado anímico da ofendida, é elevado.
46.- A dificuldade quanto à regulação do exercício do poder paternal do menor, o Tribunal entender ser uma “pescadinha de rabo na boca” cuja solução não se vislumbra fácil nem para breve e que agrava bastante o juízo de prognose relativamente à conduta futura do arguido. (sublinhado nosso)
47.- No entanto, condena o arguido na pena acessória de apenas 1 ano de proibição de contactos com a Assistente X e 6 meses de fiscalização da mesma por meios técnicos de controlo à distância.
Em face da matéria considerada provada na decisão recorrida, da própria fundamentação da decisão de facto, bem como dos argumentos expendidos em sede de determinação da medida da pena, resulta claramente que não só o período de fiscalização do cumprimento da medida pelos meios técnicos é de todo insuficiente como o próprio período de proibição de contactos com a Assistente.
48.- Contrariamente ao que consta da decisão recorrida o arguido não está inserido profissionalmente, basta atentarmos na parte final do primeiro parágrafo das conclusões do relatório social, que ora se transcreve: (...) fraca capacidade de encontrar estratégias de resolução dos problemas e a inactividade laboral.
49.- O que lhe deixa mais tempo livre para a prática de novos crimes contra a assistente e a sua família.
50.- Os autos crime já pendem durante cerca de 3 amos, e tal período não foi suficiente para desmotivar o arguido das condutas criminosas, atenta a postura que assumiu no próprio julgamento, inclusive com recurso à força policial nas duas últimas sessões.
51.- Assim, porque as necessidades de prevenção especial são elevadas e não se prevê que haja qualquer diminuição das mesmas, ao invés, em face da decisão proferida no processo de regulação do exercício do poder paternal do menor, seu filho, prevê-se a sua agudização, logo que da mesma tome conhecimento
52.- Deve o arguido ser condenado na pena acessória de proibição de contactos com a Assistente -pelo período de 2 anos, devendo a mesma ser sujeita a fiscalização por meios electrónicos de controlo à distância por igual período da proibição de contactos.
3.–Apreciando.
i.– A recorrente, a este título, deduz duas pretensões:
A primeira relativa ao agravamento da pena de prisão suspensa imposta quanto ao crime de violência doméstica, o que determinaria uma alteração em sede de pena única (cúmulo jurídico) que, consequentemente, deveria ser mais gravosa;
A segunda, relativa à pena acessória imposta, propondo o alargamento do prazo em que a mesma vigora.
ii.– No que se reporta à primeira pretensão, a mesma assentava no pressuposto de que ocorreria alteração da matéria fáctica dada como assente (agravação da gravidade dos factos e, consequentemente das necessidades de prevenção geral e com maior acuidade as necessidades de prevenção especial), com a subsequente alteração do enquadramento jurídico, sendo que do mesmo decorreria um agravamento do limite mínimo da moldura penal, que passaria de 1 para 2 anos de prisão.
Como supra já deixámos exposto, tal pretensão não obteve vencimento e, como tal, soçobram os fundamentos do pedido de agravamento da pena parcelar e da pena única impostas.
4.– Apreciemos então o pedido relativo à pena acessória.
i.– Entendeu o tribunal “a quo” que tal pena se impunha, pela seguinte ordem de razões:
Nos presentes autos, é de todo aconselhável que assim seja. O arguido revela uma personalidade com fraca tolerância à frustração e tendente a responsabilizar a ofendida pela sua situação processual no âmbito dos presentes autos, não tendo até ao momento interiorizado qualquer desvalor da sua conduta. É de prever que após a leitura de sentença, porque desfavorável ao arguido, esse estado anímico se agrave, o que poderá acarretar consequências nefastas na pessoa da vítima e potenciar a prática de novos crimes. Importa assim proibir os contactos do arguido para com a vítima e controlar a proibição por meios técnicos de controlo à distância por período de tempo que permita concluir, como esperamos, que o arguido se libertará gradualmente de sentimentos de revolta em relação à pessoa da vítima e investirá de acordo com as normas vigentes no relacionamento com o seu filho. Entende o tribunal que o período de um ano será suficiente. O controlo à distância, verificando-se que o arguido o sente como humilhante e desgastante, no pressuposto de que o arguido aos poucos se libertará do impulso que o leva a agir contra -ao arrepio dos institutos legais ao seu dispor e que saberá corresponder positivamente a um voto de confiança do tribunal, como fez questão de afirmar na pessoa do seu mandatário, deverá o tribunal optar por um controlo por período inferior, designadamente na sua metade. O arguido revela uma personalidade carente de reconhecimento, o que não tem ocorrido, muito por sua culpa. Entende o tribunal que este reconhecimento controlado não colocará em causa a segurança da assistente e será um estímulo para o arguido que se não o sentir de alguma forma, será incapaz de evoluir positivamente no seu comportamento.”
ii.– Por seu turno, a assistente entende que o período de 1 ano de proibição de contactos e de 6 meses de fiscalização da mesma por meios técnicos de controlo à distância, se revela insuficiente, quer face a toda a postura do arguido perante os factos – que o próprio tribunal refere – quer se atentarmos à ausência de hábitos de trabalho, que o deixam com grande liberdade de tempo e de movimentos, para poder praticar novos actos ilícitos contra a assistente.
iii.– É manifesto, face à materialidade dos autos, que a pena acessória imposta se mostra desadequada a todo o circunstancialismo.
Na verdade, é clara a ausência de efectiva interiorização do desvalor profundo da sua actuação, por parte do arguido. Estamos perante uma personalidade destituída da capacidade de empatia, de compreensão pelo menos mínima do sofrimento que a sua actuação causou a outra pessoa (no caso, à sua vítima), o que indica que se mostra fortemente provável que, inexistindo condicionantes adequadas, situações similares à dos autos se mostrem de passível repetição.
iv.–Torna-se, pois, imperioso fazer sentir ao arguido a necessidade de mudança de comportamentos. A existência de um filho em comum torna ainda mais premente que sejam tomadas todas as cautelas necessárias para evitar que o arguido, pelo menos durante um período significativo de tempo, se venha a procurar encontrar com a vítima, sob pretexto, precisamente, da relação de progenitura existente.
v.– E esse período significativo mostra-se absolutamente essencial no caso, pois as circunstâncias do mesmo denotam uma grande fragilidade em sede de juízo de prognose quanto à eventual favorável evolução comportamental, por parte do arguido, no que respeita ao seu relacionamento com a sua ex-companheira.
Efectivamente, a maioria dos actos que perpetrou ocorreram já após o termo da relação e o tipo de mensagens que enviou, a agressão física e psicológica que exerceu espelham a personalidade autocentrada do arguido, a falta de respeito do mesmo perante a ofendida, o seu carácter manipulador, a incapacidade de autocontrolo básico, uma personalidade que revela que o único interesse do arguido parece residir na sua pessoa e na satisfação da sua vontade.
vi.– Assim, mostra-se imprescindível, atentas as finalidades de prevenção especial, que a pena acessória de proibição de contactos com a vítima tenha uma expressão temporal suficientemente abrangente para que o arguido possa interiorizar o efectivo desvalor dos seus comportamentos, por um lado e, por outro, que a vítima possa sentir alguma segurança de que a proibição de contactos imposta será cumprida e lhe permitirá viver a sua vida, sem a angústia constante de poder ser confrontada com a presença do seu agressor.
vii.– Tal período deverá assim ser alargado para dois anos e, face à manifesta perigosidade dos comportamentos do arguido (quer a nível psicológico, quer físico), deve tal pena ser sujeita a fiscalização por meios técnicos de controlo à distância durante igual período temporal.
iv–Decisão.
Face ao exposto, acorda-se em considerar parcialmente procedente o recurso interposto pela assistente -, em consequência:
1.- Determina-se a eliminação dos pontos 40 a 43 da matéria de facto dada como provada;
2.- Altera-se a decisão proferida no que se refere à pena acessória de proibição de contactos com a assistente determinando-se que a mesma se fixa pelo período de 2 (dois) anos, devendo ser sujeita a fiscalização por meios técnicos de controlo à distância por idêntico período temporal.
3.- No restante, mantém-se o decidido.
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Caso o arguido venha a ser posto em liberdade pelo trânsito em julgado deste acórdão (uma vez que a decisão proferida em 1ª instância, que determinou a suspensão da sua pena, não foi aqui alvo de recurso; e caso a sua prisão não interesse à ordem de outro processo), consigna-se que no mandado de libertação deve constar que a mesma só deve ocorrer quando estiverem instalados os meios de vigilância electrónica devidos e determinados nesta decisão, pelo que deverá o tribunal “a quo” contactar atempadamente as entidades competentes para se assegurar que tal desiderato será alcançado.
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Custas pela recorrente, na proporção do respectivo decaimento (30%), fixando-se a TJ no mínimo legal.
Dê imediato conhecimento do teor deste acórdão ao tribunal “a quo”, informando que ainda não transitou em julgado.
Lisboa, 6 de Junho de 2018
(Margarida Ramos de Almeida-relatora)
(Ana Paramés) |
