| Decisão Texto Integral: | Acordam na 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
1.Vodafone Telecel, Comunicações Pessoais, SA. intentou contra B... a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo sumário, pedindo a condenação do R. no pagamento da quantia de € 9.831,92 (€9.137,94 de capital e €693,98 de juros moratórios vencidos até 20/09/2004) acrescida dos juros que se vencerem até efectivo e integral pagamento à taxa anual de 12%, com fundamento em serviços prestados e não pagos e indemnização devida por incumprimento do contrato de fidelização.
2. O R contestou aceitando dever o pagamento das facturas relativas aos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2003 (docs. n.° s 3,4 e 5), no valor total de 2.564,43€, mas negando a dívida a título de "quebra contrato de permanência", porquanto não utilizou os serviços da A durante o período aí indicado.
3. A A apresentou Resposta à Contestação.
4. A A foi convidada a concretizar os termos da Petição, no tocante ao cumprimento da comunicação a que se reporta o art.º 6.º n.º2, al.d) e n.º5 do DL 290-B/99, de 30/, conforme despacho de fls.39, convite ao qual acedeu, tendo alegado que :
- em 17/11/2003 enviou “Carta Aviso”, informando que se encontravam em dívida as facturas vencidas em Outubro e Novembro –junta minuta da carta como doc.11;
- em 28/11/2003 enviou SMS e “Carta de Suspensão”, instando o R a pagar a dívida, sob pena de lhe serem desactivados os serviços –junta minuta da carta como doc.12;
- em 10/12/2003 enviou “Carta de Desactivação”, comunicando ao R a rescisão do contrato e consequente desactivação –junta minuta da carta como doc.13.
5. Notificado o R deste articulado e dos docs. juntos, nada respondeu.
6. Foi proferido saneador-sentença que julgou a acção parcialmente procedente, tendo condenado o R a pagar à A a quantia de 2.602,47€, acrescida de juros de mora, relativa aos serviços prestados e absolvendo-o, no tocante à indemnização pedida por quebra do contrato de fidelização, com fundamento no facto da A não ter demonstrado ter validamente procedido à resolução do contrato, o que constitui pressuposto da procedência do pedido de pagamento de cláusula penal.
7. Desta sentença recorreu a A alegando e concluindo, em síntese:
- impugnação da matéria de facto:
Considerou o julgador que a Apelante não provou que tivesse interpelado devidamente o Apelado, de forma a, legitimamente, exercer o direito de resolução dos contratos celebrados, nos termos das cláusulas acordadas, não tendo tomado em consideração todos os factos alegados e a prova carreada para os autos.
Apenas se considerou provado que a Apelante procedeu à interpelação do Apelado em 28/11/2003 e 19/12/2003, através do envio de duas cartas (a primeira, a denominada “carta de suspensão”, a segunda, “a carta de desactivação”).
Contudo, a Apelante, no artigo 7.º da petição inicial aperfeiçoada, alegou - e juntou prova documental para suportar tal alegação - que:
«A Autora enviou ao Réu diversas cartas, interpelando-o a proceder ao pagamento dos valores em débito, designadamente:
_ Em 17/11/2003 enviou CARTA AVISO informando o Réu encontrarem-se em dívida as facturas vencidas de Outubro e Novembro, num total de € 1.756,07 (Cfr. Doc. N.º 11, cuja minuta ora se junta, atenta a impossibilidade de juntar o documento original, enviado automaticamente pelo sistema informático da Vodafone, e que este não guarda, à excepção do registo referente à data de envio),
_ Em 28/11/2003 a Autora enviou SMS e CARTA DE SUSPENSÃO, instando a Réu a proceder ao pagamento da dívida, sob pena de lhe serem desactivados os serviços em 03/12/2003 (Cfr. Doc. N. ° 12, cuja minuta também se junta, atenta a impossibilidade de juntar o documento original, enviado automaticamente pelo sistema informático da Vodafone, e que este não guarda, à excepção do registo referente à data de envio),
_ Em 19/12/2003, enviou CARTA DESACTIVAÇÃO, comunicando ao Réu a rescisão do contrato e consequente desactivação definitiva dos serviços contratados (Cfr. Doc. N.º 13, cuja minuta ora se junta, atentas as razões já acima invocadas para não juntar o documento original).»
Estes Factos e Documentos não foram impugnados pelo Apelado, pelo que deveriam ter sido todos considerados como admitidos por acordo, nos termos do art. 490.° do C.P.C., mas assim não se procedeu, tendo sido omitida a comunicação relativa à carta de 17/11/2003.
Deveria constar dos factos assentes que, em 17/11/2003, a Apelante enviou o Apelado "carta aviso", instando-o a proceder ao pagamento das facturas vencidas, sob pena de desactivação dos serviços e consequente resolução do contrato. Trata-se de matéria assente em prova documental e não impugnada pela R. devendo ser aditada e, consequentemente, ser alterada a decisão de direito, de forma a que o apelado seja condenado na totalidade do pedido formulado.
8. O Apelado contra-alegou pugnando pela manutenção da decisão quer de facto quer de direito.
9. Nada obsta ao conhecimento do recurso.
10. A decisão sobre a matéria de facto proferida pela 1.ª instância é do seguinte teor:
“Resultam assentes, por acordo e em face do exame dos documentos juntos e cujos teores não foram impugnados:
1- A Autora é uma sociedade comercial, que se dedica inter alia à exploração de serviços de telecomunicações móveis terrestres.
2- No âmbito da referida actividade, foi celebrado entre o ora Réu e a Autora um contrato de serviço telefónico móvel (cfr. Doc. que se junta sob o n.º1 e se dá por integralmente reproduzido).
3- O referido contrato abrangia vários números de telefone todos adstritos ao n.º de conta .....
4- A Autora emitia facturas mensais em relação aos serviços utilizados pelo ora Réu, devendo este efectuar o pagamento do montante de que fosse devedor até ao 20° dia posterior à data de emissão da factura.
5- Ao referido contrato foram aditadas determinadas condições particulares de subscrição de serviço telefónico, nos termos das quais o ora Réu se comprometia à manutenção em vigor dos serviços subscritos pelo prazo mínimo de vinte e quatro meses (cfr. Doc. n.º 2 e se dá por integralmente reproduzido) .
6- Constava ainda destes aditamentos cláusula penal, nos termos da qual, caso fosse denunciado ou extinto o contrato de serviço telefónico ajustado entre a Autora e o Réu antes do prazo supra mencionado, seria então o ora Réu obrigado a proceder ao pagamento das facturas vencidas e não pagas e ainda à totalidade das mensalidades vincendas até ao termo do referido prazo.
7- O R não procedeu ao pagamento das facturas infra enumeradas e que lhes foram remetidas nas datas delas constantes:
- Factura n.º 392517200, emitida a 14/10/2003, no valor de €945,50; - Factura n.º 396863080, emitida a 14/11/2003, no valor de €810,57; - Factura n.º 401444560 emitida a 14/12/2003, no valor de €808,36;
8- A A remeteu "carta de suspensão", instando-o a proceder ao pagamento da dívida, sem o qual "o Serviço Vodafone será suspenso" em 03.12.2003;
9- Em 19.12.2003, a A remeteu "carta de desactivação", mediante a qual comunicou a "rescisão" definitiva do contrato;
10- O ora Réu não procedeu ao pagamento da factura n.º 405228100 emitida a 13/01/2004 no valor de €6.573,51, que, com excepção do valor de 31,97€xIVA respeita a penalização por incumprimento contratual relativa a vinte e três telemóveis, nos montantes parciais de:
-2.506.20€, correspondente a tarifa mensal de 12 telemóveis x 9 meses =208,85€ x 12;
-236,05 €, correspondente a 1 telemóvel x 10 meses x 19,5€x1, 19 (IVA);
-2.436,56€, correspondente a tarifa mensal de 7 telemóveis x 15 meses 348,08€ x 15 meses;
-371,28€, correspondente a tarifa mensal de 1 telemóvel no período de 16 meses = 16 x 19,50€x1,19;
-l.OOO,08€, correspondente a tarifa mensal de dois telemóveis no período de 22 meses = 500,04€ x 2.
11. O âmbito do recurso determina-se pelas conclusões dos recorrentes (artigos 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 CPC), só abrangendo as questões que nelas se contêm, ainda que outras tenham sido afloradas nas alegações propriamente ditas, salvo tratando-se de questões que o Tribunal deva conhecer oficiosamente (artigo 660º, n.º 2, ex vi artigo 713º, n.º 1 CPC).
Como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal da 1.ª instância.
Diz-nos o art.º 690.ºA, sob a epígrafe - Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto-
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
A parte que impugna a decisão proferida sobre matéria de facto tem, assim, um duplo ónus: circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente qual a parcela ou segmento da decisão proferida que considera viciada por erro de julgamento; fundamentar, em termos concludentes, as razões por que discorda do decidido, indicando ou concretizando os meios probatórios (constantes de auto ou documento incorporado no processo ou de registo ou gravação nele realizada) que implicavam decisão diversa da tomada pelo tribunal, quanto aos pontos da matéria de facto impugnados - veja-se Carlos Lopes do Rego, Comentários ao Código do Processo Civil, Almedina, pág.465.
No caso, a recorrente deu cumprimento ao preceito citado.
Apreciando o recurso de facto, diremos que:
Por despacho de fls. 39, o Sr. Juiz convidou a A a aperfeiçoar a sua petição, invocando que, tendo a A peticionado indemnização por incumprimento contratual, não alegou ter procedido à comunicação a que alude ao rt.º 6.º n.º2 al.d) e 5 do DL 290-B/99, de 30/4.
Respondendo a esse convite veio a A apresentar nova p.i, conforme consta de fls. 43 e sgs e juntar prova documental.
No que ao caso releva alegou, sob o art.º 7.º, matéria que não havia alegado na 1.ª p.i. , nos seguintes moldes:
«A Autora enviou ao Réu diversas cartas, interpelando-o a proceder ao pagamento dos valores em débito, designadamente:
_ Em 17/11/2003 enviou CARTA AVISO informando o Réu encontrarem-se em dívida as facturas vencidas de Outubro e Novembro, num total de € 1.756,07 (Cfr. Doc. N.º 11, cuja minuta ora se junta, atenta a impossibilidade de juntar o documento original, enviado automaticamente pelo sistema informático da Vodafone, e que este não guarda, à excepção do registo referente à data de envio),
_ Em 28/11/2003 a Autora enviou SMS e CARTA DE SUSPENSÃO, instando a Réu a proceder ao pagamento da dívida, sob pena de lhe serem desactivados os serviços em 03/12/2003 (Cfr. Doc. N. ° 12, cuja minuta também se junta, atenta a impossibilidade de juntar o documento original, enviado automaticamente pelo sistema informático da Vodafone, e que este não guarda, à excepção do registo referente à data de envio),
_ Em 19/12/2003, enviou CARTA DESACTIVAÇÃO, comunicando ao Réu a rescisão do contrato e consequente desactivação definitiva dos serviços contratados (Cfr. Doc. N.º 13, cuja minuta ora se junta, atentas as razões já acima invocadas para não juntar o documento original).»
Juntou com esta p.i os documentos que aludiu, podendo ler-se no doc.11, além do mais, o seguinte:
“O Acordo de Prestação de Serviços Vodafone prevê a suspensão do Serviço para contas com débitos vencidos, pelo que agradecemos a liquidação do valor em falta e de outros que entretanto vençam, até 16 dias após a data desta carta. Se o pagamento não for efectuado até 25 dias após essa data, seremos lamentavelmente forçados a rescindir o Acordo, conforme legislação em vigor e as condições do Acordo de Prestação de Serviços Vodafone.”
O R., notificado desta peça processual –fls. 66-, não apresentou qualquer resposta.
Nos termos do art.º 508.º n.º4 CPC, os novos factos trazidos por força do aperfeiçoamento, ficam sujeitos às regras gerais sobre contraditório e prova.
Analisado o teor da contestação, apresentada à primeira p.i , não se vislumbra qualquer matéria que possa ser entendida como impugnação destas alegadas comunicações escritas, constantes da p.i. aperfeiçoada –art.º 490.º n.º2, 2.ª parte do CPC.
Ao seleccionar os factos, na fase do saneador-sentença, o Sr. Juiz deu como assente (no que ao caso releva), a matéria alegada pela A, relativa à “carta de suspensão” –art.º 8.º do Factos Assente – e a matéria relativa à “carta de desactivação” –art.º 9.º do FA -, não fazendo qualquer referência à notificação alegada pela A, relativa à denominada “carta aviso”, datada de 17/11.
Trata-se de matéria alegada e de primordial relevância para o desfecho da acção, como se vê do próprio teor da decisão que veio a ser proferida, matéria essa que não mereceu qualquer apreciação jurisdicional, não se vislumbrando qual a razão de tal omissão.
Não tendo havido contestação ao facto em causa, como não a houve em relação aos que foram dados como assentes sob os art.º 8 e 9.º da sentença, em face do disposto no art.º 490.ºn.º2 do CPC, os pontos de facto omitidos deveriam ter sido considerados como “admitidos por acordo” e, consequentemente, levados ao elenco dos factos assentes.
Pelo exposto, julga-se procedente o recurso de facto e, consequentemente, ao abrigo dos poderes conferidos pelo art.º 712.º n.º1, al. a) do C.P.C., esta Relação procede à alteração da matéria de facto, aditando aos factos acima descritos o facto 7-A, com a seguinte redacção:
7-A. Em 17/11/2003 enviou CARTA AVISO informando o Réu encontrarem-se em dívida as facturas vencidas de Outubro e Novembro, num total de € 1.756,07, mais constando dessa carta –doc. 11- o seguinte trecho:
«O Acordo de Prestação de Serviços Vodafone prevê a suspensão do Serviço para contas com débitos vencidos, pelo que agradecemos a liquidação do valor em falta e de outros que entretanto vençam, até 16 dias após a data desta carta. Se o pagamento não for efectuado até 25 dias após essa data, seremos lamentavelmente forçados a rescindir o Acordo, conforme legislação em vigor e as condições do Acordo de Prestação de Serviços Vodafone.»
Recurso de direito
Em face da alteração factual introduzida, a solução de direito, dada pela 1.ºinstância, terá que sofrer a consequente alteração.
Nessa decisão, julgou-se improcedente o pedido de condenação do R no valor inerente à cláusula penal, argumentando-se assim:
“…dúvidas não subsistem de que a factura em questão se reporta a cláusula penal, isto é, a indemnização por incumprimento contratual, instituto previsto sob o artigo 810° e ss. do Código Civil.
Assim, apenas se poderá enquadrar a reclamada "penalização por incumprimento contratual" num quadro de resolução do contrato.
Neste ponto, impõe-se afirmar que, após melhor estudo e ponderação, alterei ligeiramente o meu entendimento sobre esta específica matéria, no sentido de que tem que ocorrer interpelação admonitória expressa, nos moldes infra explanados.
Com efeito, a resolução constitui, ela própria, um instituto que tecnicamente pressupõe a modificação da ordem jurídica, mediante o accionamento de um direito potestativo, o qual tem como antecedente um quadro de incumprimento definitivo e, em simultâneo, uma declaração de vontade receptícia.
Salvo melhor opinião, face às expressões legais utilizadas, conforme infra exposto, A não procedeu a interpelação admonitória de forma suficiente.
Com efeito, há que distinguir aquilo que é a "suspensão dos serviços", a qual foi convenientemente comunicada, conforme resulta provado nos artigos 8° e 9° dos factos assentes, da interpelação mediante a qual o credor perante a mora concede um prazo suplementar ao devedor, sob pena de o contrato se ter por definitivamente incumprido e, nessa medida, passível de resolução/destruição.
Com efeito, a carta supra referida apenas prevê do lado da A a "suspensão" dos efeitos do contrato, em caso de não pagamento. Ora, tal suspensão está especificamente prevista no artigo 4280 do Código Civil, sob o instituto da "excepção do não cumprimento".
Assim sendo, salvo melhor opinião, a indicada carta não cumpre a função admonitória de fixação de um "prazo peremptório de pagamento", sob pena de possibilidade de accionamento da resolução, o que vale por dizer, da destruição ex tunc do contrato.
Em suma, não se tendo demonstrado o iter pressuposto à resolução, a acção não pode deixar de improceder, nesta parte.”
Ora, se este entendimento poderia merecer acolhimento em face dos factos assentes, pelo julgador em 1.º instância (sendo o mais exigente quanto à questão que vem sendo discutida a nível jurisprudencial, relativa à necessidade da dita interpelação - ver em sentido contrário –Ac. desta secção proc. 3561/07.0TYLSB.L1), agora deixa de o merecer, dada a alteração provocada na matéria de facto.
O facto aditado corresponde exactamente aquilo que se julgou estar em falta – a interpelação admonitória.
A A procedeu a uma primeira interpelação do R, a 17/11, para proceder ao pagamento em falta, no prazo de 16, com a expressa advertência de que se o pagamento não se efectuasse, no prazo suplementar de 25 dias, a A rescindiria o contrato, o que veio posteriormente a fazer, conforme comunicação de 19/12 – facto 9.
Resulta daqui evidente que a A fixou ao R um prazo peremptório de pagamento, sob pena de não sendo tal prazo respeitado, a A poder por termo ao contrato.
Logo, em face da demais factualidade apurada, não resta dúvida que assiste à A o direito de accionar o R, no tocante à penalização devida pelo não cumprimento do prazo de fidelização.
Apenas uma restrição de impõe, no tocante ao valor peticionado: nos termos da factura junta aos autos- doc.6. –o valor da indemnização foi acrescido de IVA, o que entendemos não ser devido.
Neste sentido se pronunciou o Ac. desta Relação, proc. 8410/08-7, de 2009/7/16:
“A indemnização penal compensatória pelo não cumprimento do contrato não está sujeita a IVA, porque tal indemnização não se refere a qualquer efectiva prestação de serviços ou transmissão de bens pela autora à ré (art.º 1º do CIVA), e porque não assume a natureza de qualquer contraprestação de prestação de serviços ou transmissão de bens pelo prestador de serviços de telecomunicações móveis ao utente (art.º 16º do CIVA.”
Nestes termos, acorda-se em julgar parcialmente procedente a apelação e, consequentemente, altera-se a decisão condenatória recorrida nos moldes seguintes:
“Julga-se parcialmente procedente a acção e, em consequência, condena-se o R a pagar à A a quantia de 8.094.46 (2.602,47€ + 5.491,99), acrescida de juros de mora, à taxa comercial, sobre 5.530,03€, desde 05.02.2004 e sobre os montantes indicados nas facturas infra indicadas, desde a data dos respectivos vencimentos e até integral pagamento:
-Factura n.º 392517200 emitida a 14/10/2003 no valor de €945,50, vencida em 10.11.2003;
- Factura n.º 396863080 emitida a 14/11/2003 no valor de €810,57, vencida em 12.12.2003;
- Factura n.º 401444560 emitida a 14/12/2003 no valor de €808,36, vencida em 06.01.2004;
No mais, absolve-se o R do pedido.”
Custas pelo A e R, na proporção do decaimento.
Lisboa, 2009/11/5
Teresa Soares
Rosa Barroso
Márcia Portela |
