ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I – A... apresentou, junto dos Serviços do Ministério Público do Tribunal de Família e Menores de Lisboa, requerimento onde pede a instauração de tutela aos menores B... e C..., a primeira com 9 e o segundo com 8 anos de idade, alegando, em síntese, o seguinte:
- Os pais destes, D... e E..., casados entre si, faleceram no dia 3.07.2002 em acidente de viação ocorrido na auto-estrada que liga Metz ao Grão Ducado do Luxemburgo que igualmente levou à morte um outro filho seu, irmão dos menores, de 12 anos de idade;
- A B... e o C... têm como familiares a avó materna, os avós paternos e a requerente, tia paterna, sendo com esta última que têm vivido desde a morte dos progenitores;
- É a requerente, pese embora o amor que todos os demais familiares nutrem pelos menores, quem reúne melhores condições para exercer o cargo de tutora.
Sugeriu a sua designação como tutora e a de cada uma das avós dos menores como vogais do conselho de família, com a indicação da avó materna para o exercício do cargo de protutora.
Foi lavrado despacho pelo M.P., no rosto deste requerimento, ordenando que o mesmo fosse apresentado à distribuição na Secretaria Geral.
Feita a distribuição, e na sequência de informação nesse sentido prestada pela Secretaria Geral, tomou-se conhecimento de que fora instaurada pela avó materna dos menores, F..., uma outra acção de instituição de tutela e que, no âmbito desta, fora proferida decisão onde, considerando-se caber em exclusivo ao M. P. a legitimidade para acções desta natureza, se afirmou a ilegitimidade da requerente e se julgou extinta a respectiva instância.
No seguimento de promoção feita pelo M. P. – que juntou aos autos cópia de elementos da acção que fora instaurada por F... -, tomaram-se declarações à aqui requerente, tia paterna dos menores, e à sua avó materna, e procedeu-se à inquirição das testemunhas indicadas não só pela aqui requerente, mas também pela avó materna dos menores na dita acção cuja instância foi julgada extinta. Foram também elaborados pelo I.R.S. relatórios sociais, um relativo à aqui requerente e seu marido – fls. 109-114 - e outro respeitante à avó materna da B... e do C... – fls. 79-82.
Seguiu-se promoção onde o M. P., depois de descrever os factos por si tidos como provados em face da prova produzida nos autos e de emitir parecer no sentido de que o cargo de tutora deve caber à avó materna dos menores, indica a composição do conselho de família do qual fará parte, como protutora, a dita tia paterna.
Foi depois proferido despacho em cujo âmbito, após se afirmar que os autos vinham seguindo uma tramitação anómala, já que a iniciativa processual em acções como a presente cabe ao Ministério Público, se julgou parte ilegítima a requerente Maria Manuela, mais se considerando que, com a promoção acabada de referir, o M. P. assumira já a iniciativa processual. Nele se nomearam também, como vogais do conselho de família, as pessoas sugeridas pelo M. P..
Teve lugar a reunião do conselho de família onde se deliberou, por maioria, que fosse decretada a tutela a favor dos menores e se nomeassem como tutora e protutora, respectivamente, as aludidas avó e tia dos menores.
Nesse acto, a tia dos menores pronunciou-se no sentido de ser ela, e não a avó dos menores, a pessoa que reúne melhores condições para exercer o cargo de tutora.
Foi depois proferida sentença que homologou a deliberação do conselho de família e designou como tutora e protutora, respectivamente, a avó materna e tia paterna, já referidas.
Contra ela apelou a tia paterna, A....
Este recurso, inicialmente não admitido por invocada ilegitimidade da recorrente, veio a sê-lo, mais tarde, na sequência de decisão que nesse sentido foi proferida em sede de reclamação oportunamente apresentada.
Nas respectivas alegações, a recorrente, pedindo a substituição da sentença por outra que a nomeie a ela como tutora dos menores, formula conclusões onde, em síntese, defende o seguinte:
I - A decisão recorrida não defende os interesses dos menores e aponta, como fundamentação de facto, determinados aspectos que não correspondem à verdade dos factos, nem resultam da prova carreada para os autos.
II - As relações entre os menores e a avó materna, ao contrário do que consta da matéria de facto dada como provada, são distantes, já que estes manifestam reserva em relação ao contacto com ela, conforme resulta claro do relatório do IRS de Lisboa, único parecer técnico elaborado com base no contacto directo com os menores.
III – Os menores não passavam a maior parte das férias em Coimbra, mas sim no Algarve, onde mantinham um contacto constante com a recorrente e sua família e onde os seus falecidos pais chegaram a adquirir uma casa própria, em Viseu, na casa dos avós paternos, e em Lisboa, em casa da recorrente, como se percebe dos depoimentos de várias testemunhas e da própria recorrente.
IV – Ao invés do afirmado na decisão recorrida - que, aliás, as não concretiza -, as ligações dos menores em Coimbra não são ligações fortes. Apenas foram referidas genericamente por amigos da avó materna, não tendo sido indicados quaisquer familiares para além desta, nem amigos dos menores ou mesmo amigos de seus falecidos pais.
V – Também as deslocações da avó ao Luxemburgo, julgadas como provadas, não têm a relevância que lhes é dada, visto que deixaram de ocorrer desde há cerca de cinco anos. Aliás, nenhuma das testemunhas arroladas pela avó indicou datas ou precisou períodos das referidas deslocações.
VI – Isto deve-se ao facto de as relações entre a avó materna e os falecidos pais dos menores se terem deteriorado progressivamente, como consta do relatório do IRS de Lisboa e do depoimento de testemunhas e da própria recorrente.
VII – Quer dos relatórios do IRS, quer dos depoimentos das testemunhas não pode resultar que a avó materna não tenha problemas de saúde.
VIII – Dada a sua idade – 78 anos – semelhante afirmação, além de necessariamente provisória, teria de ser sustentada por avaliações físicas e psicológicas feitas por profissionais de saúde qualificados.
IX – A ausência de avaliação pedopsiquiátrica dos menores prejudicou a apreciação das condições em que se encontram e das suas necessidades e, consequentemente, a determinação da melhor forma de garantir os seus interesses. Essa avaliação profissional impunha-se, desde logo, pelo facto de os menores terem demonstrado uma recusa firme em passarem a viver com a avó materna.
X – A recorrente apresenta melhores condições para ser designada tutora dos menores, constituindo ela, o marido e os filhos um núcleo familiar sólido, unido e equilibrado e, sobretudo, mais semelhante àquele que era o dos menores.
XI – A idade da avó – 78 anos -, para além de não permitir que esta assegure o acompanhamento total e necessário de duas crianças de 8 e 9 anos, leva a que a decisão em causa seja uma decisão a prazo, não garantindo aos menores uma solução de continuidade e tendencialmente definitiva.
XII – Os rendimentos por esta auferidos não são susceptíveis de garantir o nível de vida que era o dos menores no Luxemburgo.
XIII – A conclusão de que a avó materna desempenha a sua vida quotidiana, para além de não ser sustentada por qualquer facto, não tem, por si, qualquer relevância; o que aqui tem interesse é saber se aquela tem capacidade para desempenhar a vida quotidiana de uma tutora de duas crianças de 8 e 9 anos, o que não está demonstrado.
Foram apresentadas contra-alegações pelo M. P. e por F..., um e outra pugnando pela improcedência do recurso.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II – Os factos descritos na sentença como provados são os seguintes:
1. B..., nascida em 29 de Novembro de 1992, e C..., nascido a 2 de Maio de 1994, são filhos de D... e de E...;
2. Os pais dos menores faleceram no dia 2 de Julho de 2002;
3. O funeral teve lugar em Coimbra, no dia 6 de Julho de 2002;
4. Após o funeral, os tios paternos, A... e G..., trouxeram os menores para a sua casa em Lisboa onde continuam a viver;
5. Até à morte dos pais, os menores viviam com estes no Luxemburgo;
6. Os menores, juntamente com os seus pais, vinham todos os anos a Portugal passar férias, onde permaneciam a maior parte do tempo em Coimbra;
7. Os pais dos menores tinham uma casa em Coimbra, devidamente equipada, onde os menores tinham os seus respectivos quartos;
8. Os pais dos menores tinham em Coimbra vários amigos e familiares com quem os menores tinham uma boa relação;
9. Quando residiam no Luxemburgo a avó materna costumava visitar a sua filha e netos naquele país, onde permanecia por períodos de um a dois meses;
10. Quando vinham a Portugal os menores passavam parte das férias perto da avó materna que também vivia em Coimbra;
11. Após o funeral dos pais dos menores estes não mais voltaram a Coimbra e apenas estiveram com a avó materna por duas vezes e sempre na presença da tia paternal e de familiares desta;
12. A tia paterna (e não materna como, por lapso, se diz na sentença) não tem permitido a ida dos menores a Coimbra por, num primeiro momento, o estado emocional da avó não o aconselhar e, num segundo momento, pela recusa dos menores;
13. A avó F... tem 78 anos de idade, vive em casa própria situada em Coimbra, aufere uma pensão de reforma de 1000 euros mensais, não apresenta problemas de saúde e desempenha a sua vida quotidiana;
14. Existe uma ligação afectiva entre a avó materna e os netos;
15. A tia A... vive com o marido e os três filhos em Lisboa, em casa própria, constituindo uma família unida e equilibrada;
16. A A... é professora de matemática e todos os elementos da sua família já estabeleceram carinho e afecto pelos menores;
17. Os menores encontram-se a frequentar a escola onde estão bem integrados.
E, em sede de fundamentação da decisão assim proferida sobre a matéria de facto indicaram-se, de forma genérica, os depoimentos das testemunhas e os relatórios elaborados pelo IRS.
III - Sobre a questão prévia suscitada pelo M. P.:
Nas contra-alegações apresentadas, dizendo não se suscitarem dúvidas de que é pretensão da apelante impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, sustenta o M. P. que o recurso nesta parte é de rejeitar por aquela não ter cumprido, como devia, o ónus de especificação consagrado nas alíneas a) e b) do nº 1 do art. 690º-A do C. P. Civil, na medida em que, por vezes, não precisa o ponto concreto da matéria de facto que visa impugnar e, outras vezes, não especifica qual é a decisão que, em seu entender e no tocante a determinado ponto de facto, deveria ter sido adoptada.
E tal insuficiência de especificação verificar-se-á, em seu entender, quanto à “... relação dos menores com a avó materna ...”, ficando sem saber-se, em face do modo como se exprime a apelante, a que ponto de facto se está a referir, o mesmo se passando quando se refere às “... ligações da família dos menores em Coimbra ...”.
Por outro lado, e no que concerne “às visitas da avó materna ao Luxemburgo”, “ao estado de saúde da avó materna” e “à relação dos menores com a avó materna” – quanto a esta última, admitindo-se a hipótese de que se está a referir ao ponto da sentença onde se afirma a existência de uma ligação afectiva entre a avó materna e os netos - fica sem saber-se, segundo diz, qual seria a decisão esperada e pretendida pela apelante.
Vejamos.
O citado art. 690º-A, do C. P. Civil (diploma a que respeitam as normas de ora em diante referidas sem menção de outra proveniência), no seu nº 1, alíneas a) e b), impõe, sob pena de rejeição do recurso que tenha por objecto a decisão proferida sobre a matéria de facto, que o impugnante especifique, não só os concretos pontos de facto por si tidos como incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem, a seu ver, decisão diversa da adoptada.
Deve reconhecer-se que a apelante não usa do rigor desejável na satisfação destas imposições.
Fá-lo, todavia e ainda assim, de modo suficiente e com clareza bastante, vendo-se do conteúdo das conclusões, conjugado com o que a propósito consta na parte antecedente das alegações - concretamente no seu ponto II, com a epígrafe “Da matéria de facto dada como provada” -, que a apelante considera incorrectamente julgados e, consequentemente, pretende ver alterada a decisão proferida sobre os factos julgados como provados e acima descritos sob os números que passamos a enunciar:
- 14 – único, de entre os factos provados, que directamente afirma a existência de relação afectiva dos menores para com a sua avó materna -, pretendendo que, ao invés do decidido, se dê como provado que a relação afectiva dos menores para com a avó é distante.
- 6 - na parte em que se deu como provado que os menores, durante as férias que anualmente vinham passar com seus pais a Portugal, permaneciam a maior parte do tempo em Coimbra (sublinhado nosso), sustentando que, diversamente, se deve dar como provado que a maior parte destas férias eram passadas no Algarve, em contacto constante com ela e sua família, e nos outros locais indicados no ponto III da resenha acima feita das suas conclusões.
- 8 – único ponto de facto constante da decisão recorrida onde se faz alusão a uma boa relação dos menores com familiares e amigos de Coimbra –, sustentando a apelante que essa relação não era forte e que as testemunhas nem sequer concretizaram amigos ou familiares – para além de sua avó – que os menores tenham em Coimbra, como se vê do nº IV da síntese das conclusões.
- 9 – Pretendendo a apelante, como resulta da parte arrazoada das alegações e das conclusões V e VI, que este facto seja esclarecido, julgando-se também como provado que essas visitas deixaram de ter lugar desde há cerca de cinco anos, por se haverem deteriorado as relações entre a avó e os pais dos menores.
- 13 – Na parte em que aí se teve como provado que a avó materna dos menores não apresenta problemas de saúde, sustentando a apelante que tal facto, em face da prova colhida, não pode ser julgado como provado – cfr. conclusões VII e VIII.
Sendo ainda certo que, na parte das alegações que antecede as conclusões, a apelante faz uma concreta indicação dos elementos probatórios constantes dos autos que, a seu ver, impõem decisão diversa da proferida sobre aqueles factos, conclui-se que esta, contra o sustentado pelo M. P., fez de modo bastante as especificações exigidas por aquele preceito legal de natureza adjectiva, não havendo fundamento para a rejeição do recurso.
Posto isto, e considerando que as conclusões delimitam o objecto do recurso, são questões sujeitas à nossa apreciação as de saber se:
- Os enunciados pontos de facto merecem decisão diferente da adoptada na sentença sob recurso;
- A apelante é quem, em confronto com a avó materna dos menores, melhores condições reúne para o exercício do cargo de sua tutora.
IV – Analisemo-las, pois.
Da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto:
No facto acima descrito sob o nº 14 afirmou-se a existência de uma ligação afectiva entre a avó materna e os netos.
Sustenta a apelante que esta relação, diversamente do decidido, é uma relação distante, o que resulta, a seu ver, dos relatórios elaborados pelo IRS e do depoimento da testemunha Fátima Vendas, transcrito a fls. 103 e segs..
Esta testemunha, indicada pela recorrente mas cuja inquirição foi promovida pelo M. P., disse, efectivamente e como descreve a apelante, que a avó materna dos menores os chegou a visitar no Luxemburgo, mas que a relação desta com os netos era pouco próxima, já que, tendo presenciado o contacto estabelecido entre uma e outros, nunca se apercebeu que a B... e o C... procurassem a avó quando esta estava presente.
No que toca ao conteúdo dos ditos relatórios e ao valor probatório que lhes deve ser atribuído, destaca o facto de apenas o realizado em Lisboa se ter fundado em contacto directo estabelecido com a B... e C... inseridos na família constituída por ela, seu marido e filhos, e a circunstância de no mesmo se dizer a dado passo “Ambos se referem à avó F... com alguma reserva, deixando transparecer sentimentos que estavam subjacentes aos progenitores e aos quais se vinculam , como forma de não esquecê-los. C... dizia-nos que a avó não gostava do pai e B... referia que a mãe e a avó ultimamente não se davam muito bem, porque a avó era controladora.
Sentem-se muito incomodados com os telefonemas que a avó materna lhes faz diariamente para um telemóvel que foi oferecido para o efeito.”
“(...) Perante a possibilidade de poderem partilhar algum tempo com a avó Alice, os menores não parecem muito receptivos, sobretudo o C... que projecta o sentir do pai, numa relação que, a avaliar pelos menores, era de pleno afastamento afectivo”.
Serão estes elementos probatórios, confrontados com os demais colhidos nos autos, bastantes para alterar a decisão proferida na parte em que afirmou a existência de uma relação afectiva dos menores para como a sua avó F...?
Que essa relação afectiva da avó para com os netos existe é matéria que a apelante não põe em causa.
Mas, quanto à relação de afecto dos meninos para com ela, no momento que para o efeito releva, não existem elementos nos autos que permitam afirmá-la com segurança.
Nenhuma das testemunhas ouvidas fornece qualquer elemento que permita caracterizar, a nível do afecto, a relação que os menores, à data dos factos, mantinham com sua avó materna.
Falam do relacionamento - qualificado como próximo, muito próximo, ou bom por algumas - e de contactos estabelecidos entre avó e netos nas férias de Verão e quando esta os visitava no Luxemburgo, mas nenhuma concretiza os termos desse mesmo relacionamento, em moldes que permitam concluir que, nele e então, os menores manifestavam sentimentos de afecto por sua avó. E sobre os sentimentos que, depois da morte dos pais e irmão, nutrem ou manifestam pela avó nada dizem.
Neste aspecto são também omissas as declarações prestadas pela avó F....
E no relatório do IRS de Coimbra – naturalmente elaborado sem qualquer contacto com os menores, já que estes se encontravam então e desde a brutal morte de seus pais a viver com a tia A..., em Lisboa -, afirmando-se a inequívoca existência de forte ligação afectiva da avó aos netos, no que à relação afectiva destes para com aquela pode interessar, diz-se apenas, “... parece-nos que é uma figura de referência nos afectos dos menores dada a proximidade que os unia e será o elo de ligação à figura materna.”
É certo que dos autos constam desenhos e missivas que terão sido dirigidas pela A... e pelo C... – este último dando conta da sua enorme sensibilidade e especial jeito para dizer o “belo” e os “afectos” – à sua avó F..., reveladores do seu carinho por ela.
Mas tais elementos não respeitam à data dos factos que aqui assumem relevância, não podendo esquecer-se que, como se julgou provado – facto nº 12 -, os menores, estando a viver com a tia A..., se recusavam a ir a Coimbra, portanto, a estar com a avó.
Igualmente se não podem esquecer as reacções que manifestaram perante a Técnica Superior que elaborou o relatório do IRS de Lisboa, acima descritas.
Diz-se isto tudo sem querer afirmar, de modo algum, que a B... e o C... não têm afecto por sua avó F... – ou “avó Liça” como a tratava a B... em alguns dos desenhos e escritos que lhe ofereceu.
Afirma-se, sim, que a prova carreada nos autos não permite dar como provada a existência actual de uma relação de afecto dos menores para com a sua avó.
Por isso, o facto nº 14 passará a ter a seguinte redacção: Existe uma ligação afectiva da avó materna para com os netos.
Quanto ao facto nº 6, defende a apelante não ter resultado como provado que os menores passassem em Coimbra a maior parte das férias, estando antes demonstrado que a maior parte desse tempo era por eles passado no Algarve, onde o contacto com a apelante e sua família era constante, em Viseu e na casa da apelante em Lisboa.
Aponta como elementos probatórios que imporão decisão diversa da proferida os depoimentos das testemunhas Ludovina Maria Ferreira Amaro – fls. 101 e segs. – e João Rebelo – fls. 105 e segs. – e, bem assim, as declarações por si proferidas – fls. 183 e segs.
Atentemos, pois, nos depoimentos destas testemunhas e no conteúdo das declarações prestadas pela própria apelante.
Ludovina Amaro, testemunha indicada pela apelante, disse ter conhecimento “que os menores quando vinham a Portugal passavam a maior parte das férias em Coimbra indo por vezes até ao Algarve.” (sublinhado nosso)
A testemunha afirmou, pois, exactamente aquilo que se deu como provado, quanto à maior permanência dos menores em Coimbra, e não o que a recorrente parece atribuir-lhe.
A testemunha João Rebelo, também indicada pela apelante, tendo feito referência ao facto de os menores frequentarem, durante as férias, a casa dos avós, em Viseu, não fez qualquer referência à forma como os falecidos pais destes repartiam as suas férias em Portugal, nomeadamente sobre o sítio onde passariam a maior parte delas.
E a própria apelante disse, em declarações constantes de fls. 184, o seguinte: “... antes de Julho de 2002, ou seja, no tempo dos pais dos menores, costumava estar com estes três a quatro dias no mês de Agosto no Algarve, um fim de semana no princípio de Setembro em Viseu na casa dos avós paternos dos menores”.
É patente a desconformidade entre aquilo que então disse e o que agora sustenta, através da sua ilustre Mandatária.
Daqui se vê que nenhum dos elementos probatórios invocados põe em causa ou de alguma forma contraria aquilo que se julgou provado – que, aliás, foi afirmado por outras testemunhas -, devendo-se, certamente a análise menos cuidada dos autos, ou a lapso, a impugnação que deduz quanto a este ponto de facto.
Deu-se como provado no ponto 8 do rol dos factos julgados assentes que os pais dos menores tinham em Coimbra vários amigos e familiares com quem os menores tinham uma boa relação.
Insurge-se a apelante contra a circunstância de, no seu âmbito, se ter julgado como provado que os menores tinham uma boa relação com amigos e familiares de seus pais, estes últimos também familiares seus.
Sustenta que tais relações não são fortes, não tendo, aliás, sido concretizadas pelas testemunhas indicadas pela avó materna.
Nem no depoimento das testemunhas ouvidas, nem nas declarações prestadas pela tia e avó dos menores, nem nos relatórios do IRS – elementos que estiveram na base na decisão proferida sobre a matéria de facto - se faz qualquer alusão às boas relações, eventualmente existentes, entre os menores e seus familiares – para além da avó – e amigos dos pais, residentes em Coimbra.
Não pode manter-se, pois, esta passagem do facto em questão, que se altera, passando a ter a seguinte redacção: Os pais dos menores tinham em Coimbra vários amigos e familiares.
Sustenta a apelante, relativamente ao facto descrito no nº 9 da factualidade julgada assente, que as visitas da avó materna ao Luxemburgo deixaram de ter lugar desde há cerca de 5 anos, devido à deterioração das relações entre esta e os pais dos menores, factos que, segundo parece, pretende ver inseridos na factualidade julgada assente, invocando, como elementos de prova do último deles, o relatório do IRS de Lisboa, o depoimento de testemunhas - que não identifica - e as declarações por si prestadas.
Deve dizer-se, desde logo, que naquele ponto de facto não se faz qualquer referência às datas concretas em que as visitas aí mencionadas terão ocorrido.
Por outro lado, não existem quaisquer elementos nos autos – nem, aliás, a apelante lhes faz a mínima referência – que permitam indiciar e, muito menos, ter como assente que essas mesmas visitas tenham deixado de ocorrer desde há cerca de cinco anos.
E a invocada deterioração, desde a mesma data, das relações entre a avó materna e os pais dos menores, também não está minimamente demonstrada, seja pelo depoimento das testemunhas – que lhe não fazem qualquer referência – seja por aquele relatório do IRS, de onde se destaca apenas, e no que a esta matéria poderia interessar, o que consta da passagem acima transcrita, seja pelo teor das declarações prestadas pela recorrente, onde se não encontra a mínima alusão a este facto.
Não tem, pois, o mínimo fundamento a argumentação da apelante quanto a este ponto.
Finalmente, insurge-se a recorrente contra a decisão, na parte em considerou assente que a avó materna não apresenta problemas de saúde.
A expressão “não apresenta” equivale a “não tem”.
A decisão onde se considera como provado que uma pessoa de 78 anos não apresenta problemas de saúde não pode bastar-se com alguns depoimentos, prestados por pessoas que não são profissionais abalizados nessa matéria ou que, sendo-o, não revelam um conhecimento que se funde em observação clínica a que tenham procedido.
E isto é assim porque, embora o centro da discussão não seja o estado de saúde da avó F..., certo é que este mesmo estado tem inegável interesse para a decisão a proferir, designadamente quanto à nomeação da pessoa que exercerá tal cargo.
A idade traz, inelutavelmente, a diminuição das capacidades.
A dificuldade que, natural e necessariamente, apresentará uma pessoa de 78 anos de idade em tratar, acompanhar e dar a assistência devida a duas crianças de 8 e 9 anos, será notoriamente acrescida se a mesma sofrer de problemas específicos de saúde, podendo estes ser até impeditivos do desempenho de tal tarefa.
E, assim, com base nos elementos constantes dos autos a este propósito - depoimentos de testemunhas e relatório do IRS de Coimbra – apenas se poderá concluir que à avó materna não são conhecidos problemas de saúde. Quem depôs ou se pronunciou sobre esta matéria apenas pode atestar isto, e não mais do que isto.
Assim, alterando-se a decisão proferida sobre este facto, passará ele a ter o seguinte teor: A avó F... tem 78 anos de idade, vive em casa própria situada em Coimbra, aufere uma pensão de reforma de 1000 euros mensais, não lhe são conhecidos problemas de saúde e desempenha a sua vida quotidiana.
Os factos a considerar como provados são, pois, os descritos da sentença recorrida, com as alterações agora introduzidas.
Sobre quem reúne melhores condições para o exercício do cargo de tutor da B... e do C...:
Em tão conturbado processo, onde está em causa a instituição de tutela a dois menores de 8 e 9 anos de idade que, tendo vivido sempre no Luxemburgo, se vêm agora, e de um momento para o outro, em Portugal por haverem perdido de forma trágica todos aqueles que lhe eram mais próximos, e onde avó materna e tia paterna disputam “a ferro e fogo” o exercício do cargo de tutor – cada uma delas acreditando, certamente, que esse seu desempenho dá melhor satisfação aos interesses das crianças -, não se esperaria, diga-se, o laconismo usado na sentença que omitiu toda e qualquer menção relativa às razões subjacentes à opção que fez pela nomeação da avó F... para o exercício de tal cargo, em detrimento da tia A....
Aí, depois de se descreverem os factos tidos como provados, fez-se uma breve referência aos preceitos legais considerados aplicáveis e, sem a menor análise crítica quanto ao que determinaria a necessidade de salvaguarda dos interesses dos menores, ou sequer, a mínima referência às circunstâncias do caso concreto, conclui-se pela homologação da deliberação do conselho de família e decide-se nomear como tutora F..., avó materna dos menores.
Perante a falta de indicação das razões em que assentou a nomeação de um dos familiares dos menores como tutor, e não do outro, é legítimo presumir que esta escolha foi determinada em função do grau de parentesco mais próximo da avó e da deliberação tomada sobre esta matéria pelo conselho de família.
Mas nem a maior proximidade parental da avó F..., nem aquela deliberação do conselho de família – tomada apenas por maioria - são factores que, por si só, imponham a designação daquela como tutora dos menores.
Na verdade, segundo o art. 1931º, nº 1 do C. C. – preceito, aliás, referido na sentença -, quando a designação de tutor cabe ao tribunal, por esta não ter sido feita pelos pais, a escolha e nomeação será feita, ouvido o conselho de família, “... de entre os parentes ou afins do menor ou de entre as pessoas que de facto tenham cuidado ou estejam a cuidar do menor ou tenham por ele demonstrado afeição.”
Daqui se vê que o parecer emitido pelo conselho de família é apenas um elemento a considerar e que o parentesco, sem distinção de grau, é erigido, entre outros, como factor preferencial da escolha e nomeação da pessoa do tutor.
De onde, e como se disse já, nem a maior proximidade parental da avó F..., em confronto com a tia A..., nem o parecer do conselho de família conduzirão, necessariamente, ao acerto da nomeação da primeira como tutora.
Impõe-se averiguar, em função das condições pessoais de cada uma, qual delas melhor assegurará, no exercício de função que se pretende tanto quanto possível semelhante e substitutiva do papel de pai e mãe – vejam-se os direitos e obrigações do tutor consagrados nos arts. 1935º e segs. –, os interesses dos menores, únicos que no instituto da tutela estão em causa.
Vejamos, então.
Após o funeral dos pais, os tios paternos A... e G... trouxeram a B... e o C... para a sua casa, em Lisboa, onde estes passaram a viver, frequentando escola onde se integraram bem.
Estes tios dos menores – a tia A... era irmã do seu falecido pai – têm casa própria em Lisboa onde vivem com os três filhos, constituindo uma família unida e equilibrada.
A tia A... é professora de matemática e todos os elementos da sua família estabeleceram já carinho e afecto pelos menores.
Tudo isto é matéria de facto dada como provada na sentença.
A avó F..., também segundo o julgado como assente, tem 78 anos de idade, não lhe são conhecidos problemas de saúde e faz a sua vida quotidiana.
Como acima se adiantou já, é facto incontestável e do senso comum que uma pessoa de 78 anos, mesmo que lhe não sejam conhecidos problemas de saúde, apresenta já uma diminuição de capacidades, diminuição essa que, tanto a nível de resistência física, como em termos de disponibilidade de espírito, necessariamente dificulta o desempenho do papel de pai e mãe de duas crianças de 8 e 9 anos de idade.
É evidência demonstrada pela próprio ciclo de vida do ser humano – por volta dos 50-55 anos a natureza retira à mulher a possibilidade de gerar.
E, como não poderia deixar de ser, o legislador, ciente deste ciclo e das capacidades próprias do ser humano ao longo das várias fases da sua vida, permite que os que tenham mais de 65 anos de idade se escusem do exercício da tutela – cfr. o art. 1934º, nº 1, g) do C. Civil.
A circunstância de a avó fazer a “sua vida quotidiana” – facto que nada concretizando, apenas e quando muito, pode ser visto como significando não necessitar ela de ajuda alheia para o desempenho das tarefas próprias da sua vida – em nada concorre para pôr em causa o que acaba de dizer-se, já que o que interessa saber aqui é se, em confronto com a tia A..., a avó F... apresenta melhores condições de ser tutora dos menores, deles tratando e dando-lhes a assistência exigida pelas suas idades.
E a resposta a isto não pode deixar de ser negativa, sabido como é que através do instituto da tutela se visam acautelar os interesses dos menores.
Na verdade, a tia paterna destes, quer pela sua maior juventude – 51 anos segundo consta do relatório do IRS de Lisboa -, naturalmente apontando para uma maior longevidade, quer pela sua profissão de professora – potenciadora de um adequado acompanhamento dos menores nas suas actividades escolares presentes e futuras -, quer pelo ambiente familiar que lhes pode proporcionar – a sua família próxima é constituída pelo marido e três filhos jovens adultos – é quem, incontestavelmente, melhores condições reúne para o exercício do cargo de tutora.
E o último dos factos apontados é de extrema importância.
O mundo afectivo da B... e do C... era essencialmente constituído por um pai, uma mãe e mais um irmão.
Todos, num acto só, os deixaram.
O desejável, e para eles imperioso, preenchimento desse vazio, apenas possível pela criação de afectos que, tanto quanto possível, se assemelhem aos perdidos, será certamente mais viável se inseridos forem num modelo familiar onde os possam reconstruir.
Com a tia A... e sua família próxima, mas fácil será poderem vir a sentir que têm ainda uma mãe, um pai e três irmãos.
Ademais, e como a recorrente sustenta, não pode deixar de afirmar-se, tendo em vista as regras da experiência comum, que a nomeação da avó como tutora é “uma decisão a prazo”.
Isto porque, sem rodeios, se impõe reconhecer que se não pode esperar para a avó F... ainda um longo tempo de vida.
Assim, a ser ela nomeada como tutora, que dizer de duas crianças que, após terem perdido as referências afectivas para elas essenciais aos 8 e 9 anos de idade, voltariam a perder, a curto ou médio prazo, aquela que muito provavelmente veriam e sentiriam já como mãe?
De tudo isto, e sem necessidade de outras considerações, se impõe concluir que o interesse dos menores impõe que como tutora seja nomeada a sua tia paterna A....
Mostra-se, assim, prejudicada a apreciação da questão suscitada pela recorrente em IX do resumo das suas conclusões.
V- Pelo exposto, julga-se a apelação procedente e, alterando-se a sentença recorrida, designa-se como tutora dos menores a sua tia A... e protutora a sua avó F....
Sem custas.
Lxa. 16.12.03
Rosa Maria Ribeiro Coelho
Amélia Ribeiro
Arnaldo Silva
