Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
7337/2008-5
Relator: SIMÕES DE CARVALHO
Descritores: APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
ESCUTA TELEFÓNICA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 12/09/2008
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: NEGADO PROVIMENTO
Sumário: Não pode, legitimamente, sustentar-se que o Art.º 188º do C.P.Penal se apresente como susceptível de, em termos materiais, representar uma verdadeira pré-conformação da penalidade a que os recorrentes, de algum modo, estivessem sujeitos.
Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na Secção Criminal (5ª) do Tribunal da Relação de Lisboa:


No Processo Comum Colectivo n.º 362/95.0JGLSB-D da 1ª Vara Criminal de Lisboa, por despacho de 02-05-2008 (cfr. fls. 747 a 750), no que agora interessa, foi decidido:

«I.
O (A) (s) arguido (a) (s) A, B, C, D e E foram condenados nos presentes autos, por acórdão transitado em julgado.
O (A) (s) arguido (a) (s) vieram apresentar requerimento para reabertura da audiência de julgamento, ao abrigo do disposto no artigo 371°-A do Código de Processo Penal.
II.
O artigo 371°-A do Código de Processo Penal estatui que se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.
Os arguidos fundam a sua pretensão na circunstância de com a recente entrada em vigor das alterações introduzidas pela Lei n° 48/2007, de 29 de Agosto, ao regime das escutas telefónicas enquanto meio de obtenção de prova previsto, nomeadamente, nos números 8, 9 b) e 12 do artigo 188° do Código de Processo Penal, uma vez que o regime decorrente de tais alterações será mais favorável aos arguidos do que aquele que tiveram à sua disposição quando estavam a ser julgados.
Ora, pressuposto da aplicação do disposto no artigo 371°-A do Código de Processo Penal, como pretendido pelos arguidos era que após o trânsito em julgado da condenação por eles sofrida tivesse entrado em vigor lei penal – e não lei processual penal – que lhes fosse mais favorável. E os arguidos não fundamentam a sua pretensão de reabertura da audiência na existência de qualquer alteração às normas penais que lhe foram aplicadas, mas sim na existência de alterações às normas processuais penais tidas em consideração aquando da realização da audiência de julgamento.
Quanto às normas processuais penais, a sua aplicação é, conforme disposto no artigo 5° n° l do Código de Processo Penal, imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência de lei anterior.
E, ao contrário do defendido pelos arguidos no seu requerimento (em que fazem apelo ao primeiro segmento da norma constante do artigo 5° n° l do Código de Processo Penal, mas omitem o segundo segmento da norma), as normas processuais penais não são de aplicação retroactiva quando de conteúdo mais favorável, por aplicação do disposto no artigo 2° n° 4 do Código Penal, porque também esta norma se reporta a leis penais e não processuais penais.
A aplicação da lei criminal no tempo está prevista no artigo 2° do Código Penal e a aplicação da lei processual no tempo está prevista no artigo 5° do Código de Processo Penal, com regimes distintos.
Não se estando a equacionar a aplicação de lei penal mais favorável, não tem aplicação no caso o disposto no artigo 371°-A do Código de Processo Penal.
Do mesmo modo, a jurisprudência do Tribunal Constitucional invocada pelos arguidos se reporta à mesma questão processual penal, sendo certo que, posteriormente à decisão invocada pelos arguidos, aquele Tribunal Constitucional até veio a proferir nova decisão sobre a questão, em sentido oposto ao pretendido pelos arguidos.
Certo é que, em qualquer dos casos, não existe, pois, fundamento para a aplicação do disposto no artigo 371°-A do Código de Processo Penal.
III.
Nestes termos, indefere-se, por falta de fundamento legal, o requerimento dos arguidos de fls. 16424 e 16457 para a reabertura da audiência de julgamento.»

Por não se conformarem com o assim decidido, interpuseram os arguidos D e E o presente recurso que, na sua motivação, traz formuladas as seguintes conclusões (cfr. fls. 753 a 757):

«1ª O despacho recorrido considerou, em apreciação ao requerimento de fls. 16457, que não havia lugar à aplicação do estabelecido no artg° 371-A do CPP, dado que, em processo penal, em caso de sucessão de regimes, não obstante a aplicação imediata da lei nova, fica assegurada a validade dos actos realizados na vigência de lei anterior e a aplicação retroactiva das leis penais de conteúdo mais favorável não é extensível ao processo penal.
2ª Em primeiro lugar, os recorrentes não solicitaram a abertura de audiência, no seu requerimento, mas, apenas, que lhes fosse possibilitado exercerem a faculdade prevista no artg° 188 n° 8 e 9 alínea b) do CPP, na redacção da Lei 48/07.
3ª Com efeito, a disposição supra-referida tem carácter inovatório, alargando o âmbito dos direitos de defesa relativos ao controlo e prova das escutas telefónicas, por parte dos arguidos.
4ª Não colidindo tal disposição com a validade dos actos praticados na vigência da lei anterior, dado o seu carácter inovatório.
5ª Tendo, assim, sido feita errada interpretação da norma do artg° 5 n° 1 do CPP.
6ª Por outro lado, tratando-se de norma com função de garantia dos direitos do processo penal com acolhimento constitucional, a que alude o artg° 32 n° 1 e 8 da Constituição da República Portuguesa, deve, à semelhança do que sucede em direito penal, aplicar-se retroactivamente o regime mais favorável, nos termos do artg° 2 n° 4 do C. Penal e 29 n° 4 da C.R.P.
7ª Tendo, assim, a decisão recorrida ao não permitir a aplicação do regime decorrente da Lei 48/07, concretamente o artg° 188 n° 8 e 9 alínea b) do CPP, violado o disposto nos artgsº 2 nº 4 do C. Penal e 29 n° 4 da C.R.P.
8ª Sendo, por outro lado, inconstitucional a norma do artg° 188 n° 1 a 5 do CPP, na redacção anterior à da Lei 48/07, se se considerar que a mesma é aplicável ao presente caso, por violação do artg° 29 nº 4 da C.R.P.
…
NESTES TERMOS e nos melhores de direito doutamente supridos deverá ser dado provimento ao presente recurso e, por via do mesmo, revogar-se a decisão recorrida, por outra, que declare aplicável ao caso o regime emergente da Lei 48/07 de 29/8 no que concerne ao artg° 188 n° 8 e 9 alínea b) do CPP, fazendo-se, assim, TOTAL JUSTIÇA.»

Efectuadas as necessárias notificações, apresentou resposta o Mº Pº (cfr. fls. 758 a 761), em que concluiu.

«1) Após condenação por acórdão transitado em julgado, os dois arguidos apresentaram requerimento para reabertura da audiência de julgamento (Artº 371º-A, do C.P.P.);
2) Fundamentaram a sua pretensão na circunstância de, com a recente entrada em vigor das alterações introduzidas pela Lei nº 48/2007, de 29.08., ao regime das escutas telefónicas enquanto meio de obtenção de prova previsto no Artº 188º, nºs 8, 9, alínea b) e 12, do C.P.P., o regime decorrente de tais alterações ser-lhes mais favorável do que aquele que tiveram à sua disposição quando estavam a ser julgados;
3) Segundo o Artº 371º-A do C.P.P. se após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime;
4) Pressuposto da aplicação do disposto naquele artigo, como pretendido pelos arguidos, era que após o trânsito em julgado da condenação por eles sofrida tivesse entrado em vigor lei penal, e não lei processual penal, que lhes fosse mais favorável;
5) Os arguidos não fundamentam a sua pretensão de reabertura na existência de qualquer alteração às normas penais que lhes foram aplicadas, mas sim, na existência de alterações às normas processuais penais tidas em consideração aquando da realização da audiência de julgamento;
6) As normas processuais penais são de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência de lei anterior (Artº 5º, nº 1, do C.P.P.);
7) As normas processuais penais não são de aplicação retroactiva quando de conteúdo mais favorável, por aplicação do Artº 2º, nº 4, do C.P., porque também esta se reporta a leis penais e não processuais penais;
8) A aplicação da lei criminal no tempo está prevista no Artº 2º do C.P. e a da lei processual no tempo no Artº 5º do C.P.P., com regimes diferentes;
9) Não se estando a equacionar a aplicação de lei penal mais favorável, não cabe aqui a aplicação do disposto no Artº 371º-A do C.P.P.;
10) Deve, o despacho da Mmª Juíza “a quo”, ser mantido.
Vossas Excelências, porém, farão, como habitualmente, a melhor JUSTIÇA!»

Na sequência do que veio a ser admitido o presente recurso (cfr. fls. 751 e 752), bem como mantida a decisão recorrida (cfr. fls. 763).

Remetidos os autos a esta Relação, nesta instância a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta teve vista no processo (cfr. fls. 766).

Exarado o despacho preliminar, prosseguiram os autos, após os vistos, para julgamento em conferência, nos termos do Art.º 419º do C.P.Penal.

Cumpre, agora, apreciar e decidir.
*

Vejamos:

São as “conclusões” formuladas na motivação do recurso que definem e delimitam o respectivo objecto – Art.°s 403° e 412° do C.P.Penal.
Como resulta das transcritas conclusões do mesmo, a questão que se nos coloca, fundamentalmente, é a seguinte:
- Deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que declare aplicável ao caso o regime emergente da Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, no que concerne ao Art.° 188º, n.°s 8 e 9, alínea b) do C.P.Penal?

Apreciemos, pois, a mesma:

Desde logo, importa salientar que a aplicação da lei processual penal no tempo depende da natureza da norma em causa.
Assim, existem dois tipos de normais processuais: normas processuais materiais e normas processuais proprio sensu.
Ora, as normas processuais materiais estão sujeitas ao princípio da legalidade criminal.
Tais normas são, pois, as normas processuais que representam, em termos materiais, uma verdadeira pré-conformação da penalidade a que o arguido poderá ficar sujeito.
O termo de referência para aferir da sucessão de normas processuais deste tipo é o da data dos factos.
As normas da lei nova são retroactivas quando são aplicadas a factos verificados no período da vigência da lei anterior.
Destarte, o Art.º 29º, n.° 4 da C.R.P. não só proíbe que se aplique retroactivamente normas processuais materiais menos favoráveis ao arguido, como impõe que se aplique retroactivamente as normas processuais materiais mais favoráveis (ou menos desfavoráveis) ao arguido.
Por outro lado, quando as normas processuais materiais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores é sempre aplicável “o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente”.
Logo, a comparação da lei nova e da lei velha deve ser feita em termos concretos (isto é, em face das características do caso concreto) e globais (ou seja, em face do conjunto das normas aplicáveis), analogamente ao disposto no Art.º 2º, n.° 4 do C. Penal.
São exemplos de normas processuais materiais: normas relativas à natureza pública, semi-pública ou particular do ilícito criminal e, nomeadamente, normas que transformem um crime público em crime semi-público (acórdãos do T.C. n.º 644/98, n.º 523/99 e n.º 169/2002), normas relativas ao exercício, caducidade e desistência do direito de queixa (assento do S.T.J. de 16-12-1987, tirado sobre o “perdão de parte”, e, na doutrina, FIGUEIREDO DIAS, 1993; 679), normas relativas à prescrição do procedimento criminal e, nomeadamente, aos prazos, causas de interrupção e suspensão e efeitos da prescrição (acórdãos do T.C. n.º 523/99 e n.º 122/00, assento do S.T.J. n.° l/98 e, no direito anterior, assento do S.T.J. de 19-11-1975, in BMJ 251, 75 e, no plano internacional, acórdão do TEDH Cöeme e Outros v. Bélgica de 22-06-2000, e ainda na doutrina, FIGUEIREDO DIAS, 1993; 700), normas relativas à aplicação, substituição e revogação de medidas de coacção, salvo o termo de identidade e residência (GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, 2007; anotação VIII ao artigo 28º, mas contra, sem razão, os acórdãos do T.C. n.° 155/88 e 70/90), normas relativas à fundamentação das decisões (acórdão do S.T.J., de 03-10-2002, in C.J., Acs. do STJ, X, 3, 185) e normas relativas à reformatio in pejus em recurso interposto apenas pelo arguido (acórdãos do T.C. n.° 250/92, n.º 451/93, n.° 339/97, e n.°183/2001).
Torna-se forçoso concluir que, em qualquer um destes casos, a sucessão de leis no tempo é, pois, regida pelo Art.º 29º, n.º 4 da C.R.P. (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Edição da Universidade Católica Editora, Págs. 54 e 55).
Contudo, no que releva para a situação em apreço, impõe-se, desde já, referir que não se nos afigura que o Art.º 188º do C.P.Penal, o qual estabelece, segundo a respectiva epígrafe, as formalidades das operações das escutas telefónicas, seja, na senda do que acabámos de expender, uma norma processual material.
Até porque, em nosso entender, tal norma mais não constitui do que uma regra de produção de prova.
E, como tal, a mesma visa apenas disciplinar o procedimento exterior da realização da prova na diversidade dos seus meios e métodos, não determinando sequer a sua violação a reafirmação contrafáctica através da proibição de valoração.
Nesta perspectiva, as regras de produção da prova configuram, na caracterização de FIGUEIREDO DIAS, meras prescrições ordenativas de produção da prova, cuja violação não pode nunca acarretar a proibição de valorar como prova.
Umas vezes pré-ordenadas à maximização da verdade material (como forma de assegurar a solvabilidade técnico-científica do meio de prova em causa), as regras de produção da prova podem igualmente ser ditadas para obviar ao sacrifício desnecessário e desproporcionado de determinados bens jurídicos.
Resumidamente, e como afirma Peters, as regras de produção da prova são «ordenações do processo que devem possibilitar e assegurar a realização da prova. Elas visam dirigir o curso da obtenção da prova sem excluir a prova. As regras de produção da prova têm assim a tendência oposta à das proibições de prova. Do que aqui se trata não é de estabelecer limites à prova como sucede com as proibições de prova, mas apenas de disciplinar os processos e modos como a prova deve ser regularmente levada a cabo».
Por sua vez, na caracterização convergente de Amelung: «muitas normas de conduta que os órgãos de perseguição penal têm de observar nos actos de intromissão na informação, não tutelam, porém, o domínio sobre a informação do portador do direito atingido, mas outros interesses. Daí que a inobservância de tais normas de conduta não determine, só por si, uma distribuição ilícita da informação» (cfr. Acórdão do S.T.J. de 02-04-2008, relatado pelo Exm.º Conselheiro Santos Cabral, in www.dgsi.pt).
É essa compreensão que terá de estar subjacente a qualquer análise do regime legal das escutas telefónicas, não confundindo as patologias que colidem com étimos e princípios inultrapassáveis, pois que integram o cerne dos direitos individuais com inscrição constitucional, com aquelas que se traduzem por mera irregularidade produzida no contexto amplo de um meio de prova que foi autorizado.
Quando o que está em causa é a forma como foram efectuadas as intercepções telefónicas produzidas no âmbito de meio de prova autorizado e perfeitamente definido, carece de fundamento a pretendida ocorrência de qualquer vício por violação da Constituição, maxime por referência a garantias de defesa e de controlo da legalidade da prova consagradas no respectivo Art.º 32º, n.ºs 1 e 8.
Por conseguinte, em face do já expendido, não pode, legitimamente, sustentar-se que o Art.º 188º do C.P.Penal se apresente como susceptível de, em termos materiais, representar uma verdadeira pré-conformação da penalidade a que os recorrentes, de algum modo, estivessem sujeitos.
E, assim, está-se tão somente perante uma norma processual proprio sensu.
O que só nos pode levar, necessariamente, à conclusão de que a situação em apreço se encontra sujeita à regra tempus regit actum, formulada no n.º 1 do Ar.º 5º do C.P.Penal, a qual implica que os actos do processo criminal sejam regulados pela lei em vigor no momento da respectiva prática (cfr. Manuel Lopes Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado e Comentado – Legislação Complementar, 13ª Edição - 2002, Pág. 107).
Pelo que, inexiste motivo para declarar aplicável, in casu, o regime da Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, que efectivou a 15ª alteração ao Código de Processo Penal, no que concerne às normas inovatórias do Art.º 188º, n.ºs 8 e 9, alínea b).
Finalmente, tendo em conta tudo o que se deixou exarado, também não se nos afigura que a norma do Art.º 188º, n.ºs 1 a 5 do C.P.Penal, na redacção anterior à supra mencionada Lei, seja inconstitucional, na interpretação de que a mesma é aplicável ao caso concreto, por violação do Art.º 29º, n.º 4 da C.R.P..
De todo em todo, sempre importará consignar que nem sequer se vislumbra motivo para, na situação sub judice, proceder de acordo com o estatuído no Art.º 371º-A do predito diploma de direito adjectivo penal.
*

Nos termos do exposto, acordam, pois, os juízes em negar provimento ao recurso, confirmando-se, ainda que por razões diversas, o despacho impugnado.

Custas por cada um dos recorrentes, fixando-se, respectivamente, a taxa de justiça em 4 UC.


Simões de Carvalho
Margarida Bacelar