| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
“A”, Lda. propôs contra B, C, D e E procedimento cautelar de arresto, como preliminar de acção de impugnação pauliana. Alegou, em síntese, que: em 2.8.01, a requerente e a 1ª requerida celebraram um contrato de empreitada, comprometendo-se aquela a construir 13 moradias e esta a pagar faseadamente o preço de 326.000.000$00 mais IVA; a requerente procedeu à construção acordada até à 6ª fase, inclusive, e procedeu a trabalhos a mais, facturando, respectivamente, 36.059,38€ em 8.10.04, com vencimento em 8.11.04, e 133.977,12€ em 2.11.04, com vencimento em 2.12.04; no final, contabilizados os trabalhos entretanto efectuados (e que não foram concluídos pela requerente porque a 1ª requerida desistiu da empreitada, entregando a terceiros a respectiva execução), a requerente emitiu nova factura em 20.7.07, no valor de 425.823,92€, com vencimento em 10.9.07; a 1ª requerida nada pagou, encontrando-se em dívida à data de 31.12.08, a quantia global (juros de mora incluídos) de 726.258,36€; por via da desistência da empreitada, a requerente tem ainda direito a haver da 1ª requerida uma indemnização no montante de 30.000€; à data da celebração do contrato de empreitada, a 1ª requerida era proprietária de um prédio rústico, com projecto de loteamento aprovado para 31 lotes, em 13 dos quais foram construídas as moradias; em 9.5.06, a 1ª requerida celebrou escritura de dação em cumprimento a favor da 2ª requerida, transmitindo-lhe a propriedade de 29 dos lotes em causa, para pagamento de um alegado crédito desta no montante de 1.954.000$00; a 1ª requerida pretendeu subtrair-se ao cumprimento das suas obrigações para com a requerente e a 2ª requerida tinha perfeita consciência do prejuízo que aquela dação representava para a requerente; a 1ª requerida continuou proprietária dos lotes 10 e 12 (com as moradias neles edificadas) e, bem assim, das moradias erigidas nos lotes 1 a 9, 11 e 13; em 14.11.07, a 1ª requerida vendeu a “F” e “G” o prédio urbano correspondente ao lote 10, pelo preço de 194.000€; em 21.11.08, a 1ª requerida vendeu à 3ª requerida o prédio urbano correspondente ao lote 12, pelo preço de 185.240,88€; aquando da respectiva escritura, declararam que o referido preço foi pago através de compensação com o crédito de 125.240,88€ que a 3ª requerida detinha sobre a 1ª e através da entrega de 60.000€; aquando da negociação deste contrato de compra e venda, os legais representantes da 3ª requerida questionaram a 1ª sobre a dívida que tinha perante a requerente e sobre como pretendiam proceder ao respectivo pagamento; os legais representantes da 1ª requerida responderam que não tencionavam pagar qualquer quantia e que a requerente nada iria receber, porque iriam transmitir o restante património para a 2ª requerida; a 3ª requerida, através das relações comerciais que mantém com a requerente, tem perfeito conhecimento das responsabilidades da 1ª requerida perante a requerente; ao vender o lote 12 à 3ª requerida, a 1ª requerida quis impedir a satisfação do crédito da requerente; a 1ª requerida prepara-se para transmitir as moradias de que ainda é dona e uma fracção autónoma de que é proprietária. Concluiu, requerendo o arresto de todos os lotes, moradias e fracção autónoma referidos.
Inquiridas as testemunhas arroladas, veio a ser decretado o arresto nos termos requeridos.
De tal decisão apelou a requerida “E”, S.A., formulando as seguintes conclusões:
a) Por despacho proferido pelo Meritíssimo Juiz a quo, foi decretada providência cautelar de arresto, preliminar a acção de impugnação pauliana, sobre o prédio urbano de que é proprietária a recorrente, composto por moradia unifamiliar de tipologia T4, construída na , no lote, freguesia e concelho do, inscrito na matriz predial urbana do sob o artigo …P da freguesia do e descrito na Conservatória do sob a ficha de registo n° … da respectiva freguesia;
b) O despacho recorrido, para chegar à decisão nele proferida de decretar o sobredito arresto, assentou, entre outras, na premissa de que da transmissão que vem de expor nada obsta à sua futura impugnação, considerando, no essencial:
i. preenchidos os requisitos gerais da impugnação pauliana previstos no artigo 610° do Código Civil;
ii. não ser o acto impugnável, à luz do n° 2 do artigo 615° do Código Civil; e,
iii. sendo esse acto oneroso, igualmente se encontrar preenchido o requisito especial previsto no artigo 612° do mesmo Código, ou seja, a requerida “B”, S.A. - como devedora - e a recorrente – terceira adquirente – terem agido de má fé;
c) A única prova testemunhal sobre a matéria dos autos respeitante à recorrente foi a produzida pelo depoimento da testemunha “H”, cujo teor foi determinante quanto à convicção do tribunal no que concerne à má fé da recorrente;
d) Porém, não ficou indiciariamente provado que os representantes legais da recorrente conhecessem, sequer por aproximação, o montante do crédito da requerente sobre a requerida “B”, S.A.;
e) Como não ficou indiciariamente provado que os representantes legais da recorrente soubessem que, com a escritura de compra e venda que celebraram com a requerida “B”, S.A., esse acto tornaria impossível a satisfação do crédito da requerente;
f) Para que os representantes legais da recorrente pudessem ter tido consciência do prejuízo que a compra da moradia causaria à requerente, mesmo para quem entenda que bastaria a mera representação desse prejuízo, impor-se-ia que tivessem sabido do valor da dívida que a requerida “B”, S.A. tinha para com a requerente, e, bem assim, da totalidade do património daquela, a fim de, em face desses elementos, cotejar se, em concreto, o seu acto podia consubstanciar a perda da garantia patrimonial da requerente;
g) Todavia, nada disso ficou indiciariamente provado nos autos;
h) Das passagens do depoimento da testemunha “H”, transcritas e identificadas em 38º e ss, resulta que a conversa entre o Senhor “E” e o representante legal da requerida “B”, S.A. a que aquela alude, e, em consequência, o conhecimento que dela retirou o Senhor “E”, foi posterior à dita escritura, e não, contrariamente ao que considerou o tribunal a quo, aquando da celebração do negócio de compra e venda; o que imporia, por si só, que não tivessem sido dados como indiciariamente provados os factos ínsitos nos pontos "CA" e "CB" da "Fundamentação de Facto" do despacho recorrido;
i) Sem embargo, ainda que assim não se entendesse, e sem conceder, não foi produzida qualquer prova, testemunhal ou outra, de que os representantes legais da recorrente tivessem consciência do prejuízo que o seu negócio com a requerida “B”, S.A. causaria à requerente, i.e., má fé, em momento anterior à celebração da escritura de compra e venda; o que imporia igualmente que não tivessem sido dados como indiciariamente provados os factos indicados no n° anterior;
j) Não resulta dos autos prova indiciária de que a recorrente tenha tido propósitos fraudulentos;
l) Pelo que entende a recorrente ter existido erro na apreciação da prova testemunhal produzida nos autos, em face da qual não deveria o tribunal a quo ter dado por indiciariamente provados os seguintes factos:
- "Aquando da celebração do negócio de compra e venda do prédio identificado em YYY, os legais representantes da compradora questionaram os legais representantes da Requerida “B” sobre a dívida que a Requerida “B” tinha para com a Requerente e a forma como a Requerida “B” pretendia proceder ao pagamento da mesma.";
- "Os legais representantes da Requerida “B” responderam que não tencionavam pagar qualquer quantia à Requerente e que a Requerente também não iria receber qualquer quantia da Requerida “B”, porque a Requerida iria transmitir todo o seu património para a Requerida “C” mesma.";
m) Factos esses, em sequência encadeada, determinantes para a decisão de decretar a providência de arresto sobre o imóvel da recorrente, porquanto foi assente neles que considerou que esta sabia que o contrato em causa – escritura -, pelo menos na parte referente à compensação de créditos, causava prejuízo à requerente;
n) Da prova testemunhal produzida por meio do depoimento da testemunha “H”, transcrito integralmente na parte respeitante à matéria de interesse da recorrente, não resultam indiciariamente provados os sobreditos factos referidos em l), contrariamente ao decidido pelo tribunal a quo, razão pela qual se impunha outra decisão diversa da recorrida, qual fosse a de não decretar a providência de arresto sobre a moradia da recorrente;
o) Pelo que deverá ser dado provimento ao presente recurso, com a produção de acórdão que anule o despacho recorrido, pelo menos na parte que decretou a providência cautelar de arresto sobre o prédio da recorrente e, em consequência, determine o levantamento daquele.
A requerente contra-alegou, entendendo dever manter-se a decisão recorrida.
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São os seguintes os factos que a 1ª instância considerou indiciariamente provados:
A. A Requerente é uma sociedade comercial por quotas que se dedica à indústria de construção civil.
B. A Requerida “B” é uma sociedade comercial anónima que, por seu turno, se dedica à promoção de investimentos turísticos, hoteleiros e imobiliários, compra, venda e permuta de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, arrendamento e administração de imóveis, construção civil e obras públicas.
C. No exercício da sua actividade, a Requerida “B” e a Requerente assinaram entre si, em 02.08.2001, um escrito denominado "contrato de empreitada de obras de construção civil", em que a Requerente é designada por “empreiteira"e a Requerida “B” por "dona da obra".
D. Do "Contrato de Empreitada de Obras de Construção Civil" constam como considerandos os seguintes:
“I. A Dona da Obra é promotora do empreendimento denominado "Urbanização …" e é proprietária dos 31 lotes de terreno que compõem aquela urbanização, designados por Lote 1 a Lote 31 e descritos na Conservatória do Registo Predial de sob os 0… a 0…, da freguesia do , respectivamente.
II. Os 31 lotes destinam-se à construção de moradias para o uso habitacional, que deverão ser edificadas de acordo com o projecto tipo em duas tipologias, designadas por “A" e “B".
E. As "cláusulas Primeira, Segunda, Terceira e Décima" do apelidado "Contrato de Empreitada de Obras de Construção Civil" dispõem o seguinte:
“Primeira
(Objecto)
1 - A Empreiteira obriga-se a executar as obras de construção das moradias dos lotes 1 a 13, de acordo com os projectos de arquitectura e das especialidades fornecidos pela Dona da Obra.
2 - As moradias dos lotes 1 a 9 são da tipologia “A" e dos lotes 10 a 13 da tipologia “B”.
Segunda
(Prazo)
O prazo de execução é de 12 (doze) meses, a contar da data da assinatura do presente contrato.
Terceira
(Preço)
1 - O preço de Esc.: 24.000.000$00 (vinte e quatro milhões de escudos) por cada moradia da tipologia “A"e de Esc.: 27.500.000$00 (vinte e sete milhões e quinhentos mil escudos) por cada moradia da tipologia “B”, no total de Esc.: 326.000.000$00 (trezentos e vinte e seis milhões de escudos), a que acresce o IVA à taxa legal.
2 - O preço é válido pelo prazo de 12 (doze) meses, sendo revisto em caso de prorrogação do prazo do contrato.
3 - O pagamento do preço será efectuado em prestações de acordo com o seguinte faseamento:
1ª) com a adjudicação, no valor de 10.000.000$00 (dez milhões de escudos);
2ª) movimentação de terras e fundações;
3ª) execução da estrutura;
4ª) execução da alvenaria;
5ª) execução da cobertura;
6ª) execução das instalações eléctricas, de telecomunicações, de águas e esgotos;
7ª) execução dos acabamentos interiores;
8ª) execução dos acabamentos exteriores.
4 - O pagamento das 2ª a 8ª prestações é efectuada no prazo de 30 dias a contar da apresentação da respectiva factura e pelo valor dela constante, com a dedução referida na cláusula seguinte.
Quarta
(Caução)
1 - A Dona da Obra procederá à retenção de 5% (cinco por cento) do valor de cada factura, a título de caução contratual, destinada a garantir o total e pontual cumprimento do contrato e a boa e regular execução dos trabalhos.
2 - Não haverá lugar à retenção ou a mesma poderá ser substituída, caso a Empreiteira preste a garantia bancária "on first demand" no valor correspondente.
3 - A caução extingue-se 5 anos a contar da recepção provisória.
Décima
(Comunicações e notificações)
1 - Todas as comunicações e notificações deverão processar-se perante as pessoas dos representantes das partes designados nos termos do presente contrato, sem prejuízo da possibilidade de as mesmas se realizarem por fax ou por carta registada com aviso de recepção.
2 - As comunicações e notificações por fax ou por carta registada com aviso de recepção são efectuadas para os seguintes endereços:
Dona da Obra:
Dirigida a “B”, S.A.
Morada: Rua, n° , Fax:
Empreiteira:
Dirigida a “A”, LDA.
Morada: Rua, n°, , .
Fax:.
F. A Requerente construiu treze moradias nos lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 13.
G. Ficou convencionado que a Requerida “B” poderia solicitar a execução de trabalhos para além dos acordados, e, ainda, que, se na execução dos trabalhos se mostrasse necessária a realização de outros trabalhos, a Requerente os deveria executar, acrescendo o valor desses trabalhos ao preço final, sendo tais trabalhos considerados e pagos como trabalhos a mais.
H. No decurso da execução da obra, a Requerida “B”, solicitou à Requerente a realização de diversos trabalhos para além dos acordados.
I. No âmbito do “contrato de empreitada" acordado entre a Requerente e a Requerida “B”, ficou, igualmente, convencionado que o preço dos trabalhos a mais, à medida que fossem executados, seria reclamado pela Requerente e seria pago pela Requerida “B”.J. A Requerida “B” requisitou e a Requerente executou nas moradias construídas nos lotes 10 a 13, da tipologia B, os seguintes trabalhos a mais:
- Fornecimento de 108 janelas (0,50m x 0,50m) nas caves, em alumínio, parapeitos, incluindo mão-de-obra 16.200,00€ + IVA 19%;
- Alteração de 4 sacadas de 2,00m x 2,00m para 3,00m x 3,00m 1.200,00€ + IVA 19%.
K. A Requerida “B” requisitou e a Requerente executou nas moradias construídas nos lotes 1 a 9, da tipologia A, os seguintes trabalhos a mais:
- Fornecimento de 44 janelas (0,50m x 0,50m) em alumínio, parapeitos, incluindo mão-de-obra 6.600,00€ + IVA 19%;
- Fornecimento e assentamento de uma janela na casa n° 13, incluindo materiais e mão-de-obra. 522,00€ + IVA 19%;
- Alteração de telhados em 3 casas para aplicação de janelas 3.360,00€ + IVA 19%;
- Demolição de paredes interiores, remoção de lixos, fornecimento e assentamento de tijolo, incluindo materiais e mão-de-obra 2.420,00€ + IVA 19%.
L. Tais trabalhos foram executados pela Requerente, medidos e contabilizados, tendo sido emitida a relação de trabalhos a mais que a Requerente entregou à Requerida “B” e que foi conferida e aprovada pela Requerida “B”.
M. Consequentemente, a Requerente emitiu e entregou à Requerida “B” a factura nº”0” , datada de 08.10.2004, no montante de 36.059,38€, representativa das alterações e trabalhos a mais efectuados nas moradias.
N. Devido à execução das instalações eléctricas, de telecomunicações, de águas e esgotos, a Requerente emitiu e entregou à Requerida “B” a factura nº”00” datada de 02.11.2004, no montante de 133.977,12€, reportando-se 112.585,00€ ao valor do trabalho executado e 21.391,30€ a IVA á taxa de 19%.
O. As facturas foram entregues à Requerida “B”, que as recebeu sem delas reclamar quanto às quantidades, qualidades, preços e condições de pagamento, que foram os contratados.
P. A Requerente solicitou, por diversas vezes, à Requerida “B” o pagamento das facturas nºs “0” e “00”.
Q. A Requerida “B”, através dos seus administradores “I” e “J”, invocou, apenas, dificuldades económicas, como motivo para não proceder ao pagamento das facturas nºs “0” e “00”.
R. Até à presente data, a Requerida “B” não pagou as referidas facturas.
S. A Requerente concluiu a execução das instalações eléctricas, de telecomunicações, de águas e esgotos, e executou parte dos acabamentos interiores e parte dos acabamentos exteriores das treze moradias.
T. A Requerente comunicou, ainda, à Requerida “B” que iria facturar a parte já executada das 7ª e 8ª fases dos trabalhos, bem como os trabalhos a mais que tinham sido executados.
U. Nessa sequência, a Requerente e a Requerida “B” convencionaram realizar uma vistoria às moradias em construção nos lotes 1 a 13 da , no , com o objectivo de fazer uma avaliação dos trabalhos já executados no âmbito do contrato de empreitada, avaliação dos trabalhos a mais e dos trabalhos que faltavam realizar para a conclusão das obras, bem como a avaliação dos preços correspondentes aos valores dos trabalhos executados.
V. A vistoria às moradias construídas nos lotes 1 a 13, realizou-se no dia 10 de Abril de 2006 e, no âmbito dessa vistoria, efectuou-se uma avaliação dos trabalhos já executados no âmbito do acordado, a avaliação dos trabalhos a mais e a avaliação dos trabalhos que faltavam realizar para a conclusão das obras, bem como a avaliação dos preços correspondentes aos valores desses trabalhos.
W. Na referida vistoria estiveram presentes o Eng° “L”, em representação da Requerente e o Eng° “M”, que trabalha para a Requerida “B”, na qualidade de responsável pelo alvará.
X. Da vistoria realizada, o Sr. Engº “L” efectuou um relatório de vistoria donde consta, além do mais, a discriminação das fases de pagamento do preço do "contrato de empreitada", a avaliação dos trabalhos a mais e a avaliação dos trabalhos que faltavam realizar para a conclusão das obras, bem como a avaliação dos preços correspondentes aos valores desses trabalhos.
Y. No âmbito dessa vistoria foram discriminadas as fases de pagamento do preço da empreitada, que ascendem ao montante total de 1.626.081,14€, da seguinte forma:
- 1º pagamento (adjudicação) 10.000.000$00/49.879,79€;
- 2º pagamento (mov. terras e fundações) 45.142.857$00/225.171,62€;
- 3º pagamento (estrutura) 45.142.857$00/225.171,62€;
- 4º pagamento (alvenarias) 45.142.857$00/225.171,62€;
- 5º pagamento (cobertura) 45.142.857$00/225.171,62€;
- 6º pagamento (inst. eléctr., telecom., águas e esgotos) 45.142.857$00/225.171,62€;
- 7º pagamento (acabamentos interiores) 45.142.857$00/225.171,62€;
- 8º pagamento (acabamentos exteriores) 45.142.857$00/225.171,62€;
- TOTAL 326.000.000$00/1.626.081,14€.
Z. No âmbito da vistoria referida supra, foram medidos os trabalhos a mais executados e não facturados, foi efectuada a avaliação desses trabalhos, que ascendem ao montante total de 108.631,84€, da seguinte forma:
Discriminação dos trabalhos - Valores em Euros
- Construção da portaria e stand de vendas - 9.726,56
- Construção do posto de transformação - 12.300,00
- Demolição e construção da casa da mina - 6.600,00
- Construção de um depósito subterrâneo - 5.400,00
- Trabalhos diversos no campo de ténis - 4.676,25
- Trabalhos de alteração nas moradias - 30.302,00
- Alteração na rede de esgotos da cave (moradias 10 a 13) - 3.250,00
- Construção de muros de vedação nas traseiras das moradias - 32.545,34
- Construção de muro de betão na cave (moradia 13) - 1.371,69
- Desaterro para o muro de betão (moradia 13) - 300,00
- Roupeiros não previstos nas suites (moradias 1 a 9) - 2.160,00
- TOTAL 108.631,84€
AA. No âmbito da vistoria referida supra, foram medidos os trabalhos a menos, ou seja, os trabalhos não executados, foi calculado o valor correspondente à ausência da realização desses trabalhos, que ascendem ao montante total de 3.792,85€, da seguinte forma:
Discriminação dos trabalhos - Valores em Escudos/Valores em Euros
- Fornecimento de azulejos da moradia nº 1 - 83.000$00/414,00
- Fornecimento de mosaicos da moradia nº 1 - 96.000$00/478,85
- Caixilharias exteriores da moradia nº 1 - 581.397$80/ 2.900,00
- TOTAL 760.397$80/3.792,85€.
AB. No âmbito da vistoria referida supra, foi feita a contabilização dos trabalhos previstos no “contrato de empreitada”, foi feita a medição dos trabalhos a mais e a medição dos trabalhos a menos, foi feita a avaliação dos valores correspondentes, apurando-se o valor de 1.730.920,13€, calculado através da soma do valor dos trabalhos previstos no âmbito do "contrato de empreitada", ao valor dos trabalhos a mais, subtraindo-se ao total encontrado, o valor dos trabalhos a menos, da seguinte forma:
Discriminação dos trabalhos - Valores em Euros
- Valor inicial do contrato - 1.626-081,14
- Valor dos trabalhos a mais - 108.631,84
- Valor dos trabalhos a menos - 3.792,85
- TOTAL 1.730.920,13€.
AC. No âmbito da referida vistoria foi, ainda, contabilizado o valor dos trabalhos por realizar nas moradias nºs 1 a 9, que ascende ao montante de 64.146,35€, da seguinte forma:
Discriminação dos trabalhos - Valores em Euros
- Moradia nº 1 - 6.338,76
- Moradia nº 2 - 6.070,41
- Moradias n°s 3, 8 e 9 - 20.669,31
- Moradias nºs 4, 5, 6 e 7 - 31.067,87
- TOTAL 64.146,35€.
AD. No âmbito da referida vistoria, verificou-se o balanço das contas da obra, constatando-se que se encontrava em dívida a quantia de 564.918,89€, resultado encontrado por subtracção ao valor total da empreitada (1.730.920,13€), do valor dos trabalhos a realizar (64.146,35€) e do total do valor pago (1.101.854,89€), da seguinte forma:
Balanço de contas da obra - Valores em Euros
- Valor total da empreitada - 1.730.920,13
- Valor dos trabalhos por realizar - 64.146,35
- Valor total pago - 1.101.854,89
- TOTAL 564.918,89€.
AE. Na sequência da realização da referida vistoria, a Requerente entregou à Requerida “B” o relatório de vistoria.
AF. A Requerida “B” recebeu o relatório de vistoria e não apresentou qualquer reclamação do mesmo.
AG. Nessa sequência, a Requerente facturou todos os trabalhos que tinha executado, subtraindo aos valores contratados, o valor dos trabalhos a menos e por executar, nos termos constantes do relatório de vistoria, que são os seguintes:
- 7ª fase do contrato de empreitada:
execução de acabamentos interiores 225.171,62€
- 8ª fase do contrato de empreitada:
execução de acabamentos exteriores 225.171,62€
Trabalhos a mais segundo Anexo II:
7) Alteração na rede de esgotos da cave de todas as moradias, incluindo uma caixa de esgoto e respectivos tubos de ligação e tubagem de redes de águas no mesmo local, para futuras ligações 3.250,00€
8) Construção de muros de vedação laterais nas traseiras das moradias 32.545,34€
9) Construção de muro de betão na cave da moradia 13, no alçado lateral direito, devido ao aumento da área da cave 1.371,69€
10) Desaterro para execução do muro de betão da cave da moradia 13 300,00€
11) Fornecimento e montagem de roupeiros com 0,50 x 2,45 nas suites das moradias 1 a 9 2.160,00€
Trabalhos a menos e por executar, segundo Anexo III - 64.146,35€
TOTAL 425.823,92€
AH. A Requerente contabilizou o valor total dos trabalhos, subtraiu o valor dos trabalhos a menos e por executar, medido e contabilizado no anexo III do relatório de vistoria.
AI. A factura nº 0156 foi entregue à Requerida “B”, que a recebeu sem dela reclamar quanto às quantidades, qualidades, preços e condições de pagamento, que foram os contratados.
AJ. Até à presente data, a Requerida “B” não efectuou o pagamento da factura 156.
AK. A Requerida “B” não pagou, também, à Requerente as facturas nºs “0” e “00” acima reclamadas nos montantes de, respectivamente, 36.059,38€ e 133.977,12€, apesar de, por diversas vezes, a Requerente lhe ter pedido o respectivo pagamento.
AL. Quando a "empreitada" se encontrava em execução e nas moradias nºs 1 a 9 faltavam executar os trabalhos constantes do quadro 5 e do anexo III do relatório de vistoria, a Requerida “B” entregou a terceiros a execução dos trabalhos de conclusão das obras das moradias n°s 1 a 9, fazendo-o sem qualquer fundamento.
AM. Aquando do facto referido em AL, a Requerente tinha efectuado os trabalhos e dispendido, em materiais e mão de obra (gastos e trabalho), o valor de 1.666.773,78€ (1.730.920,13€ - 64.146,35€).
AN. A Requerente já propôs contra a Requerida “B”, acção com vista à cobrança do seu crédito no montante de 756.258,36€ (595.860,42€ + 130.397,94€ + 30.000,00€) acrescido de juros de mora vincendos até efectivo e integral pagamento.
AO. À data da celebração do “contrato de empreitada”, a Requerida “B” era dona do prédio rústico, composto de vinha, oliveiras, cultura arvense, macieiras e mato com sobreiros, no sítio de "…", "…", "…" ou "…", freguesia e concelho de , com a área de 78.000m2, descrito na Conservatória de Registo Predial do sob o nº da freguesia do , inscrito na matriz respectiva da freguesia do sob o artigo 13 da Secção I e parte do 36 da Secção I.
AP. Para o referido prédio foi aprovado um loteamento de 31 lotes de terreno, designados pelos lotes 1 a 31, descritos na Conservatória de Registo Predial de sob os n°s… a ….
AQ. Para além daqueles lotes, a parte restante do prédio ficou composta por 44.060m2 de reserva ecológica, 11.026m2 para equipamento de utilização colectiva e espaços verdes de utilização colectiva de natureza privada e 10.289m2 para arruamentos, passeios e estacionamentos, cedidos para integração no domínio público.
AR. Nos lotes de terreno n°s 1 a 13, a Requerente construiu 13 moradias para a Requerida “B”.
AS. À data da realização da vistoria referida supra, a construção das moradias edificadas nos lotes 10, 11, 12 e 13 estava concluída.
AT. À data da realização da vistoria referida supra, a construção das nove moradias que foram edificadas nos lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 estava em fase adiantada de acabamentos interiores e exteriores.
AU. Para a construção das moradias edificadas nos lotes n°s 1 a 9, a Requerida “B” requereu junto da Câmara Municipal de e a Câmara Municipal de emitiu os seguintes alvarás de obras, todos eles com período de validade de 12 meses, tendo como titular do certificado de classificação de industrial de construção civil n° , a Requerente “A”:
- Para a moradia construída no lote 1 foi emitido o Alvará de Obras nº 14/2003, datado de 29.01.2003, com validade até 29.01.2004;
- Para a moradia construída no lote 2 foi emitido o Alvará de Obras n° 11/2003, datado de 29.01.2003, com validade até 29.01.2004;
- Para a moradia construída no lote 3 foi emitido o Alvará de Obras n° 12/2003, datado de 29.01.2003, com validade até 29.01.2004;
- Para a moradia construída no lote 4 foi emitido o Alvará de Obras n° 10/2003, datado de 29.01.2003, com validade até 29.01.2004;
- Para a moradia construída no lote 5 foi emitido o Alvará de Obras nº 13/2003, datado de 29.01.2003, com validade até 29.01.2004;
- Para a moradia construída no lote 6 foi emitido o Alvará de Obras nº 9/2003, datado de 29.01.2003, com validade até 29.01.2004;
- Para a moradia construída no lote 7 foi emitido o Alvará de Obras nº 8/2003, datado de 29.01.2003, com validade até 29.01.2004;
- Para a moradia construída no lote 8 foi emitido o Alvará de Obras nº 7/2003, datado de 29.01.2003, com validade até 29.01.2004;
- Para a moradia construída no lote 9 foi emitido o Alvará de Obras nº 6/2003, datado de 29.01.2003, com validade até 29.01.2004.
AV. Após ter entregue a execução dos trabalhos em falta à “N”, a Requerida “B” utilizou o nome da Requerente como construtora e o alvará de industrial de construção civil nº 8113-ICC, titulado pela Requerente, sem a autorização e conhecimento da Requerente, requerendo, em 25.08.2006, junto da Câmara Municipal de a emissão e a Câmara Municipal de emitiu novos alvarás de licenciamento de obras para os trabalhos de acabamentos das moradias construídas nos lotes nºs 1 a 9, para o efeito de a Requerida “B” concluir, através de terceiros, os trabalhos de acabamentos das moradias construídas nos lotes nºs 1 a 9.
AW. A Requerida “B” efectuou a conclusão dos trabalhos de acabamentos das moradias construídas nos lotes nºs 1 a 9, tendo contratado, para o efeito, a empresa “N”, Lda., com sede do, nº , ,.
AX. Para concluir os acabamentos das moradias construídas nos lotes nºs 1 a 9, em Novembro de 2007, a Requerida “B” requereu à Câmara Municipal de a emissão e a Câmara Municipal de emitiu os seguintes licenciamentos de obras a que correspondem os alvarás de obras, todos eles associados ao alvará de construção civil nº pertencente a “N”, Lda., com sede do, nº , , , que identificou como empresa construtora:
- Para a moradia construída no lote 1 foi emitido o Alvará de Obras nº 84/2007, datado de 03.12.2007, com validade até 05.05.2008;
- Para a moradia construída no lote 2 foi emitido o Alvará de Obras n° 85/2007, datado de 03.12.2007, com validade até 05.05.2008;
- Para a moradia construída no lote 3 foi emitido o Alvará de Obras nº 82/2007, datado de 03.12.2007, com validade até 05.05.2008;
- Para a moradia construída no lote 4 foi emitido o Alvará de Obras nº 86/2007, datado de 03.12.2007, com validade até 05.05.2008;
- Para a moradia construída no lote 5 foi emitido o Alvará de Obras nº 87/2007, datado de 03.12.2007, com validade até 05.05.2008;
- Para a moradia construída no lote 6 foi emitido o Alvará de Obras nº 88/2007, datado de 04.12.2007, com validade até 07.05.2008;
- Para a moradia construída no lote 7 foi emitido o Alvará de Obras nº 89/2007, datado de 04.12.2007, com validade até 07.05.2008;
- Para a moradia construída no lote 8 foi emitido o Alvará de Obras nº 90/2007, datado de 04.12.2007, com validade até 07.05.2008;
- Para a moradia construída no lote 9 foi emitido o Alvará de Obras n° 91/2007, datado de 04.12.2007, com validade até 07.05.2008.
AY. Após a obtenção dos licenciamentos de obras a que correspondem os alvarás de obras identificados supra, todos eles associados ao alvará de construção de 57.227 pertencente a “N”, Lda., com sede no, nº , , , e, recorrendo ao trabalho da empresa “N”, Lda., a Requerida “B” efectuou os trabalhos de conclusão e concluiu os acabamentos das moradias nºs 1 a 9.
AZ. A falta de pagamento das prestações do preço da “émpreitada" nos prazos e nas condições previstas na mesma, por parte da Requerida “B”, deu causa a que a Requerente não tivesse possibilidades de comprar materiais e pagar os trabalhos das fases subsequentes da obra, tanto mais que a Requerente ainda tinha em dívida parte dos materiais e dos trabalhos das fases antecedentes da obra.
BA. Os representantes da Requerente reuniram-se, por diversas vezes, com os representantes da Requerida “B”, e estes, invocando sempre dificuldades económicas como motivo para a Requerida “B” não proceder ao pagamento das prestações do preço já devidas, nos termos ajustados, pediam insistentemente à Requerente para não facturar, pois a Requerida “B” não tinha possibilidades económicas de pagar.
BB. O então Presidente do Conselho de Administração da Requerida “B”, Sr. “O”, que simultaneamente, trabalha a tempo inteiro e exerce as funções de Presidente da Direcção da “C” do , sugeriu à Requerente a contracção de um empréstimo junto de uma Instituição de Crédito, para a Requerente poder comprar materiais e pagar os trabalhos das fases subsequentes da obra e propôs à Requerente ser a Requerida “C” a entidade financiadora desse empréstimo.
BC. A Requerida “C” é uma instituição especial de crédito, sob a forma cooperativa, cujo objecto é o exercício de funções de crédito em favor dos seus associados.
BD. Nessa sequência, a Requerente decidiu contrair um empréstimo junto da Requerida “C” para poder continuar os trabalhos do “contrato de empreitada" que tinha celebrado com a Requerida “B”.
BE. A Requerida “C” exigiu que o empréstimo fosse contraído em nome pessoal pelos sócios gerentes da Requerente, exigindo, ainda, que o pagamento do referido empréstimo fosse garantido por hipoteca voluntária, constituída pelos sócios gerentes da Requerente a favor da Requerida “C”.
BF. A hipoteca recaiu sobre os seguintes prédios pertencentes aos sócios gerentes da Requerente “P” e à então mulher “Q”:
- Urbano, sito no lugar de, freguesia de , concelho de , descrito na Conservatória de Registo Predial do sob o nº, da freguesia de, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo;
- Misto, no sítio do "…", limite do lugar de , freguesia de , concelho de , descrito na Conservatória de Registo inscrito na matriz cadastral sob o artigo , da Secção e na matriz predial urbana sob o artigo ;
- Urbano, sito no lugar de , freguesia de , concelho de , descrito na Conservatória de Registo Predial do sob o nº 2648, da freguesia de , inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ;
- Urbano, sito no lugar de , freguesia de , concelho de , descrito na Conservatória de Registo Predial do sob o nº, da freguesia de , inscrito na matriz predial urbana sob o artigo.
BG. A hipoteca foi registada a favor da Requerida “C” pelas inscrições C-2, C-2, C-1 e C-1, respectivamente.
BH. Além da hipoteca, a Requerida “C” exigiu, ainda, que o empréstimo fosse garantido por fiança de “R” e mulher “S”, pais da então sócia “Q”, e, ainda, pelo filho dos legais representantes da Requerente, “T”.
BI. Em 18 de Maio de 2004, os sócios gerentes da Requerente, “P” e a então mulher deste, “Q”, contraíram junto da Requerida “C” e esta concedeu-lhes um empréstimo da quantia de 384.000,00€.
BJ. Durante os meses de Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro do ano de 2004, os sócios-gerentes da Requerente reuniram-se, por diversas vezes, com os administradores da Requerida “B”, solicitando o pagamento da parte do preço e das prestações da empreitada que se encontravam em dívida.
BK. A posição dos membros do Conselho de Administração da Requerida, “I” e “J”, foi sempre a mesma: a Requerida “B” estava a promover a venda das moradias e logo que o conseguisse fazer, imediatamente avisaria a Requerente para emitir as facturas, e procederia ao pagamento das prestações do preço que se encontrassem vencidas.
BL. A Requerente investiu todo o capital emprestado pela Requerida “C” no pagamento dos materiais e trabalhos das fases subsequentes da obra de construção das 13 moradias objecto do “contrato de empreitada".
BM. A Requerente não conseguiu proceder ao pagamento, nem à amortização do referido empréstimo.
BN. A Requerida “C” instaurou, em 16.12.2004, contra os sócios-gerentes da Requerente e contra os fiadores a execução comum para pagamento de quantia certa nº 501/04.1TBBBR, que corre os seus termos pelo Tribunal Judicial da Comarca de , pedindo o pagamento da quantia de 403.663,52€.
BO. O Presidente da Direcção da Requerida “C”, Sr. “O”, que, então, desempenhava as funções de Presidente do Conselho de Administração da Requerida “B”, negociou com a Requerente os termos do "contrato de empreitada" e outorgou, em representação da Requerida “B”, o "contrato de empreitada".
BP. Em reuniões posteriores relacionadas com a falta de pagamento do empréstimo por parte da Requerente à Requerida “C”, a Requerida “C” teve conhecimento que a falta de pagamento do empréstimo era causado pela falta de pagamento do preço da "empreitada" por parte da Requerida “B”.
BQ. Em reuniões posteriores relacionadas com a falta de pagamento do preço da "empreitada" por parte da Requerida “B”, a Requerida “B” teve conhecimento que a falta de pagamento à Requerida “C” do empréstimo era causada pela falta de pagamento do preço da "empreitada" por parte da Requerida “B”.
BR. As Requeridas “B” e “C” celebraram um contrato formalizado por intermédio de escritura de dação em cumprimento, outorgada em 09 de Maio de 2006, a fls. 76 do Livro 149-D do Cartório Notarial do, no qual a Requerida “B” declarou dar em cumprimento e para pagamento de alegadas dívidas no montante global de 1.954.000,00€, alegadamente correspondente ao capital e juros dos empréstimos mencionados na referida escritura, garantidos por hipoteca, inscrita na Conservatória de Registo Predial de sob a inscrição nº C-1, que garantia o capital de 300.000.000$00 e o montante máximo de 406.200.000$00, que declarou ter à Requerida “C”, a propriedade plena de 29 lotes de terreno, lotes 1 a 9, 11 e 13 a 31.
BS. A transmissão a favor da Requerida “C” foi registada em 2006.06.13 pela inscrição G, AP. 11.
BT. Para a construção das moradias erigidas nos lotes nºs 10 a 13, a Requerida “B” requereu junto da Câmara Municipal de e a Câmara Municipal de emitiu os seguintes licenciamentos de obras, todos associados ao alvará de industrial de construção civil o n° 8113-ICC titulado pela Requerente “A”:
- Para a moradia construída no lote 10: Alvará de Obras nº 10/2004, datado de 26.01.2004, com validade de 12 meses;
- Para a moradia construída no lote 11: Alvará de Obras nº 9/2004, datado de 26.01.2004, com validade até 26.01.2005;
- Para a moradia construída no lote 12: Alvará de Obras nº 11/2004, datado de 26.01.2004, com validade até 26.01.2005;
- Para a moradia construída no lote 13: Alvará de Obras n° 140/2004, datado de 23.09.2004, com validade de 12 meses.
BU. A Requerida “B” requereu junto da Câmara Municipal e a Câmara Municipal emitiu, em nome da Requerida “B”, as seguintes licenças de utilização:
- Para a moradia construída no lote 10: Licença de utilização nº 75 de 2007, emitida em 28.05.2007;
- Para a moradia construída no lote 11 Licença de utilização n° 76 de 2007, emitida em 28.05.2007;
- Para a moradia construída no lote 12 Licença de utilização nº 77 de 2007, emitida em 28.05.2007; e
- Para a moradia construída no lote 13 Licença de utilização nº 78 de 2007, emitida em 28.05.2007.
BV. Através de documento particular de compra e venda e mútuo com hipoteca, arquivado pela Ap. Nº 13 e 14 de 14.11.2007, a Requerida “B” vendeu a “F” e a “G” e estes compraram pelo preço de 194.000,00€, o prédio urbano constituído por casa de rés-do-chão, 1º andar, garagem e logradouro, situado na, freguesia e concelho de , com a área coberta de 120m2 e descoberta de 331m2, descrito na Conservatória do Registo Predial do sob o nº , inscrito na matriz respectiva sob o nº da freguesia de .
BW. A Requerida “B” recebeu aquela quantia de 194.000,00€ e não entregou qualquer quantia à Requerente.
BX. A Requerida “B” permaneceu proprietária do lote de terreno designado por lote nº 12 e da moradia unifamiliar de 2 pisos nele edificada com os seguintes elementos de identificação: Prédio urbano composto por moradia unifamiliar de cave para garagem, rés-do-chão e 1º andar para habitação e logradouro, com a área total de 361m2, sito na, freguesia e concelho de , construída no lote 12, descrito na Conservatória de Registo Predial do sob o nº 3244, inscrito na matriz sob o artº … P (provisório).
BY. Através de contrato de compra e venda formalizado por intermédio de escritura de compra e venda lavrada em 21 de Novembro de 2008, a fls. 118 do Livro 2-A do Cartório Notarial de “U”, a Requerida “B” declarou vender e a Requerida “E”, S.A. declarou comprar, pelo preço de 185.240,88€, o prédio urbano composto por moradia unifamiliar de cave para garagem, rés-do-chão e 1º andar para habitação e logradouro, com a área total de 361m2, sito na, freguesia e concelho de , construída no lote 12, descrito na Conservatória de Registo Predial do sob o nº, inscrito na matriz sob o art° … P (provisório).
BZ. Na referida escritura de compra e venda, a Requerida “B” e a Requerida “E” S.A. declararam que o referido preço de 185.240,88€ foi pago da seguinte forma:
- O valor de 125.240,88€ em compensação do crédito detido pela Requerida “E”, S.A. sobre a Requerida “B”;
- O remanescente, no valor de 60.000,00 €, pagos no acto da outorga da escritura de compra e venda.
CA. Aquando da celebração do negócio de compra e venda do prédio identificado em BY, os legais representantes da compradora questionaram os legais representantes da Requerida “B” sobre a dívida que a Requerida “B” tinha para com a Requerente e a forma como a Requerida “B” pretendia proceder ao pagamento da mesma.
CB. Os legais representantes da Requerida “B” responderam que não tencionavam pagar qualquer quantia à Requerente e que a Requerente também não iria receber qualquer quantia da Requerida “B”, porque a Requerida iria transmitir todo o seu restante património para a Requerida “C”.
CC. Os accionistas da Requerida e titulares dos órgãos sociais supra referidos, ao longo dos anos em que se processou o relacionamento contratual entre a Requerente e a Requerida “B”, referenciaram ao legal representante da Requerente que aquelas moradias que lhes iriam ser transmitidas pela Requerida “B”.
CD. A Requerida recebeu a quantia de 194.000,00€ e não entregou qualquer quantia à Requerente.
CE. A Requerida recebeu a quantia de 60.000,00€ e pretendeu extinguir uma dívida de 125.240,88€ que tinha para com a Requerida “E”, S.A. e não entregou qualquer quantia à Requerente.
CF. A Requerida “B” é proprietária da fracção autónoma designada pela letra "E", correspondente à loja n° , localizada no rés-do-chão do bloco , com acesso pela Rua, destinada a comércio ou serviços, com lugar para estacionamento na cave menos um, identificado com a letra e n°s e , e uma arrecadação na cave menos um, identificada com a letra e número A .., do prédio urbano situado na Rua do, Rua e Rua, freguesia e concelho de , descrito na Conservatória de Registo Predial de sob o n° da freguesia de , inscrito na matriz respectiva da freguesia de sob o art.° .
CG. Em 14 de Agosto de 2008, a Requerida “B” requereu, junto da Câmara Municipal de , o averbamento do alvará de loteamento 1/97/03, em nome da Requerida “C”.
*
I - A primeira questão a tratar respeita à impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
A) Sustenta a recorrida que o recurso deve ser rejeitado, nos termos do nº 2 do artigo 685º-B do Cód. Proc. Civ., porquanto a recorrente não respeitou o formalismo legal: i) embora indicando os concretos pontos de facto que considerou incorrectamente julgados, não indicou como entendia que tais factos deveriam ter sido julgados; ii) não indicou com precisão as passagens da gravação do depoimento em que se funda; iii) e limitou-se a trancrever, sem rigor, um excerto do depoimento da testemunha “H”, sem atender à restante prova testemunhal e documental.
Querendo impugnar a decisão sobre a matéria de facto, o recorrente tem de especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios que impõem que àqueles seja dada decisão diversa da recorrida (alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 685º-B do Cód. Proc. Civ.).
Eram já estas as exigências legais anteriormente à reforma do DL 303/2007, de 24.8 (artigo 690º-A nº 1) e sobre as mesmas, cremos, não se levantam dúvidas de maior.
Ora, ao contrário do que sustenta a recorrida, a recorrente respeitou o que lhe impõe a alínea b) do nº 1 do artigo 685º-B do Cód. Proc. Civ.: i) indicou o “concreto meio probatório” (no caso, o depoimento de “H”, que, aliás, referiu ter sido o único elemento de prova gerador da convicção do tribunal, não fazendo sentido exigir-lhe que se pronunciasse sobre outros elementos de prova que nem ela nem o tribunal consideraram relevantes) que, obviamente no seu entender, impunha resposta diversa da que foi dada pela 1ª instância aos “concretos pontos de facto” (os pontos CA. e CB. da matéria de facto) que igualmente especificou; ii) e explicou claramente que, perante a prova produzida, tais factos não tinham ficado indiciariamente demonstrados (por mais expressivos se salientam os artigos 32º, 45º, 55º e 61º das alegações da recorrente e as alíneas h) e l) das respectivas conclusões), não se alcançando sequer o que a recorrida considera que a recorrente deveria/poderia ter dito para além do que disse.
Já a interpretação do nº 2 do artigo 685º-B do Cód. Proc. Civ. levanta alguns problemas, nomeadamente quando cotejamos a respectiva redacção com a do nº 2 do artigo 690º-A anterior à reforma de 2007.
Transcreveremos, pois, o primeiro dos referidos preceitos, sublinhando o que constitui alteração ou aditamento relativamente à redacção do artigo 690º-A:
“2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do n.º 2 do artigo 522.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.”.
No anterior artigo 690º-A nº 2, o que se exigia ao recorrente era a indicação dos depoimentos, por referência ao assinalado na acta, nos termos do artigo 522º-C.
A propósito da norma que analisamos e do exemplo prático referido por Amâncio Ferreira (Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2008:170/172), julgamos perceber que o citado autor não considera existir qualquer diferença de fundo entre o actual e o anterior preceito.
Já Abrantes Geraldes (Recursos em Processo Civil Novo Regime, Almedina, Coimbra, 2007:139) expressa as suas “dúvidas acerca do verdadeiro alcance da alteração formal do texto legal, pois que não vemos, na realidade, diferença substancial em relação ao regime anterior capaz de justificar a solenidade com que tal modificação foi prevista na autorização legislativa (art. 2.º, n.º 1, al. n))”.
Quanto a nós, nem propendemos para a posição de Amâncio Ferreira, nem partilhamos das dúvidas de Abrantes Geraldes.
A Lei 6/2007, de 2.2, que autorizou o Governo a alterar o regime dos recursos em processo civil, prevendo o sentido e a extensão da autorização, consagrou expressamente a “alteração das regras que regem os ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto, determinando que cabe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, proceder à identificação da passagem da gravação em que se funde essa impugnação, com referência aos meios de gravação áudio que permitem uma identificação precisa e separada dos depoimentos, sem prejuízo de as partes poderem proceder à transcrição das passagens da gravação em que se funde a impugnação” (artigo 2º nº 1-n)).
Por outro lado, escreveu-se no preâmbulo do DL 303/2007, de 24.8:
“O Ministério da Justiça empreendeu uma avaliação global e integrada do regime dos recursos cíveis que, indo além de uma análise estritamente jurídica do respectivo regime, analisou o funcionamento dos tribunais superiores, caracterizando o respectivo movimento processual e os recursos humanos e materiais que lhes estão afectos.
(…)
É ainda de referir a alteração das regras que regem o ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto, determinando que cabe ao recorrente, sempre que os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação das provas tenham sido gravados, proceder à identificação da passagem da gravação em que funde essa impugnação, sem prejuízo da possibilidade de proceder, se assim o quiser, (…).”.
Em face da lei de autorização legislativa, do preâmbulo do DL 303/2007 e da circunstância de se manterem inalterados os poderes da Relação em matéria de facto (a alteração introduzida na alínea a) do nº 1 do artigo 712º do Cód. Proc. Civ. limitou-se à identificação do artigo pertinente), não conseguimos deixar de entender que o legislador pretendeu, efectivamente, alterar as exigências impostas ao impugnante da decisão sobre a matéria de facto pelo anterior artigo 690º-A do Cód. Proc. Civ.. E alterá-las, precisamente no tocante à situação em que o fundamento da impugnação assenta na prova gravada.
Assente que o nº 2 do actual artigo 685º-B contém regulamentação diversa da anterior, a redacção do preceito e o seu cotejo com a do nº 2 do artigo 690º-A apontam no sentido do reforço dos ónus a que está sujeito o impugnante da matéria de facto.
Com efeito, o artigo 9º do Cód. Civ. – ainda que de difícil aplicação nos tempos que correm – impõe que se atribua significado à expressão “indicar com precisão as passagens da gravação” em que se funda a impugnação, apontando as palavras “precisão” e “passagens” para a necessidade da localização exacta da/s parte/s do/s depoimento/s que se invoca/m.
A tal conclusão nos conduz igualmente o cotejo entre o actual nº 2 do artigo 685º-B e o anterior nº 2 do artigo 690º-A. Se, antes da reforma de 2007, já se exigia que o recorrente indicasse os depoimentos em que se fundava, por referência ao assinalado na acta, actualmente não pode deixar de se entender ser maior o rigor legal.
Julgamos, aliás, compreender as razões do legislador.
Sendo certo que sobre o impugnante já recaía o ónus de especificar o concreto depoimento em que se fundava (por força da alínea b) do nº 1 do artigo 690º-A do Cód. Proc. Civ.) e que a acta da audiência é elemento processual sempre acessível à Relação e às partes, a exigência de indicar o depoimento, por referência ao assinalado na acta, não se traduzia em qualquer “auxílio” ao tribunal nem em qualquer “esforço” para o recorrente. De facto, na prática, tal exigência não revestia a mínima utilidade, nem se compreendia em face da unidade processual.
E, o que se verificara – na sequência da revogação da exigência de transcrição dos depoimentos operada pelo DL 183/00, de 10.8 – fora “o acréscimo de recursos sobre a matéria de facto sem a suficiente justificação substancial” (Abrantes Geraldes, obra citada:136), sendo evidente o consequente impacto negativo sobre a produtividade dos tribunais de 2ª instância, sabido quão morosa é a tarefa de reapreciar os elementos de prova que conduziram à decisão sobre a matéria de facto.
A alteração ora introduzida visou, pois, por um lado, “desmotivar” os recorrentes que não procediam à audição das gravações, “avançando” com a impugnação da decisão da matéria de facto apenas com base na memória das audiências de julgamento, não cuidando, assim, de verificar/reverificar a viabilidade da impugnação. E, por outro, auxiliar o tribunal de recurso através da selecção das partes com efectiva relevância para a análise pretendida.
Cremos, em face do exposto, que – sendo possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do nº 2 do artigo 522º-C do Cód. Proc. Civ. – o nº 2 do artigo 685º-B impõe ao recorrente que seleccione, de entre tudo o que a testemunha afirmou no seu depoimento, a/s parte/s que, na sua óptica, releva/m para a alteração da decisão sobre a matéria de facto. E tal selecção há-de ser apresentada ao tribunal sob uma de duas formas, à escolha do recorrente: ou através da exacta localização dessas passagens no suporte em que estão gravadas ou através da respectiva transcrição.
É que, afigurando-se-nos mais simples localizar as passagens do que proceder à respectiva transcrição, não se compreenderia que a possibilidade prevista na parte final do nº 2 do artigo 685º-B do Cód. Proc. Civ. não se configurasse como alternativa, sendo certo que, na ausência desse segmento da norma, nunca o recorrente estaria impedido de transcrever o que bem entendesse.
No presente caso, consta da acta de inquirição de testemunhas que o depoimento da testemunha “H” se encontra gravado “no sistema informático de gravação integral, e em CD, do contador nº 01 ao nº 01:06:32”.
Nas suas alegações – e ao contrário do que sustenta a recorrida – a recorrente disse: “Analisemos, então, a parte do depoimento da testemunha “H” sobre a matéria do presente recurso, ou seja, a que respeita ao negócio de compra e venda da moradia construída no lote 12, gravado no CD nº 1 junto aos autos, a partir de 56m30’ contados do início da gravação do depoimento dessa testemunha até 1h05m25’”, transcrevendo de seguida as perguntas formuladas à testemunha e as respostas desta. Acresce que, ao longo das alegações, quando a recorrente se refere a curtas passagens do depoimento da testemunha, novamente procede à respectiva localização (cfr. artigos 18º, 20º, 38º, 40º, 42º e 43º das alegações).
Julgamos sobejamente respeitado o ónus que sobre a recorrente incumbia, sendo certo que a recorrida nem concretiza em que se traduz a falta de rigor que imputa àquela na transcrição do depoimento e que sempre procederíamos, nós, à audição da gravação.
B) Citando doutrina e jurisprudência, defende a recorrida que os poderes da Relação em matéria de facto se resumem à correcção de erros notórios na apreciação da prova, existindo para solucionar casos de flagrante desconformidade entre a prova produzida e a decisão, o que não se verifica na situação dos autos.
A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação, nomeadamente, se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685º-B, a decisão com base neles proferida (artigo 712º nº 1-a), 2ª parte do Cód. Proc. Civ.). E, nesse caso, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações das partes, mas sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados (nº 2 do artigo citado).
Uma primeira conclusão podemos extrair da redacção dos preceitos referidos: é a de o recurso da decisão sobre a matéria de facto é, à semelhança do que versa sobre as questões de direito, de reponderação e não de reexame, não podendo a Relação emitir o seu juízo relativamente à matéria de facto com base em meios de prova que não tenham sido produzidos na 1ª instância.
Um dos objectivos pretendidos pelo legislador ao consagrar o registo da prova (cfr. DL 39/95, de 15.2), foi o de, “na perspectiva das garantias das partes no processo”, criar “um verdadeiro e efectivo 2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante para a solução jurídica do pleito” (cfr. preâmbulo do citado decreto-lei). E, com tal desiderato, o diploma alterou a redacção do artigo 712º do Cód. Proc. Civ., acrescentando às situações em que a Relação podia alterar as respostas da 1ª instância aos quesitos aquela que agora nos ocupa. O DL 39/95, de 15.2 manteve, contudo, o proémio do nº 1 do artigo 712º, que erigia em regra a imodificabilidade da decisão sobre a matéria de facto, contemplando, depois, as excepções a tal regra.
Novo passo no sentido de assegurar efectivamente às partes a garantia de um duplo grau de jurisdição em matéria de facto foi dado com o DL 329-A/95, de 12.12, ao alterar aquele proémio no sentido de, numa perspectiva já não excepcional, prever as situações em que a Relação podia alterar a matéria de facto, acrescentando a possibilidade de renovação da prova em 2ª instância (actual nº 3 do artigo 712º do Cód. Proc. Civ.). Com efeito, dizia-se no preâmbulo desse decreto-lei: “Dando mais um passo no sentido de transformar as Relações numa verdadeira 2.ª instância de reapreciação da matéria de facto decidida na 1.ª instância, ampliam-se os poderes que o artigo 712.º do Código de Processo Civil – com as alterações decorrentes do diploma referente ao registo das audiências, já aprovado – lhes confere, permitindo-se excepcionalmente a renovação dos meios de prova que se revelem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade material e ao esclarecimento cabal das dúvidas surgidas quanto aos pontos da matéria de facto impugnados.”.
A evolução histórica assinalada induz, pois, a ideia de que o Tribunal da Relação – dentro dos limites do que uma ou ambas as partes tenham requerido – tem efectivamente poderes para, com base nos meios de prova produzidos em 1ª instância, sindicar a decisão sobre a matéria de facto, aliás, no respeito pelo processo equitativo a que apela o artigo 20º da Constituição.
Não desconhecemos nem olvidamos que nesses meios de prova se compreendem os depoimentos das partes e das testemunhas, dos quais apenas a parcela verbalizada é captada pelo registo através de gravação áudio.
Citamos, a este propósito, o Ac. RC de 30.10.07, proferido no Proc. nº 4372/03.7TBAVR do 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, não publicado:
“Vários estudos de psicologia têm vindo a demonstrar que existe uma hierarquia nos diferentes canais e modalidades comunicativos.
De entre os canais disponíveis o mais informativo é seguramente a voz.
A comunicação facial encontra-se no último patamar, situando-se os elementos gestuais e corporais numa posição intermédia (Claudine Biland, Psychologie du menteur, Odile Jacob, Paris, 2004:206).
Quanto à modalidade de comunicação é a transcrição escrita a que mais ajuda o receptor a compreender/descodificar uma mensagem, vindo depois a modalidade vídeo, que permite ver o emissor, a modalidade áudio, que permite ouvir o que disse o emissor e, por fim, a modalidade áudio+vídeo (ibidem).
Se dermos crédito a estes estudos, a prática hoje comummente seguida de registo da voz das testemunhas em sistema áudio e a sua reapreciação sem transcrição pelo tribunal de 2.ª instância, pode ser considerada insatisfatória e longe de conduzir aos melhores resultados.
Acresce um outro aspecto muito importante e muitas vezes ignorado ou esquecido na prática forense.
Na apreciação do depoimento de uma testemunha dá-se uma excessiva relevância aos aspectos verbais.
Ora a voz está longe de ser o único veículo de comunicação, e nem sempre é o meio mais eficaz para se comunicar. Basta pensar como se comunica um determinado itinerário.
Aqui entra de forma decisiva e quase imprescindível a comunicação gestual
São também muito importantes os comportamentos não verbais e paraverbais.
São índices paraverbais o tom de voz (alterações na frequência vocal), o débito verbal (número de palavras pronunciadas pelo sujeito num tempo determinado), os erros de discurso (palavra ou frase repetidas, voltar a uma frase, não terminar uma frase, etc.), as hesitações («hum», deixe-me ver, vejamos…, etc.), o período de latência (período de silêncio entre a pergunta e a resposta), a frequência das pausas (frequência dos períodos de silêncio no decurso do discurso) e a duração das pausas (duração de todos os silêncios durante o discurso).
Quanto aos índices não verbais, há que distinguir os indicadores faciais dos índices corporais.
Os indicadores faciais são a direcção do olhar (voltado para o interlocutor ou para qualquer outro lugar), os sorrisos (risos ou sorrisos do sujeito), as manipulações (contactos entre partes do corpo), o pestanejar, os movimentos da cabeça, etc..
No que se refere aos índices corporais, assinalem-se as manipulações, os autocontactos (por exemplo, cruzar as mãos), gestos ilustrativos (todos os gestos que fazemos com as mãos quando falamos), movimentos das mãos e dos dedos (por exemplo, fazer estalar os dedos), movimentos dos pés e das pernas (por exemplo, cruzar e descruzar as pernas e/ou os pés), movimentos do tronco (tronco mais para trás ou para a frente), mudanças de posição (passar de uma posição a outra), etc..
Todos estes indicadores são importantes e podem ser reveladores de muita coisa, até da mentira.
É claro que o registo áudio não pode captar, muito longe disso, todos estes elementos.”.
Mas, tendo em conta os deveres de fundamentação a que se refere o nº 2 do artigo 653º do Cód. Proc. Civ. (que impõe ao julgador a análise crítica das provas e a especificação dos fundamentos decisivos para a sua convicção, o que está longe de equivaler ao mero rol dos meios de prova produzidos, seguida de fórmulas claramente conclusivas do género “convincente”, “credível” ou semelhantes), das duas uma: ou os elementos revelados ao olhar do juiz de 1ª instância e não passíveis de registo sonoro corroboram a verbalização captada pela gravação – e, então, esta é em si mesma suficiente para permitir à Relação a reapreciação da matéria de facto – ou esses elementos abalam/destroem a convicção que as palavras em si mesmas seriam aptas a gerar – e, então, o juiz não pode/deve deixar de dar conta dessa circunstância aquando da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto. É que a convicção do julgador não se confunde com intuição ou “feeling” que ele não consiga explicar; a convicção alcança-se através de uma ponderação racional e compreensível, ainda que – por isso mesmo – discutível. Nesse caso – e só nesse caso – está a Relação impedida de reapreciar tal decisão, por lhe escaparem elementos importantes/decisivos para a convicção.
Discordamos, pois, de todos os entendimentos restritivos que, a propósito do julgamento da matéria de facto pela Relação, vêm sendo defendidos.
Propugnar que a Relação só pode alterar aquele julgamento em casos de manifesto erro na apreciação da prova é introduzir uma limitação que a redacção do artigo 712º de todo não contempla nem permite e resulta em despir de conteúdo as já referidas alterações legislativas, pois que não pode presumir-se que tal manifesto erro ocorra para além de situações residuais.
Por outro lado, o escopo do “apuramento da verdade” (claramente evidenciado na 1ª parte da alínea a) e nas restantes alíneas do nº 1 e no nº 3 do artigo 712º) está patente em todo o nosso sistema processual civil, designadamente nos poderes oficiosos conferidos ao juiz.
Acresce referir que mal se compreenderia que as partes tivessem ao seu dispor o recurso em matéria de direito tendencialmente até ao Supremo Tribunal de Justiça e lhe fosse vedada praticamente qualquer possibilidade de ver reapreciado o julgamento da matéria de facto, sem a justeza do qual é irrelevante o brilhantismo da argumentação jurídica.
No sentido do entendimento que perfilhamos: Ac. STJ de 19.4.01, Sumários de Jurisprudência do STJ, 2001, 2º Volume; Ac. STJ de 14.9.06 e de 11.7.07, in http://www.dgsi.pt.JSTJ000; e José Rainho, «Decisão da matéria de facto – exame crítico das provas», Revista do CEJ, 4(2006).
Em conformidade com o exposto, procederemos à reanálise dos elementos de prova pertinentes para decidir os pontos da matéria de facto impugnados.
C) Entende a recorrente que os pontos CA. e CB. da matéria de facto não resultaram indiciariamente provados, pois que o único elemento de prova a propósito produzido – o depoimento da testemunha “H” – não sustenta a convicção – oposta – do tribunal.
O ponto CA. corresponde na íntegra ao alegado pela requerente no artigo 116º do requerimento inicial e o ponto CB. corresponde ao alegado no artigo 117º, à excepção da sua parte final, em que a requerente acrescentava ao teor da resposta dos legais representantes da requerida “B” a expressão “e, desta forma, iria impedir a cobrança do crédito da Requerente”.
Sobre estes aspectos, a testemunha “H” - filha do legal representante da requerente, à data da inquirição engenheira civil e gerente de uma empresa de construção e, entre Janeiro de 2001 e Setembro de 2005, secretária administrativa da requerente – foi a única a pronunciar-se, sendo certo que inexiste prova documental a respeito.
Referiu a testemunha que o pai teve conhecimento da escritura referida em BY. e BZ. por ter sido contactado pelo dono da ora recorrente, que lhe contou que já tinha conseguido reaver o dinheiro que a “B” lhe devia, mas apenas através da compra de uma moradia, e ainda tinha tido de pôr mais dinheiro. O preço da moradia fora de 185.000€, a recorrente abatera a dívida que a “B” tinha para consigo no valor de 125.000€ e entregara 60.000€. O dono da ora recorrente dissera, ainda, ao pai da testemunha para ter atenção porque a “B” estava a prepara-se para desaparecer com todo o património que ainda tinham para ficarem sem nada. O dono da recorrente contou ao pai da depoente que tinha perguntado aos administradores da “B” quando pensavam pagar à ora recorrida, tendo eles respondido que nada deviam, porque também não tinham nada. Esclarecendo o sentido desta resposta, a testemunha afirmou que eles não pretendiam negar a existência da dívida, mas apenas expressar que não iriam pagar porque iriam passar o património para a “C” do e ficariam sem património. Após esta conversa – que o pai da depoente lhe contou – ele ainda ficou mais preocupado do que já estava e muito receoso de nada vir a receber. A testemunha telefonou, então, ao dono da ora recorrente e este confirmou-lhe o que já dissera ao seu pai.
A parte do depoimento da testemunha “H” que respeita à matéria de facto ora em análise foi, aliás, objecto de transcrição – fiel, ao contrário do que afirma a recorrida – nas alegações da recorrente.
Não obstante o parentesco existente entre a testemunha e o legal representante da recorrida, não vislumbramos – nem a recorrente o aponta – qualquer aspecto que possa abalar a credibilidade da testemunha, tendo o seu depoimento sido claro e coerente e revelando conhecimento dos factos. Acresce que, em sede de procedimentos cautelares, não é exigível o grau de certeza que se impõe na acção declarativa.
Dos pontos CA. e CB. da matéria de facto, a recorrida só impugna verdadeiramente o momento em que ocorreu a conversa em causa, sustentando que ela teve lugar após a celebração da escritura de compra e venda.
O depoimento da testemunha “H” apenas esclarece que a conversa entre o Sr. “E” e o pai da depoente ocorreu depois da escritura (desconhecendo-se, aliás, quanto tempo depois). Mas não esclarece – nem espontaneamente, nem por lhe ter sido perguntado – quando aconteceu a conversa entre o Sr. “E” e os administradores da “B”. E é esta última a conversa a que se reporta o ponto CA. da matéria de facto.
Defende a recorrente que a experiência comum aponta no sentido de que, se a conversa havida entre o Sr. “E” e os administradores da “B” tivesse ocorrido antes da escritura, não faria sentido contactar o representante legal da recorrida nos termos em que a testemunha referiu.
Discordamos. Basta pensar na hipótese de o Sr. “E” estar convicto de não ter agido “contra” a recorrida ao comprar a moradia à “B”, nos termos em que o fez, já que também ele era seu credor.
Sucede que, se não foram produzidos quaisquer meios de prova que apontem no sentido de a conversa entre o Sr. “E” e os administradores da “B” ter ocorrido depois da realização da escritura, também eles não existem para suportar a convicção (ainda que indiciária) de que tal conversa ocorreu antes da realização da escritura ou, mesmo, no decurso das negociações que conduziram à formalização do contrato.
Acresce que a expressão “aquando da celebração do negócio de compra e venda” nem sequer se mostra esclarecedora. Por um lado, a expressão “aquando” não corresponde a uma data precisa, antes apela à ideia de um certo período de tempo localizado “por alturas de”; por outro lado, na expressão “celebração” tanto cabe a negociação que termina em acordo, como a formalização do negócio.
Justifica-se, consequentemente, alterar o ponto CA. da matéria de facto, cujo teor passará a ser: “Os legais representantes da compradora questionaram os legais representantes da Requerida “B” sobre a dívida que a Requerida “B” tinha para com a Requerente e a forma como a requerida “B” pretendia proceder ao pagamento da mesma.”.
Os demais aspectos que a recorrente invoca por referência à matéria de facto (“não ficou indiciariamente provado que os representantes legais da Recorrente conhecessem, sequer por aproximação, o montante do crédito da Requerente sobre a Requerida “B”, SA”; “não ficou indiciariamente provado que os representantes legais da Recorrente soubessem que, com a escritura de compra e venda que celebraram com a Requerida “B”, SA, esse acto tornaria impossível a satisfação do crédito da requerente”; “não foi produzida qualquer prova, testemunhal ou outra, que indiciasse ser do conhecimento da Recorrente a extensão do património da requerida “B”, SA” à data da escritura; “não foi produzida qualquer prova, testemunhal ou outra, (…), de que os representantes legais da Recorrente tivessem consciência do prejuízo que o seu negócio com a Requerida “B”, SA causaria à Requerente”) não constituem, efectivamente, impugnação da decisão sobre a matéria de facto, pois que, nessa decisão, a 1ª instância não contemplou tais factos como provados.
As objecções da recorrente respeitam, antes, à verificação – ou não – dos requisitos necessários à procedência do arresto, cabendo a sua apreciação em sede de mérito.
II - A segunda questão a resolver é a de saber se está verificado o “requisito da má fé” de que depende o arresto da moradia vendida pela requerida “B” à requerida/ora recorrente “E”, no que concerne a esta última.
“O credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor” (artigos 619º nº 1 do Cód. Civ. e 406º nº 1 do Cód. Proc. Civ.).
Para tanto, carece de alegar factos que tornem provável a existência do crédito e que permitam considerar justificado aquele receio (artigo 407º nº 1 do Cód. Proc. Civ.).
Pode, ainda, o credor requerer o arresto de bens do devedor adquiridos por terceiro, desde que impugne judicialmente a transmissão operada (artigo 619º nº 2 do Cód. Civ.).
Nessa situação, e conforme resulta do disposto no nº 2 do artigo 407º do Cód. Proc. Civ., ou o credor demonstra que já instaurou a acção visando a impugnação da transmissão ou deve alegar os factos que evidenciem a probabilidade de sucesso da impugnação.
Tendo o procedimento cautelar de arresto sido instaurado como preliminar da acção definitiva – e sendo certo que a recorrente não põe em causa a verificação dos demais requisitos - vejamos se, no caso concreto, é possível concluir pela má fé da recorrente.
A exigência de má fé por banda do adquirente quando se impugna um acto oneroso (como é o caso) decorre do disposto no artigo 612º do Cód. Civ., que igualmente define a má fé como a consciência do prejuízo que o acto causa ao credor.
De acordo com a posição doutrinária e jurisprudencial maioritárias, não se exige que o adquirente tenha a intenção de causar prejuízo ao credor, mas apenas que represente que o acto lhe causa ou é susceptível de causar prejuízo. Ou, dito de outro modo: não se exige dolo, bastando a negligência consciente. A título exemplificativo, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, Coimbra editora, Coimbra, 1982:597/598 e Ac. STJ de 18.6.09, in http://www.dgsi.ptJSTJ000 Proc. nº 152/09.4YFLSB.
A conclusão da existência de má fé por banda da recorrente, foi assim justificada pela 1ª instância: “Ou seja, resultou indiciariamente provado que o seu legal representante, e aquando da celebração do contrato de compra e venda, no qual parte do preço foi pago por compensação de créditos, questionou a Requerida “B” sobre quais as suas pretensões face ao crédito que a requerente tinha sobre si, tendo recebido a resposta que não tencionava cumprir tais obrigações.
Sabia assim que o contrato em causa, pelo menos na parte referente à compensação de créditos, causava prejuízo à Requerente.”.
A argumentação da decisão recorrida cai pela base perante a alteração do ponto CA. a que acima procedemos. E não há quaisquer outros factos que tenham resultado provados que alicercem a má fé da recorrente.
É, aliás, curioso notar que, ao contrário do que sucede com as requeridas “B” e “C”, a quem a requerente imputa expressamente uma conduta concertada e dolosa, em lado algum do requerimento inicial se alega de forma expressa que a ora recorrente agiu de má fé ou agiu com consciência – sabendo ou não podendo desconhecer – do prejuízo que o contrato que celebrou causava prejuízo à ora recorrida.
Falecendo um dos pressupostos de verificação indispensável para a procedência do arresto da moradia nº 12, impunha-se que fosse indeferido.
*
Por todo o exposto, acordamos em julgar procedente a apelação e, consequentemente:
A) Alteramos a decisão sobre a matéria de facto nos termos sobreditos;
B) Revogamos a decisão recorrida (na parte em que decreta o arresto do bem identificado no artigo 171º do requerimento inicial);
C) Não decretamos o arresto do prédio urbano composto por moradia unifamiliar de cave para garagem, rés-do-chão e 1º andar para habitação e logradouro, com a área total de 361 m2, sito na, freguesia e concelho de , descrito na Conservatória do Registo Predial do sob o nº e inscrito na matriz predial sob o artigo (provisório).
Custas pela apelada.
Lisboa, 6 de Outubro de 2009
Maria da Graça Araújo
José Augusto Ramos
João Aveiro Pereira |
