| Decisão Texto Integral: | Decisão proferida na 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
AC… veio interpor recurso da decisão que revogou a sua decisão com a referência S-AdC/… de ….01.2019, declarou a irregularidade do pedido de elementos sob a referência S-AdC/…/…, de ….12.2018 e determinou o desentranhamento e devolução dos elementos prestados pela Visada PD…, apresentando para tanto as seguintes conclusões:
A) A AdC, no exercício dos seus poderes sancionatórios, no âmbito do PRC …/…, dirigiu à empresa PD… (com os sinais nos autos), em 3.07.2018, um pedido de elementos (ofício com a referência S-AdC/…/…, junto aos presentes autos) — o "primeiro pedido de elementos".
B) A PD… arguiu junto da AdC a irregularidade de tal pedido, o que foi indeferido por decisão da AdC da qual a PD… interpôs recurso de impugnação judicial, que correu termos sob o processo n.° …/…-A.
C) Apreciando o recurso, na sentença de 8.11.2018, o TCRS entendeu que o primeiro pedido de elementos da AdC não continha a densificação necessária na indicação do "objetivo'' do pedido, pelo que os elementos entregues, à cautela, pela PD… deveriam ser devolvidos e, caso a AdC pretendesse voltar a solicitá-los, deveria reformular o pedido tendo em conta a seguinte orientação:
"A indicação [do objetivo do pedido] deve conter a precisão necessária para permitir aferir da conveniência ou necessidade para a investigação dos elementos solicitados" (ponto 127, p. 50 da sentença); e
"Em segundo lugar, dar conhecimento às Visadas dos concretos factos imputados não significa efetuar a comunicação que é exigida na nota de ilicitude. Basta dar a conhecer os factos que deram origem ao processo de contraordenação e que justificaram a atribuição às mesmas da qualidade de visadas e com o grau de precisão que se justificar para que possam aferir da necessidade ou conveniência, para o esclarecimento dos factos, dos elementos solicitados" (ponto 134, p. 52 da sentença).
D) Dando cumprimento à sentença de 8.11.2018, os elementos entretanto entregues pela PD… foram devolvidos e em 13.12.2018. a AdC dirigiu um segundo pedido de elementos à PD… - "segundo pedido de elementos" (junto aos autos), correspondendo a uma reformulação do primeiro pedido de elementos.
E) A PD… veio arguir a irregularidade do segundo pedido de elementos da AdC, o que esta indeferiu por decisão de 4.01.2019, com a referência S-AdC/…/… (junta aos autos).
F) A informação solicitada através do pedido de elementos foi junta aos autos pela PD… e usada pela AdC para a investigação em curso e em 21.03.2019 foi proferida nota de ilicitude no processo contraordenacional em apreço nestes autos.
G) A PD… impugnou novamente a decisão da AdC junto do TCRS o qual, em 23.04.2019, proferiu sentença (referência 227813), pela qual julgou procedente o recurso interposto pela PD… determinando:
"A revogação da decisão da AdC, com a referência S-AdC/…/…, de ….1.2019, declarando a irregularidade do pedido de elementos com a referência S-AdC/…/…, de ….12.2018;
Em consequência, que a AdC proceda ao desentranhamento e devolução dos elementos fornecidos pela PD… e que a AdC, caso decida reiterar os pedidos de informação, proceda nos termos determinados na Decisão [judicial] proferida no dia 08.11.2018 [...]".
H) Esta Sentença do TCRS de 23.04.2019 constitui o objeto do presente Recurso - "Sentença Recorrida".
I) Requer-se que ao presente Recurso seja fixado, diretamente ou por analogia, efeito devolutivo. nos termos do n.° 4 do artigo 84.° da Lei da Concorrência, permitindo o prosseguimento do processo contraordenacional.
J) A Sentença Recorrida incorre numa errada interpretação do artigo 15.° da Lei da Concorrência, designadamente, da alínea a) do n.° 1 do referido preceito, o que, desde já se invoca para efeitos da alínea b) do n.° 2 do artigo 412.° do CPP, aplicável ex vi artigos 41.° RGCO e 83.° da Lei da Concorrência.
K) Deve-se concluir pela plena conformidade do segundo pedido de elementos da AdC quer com a apontada norma, quer com o sentido decisório da sentença do TCRS de 08.11.2018.
L) Cabe, pois, no presente Recurso, apreciar se a Sentença Recorrida foi correta ao considerar inválida a decisão da AdC de 4.01.2019 (com a referência S-AdC/…/…, que indeferiu o requerimento da PD…), o que corresponde a saber, em última análise, se a AdC, no seu segundo pedido de elementos, deu devido cumprimento à sentença de 8.11.2018.
M) O TCRS entendeu, na Sentença Recorrida, que a AdC não deu o devido cumprimento às determinações constantes da Sentença de 8.11.2018 no segundo pedido de elementos; ao invés, a AdC considera ter dado total cumprimento à mencionada sentença.
N) A AdC inseriu no segundo pedido de elementos várias menções dando, assim, cumprimento às determinações da sentença de 8.11.2018.
O) No primeiro pedido de elementos de 3.07.2018, a AdC indicou, no primeiro parágrafo, o seguinte:
"No âmbito do processo de contraordenação que corre termos na (AdC] sob o n.° PRC/…/… por alegadas práticas restritivas da concorrência [artigo 9." da Lei n.° 19/2012 de 8 de maio (Lei da Concorrência) e artigo 101.° do [TFUE] levadas a cabo pela PD… [...], foi identificada, para efeitos do desenvolvimento da investigação, a necessidade de obtenção de esclarecimentos sobre os factos em causa".
P) Foi deste modo que a AdC enunciou o "objetivo" do pedido, considerando, assim, ter-se cumprido o requisito previsto no artigo 15.° da Lei da Concorrência.
Q) Para além disso, no Anexo 1 ao pedido de elementos pode ler-se, no ponto 4, "[...] no mercado da distribuição retalhista de base alimentar em Portugal, e em cada um dos seguintes mercados da distribuição retalhista em Portugal: pão pré-embalado, substitutos de pão e pastelaria industrial para revenda com marca do fabricante (MDF) e marca da distribuição (MDD)".
R) E no ponto 5 do mesmo Anexo 1, a AdC pediu a indicação do volume de negócios da PD…, "[...] por referência às vendas realizadas nos anos de 2004 a 2017, no mercado da distribuição retalhista de base alimentar em Portugal, e em cada um dos seguintes mercados da distribuição retalhista em Portugal: pão pré-embalado, substitutos de pão e pastelaria industrial para revenda com marca do fabricante (MDF) e marca da distribuição (MDD)".
S) A identificação dos cinco principais fornecedores da PD… foi também referida aos mercados acima indicados (ponto 6 do Anexo 1), o mesmo acontecendo quanto à identificação dos responsáveis pela direção e/ou fiscalização das unidades organizacionais da PD….
T) Desta forma, a PD…, enquanto destinatária do pedido de elementos, recebeu uma indicação sobre a área da sua atividade onde a alegada prática restritiva poderá ter tido lugar.
U) Quanto a saber de que alegada prática estaria em causa, a PD… ficou a saber que seria uma prática prevista no artigo 9.° da Lei da Concorrência, ou seja, um acordo entre empresas, uma prática concertada entre empresas, ou uma decisão de associação de empresas - e não um alegado abuso de posição dominante ou abuso de dependência económica - que tenha por objeto ou efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível concorrência no todo ou em parte do mercado nacional.
V) No segundo pedido de elementos, com relevância para a questão aqui em apreço, a AdC acrescentou as seguintes menções às acima indicadas:
W) Após a indicação das normas legais alegadamente violadas pela prática da PD… foi aditado "nos mercados de distribuição retalhista de base alimentar em Portugal, designadamente no que respeita à distribuição de pão pré-embalado, substitutos de pão e pastelaria industrial para revenda com marca do fabricante (MDF) e marca da distribuição (MDD)";
X) E mencionado ainda que "na sequência das diligências de busca e apreensão realizadas [...] foi identificada, para efeitos do desenvolvimento da investigação e na sequência das diligências de busca e apreensão realizadas, a necessidade de obtenção de esclarecimentos sobre os factos em causa".
Y) A AdC acrescentou, também, o seguinte:
"Em concreto, os elementos solicitados no presente ofício destinam-se a habilitar a AdC a aferir a posição do PD… nos mercados identificados e o seu grau de (in)dependência face aos principais fornecedores (questões 1, 2 e 3 do Anexo 1), bem como aferir da eventual responsabilidade de pessoas singulares que exerçam o controlo da atividade em nome e representação do PD… pelas alegadas práticas restritivas da concorrência — cf. n.° 6 do artigo 73.° da Lei da Concorrência (questão 4 do Anexo 1)".
Z) Desta forma, a AdC identificou (no próprio pedido e não apenas no Anexo) os mercados, ou setores de atividade onde a alegada prática se desenvolve e ao indicar as normas violadas, indicou o tipo de prática em apreço.
AA) Acresce que a AdC exteriorizou a origem da necessidade do pedido de elementos: a materialidade apurada nas diligências de busca e apreensão realizadas, diligências essas de que a PD… tinha conhecimento.
BB) A AdC concretizou ainda de modo mais especificado o propósito do pedido de elementos ao mencionar que estes se destinam a habilitar a AdC a aferir a posição do PD… nos mercados identificados e o seu grau de (in)dependência face aos principais fornecedores, bem como aferir da eventual responsabilidade de pessoas singulares.
CC) E explicitou a finalidade do pedido de elementos como sendo a de "aferir a posição do PD… nos mercados identificados e o seu grau de (in)dependência face aos principais fornecedores" o que, em si, já se refere a factos - "a posição"; "o grau de (in)dependência"relevantes para a investigação.
DD) Tais factos relevantes para a investigação não se confundem com "factos imputados" à PD…, ou seja, factos que consubstanciem um ilícito e que sejam, comprovadamente, da autoria desta.
EE) Densificar mais os factos significaria o mesmo que indicar factos consubstanciadores de um ilícito.
FF) Além de tal nível de densificação não ser exigido pela sentença de 8.11.2018, tal não seria sequer exequível atendendo a que a fase processual naquela data não permitiria a estabilização da matéria de facto e da prova de modo a que se procedesse a uma descrição com tal grau de densificação.
GG) Ao exigir tal grau de densificação, estaria a ser posta em causa uma vertente do princípio da legalidade na condução da investigação, que impõe à AdC que investigue "à charge et à décharge".
HH) Por conseguinte, seguindo os parâmetros interpretativos expostos no ponto 33 da Sentença Recorrida, temos que a AdC (i) não se limitou a efetuar indicações às normas legais alegadamente violadas; (ii) forneceu indicações factuais que estão na origem do processo e que justificam o envolvimento da PD…; e (iii) as indicações factuais dadas são suficientemente precisas para se aferir da conveniência ou necessidade dos elementos solicitados.
II) No entanto, não se concorda com todos os exemplos dados pela Sentença Recorrida (ponto 35) sobre o "requisito da precisão" (das indicações factuais, para o efeito de se aferir da conveniência ou necessidade dos elementos solicitados), na medida em que nalguns casos tais exemplos apresentam linhas inexequíveis ou precipitadas de condução do processo contraordenacional.
JJ) Em termos idênticos, relativamente ao ponto 36 da Sentença Recorrida, em que o TCRS considera que a AdC não deu o devido cumprimento à sentença de 8.11.2018 porque "[...] não forneceu elementos suficientes que permitissem identificar uma infração concreta", importa sublinhar que essa "infração concreta" pode ainda não estar identificada, configurada, delimitada, aquando do envio de um pedido de elementos de forma mais completa do que aquela forma usada pela AdC no segundo pedido de elementos.
KK) Os pedidos de elementos servem precisamente para permitir identificar concretamente uma infração, juntamente com outros elementos probatórios e de acordo com uma linha de investigação que não cabe partilhar com a visada
- o que é diverso de dar a conhecer os elementos para que se possa, como indicado na sentença de 8.11.2018 "[...] aferir da necessidade ou conveniência, para o esclarecimento dos factos, dos elementos solicitados".
LL) Não deverá, do mesmo modo, a AdC, sequer, remeter para a nota de ilicitude já emitida, como sugerido na Sentença Recorrida e, assim, ainda que involuntariamente, criar o precedente da remissão para a nota de ilicitude já emitida.
MM) Com efeito, ao tempo em que o pedido de elementos foi dirigido às empresas, a constelação factual não estava assente do modo em que o estava à data em que foi emitida a nota de ilicitude, pelo que a remissão agora efetuada ser, no mínimo, algo artificial.
NN) Caso a AdC seguisse a solução apontada, teríamos um pedido de elementos com um teor totalmente diverso do teor que poderá ser realisticamente possível constar em um qualquer pedido de elementos deduzido anteriormente à nota de ilicitude.
00) Ora, tal criará um precedente de atuação incongruente relativamente à atuação possível nos demais processos contraordenacionais.
PP) Por outro lado, aponta-se na Sentença Recorrida a possibilidade de a AdC reproduzir "a notícia da infração" o que, na leitura da AdC, seria equivalente a comunicar o teor da denúncia.
QQ) Ora, há vários casos (e importa considerar esta vertente também, dado o caráter de precedente que o presente caso pode apresentar na emissão de pedidos de elementos) em que pode não existir denúncia.
RR) E ainda que exista, tal não significa que os factos aí indicados se apresentem comprovadamente fidedignos para deverem ser incluídos num pedido de elementos: o pedido pode servir, precisamente, para apurar a própria existência de tal factualidade.
SS) Salienta-se que também à luz da jurisprudência nacional proferida em processos contraordenacionais jusconcorrenciais (sentenças do Tribunal do Comércio de Lisboa, de 13.07.2005, no proc. n.° 769/05.6TYLSB e de 8.05.2007, no proc. n.° 205/06.0TYLSB), o requisito legal do "objetivo" do pedido teve-se por plenamente atingido e até foi mais detalhado do que tem sido considerado como o nível de detalhe exigível legalmente num pedido de elementos.
TT) E, bem assim, as diretrizes da sentença do TCRS (proferida nestes autos em 8.11.2018) - escrupulosamente cumpridas pela AdC no segundo pedido de elementos - foram além do disposto no Regulamento n.° 1/2003.
UU) Caso a AdC adotasse como precedente - e a AdC tende à harmonização de procedimentos, aplicando para todos os casos o mesmo entendimento quanto aos requisitos que devem constar de um pedido de elementos para que este cumpra a lei — teriam de ser, em cada pedido, adiantados factos que a AdC ainda não tem por estabilizados e com eventual prejuízo para a atividade investigatória, sobretudo nos casos em que esta se encontre em segredo de justiça.
VV) Face ao exposto, considera-se que não só a AdC deu total cumprimento à sentença de 8.11.2018 do TCRS proferida nos presentes autos como não lhe é exigível, à luz da letra e da ratio da norma em causa da LdC - conforme têm vindo a ser interpretados pela jurisprudência -, acrescentar outras menções ao pedido de elementos.
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PD… DA… SA, respondeu ao recurso apresentando as seguintes conclusões:
I. Ao contrário do que aduz a AdC, os mercados a que os presentes autos se reportam não são os de distribuição retalhista de base alimentar em Portugal, designadamente no que respeita à distribuição "de pão pré-embalado, substitutos de pão e pastelaria industrial para revenda com marca do fabricante (MDF) e marca da distribuição (MDD)"; pelo contrário, estará em causa a distribuição de "cerveja, águas lisas sem sabor, águas com gás sem sabor, refrigerantes com gás, bebidas iced tea, vinhos tranquilos, sangrias e sidras",
Lapso estranho mas que demonstra à saciedade, dir-se-ia graficamente, a fungibilidade da informação facultada à ora RECORRIDA e a completa ausência, nela, dos factos concretos que o Despacho do TCRS de 08-11-2018 impôs que lhe fossem comunicados.
II. Uma vez que o Despacho do TCRS de 08-11-2018 transitou em julgado (não tendo sido objecto de recurso pela AdC):
a) O douto Despacho ora recorrido não se pronunciou — nem se podia pronunciar — sobre a questão nele resolvida, mas apenas sobre se o 2.° pedido de informações da AdC estava ou não em contradição com esse Despacho;
b) Esse Despacho de 08-11-2018 não pode constituir objecto do presente recurso, nem em si mesmo, nem na sua compatibilidade com a lei (designadamente, com o artigo 15.°, n.° 1, al a), do RJC).
III. Ao contrário do que a AdC pretende, não pode ser objecto do presente recurso, sob pena de ofensa ao caso julgado, a questão de saber se o douto Despacho recorrido incorre numa errada interpretação do artigo 15.° da Lei da Concorrência, designadamente, da alínea a) do n.° 1 do referido preceito, o que, desde já se invoca para efeitos da alínea b) do n.° 2 do artigo 412.° do CPP, aplicável ex vi artigos 41.° RGCO e 83.° da Lei da Concorrência (como a AdC pretende no n.° 24 da sua motivação).
IV. Nem o pode ser o correto sentido interpretativo da alínea a) do n.° 1 do artigo 15.° da Lei da Concorrência para concluir pela plena conformidade do seu segundo pedido de elementos 1...] com esta norma (como a AdC pretende no n.° 25 da sua motivação).
V. Apenas pode ser objecto do presente recurso a conformidade (ou contradição) desse 2.° pedido de elementos com o sentido decisório da sentença do TCRS de 08.11.2018 — e, como disse bem diz o TCRS, no Despacho recorrido com sentido que a referida Decisão atribuiu a esta norma — e não qualquer outro.
VI. Ora, a ora RECORRIDA prestou, realmente, a informação em causa no 2° pedido de informações, por requerimento de28-12-2018 (e versão não confidencial do mesmo em 03-01-2019) , mas ressalvando expressamente que o fazia à cautela e sem prescindir de qualquer dos seus direitos (como, aliás, consta do douto Despacho recorrido, n.° 27.v.).
VII. O sentido do Despacho de 08-11-2018 é absolutamente claro, logo a uma primeira leitura.
VIII. Não poderia ser mais claro e fundamentado o dispositivo do Despacho do TCRS de 08-11-2018, quando nele se determina, à AdC, que informe as Recorrentes dos factos concretos que lhe são imputados (nos termos supra indicados e caso decida reiterar os pedidos de informações (sublinhado nosso).
IX. Embora fazendo referências várias à interpretação do referido Despacho de 08-11-2018, ou ao seu sentido, na realidade, a motivação da AdC não apresenta, bem vistas as coisas, nenhuma verdadeira divergência de interpretação.
X. Por entre alegações formais em contrário, mais não traduz do que uma expressa e reiterada recusa a cumprir o que lhe foi determinado por decisão judicial transitada em julgado.
XI. Antes de mais, faz uma truncagem abusiva do Despacho de 08-11-2018, ignorando ou, melhor, fazendo de conta que o Despacho de 08-11-2018 não determinou a comunicação dos concretos factos imputados à RECORRIDA, mas apenas determinou que os elementos entregues, à cautela, pela PD… deveriam ser devolvidos e, caso a AdC pretendesse voltar a solicitá-los, deveria reformular o pedido tendo em conta a seguinte orientação:
- A indicação [do objetivo do pedido] deve conter a precisão necessária para permitir aferir da conveniência ou necessidade para a investigação dos elementos solicitados (ponto 127, p. 50 da sentença); e
- Em segundo lugar, dar conhecimento às Visadas dos concretos factos imputados não significa efetuar a comunicação que é exigida na nota de ilicitude. Basta dar a conhecer os factos que deram origem ao processo de contraordenação e que justificaram a atribuição às mesmas da qualidade de visadas e com o grau de precisão que se justificar para que possam aferir da necessidade ou conveniência, para o esclarecimento dos factos, dos elementos solicitados (ponto 134, p. 52 da sentença) (n." 12 e conclusão C)).
XII. Considerada como mera interpretação, seria uma interpretação patentemente errada e abusiva já que assentaria no grosseiro erro de interpretação de ignorar não só parte essencial da fundamentação (justamente a que se transcreveu atrás e que baseia directamente o dispositivo), como uma parte do dispositivo, que acaba por substituir por outro, completamente diferente.
XIII. É, no entanto, impossível admitir que estejamos perante uma interpretação do Despacho de 08-11-2018: a AdC não pode ter deixado de ler a decisão toda e não pode ter falhado a sua compreensão, e em especial a parte da fundamentação atrás transcrita e o dispositivo, pelo que estamos perante uma negação frontal, um assumido fazer tábua rasa, um dar por não escrita a decisão jurisdicional, nessa parte.
XIV. Por outro lado, a AdC assume uma expressa e reiterada recusa de proceder à comunicação dos factos concretos imputados.
XV. Primeiro, assinala, na sua motivação, a distinção entre factos imputados e os factos relevantes para a investigação (cfr. n.°s 38 e 37), e, ao longo dessa motivação, recusa sempre (estar obrigada) a comunicar factos concretos imputados.
XVI. Depois, inventa uma noção restrita de factos imputados diferente dos factos (fortemente) indiciados e equivalente a 7actos provados" ou com "provas estabilizadas".
XVII. É evidente que o Despacho de 08-11-2018 mostra sem margens para quaisquer dúvidas, não só que os factos imputados não têm de estar provados (ou com prova estabilizada), como que, mesmo antes da nota de ilicitude — e, portanto, mesmo antes de se atingir o nível de indiciação que lhe deve subjazer —, têm de ser comunicados os factos imputados.
XVIII. Mesmo usando de uma noção — errada e infundamentada — diferente de factos imputados, é absolutamente patente — e a AdC não podia deixar de perceber — que, para o Despacho de 08-11-2018 (cfr. n° 134), os factos imputados não tinham de estar comprovados, bastando o nível de indiciação suficiente para determinar a abertura do inquérito ("os factos que deram origem ao processo de contraordenação") ou a constituição de uma pessoa como visada ("justificaram a atribuição às mesmas da qualidade de visadas").
XIX. Por outro lado, a AdC acaba por afirmar (cfr. n° 158 a160) que, no caso em apreço nos autos, no momento em que emite o pedido de elementos já sabia os factos apenas indiciados naquela fase, ainda não comprovados que possam consubstanciar a infração, e que sabia mesmo da existência de indícios suficientemente fortes para a realização de buscas e qual a disposição legal potencialmente violada - pelo que é evidente que era deles que, nos termos da clara determinação no Despacho de 08-11-2018, tinha de informar a ora RECORRIDA.
XX. A invenção da noção restrita de factos imputados mostra-se, assim, à semelhança da desconsideração da parte essencial da fundamentação e do dispositivo o Despacho de 08-11-2018, apenas mais uma forma tosca de ignorar o seu claro conteúdo e de lhe negar obediência.
XXI. A recusa de cumprimento do determinado no Despacho de 08-11-2018 encontra mesmo uma expressão directa na própria motivação de recurso da AdC uma expressão directa, enquanto a AdC pretende ter, mesmo perante um Despacho transitado em julgado, algo a dizer, uma margem de decisão, não só no caso presente mas também como precedente de atuação da AdC.
XXII. Alegação que aflora por diversas vezes na motivação, mas que culmina na lapidar e terminante afirmação contida no n.° 132: "a AdC entende não estar obrigada a criar um precedente de atuação que exorbite os requisitos impostos por lei" (sublinhado nosso).
XXIII. A AdC reivindica, assim, uma margem de decisão para determinar os termos em que cumpre ou deixa de cumprir uma decisão judicial por forma a amoldar ela própria os precedentes, podendo "acomodar" a "orientação" transmitida pelo Despacho (cfr. n.°s 27 e 104) no sentido que a AdC entender "possível", não lhe sendo exigível, à luz da letra e da ratio da norma em causa da LdC Io artigo 15.°, n.° 1, alínea a)] acrescentar outras menções ao pedido de elementos.
XXIV. Perante o exposto, é evidente o que está verdadeiramente em causa no presente recurso e até que ponto esse recurso tem de improceder.
XXV. Como bem assinala o douto Despacho recorrido (n.° 29), por força da força obrigatória do caso julgado formal (artigo 620.° do CPC, aplicável ex vi artigos 13.° do RJC, 41.° do RGCO e 4.° do CPP) e do carácter obrigatório das decisões dos tribunais (artigo 205.°, n.° 2, da Constituição), a AdC — ou qualquer outra autoridade administrativa — não guarda qualquer poder para recusar a obediência ou de "acomodar" as Decisões judiciais.
XXVI. Se com elas não concorda — designadamente porque, como sucedeu com o Despacho de 08-11-2018, entende que ela lhe impõe deveres que a lei não estabelece (sendo, por isso, ilegal), que são um precedente pernicioso, que pode ser impossível de cumprir (se bem que quanto a este ponto, terá sempre de se esperar pela situação concreta não estando — como ninguém está —obrigada ao impossível) — então, deve delas recorrer.
XXVII. São igualmente improcedentes os restantes argumentos esgrimidos contra o douto Despacho recorrido:
a) A alegação relativa à diferença entre o 1.° e o segundo pedido de elementos é questão irrelevante pois que, assumidamente, o 2.° pedido de elementos, diferente ou não do 1.0, não indicou os concretos factos imputados à RECORRIDA — como o Despacho de 08-11-2018determinou;
b) A alegação de que o nível de determinação "não pode equivaler à imputação de factos densificada de um modo equivalente ao de uma nota de ilicitude" é improcedente pois o Despacho de 08-11-2018 definiu apenas um mínimo que se admitiu como aceitável, como se pode ler no douto Despacho recorrido (n.° 43). Caso o estado dos autos o permita, não se vê razão alguma para que não seja possível comunicar os factos com o mesmo grau de concretização que teria uma nota de ilicitude.
c) A alegação de que o douto Despacho recorrido, ao exemplificar o requisito da precisão, inova e impõe à AdC novas exigências que não encontram qualquer respaldo na lei (n.° 105) não procede: exemplificar —que é o que realmente o douto Despacho recorrido faz, como se vê logo a uma primeira leitura do n.° 35 — não inova a exigência do Despacho de 08-11-2018; simplesmente a concretiza.
d) A alegação de que é impossível reproduzir a notícia da infracção é improcedente: no seu significado substancial, à notícia da infracção subjaz um juízo de possibilidade ou suspeita da sua prática, de molde a exigir, para o seu esclarecimento a abertura de um processo sancionatório, que tem de ser naturalmente, um juízo de suspeita de um concreto facto consubstanciador da infracção. E também terá de ser a indiciação — e a imputação — de um concreto facto contraordenacional que a basear a constituição de alguma pessoa como visada.
XXVIII. É, por isso irrepreensível o douto Despacho recorrido, na parte atrás transcrita.
XXIX. Para tentar justificar a sua "posição", invoca a AdC uma série de argumentos tendentes, no fundo, a pôr em causa a correcção ou legalidade do Despacho de 08-11-2018, os quais deveriam ter sido invocados em recurso dele interposto pela AdC, sendo, neste momento, inadmissíveis na medida em que violam o caso julgado desse Despacho.
XXX. Mas, ainda assim, não deixe de se assinalar a sua total e completa improcedência.
a) Que a comunicação dos factos não tem de equivaler à da nota de ilicitude decorre do próprio Despacho de 08-11-2018, pelo que estamos perante uma alegação irrelevante;
b) Quanto à alegada eventual impossibilidade de comunicar factos constitutivos de infracção, nem é afirmada e muito menos demonstrada quanto aos presentes autos, nem pode admitir-se, uma vez que não pode haver processos sancionatórios, com pessoas constituídas como visados — e com medidas restritivas de direitos fundamentais, como buscas e apreensões e pedidos coercivos (porque sob ameaça de graves sanções) de informações sem haver uma suspeita de uma infracção concreta.
A interpretação conjugada dos artigos 8.°, 17.°, 18.°, 20.°, e 67.°, n.° 1, alíneas h) efi, do RJC no sentido de que «Pode ser aberto um inquérito por prática restritiva da concorrência e nele ser constituído visado e/ou serem realizadas buscas e apreensões e/ou pedidos de informação aos visados sob ameaça de punição contra-ordenacional sem suspeita de factos concretos constitutivos de infracção» é inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18.° da Constituição), do direito à privacidade (artigo 26.°, n.° 1, da Constituição), à liberdade geral de acção (artigo 27.°, n.° 1, da Constituição), à liberdade de iniciativa económica privada (artigo 61.° da Constituição) e à propriedade privada (artigo 62.° da Constituição).
c) A alegação de que os elementos pedidos visavam a constituição de pessoas singulares como visadas aparece agora pela primeiríssima vez, mas é completamente irrelevante.
Já não só porque se se trata de pessoas com o controlo da actividade em nome e em representação da ora RECORRIDA, então também se trata da responsabilidade da ora RECORRIDA, tendo em conta o disposto no artigo 73.°, nfs 2 e 3, do RJC, como porque a AdC teima em ignorar que o Despacho de 08-11-2018 se funda em que, por força do princípio da proporcionalidade, "a AdC não pode solicitar às empresas e pessoas envolvidas quaisquer documentos ou elementos de informação, tendo de existir um nexo de conveniência ou necessidade com o esclarecimento dos factos" — o que permaneceria inteiramente válido ainda que o pedido de elementos se dirigisse à averiguação apenas da responsabilidade de pessoas singulares a exercer funções na empresa
d) A alegação da reunião de state of play, para além do mais, é assumidamente irrelevante — a não ser na medida em que prova exactamente que a AdC não comunicou aí qualquer facto.
e) O mesmo se passa com o (Despacho e) mandado de busca no processo PRC …/…, sendo que — sem prejuízo da questão da sua validade (que se encontra pendente de recurso) —, de qualquer modo, como o douto Despacho recorrido acutilantemente assinala foi proferido noutro processo e, "em todo o caso, mesmo que a infração em causa nos presentes autos assumisse contornos idênticos aos aí descritos, mas em mercados diferentes, designadamente naqueles que foram identificados no novo pedido de elementos, a AdC, pelo menos em obediência à Decisão proferida no processo n.° …/…-B, tinha de esclarecer isso no oficio" (n.° 39).
f) O A alegação de que a AdC que não pode ser obrigada a "dar a conhecer a linha de investigação" improcede, pois o Despacho de 08-11-2018 determina a comunicação apenas dos factos imputados e não de quaisquer elementos de prova ou linhas de investigação.
g) A alegada divergência em relação à jurisprudência e doutrina improcede: sendo uma das decisões invocadas relativa a um procedimento de supervisão ao abrigo da anterior Lei da Concorrência — no qual, por definição, não há suspeita de qualquer infracção concreta — do que se tratará será, quando muito, de uma decisão do Tribunal de Comércio transitada em julgado, da qual divergiu outra decisão do TCRS, nos termos do actual RJC e igualmente transitada em julgado.
Quanto, por seu turno, à opinião de NUNO RUIZ, o trecho citado e transcrito pela AdC conclui com a afirmação de que foi pedido deve l"....l caraterizar suficientemente o objeto do inquérito e a prova recolhida deve circunscrever-se ao que pode ser relevante para o processo (cfr. n.° 156).É impossível apontar nele qualquer divergência com o que afirmam o Despacho de 08-11-2018 e o douto Despacho recorrido.
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O MP na primeira instância respondeu ao recurso propugnando pela sua procedência, concluindo nos seguintes termos:
“Embora se concorde, em tese, com a argumentação apresentada pela AC… para sustentar o entendimento que a sua decisão com a referência S-AdC/…/…, de 04.01.2019 observou o disposto no artigo 15.° do Novo Regime Jurídico da Concorrência, por se nos afigurar igualmente que se mostra indicado minimamente, e de forma sucinta, por que razão tal A… necessita dos documentos e informações que solicitou à visada "PD… DA…, S.A." (concedendo no entanto que a matéria não é pacífica), face ao conhecimento que o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, no próprio despacho recorrido, assumiu que possuía — qual seja, o de que já foi emitida nota de ilicitude no âmbito do aludido PRC …/… —, afigura-se-nos que se mostra ultrapassada a questão suscitada no recurso uma vez que a visada já terá conhecimento dos factos imputados pela AC….
De todo o modo, não poderemos deixar de referir que é com preocupação e alguma perplexidade que temos vindo a ser confrontados, num curto período de tempo, com o aumento exponencial de recursos interlocutórios provocados por reiterados e sucessivos requerimentos, os quais, no limite, poderão pôr em causa a independência da AC… na prossecução da sua missão — assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência nos sectores privado, público, cooperativo e social, no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a afectação óptima dos recursos e os interesses dos consumidores (cfr. n.° 3, do artigo 1.°, do Decreto-Lei n.° 125/2014, de 18 de Agosto, que aprovou os Estatutos da AC…),
Assim, e salvo melhor opinião em contrário, o único efeito útil que eventualmente poderá ter o recurso ora interposto reside na segunda parte do dispositivo do douto despacho datado de 23.04.2019, ou seja, o de revogar o ordenado desentranhamento e devolução dos elementos entregues pela visada "PD… DA…, S.A." à recorrente AC….
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O MP junto desta Relação apôs Visto.
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O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente. Só estas o tribunal ad quem deve apreciar art.ºs 403º e 412º nº 1 CPP[1] sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – art.º 410º nº 2 CPP.
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Como se verifica da análise das conclusões do recorrente apenas está em causa decidir se, como pretende a recorrente, a notificação que realizou à Visada, para que esta procedesse à junção de elementos cumpria o determinado anteriormente pelo TCRS ou se ao invés não identifica minimamente os factos imputados à Visada e por isso está desconforme com decisão transitada em julgada devendo ser devolvidos os elementos que esta juntou, como decidido pelo tribunal a quo.
A decisão recorrida é do seguinte teor:
“DECISÃO POR SIMPLES DESPACHO
RELATÓRIO:
9. A AC… (doravante “AdC”) instaurou um processo de contraordenação, com a referência interna PRC/…/…, por alegadas práticas restritivas da concorrência (designadamente violação do artigo 9.º da do Novo Regime Jurídico da Concorrência – NRJC -, aprovado pela Lei n.º 19/2012, de 08.05, e artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia – TFUE), em que é visada a recorrente PD… – DA…, S.A. (doravante “PD…”, “Recorrente” ou “Visada”).
10. Tal processo de contraordenação foi submetido a segredo de justiça e, no mesmo, a AdC, ao abrigo do disposto nos artigos 15.º, 17.º, n.º 2 e 18.º, n.º 1, alínea a), todos do NRJC, e com referência aos artigos 68.º, n.º 1, alínea h), e 69.º, n.º 3, do mesmo diploma legal, dirigiu à Recorrente PD…, em 03.07.2018, um pedido de documentos e/ou informações, com a referência interna S-AdC/…/…, cuja cópia consta a fls. 170 e ss., e no qual pedia a entrega pela Visada de um conjunto de elementos.
11. Nesse pedido, a AdC referiu, a propósito do objetivo do pedido, o seguinte: “No âmbito do processo de contraordenação que corre termos na AC… (AdC) sob o n.º PRC/…/… por alegadas práticas restritivas da concorrência (artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, de 08 de maio (Lei da Concorrência) e artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) levadas a cabo pela PD… – DA…, S.A. (PD…), foi identificada, para efeitos do desenvolvimento da investigação, a necessidade de obtenção de esclarecimentos sobre os factos em causa”.
12. Por requerimento cuja cópia consta a fls. 176 e ss., dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor, a Visada requereu à AdC o seguinte: “por analogia com o disposto relativamente às declarações do arguido em processo penal, nos artigos 61.º, n.º 1, alínea c), 141.º, n.º 4, alínea d), e 144.º, do CPP, aplicável ex vi artigo 13.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio, 41.º do Regime Geral das Contra-Ordenações, 32.º, n.ºs 1, 2 e 10, da Constituição, vêm os ora REQUERENTES solicitar que lhes sejam comunicados os concretos factos que lhe são imputados nos presentes autos, sem ordem a garantir que a colaboração ora solicitada é prestada em condições que assegurem a plena consciência e liberdade”.
13. A AdC por decisão, proferida em 18.07.2018, com a referência interna S-AdC/…/…, cuja cópia consta a fls. 179 e ss., dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor, indeferiu o requerido e reiterou os pedidos de elementos, argumentando, entre o mais, que o processo se encontra em segredo de justiça.
14. A Recorrente interpôs recurso da decisão referida no parágrafo precedente, que correu termos neste Tribunal no processo n.º …/…-B, ao qual os presentes autos se encontram apensados, tendo sido proferida a sentença, já transitada em julgado sem interposição de recurso, cuja cópia consta a fls. 45 e ss., dando-se aqui por integralmente reproduzida, na qual se decidiu o seguinte: “Julgo o recurso procedente e, em consequência, revogo a decisão proferida pela AdC, no processo de contraordenação n.º PRC/…/…, com a referência S-AdC/…/…, determinando-se, em sua substituição, o seguinte: (i) Que informe as Recorrentes dos factos concretos que lhe são imputados (nos termos supra indicados e caso decida reiterar os pedidos de informações); (ii) desentranhe e devolva os elementos entretanto entregues pelas Visadas; (iii) Faculte novo prazo para eventual junção dos elementos solicitados (caso decida reiterar os pedidos de informações)”.
15. Por ofício com a referência S-AdC/…/…, datado de ….12.2018, cuja cópia consta a fls. 185, e em cumprimento da sentença referida no ponto precedente, a AdC desentranhou e procedeu à devolução à Recorrente dos elementos em causa.
16. Por ofício com a referência S-AdC/…/…, datado de ….12.2018, cuja cópia consta a fls. 189 e ss., dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor, a AdC dirigiu à Recorrente novamente o pedido de elementos, referindo, entre o mais, o seguinte: “No âmbito do processo de contraordenação sujeito a segredo de justiça, que corre termos na AC… (AdC) sob n.º PRC/…/… por alegadas práticas restritivas da concorrência [artigo 9.º da Lei n.º 19/012, de 8 de maio, na sua redação atual (Lei da Concorrência) e artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE)] levadas a cabo pela PD… – DA…, S.A. (PD…) nos mercados de distribuição retalhista de base alimentar e Portugal, designadamente no que respeita à distribuição de cerveja, águas lisas sem sabor, águas com gás sem sabor, refrigerantes com gás, bebidas iced tea, vinhos tranquilos, sangrias e sidras, foi identificada, para efeitos do desenvolvimento da investigação e na sequências das diligências de busca e apreensão realizadas, a necessidade de obtenção de esclarecimentos sobre os factos em causa. Em concreto, os elementos solicitados no presente ofício destinam-se a habilitar a AdC a aferir a posição do PD… nos mercados identificados e o seu grau de (in)dependência face aos principais fornecedores (questões 1 a 4 do Anexo 1), bem como proceder à determinação da medida da coima eventualmente aplicável – cf. n.º 2 do artigo 69.º da Lei da Concorrência (questão 4 do Anexo 1)”.
17. O teor do anexo 1 referido na comunicação precedente é o seguinte: “1. Indicação da estimativa das quotas de mercado (em termos percentuais) da PD…, por referência às vendas realizadas nos anos de 2003 a 2017, no mercado de distribuição retalhista de base alimentar em Portugal, e em cada um os seguintes mercados de distribuição retalhista em Portugal: cerveja, águas lisas sem sabor, águas com gás sem sabor, refrigerantes com gás, bebidas iced tea, vinhos tranquilos, sangrias e sidras. 2. Indicação dos volumes de negócios (em euros) da PD…, por referência às vendas realizadas nos anos de 2003 a 2017, no mercado da distribuição retalhista de base alimentar em Portugal, e em cada um dos seguintes mercados da distribuição retalhista em Portugal: cervejas, águas lisas sem sabor, águas com gás sem sabor, refrigerantes com gás, bebidas iced tea, vinhos tranquilos, sangrias e sidras; 3. Identificação dos cinco principais fornecedores (em termos de faturação) da PD… nos mercados de cervejas, águas lisas sem sabor, águas com gás sem sabor, refrigerantes com gás, bebidas iced tea, vinhos tranquilos, sangrias e sidras no período compreendido entre 2003 e 2017, indicando qual a representatividade, em termos percentuais, de cada uma das empresas fornecedoras identificadas nas vendas totais da PD… em cada um dos referidos mercados. 4. Envio de cópia do Relatório e Contas de Gestão da PD… referente ao ano de 2017.”.
18. Por requerimento datado de 17.12.2018, cuja cópia consta a fls. 194 e ss., a Visada pediu à AdC que declarasse ilegal, irregular e, em consequência, desse sem efeito a notificação S-ADC/…/…, de ….12.2018, alegando, entre o mais, que “a notificação é manifestamente ilegal, tanto por desobediência à expressa determinação do Tribunal, como por violação das disposições legais com base nas quais o Tribunal ordenou à AdC que informasse as oras Requerentes dos factos que lhe são imputados”.
19. Por ofício com a referência S-AdC/…/…, datado de ….01.2019, cuja cópia consta a fls. 197 e ss., dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor, a AdC indeferiu o requerimento da Visada, terminando nos seguintes termos: “Em síntese e conclusão, o pedido de elementos de 13 de dezembro de 2018 foi formulado pela AdC refletindo a correta interpretação da Sentença e em cumprimento do disposto no artigo 15.º, no n.º 2 do artigo 17.º e na alínea a) do n.º 1 do artigo 18.º da Lei da Concorrência, inexistindo qualquer vício (ilegalidade ou invalidade) no mesmo. É totalmente improcedente, por isso, o requerido pelas Visadas em 1 de dezembro de 2018”. É desta decisão que a Visada recorre.
20. Nenhum dos sujeitos processuais intervenientes se opôs à prolação de decisão por simples despacho (parecendo-nos evidente que a oposição condicional da Recorrente expressa no requerimento com a ref.ª 29.03.2019, com a ref.ª 36749, tinha como pressuposto implícito a improcedência do recurso, o que não é o caso), não havendo qualquer questão prévia, nulidade ou exceção que obste ao conhecimento do mérito da causa.
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FUNDAMENTOS DO RECURSO:
21. Pretende a Recorrente que a decisão da AdC seja revogada e substituída por outra que declare a irregularidade do pedido de elementos (sob a referência S-AdC/…/…, de ….12.2018) e, em consequência, ordene à AdC: (i) o desentranhamento e devolução dos elementos prestados pela Recorrente; (ii) e que informe a Recorrente dos factos concretos que lhe são imputados (nos termos indicados no despacho de 8.11.2018, e caso decida reiterar os pedidos de informação).
22. A Recorrente considera que o referido ofício é irregular, tanto por desobediência à expressa determinação do Tribunal, no Despacho de 8.11.2018 (processo n.º …/…-A), como por violação das disposições legais com base nas quais o Tribunal ordenou à AdC que informasse a RECORRENTE dos factos concretos que lhe são imputados, porquanto ao afirmar que, “em concreto, os elementos solicitados no presente ofício destinam-se a habilitar a AdC a aferir a posição do PD… nos mercados identificados e o seu grau de (in)dependência face aos principais fornecedores (questões 1 a 4 do Anexo 1), bem como proceder à determinação da medida da coima eventualmente aplicável – cf. n.º 2 do artigo 69.º da Lei da Concorrência (questão 4 do Anexo 1)”, o pedido de elementos limita-se a indicar a finalidade dos elementos, ainda por cima por referência a algo – “a posição do PD… nos mercados identificados e o seu grau de (in)dependência face aos principais fornecedores (questões 1 a 4 do Anexo 1), bem como proceder à determinação da medida da coima eventualmente aplicável – que não constitui nenhuma ação ou omissão concreta, não corresponde a nenhum “facto descrito e declarado passível de coima” (cfr. artigo 2.º do Regime Geral das Contraordenações -RGCO), e que nada revela em termos dos concretos factos que estiveram na génese do presente processo contraordenacional nem a razão de a ora RECORRENTE assumir o estatuto de Visada.
23. Em consequência, conclui que AdC não informou a RECORRENTE dos factos concretos que lhe são imputados, o que, sem prejuízo de outras consequências, fere o ofício em questão de irregularidade, nos termos dos artigos 118.º, n.º 2, e 123.º do Código de Processo Penal (CPP), aplicáveis ex vi artigos 41.º do RGCO e 13.º do NRJC.
24. Mais entende que a Decisão recorrida, ao indeferir a invalidade arguida, violou as mesmas disposições legais, devendo ser substituída por outra que declare a irregularidade do pedido de elementos, retirando dela todos os devidos e legais efeitos.
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ALEGAÇÕES DA ADC:
25. A AdC, nas suas alegações, pugna pela improcedência do recurso, no essencial, por considerar que a Recorrente pretende que lhe seja transmitida a factualidade que tipicamente seria descrita numa nota de ilicitude, o que não é possível, nem corresponde ao sentido da Sentença proferida no processo …/…-B.
26. Mais salienta que numa reunião de “state-of-play” tida com a Recorrente, a AdC descreveu à PD… o tipo de elementos probatórios recolhidos até essa data, incluindo os elementos resultantes de buscas, tais como e-mails, indicando, de forma genérica, de que modo tais elementos se enquadravam numa análise preliminar da matéria factual (também explicada à PD… nessa reunião) que pudesse constituir uma prática restritiva da concorrência. Acrescenta que se disponibilizou a mostrar à PD… o teor de alguns desses elementos probatórios, nomeadamente e-mails, mas a PD… não manifestou interesse em se inteirar do respetivo teor, invocando estar convicta da nulidade das diligências de busca efetuadas, nulidade essa que arguiu junto da AdC estando na altura, como disse, ainda a aguardar resposta. Acresce que a Recorrente já tinha obtido informação sobre a matéria factual em causa através dos mandados de buscas e respetiva fundamentação, da qual constam referências específicas às práticas alegadamente restritivas da concorrência, ao setor de atividade em que se desenvolvem e ao enquadramento jus-concorrencial do eventual ilícito.
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FACTOS RELEVANTES:
27. Com relevo para a presente decisão e com apoio suficiente nos documentos juntos aos autos, importa ter presentes os atos processuais descritos nos pontos 9 a 19 da presente decisão, que não se reproduzem novamente por desnecessidade, e, adicionalmente, os seguintes:
i. Corre termos na AdC um processo de contraordenação sob a referência interna PRC/…/…, por alegadas práticas restritivas da concorrência (por violação do artigo 9.º da Lei da Concorrência e artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia – “TFUE”) em que é Visada a SB…;
ii. No âmbito do referido processo de contraordenação, a Visada foi alvo de uma diligência de busca, exame, recolha e apreensão realizada pela AdC entre os dias 07.02.2017 e 27.02.2017 em cumprimento dos mandados emitidos pela Exma. Senhora Procuradora do Ministério Público da Comarca de Lisboa (DIAP – Juízo de Turno), datados de 2 de fevereiro de 2017 e de 10 de fevereiro de 2017, o último dos quais cuja cópia, na versão não confidencial, consta a fls. 162 e ss., dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor;
iii. Com base em prova recolhida nas diligências descritas no parágrafo precedente, em 22 de agosto de 2017, o Conselho de Administração da A… decidiu proceder à abertura de inquérito do processo de contraordenação com a referência interna PRC/…/…, no âmbito do qual a Recorrente é Visada;
iv. Nesse sentido, foi ordenada a extração de certidão do acervo probatório constante do PRC/…/… para efeitos de instrução do processo de contraordenação PRC/…/… para investigar a existência de eventuais práticas proibidas pelo artigo 9.º da Lei da Concorrência e artigo 101.º do TFUE, o que foi comunicado à Recorrente no ofício da AdC de 16 de maio de 2018 com a referência S-AdC/…/…,cuja cópia consta a fls. 165 e ss., dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu conteúdo;
v. Por requerimento de 03.01.2019, a Recorrente entregou à AdC os elementos solicitados por via do ofício com a referência S-AdC/…/…, conforme cópia que consta a fls. 200 e ss., alegando que procedia nesses termos “à cautela e sem prescindir de qualquer dos seus direitos”;
vi. Em 21 de março de 2019 foi proferida nota de ilicitude no processo de contraordenação a que diz respeito o presente recurso.
28. Não há mais factos relevantes a considerar e tudo o mais que foi alegado e não se mostre refletido nos factos a considerar é matéria de direito, irrelevante ou conclusiva.
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APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL:
29. A discussão objeto dos presentes autos tem um precedente de grande relevância para a decisão do caso, que consiste na Decisão proferida no processo n.º …/…-B. Esta Decisão assume implicações decisivas no recurso em análise na medida em que determinou os elementos que a AdC devia comunicar à Visada quando formulasse um novo pedido de elementos ao abrigo dos artigos 15.º, 17.º, n.º 2, e 18.º, n.º 1, alínea a), todos do NRJC. Ao ter transitado em julgado, a referida decisão adquiriu a força do caso julgado formal a que alude o artigo 620.º n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigo 4.º, do Código de Processo Penal (CPP), artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações (RGCO), e 13.º, do NRJC, ou seja, tem força obrigatória dentro do processo.
30. Por conseguinte, a principal questão a decidir, nos presentes autos, consiste em decidir se o pedido de elementos formulado pela AdC com a referência S-AdC/…/…, está ou não em contradição com a Decisão proferida no processo n.º …/…-B, sendo certo que a compatibilização de tal pedido com o disposto no artigo 15.º, n.º 1, alínea a), do NRJC, tem de ser mediada pelo sentido que a referida Decisão atribuiu a esta norma.
31. Para tanto, impõe-se, em primeiro lugar, determinar o âmbito da Decisão, que está a coberto do aludido efeito de caso julgado formal. Esta tarefa implica que se leve em conta não só o dispositivo da Decisão, mas também os seus pressupostos ou fundamentos lógicos e necessários, não só enquanto elementos auxiliares de determinação do referido âmbito, mas também porque o dispositivo, na parte que está em discussão (cf. ponto ii), i)), remete para a fundamentação da decisão.
32. Esclarecida esta premissa, conclui-se que a Decisão proferida no processo n.º …/…-B determinou os elementos que a AdC devia comunicar à Visada quando formulasse um novo pedido de elementos ao abrigo dos artigos 15.º, 17.º, n.º 2, e 18.º, n.º 1, alínea a), todos do NRJC, pela negativa e pela positiva. Pela negativa, ao considerar que a «mera alusão a “alegadas práticas restritivas da concorrência (artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, de 08 de maio (Lei da Concorrência e artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) levadas a cabo” não é suficiente” (cf. § 131). Pela positiva ao esclarecer que “dar conhecimento às Visadas dos concretos factos imputados não significa efetuar a comunicação que é exigida na nota de ilicitude. Basta dar a conhecer os factos que deram origem ao processo de contraordenação e que justificaram a atribuição às mesmas da qualidade de visadas e com o grau de precisão que se justificar para que possam aferir da necessidade ou conveniência, para o esclarecimento dos factos, dos elementos solicitados” (§ 134) – sublinhado aditado.
33. Por conseguinte, para que um pedido de elementos dirigido à Visada, no referido processo de contraordenação, não esteja em contradição com a Decisão proferida no processo n.º …/…, é necessário que preencha os seguintes requisitos: (i) não se limite a fazer alusão às normas legais alegadamente violadas; (ii) deve dar a conhecer, pelo menos, os factos que deram origem ao processo de contraordenação e que justificaram a atribuição à Visada dessa qualidade; (iii) e deve dar a conhecer tais factos, pelo menos, com o grau de precisão que se justificar para que a Visada possa aferir da necessidade ou conveniência, para o esclarecimento dos factos, dos elementos solicitados.
34. Dar a conhecer os factos que deram origem ao processo de contraordenação e que justificaram a atribuição à Visada dessa qualidade tem um significado bastante claro, consistindo, no essencial, na revelação da notícia da infração que determinou a instauração do processo de contraordenação, tendo presente que a notícia da infração tem de se traduzir num acervo de factos que, ainda que com alguma imprecisão e podendo sofrer alterações, é suscetível de consubstanciar, em abstrato, a prática de uma infração. Adicionalmente, trata-se, como é evidente, de um acervo de factos não estabilizado, pois só com a formulação da nota de ilicitude é que se alcança alguma estabilização a nível factual. E não se confunde com a nota de ilicitude, desde logo porque não pressupõe qualquer juízo de indiciação por parte da AdC e não tem de revestir o mesmo nível de precisão. Note-se que este era o mínimo que a AdC deveria observar no pedido de elementos, pois podia ir para além deste mínimo.
35. Quanto ao requisito da precisão (iii), os seguintes exemplos ilustram o seu alcance: se a AdC pede elementos para identificar os mercados relevantes deve acrescentar que a prática foi levada a cabo nesses mercados; se a AdC pede elementos relativamente a um determinado período no passado deve acrescentar que a prática em investigação terá ocorrido alegadamente dentro desse período; se a AdC pede elementos relativos ao presente deve acrescentar que a prática alegadamente ainda se manterá, etc.
36. Esclarecidas estas premissas é por demais evidente que o novo pedido de elementos remetido pela AdC não preencheu os requisitos referidos, pois, pese embora a AdC tenha identificado os mercados onde a prática objeto de investigação terá sido levada a cabo, não forneceu elementos suficientes que permitissem identificar uma infração concreta, pois a simples referência à norma legal aplicável, a identificação dos mercados e o grau de “(in)dependência” da Visada face aos principais fornecedores não corporizam a notícia de uma prática restritiva da concorrência concreta.
37. E não se diga que a Visada pretendia mais do que o conhecimento da notícia a infração. Mesmo que assim fosse, tal não desonerava a AdC de informar, pelo menos, o mínimo referido.
38. Não se diga ainda que a Recorrente já tinha conhecimento de tais factos através do despacho proferido no processo de contraordenação PRC/…/…, de … de fevereiro de 2017, através dos documentos apreendidos e que foram remetidos à Visada por via do ofício de 16.05.2018, ou ainda através da reunião de state of play que teve lugar nos autos. Nenhum destes argumentos é procedente.
39. Assim, o despacho proferido no processo de contraordenação, de 10 de fevereiro de 2017, foi proferido no PRC/…/… e não no processo de contraordenação a que respeita o pedido de elementos em análise. Em todo o caso, mesmo que a infração em causa nos presentes autos assumisse contornos idênticos aos aí descritos, mas em mercados diferentes, designadamente naqueles que foram identificados no novo pedido de elementos, a AdC, pelo menos em obediência à Decisão proferida no processo n.º …/…-B, tinha de esclarecer isso no ofício. O mesmo se aplica aos documentos apreendidos e remetidos à Visada, por mais esclarecedores e elucidativos que fossem. Por fim, no que respeita à reunião de state of play, sem duvidar da enorme valia que estas reuniões podem assumir em processos de contraordenação que admitem soluções consensuais, como é o caso, a verdade é que são reuniões informais, pelo que sem haver expressão material no processo o que foi discutido e comunicado nessas reuniões não produz efeitos processuais.
40. E não se invoque ainda o segredo de justiça, pois tal fundamento já foi analisado e afastado na Decisão proferida no processo n.º …/…-B, sendo o dispositivo, com o âmbito referido, a expressão de que o segredo de justiça não é obstáculo à divulgação dos factos referidos.
41. Face ao exposto, a conclusão que se alcança é que o novo pedido de elementos está em contradição com a Decisão proferida no processo n.º …/…-B.
42. Quanto às consequências, sem necessidade de uma análise profunda sobre os efeitos da violação do caso julgado formal, conclui-se conforme a Recorrente propõe, designadamente no sentido de que, pelo menos, o vício referido fere o ofício S-AdC/…/… de uma irregularidade, nos termos dos artigos 118.º, n.º 2 e 123.º, ambos do CPP, ex vi artigos 41.º, do RGCO, e 13.º, do NRJC, que foi validamente arguida e que se impõe declarar e corrigir, determinando o desentranhamento e devolução dos elementos prestados pela Recorrente, pelo que o primeiro pedido formulado pela Recorrente é procedente. A emissão da nota de ilicitude não afasta estas asserções, pois não supre a falta de informação verificada à data do fornecimento de elementos, sendo certo que a Visada deve ter a oportunidade de se pronunciar sobre a conveniência e a necessidade de tais elementos dispondo de informação suficiente para aferir da verificação de tais requisitos.
43. Já no que respeita ao segundo pedido - que a AdC informe a Recorrente dos factos concretos que lhe são imputados (nos termos indicados no despacho de 8.11.2018, e caso decida reiterar os pedidos de informação) – a emissão da nota de ilicitude tem impacto, pois revela mais informação do que aquele mínimo que se admitiu como aceitável no Despacho proferido no processo n.º …/…-B, pelo que caso a AdC (no que respeita à informação relativa aos factos) opte por remeter para o conteúdo da nota de ilicitude (se reiterar o pedido de informações) estará a cumprir o determinado no referido Despacho.
44. Impõe-se, por fim, acrescentar o seguinte: as decisões judiciais, quer se concorde com elas, quer não, são para cumprir; e são para cumprir por uma razão muito simples e evidente, porque só assim é que o sistema judicial funciona; enveredar por interpretações insustentáveis, mesmo que não seja intencional (hipótese que se admite como a verdadeira porque a possibilidade contrária seria demasiado grave), gera efeitos contraproducentes muito sérios, designadamente efeitos sistémicos, pois, no futuro, certamente que não agradará à AdC se os demais sujeitos processuais, socorrendo-se de interpretações insustentáveis das decisões judiciais confirmativas de decisões da AdC, deixarem de as cumprir.
*
DISPOSITIVO:
45. Em face de todo o exposto, julgo o recurso procedente nos seguintes termos:
i. Revogo a decisão da AdC, com a referência S-AdC/…/…, de ….01.2019, e declaro a irregularidade do pedido de elementos sob a referência S-AdC/…/…, de ….12.2018;
ii. Em consequência, ordeno que a AdC proceda ao desentranhamento e devolução dos elementos prestados pela Recorrente e que, caso decida reiterar os pedidos de informação, proceda nos termos determinados na Decisão proferida no dia 08.11.2018, no processo n.º …/…, no ponto ii), i).
***
46. Sem custas.
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Decidindo:
Como bem nota o MP “face ao conhecimento que o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, no próprio despacho recorrido, assumiu que possuía — qual seja, o de que já foi emitida nota de ilicitude no âmbito do aludido PRC …/… —, afigura-se-nos que se mostra ultrapassada a questão suscitada no recurso uma vez que a visada já terá conhecimento dos factos imputados pela AC…”, restando apenas há que decidir se devem ou não devolvido à Visada os elementos que esta juntou na sequência da notificação que recebeu da AdC. Todavia, para que se decida sobre este desentranhamento e devolução necessário se torna emitir juízo valorativo sobre a notificação realizada pela AdC.
Está aqui em causa a interpretação da sentença do TCRS de 8.11.2018 e a conformidade com a mesma do pedido de elementos que a AdC realizou, em 13.12.2018, ao abrigo disposto no art.º 15.º (Prestação de informações), n.º 1, al. a) da Lei da concorrência, que se transcreve: 1 - Sempre que a AC… solicitar, por escrito, documentos e outras informações a empresas ou quaisquer outras pessoas, singulares ou coletivas, o pedido deve ser instruído com os seguintes elementos:
a) A base jurídica, a qualidade em que o destinatário é solicitado a transmitir informações e o objetivo do pedido.
Como bem nota o MP na sua resposta, pese embora seja discutível o entendimento sobre a suficiência de informação que suporta o pedido de elementos realizado pela AdC, a verdade é que um pedido contendo ainda que parte dos factos denunciados ou indiciados numa fase processual em que os autos ainda se encontram em segredo de justiça pode comprometer a investigação e o exercício das funções que à AdC cabe levar a cabo.
Em nosso entender, os elementos transmitidos pela AdC ainda que não sejam muito concretos cumprem com o mínimo de informação e suportam minimamente o pedido de informações/elementos, estando, por isso, em conformidade com o anteriormente determinado. Vejamos: como bem alega a AdC o pedido que dirigiu á PD… indica: a origem da necessidade dos elementos cuja junção pede, as diligências de busca e apreensão realizadas, sendo que estas mesmas se fundamentam em factos que as legitimam. Na verdade, no ofício da AdC de fls. 189 consta: “No âmbito do processo de contraordenação, sujeito a segredo de justiça, que corre termos na AC… (AdC) sob o n.° PRC/…/… por alegadas práticas restritivas da concorrência [artigo 9.° da Lei n.° 19/2012, de 8 de maio na sua redação atual (Lei da Concorrência) e artigo 101.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE)] levadas a cabo pela PD… - DA…, S.A. (PD…) nos mercados de distribuição retalhista de base alimentar em Portugal, designadamente no que respeita à distribuição de cerveja, águas lisas sem sabor, águas com gás sem sabor, refrigerantes com gás, bebidas iced tea, vinhos tranquilos, sangrias e sidras, foi identificada, para efeitos do desenvolvimento da investigação e na sequência das diligências de busca e apreensão realizadas, a necessidade de obtenção de esclarecimentos adicionais sobre os factos em causa.
Em concreto, os elementos solicitados no presente ofício destinam-se a habilitar a AdC a aferir a posição do PD… nos mercados identificados e o seu grau de (in)dependência face aos principais fornecedores (questões 1 a 4 do Anexo 1), bem como proceder à determinação da medida da coima eventualmente aplicável — cf. n.° 2 do artigo 69.° da Lei da Concorrência - (questão 4 do Anexo 1)".
O segmento da decisão transitada em julgado e com o qual o ofício não estará em conformidade, no entender do tribunal a quo e da recorrida, é o seguinte: “dar conhecimento às Visadas dos concretos factos imputados não significa efetuar a comunicação que é exigida na nota de ilicitude. Basta dar a conhecer os factos que deram origem ao processo de contraordenação e que justificaram a atribuição às mesmas da qualidade de visadas e com o grau de precisão que se justificar para que possam aferir da necessidade ou conveniência, para o esclarecimento dos factos, dos elementos solicitados” (§ 134)[2]”.
Ora, como se verifica da análise do primeiro parágrafo do ofício cuja desconformidade com o decidido se discute, a informação prestada não é minuciosa mas é em nosso entender suficiente para que a Recorrida PD… ficasse a saber que estavam a causa factos que indiciam práticas restritivas da concorrência relativamente aos mercados retalhistas abrangendo os produtos ali identificados. Ou seja, no ofício dirigido à recorrida e onde se solicitam os elementos encontra-se suficientemente indicado o objeto da investigação em curso bem como a necessidade dos elementos que solicita. Acresce que os factos que deram origem à investigação haviam já sido comunicados e eram do conhecimento da recorrida como se verifica dos Autos de Busca e Apreensão que se encontravam devidamente instruídos com cópia do despacho do MP[3]. Ora, a necessidade dos elementos que se solicitaram surge na sequência desta diligência, como se refere expressamente no ofício da AdC e onde se encontravam mais discriminados os produtos que poderão ter sido objeto de comercialização/práticas desconformes à lei.
Exigir mais do que consta no ofício, interpretado em conformidade com os elementos já constantes dos autos e do conhecimento da Recorrida, nomeadamente exigir-se a indicação dos factos concretos sob investigação pode comprometer a própria investigação, dar a conhecer factos que ainda não se encontram devidamente investigados (desde logo porque a tal se destina o pedido de elementos), comprometeria o segredo de justiça em que se encontra a investigação, e esvaziaria de conteúdo a nota de ilicitude (isto se a mesma não tivesse já sido proferida e comunicada como veio a acontecer no caso presente[4]).
O que tem que se verificar é uma razão justificativa para o pedido de elementos, pedido que deve ser fundamentado e conter em si o mínimo de informação que legitime o que se pede e permita sindicar essa mesma legitimação. E nesta medida, verifica-se que o pedido da AdC contém informação suficiente para que a PD… soubesse que infração concreta estava a ser investigada, como aliás se pode verificar da análise do mesmo em conformidade com as informações de que já dispunha desde a efetivação das Buscas e Apreensões. Identificar os factos e infração concretos no momento em que a AdC realiza o pedido de elementos significaria que a investigação estaria terminada e que os elementos solicitados não se destinavam a investigar mas apenas a comprovar. Ora, como bem nota a recorrente, estando a investigação a decorrer, expressamente referida no início do ofício bem como a indicação de que estava em segredo de justiça, a visada, onde haviam sido já realizadas diligências de busca e apreensão, devidamente autorizadas e legitimadas por mandado emitido pelo ministério Público, já sabia que estava a ser investigada encontrando-se no pedido formulado pela AdC aqui em causa, informação e base legal bastante para que a mesma pudesse ter conhecimento e estar justificado o pedido que formulou.
Exigir-se mais pode colocar em risco sério a investigação de práticas nocivas e atentatórias da livre concorrência e da própria atividade da recorrente.
Não está em causa a necessidade de fundamentação do pedido nos termos expressamente previstos na citada al. c) do n.º 1 do art.º 15.º da lei da Concorrência, requisitos esses de natureza substancial como bem explica Nuno Ruiz, anotação ao art.º 15.º, Lei da Concorrência Comentário Conimbricense, 2ª Ed., Almedina, 2017, pág. 293/294. “O destinatário tem, por exemplo, o direito de saber se é inquirido no âmbito de um processo sancionatório ou de um processo de supervisão, enquanto empresa supostamente envolvida numa prática restritiva da concorrência e visada num processo de contraordenação, ou em qualquer outra qualidade. A razão da iniciativa da AdC deve também ficar bem elucidada, sendo duvidoso que o cumprimento de tal requisito se baste com a referência genérica a uma investigação relativa a determinado setor de atividade” (AA. E ob. Cit. Pág. 294).
E nem se diga, como o faz a recorrida PD…, que não está em causa a interpretação do art.º 15.º da Lei da Concorrência, porquanto defende a primeira decisão proferida sobre o pedido de elementos transitou em julgado. A questão não se resume à mera interpretação da decisão anterior e do teor do ofício entretanto com base nela elaborada, uma vez que nesta interpretação a Lei é sempre o ponto de partida e de chegada e é à sua luz que a interpretação deve ser realizada.
Dito isto e voltando aos autos, a interpretação que se encontra conforme à lei, nunca esquecendo o seu espirito e objetivo, impõe que se considere o pedido da AdC conforme à decisão judicial proferida e ao abrigo da qual foi emitido.
Com isto em mente e analisado o pedido formulado entendemos que o mesmo se encontra suficientemente fundamentado, em conformidade com o decidido, não violando o caso julgado da decisão que recaiu sobre o primeiro pedido, razão pela qual se dá provimento ao recurso e se revoga a decisão recorrida.
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Decisão:
Pelo exposto, acordam os Juízes nesta Relação de Lisboa, em:
Julgar PROVIDO o recurso interposto pela AC… revogando-se a decisão recorrida, e em consequência julga-se validamente realizado o pedido de elementos formulado pela AdC.
c) Sem custas.
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Lisboa, 26 de junho de 2019
Processado e revisto pela relatora (artº 94º, nº 2 do CPP).
[1] Acs. do STJ de 16.11.95, de 31.01.96 e de 24.03.99, respectivamente, nos BMJ 451° - 279 e 453° - 338, e na Col Acs. do STJ, Ano VII, Tomo 1, pág. 247 o Ac do STJ de 3/2/99 (in BMJ nº 484, pág. 271); o Ac do STJ de 25/6/98 (in BMJ nº 478, pág. 242); o Ac do STJ de 13/5/98 (in BMJ nº 477, pág. 263);
SIMAS SANTOS/LEAL HENRIQUES, in Recursos em Processo Penal, p. 48; SILVA, GERMANO MARQUES DA 2ª edição, 2000 Curso de Processo Penal”, vol. III, p. 335;
RODRIGUES, JOSÉ NARCISO DA CUNHA, (1988), p. 387 “Recursos”, Jornadas de Direito Processual Penal/O Novo Código de Processo Penal”, p. 387 DOS REIS, ALBERTO, Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pp. 362-363.
[2] Sublinhado nosso.
[3] E em obediência ao disposto no art.º 176.º do CPP foi entregue no momento da realização da Busca e Apreensão quer cópia do mandado quer do despacho que determinou a diligência.
[4] Estando encontrados os meios para impedir a investigação de prosseguir e de se alcançarem os objetivos que a Lei pretende. |
