| Decisão Texto Integral: | 1 – O Ministério Público, no termo da fase de inquérito do presente processo, proferiu o despacho que, na parte para este efeito relevante, se transcreve:
«O Ministério Público acusa em processo comum e para julgamento com intervenção de tribunal singular, nos termos do artigo 16.º, n.º 3, do Código de Processo Penal:
“L… B…, Lda.” com sede na R. D…, n.º xx, Lisboa, contribuinte fiscal n.º ..., representada pela arguida K…, sua gerente actual, reformada e residente na R. N…, n.º xx, 1.º Drt., Lisboa,
porquanto indiciam suficientemente os autos que:
1. A sociedade arguida dedica-se à actividade de compra e venda a retalho de livros, artigos de papelaria, objectos de arte e artigos musicais, actividade essa que iniciou em 1965, na sede supra referida e que ainda se mantém (fls. 17 a 20).
2. A arguida K… é sócia da sociedade arguida e desde pelo menos o ano de 2000 foi nomeada gerente da sociedade, funções que desde então vem exercendo sozinha, de facto e de direito.
3. Nessa qualidade de gerente cabia à arguida tomar todas as decisões quanto à administração da sociedade, que executava ou fazia executar.
4. A sociedade encontra-se inscrita como contribuinte da Segurança Social, delegação de Lisboa com o n.º ....
5. No exercício da sua actividade, a sociedade arguida tinha trabalhadores ao seu serviço, a quem sempre pagou as respectivas remunerações.
6. E sobre tais remunerações mensais também sempre efectuou a sociedade arguida, mensalmente, a dedução, e retenção, do valor de 11% referente às contribuições devidas à Segurança Social relativa ao regime geral dos trabalhadores por conta de outrem e de 10% referente aos gerentes.
7. Porém, apesar de ter efectuado tais deduções, no período entre Fevereiro a Agosto de 2000, decidiu a arguida, actuando em nome da sociedade arguida, não entregar o respectivo montante à Segurança Social a quem era devido, como bem sabia a arguida, nem no prazo, nem nos 90 dias subsequentes ao termo de tal prazo, conforme estava obrigada, nos termos dos art. 5/n.ºs 1, 2 e 3 do Decreto-Lei 103/80 de 9 de Maio e artigos 1/n.º 1 e 18 Decreto-Lei 140-D/86 de 14 de Junho e artigos 3/n.º 2 e 10.º DL 199/99 de
8. Decisão essa de não entrega que novamente tomou no período entre Abril de 2001 a Novembro de 2001.
9. Voltando a tomar igual decisão de não entrega no período entre Maio de 2002 a Março de 2004.
10. Decisões essas que efectivamente consumou, apoderando-se dos respectivos montantes em favor da sociedade arguida, utilizando-o para outros fins da sociedade e em proveito desta, nomeadamente pagando fornecedores e salários, bem sabendo que não lhe pertencia.
11. Assim, a arguida não procedeu à entrega das seguintes contribuições deduzidas sobre os salários dos trabalhadores e gerentes e devidas à Segurança Social:
No ano de 2000, o valor total de 13.395,31 € (treze mil trezentos e noventa e cinco euros e trinta e cinco cêntimos), sendo
| Mês | Valor em euros |
| Fevereiro | 2.098,46 |
| Março | 1.391,61 |
| Abril | 2.112,35 |
| Maio | 2.242,40 |
| Julho | 2.657,54 |
| Agosto | 2.892,95 |
12. No ano de 2001, o valor total de 16.600,61 € (dezasseis mil e seiscentos euros e sessenta e um cêntimos), sendo
| Mês | Valor em euros |
| Abril | 2.163,39 |
| Maio | 2.081,10 |
| Junho | 2.115,23 |
| Julho | 2.442,03 |
| Agosto | 2.616,33 |
| Outubro | 2.346,32 |
| Novembro | 2.836,21 |
13. Nos anos de 2002 a 2004, o valor total de 41.366,63 € (quarenta e um mil trezentos e sessenta e seis euros e sessenta e três cêntimos), sendo
2002
| Mês | Valor em euros |
| Maio | 1.898,27 |
| Junho | 401,03 |
| Julho | 1.839,04 |
| Agosto | 1.745,85 |
| Setembro | 401,03 |
| Outubro | 1.770,47 |
| Novembro | 3.563,28 |
| Dezembro | 3.709,12 |
2003
| Mês | Valor em euros |
| Janeiro | 1.878,50 |
| Fevereiro | 1.865,48 |
| Março | 1.911,66 |
| Abril | 1.862,55 |
| Maio | 2.007,11 |
| Junho | 1.627,87 |
| Julho | 1.615,25 |
| Agosto | 1.599,38 |
| Setembro | 1.454,11 |
| Outubro | 1.402,65 |
| Novembro | 1.457,65 |
| Dezembro | 4.255,54 |
2004
| Mês | Valor em euros |
| Janeiro | 169,55 |
| Fevereiro | 972,94 |
| Março | 958,30 |
14. Apoderou-se, assim, a arguida, em proveito da sociedade e prejuízo da Segurança Social, do valor total de 71.362,55 € (setenta e um mil trezentos e sessenta e dois euros e cinquenta e cinco cêntimos), que bem sabia não lhe pertencer, mas sim à Segurança Social, a quem o devia entregar.
15. A arguida, nos períodos em causa, era gerente da sociedade arguida, exercendo efectivamente os poderes inerentes a tal função, representando-a de facto e de direito e tomando e executando, ou fazendo executar, em nome e no interesse da mesma, todas as decisões determinantes da vida da sociedade.
16. Tendo sido a arguida, que, nessa qualidade de gerente e actuando enquanto tal, tomou as decisões, que executou ou fez executar, de não entregar os montantes supra referidos de contribuições, que à Segurança Social eram devidos, como bem sabia a arguida.
17. E de se apoderar dos mesmos, utilizando-os, como utilizou, para outros fins da sociedade, nomeadamente o pagamento de salários e fornecedores, uma vez que a empresa atravessava dificuldades económicas.
18. A arguida agiu naquela qualidade em representação e interesse da sociedade arguida, com a intenção de assim alcançar para a sociedade, como alcançou, benefícios económicos que sabia indevidos e de causar prejuízo à Segurança Social.
19. Como causou, uma vez que fez da sociedade arguida os montantes retidos e que bem sabia não lhe pertencerem, mas à Segurança Social.
20. Agiu a arguida deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era punida por lei.
*
Cometeram, pois, os arguidos:
- A arguida K…, como autora material, na forma consumada e em concurso real, três crimes de abuso de confiança em relação à Segurança Social, sendo um p. p. pelo artigo 27.º-B com referência ao artigo 24/n.º 1 do RJIFNA vigente à data e actualmente pelo artigo 107 com referência ao artigo 105/n.º 1 e 4 do RGIT e os outros dois também p. p. pelo artigo 107 com referência ao artigo 105/n.º 1 e 4 do RGIT.
- A sociedade L… B… incorreu em responsabilidade penal pela prática dos mesmos ilícitos, nos termos o artigo 7 do RIIFNA e artigo 7 do RGIT».
Por decisão instrutória proferida em 15 de Outubro de 2008, as arguidas foram pronunciadas pelos factos descritos na acusação de fls. 353 a 357 que, segundo essa peça processual, faziam incorrer «a arguida K…, como autora material, na prática de três crimes de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p. pelos artigos 27.º, b), com referência ao artigo 24.º, n.º 1, do RFIJNA, vigente à data e, actualmente, p. e p. pelo artigo 107.º, com referência ao artigo 105.º, n.ºs 1 e 4, do RGIT, aplicando-se a final o regime que em concreto se mostre mais favorável ao arguido» e «a sociedade "L… B…, LDA." na prática dos mesmos ilícitos nos termos do artigo 7.º, n.º 1, do RJIFNA ou artigo 7.º, n.º 1, do RGIT».
Depois de os autos terem sido remetidos para julgamento, o Sr. juiz colocado na 3.ª secção do 6.º Juízo Criminal de Lisboa proferiu o despacho que, na parte para este efeito relevante, se transcreve:
«O tribunal é competente e o processo é o próprio.
Cumpre, no entanto, apreciar questão prévia que obsta ao conhecimento do mérito da causa.
Nos presentes autos as arguidas K… e "L… B…, Lda." vêm acusadas/pronunciadas pela prática de três crimes de abuso de confiança relativo à segurança social, na forma continuada, p. e p., à data dos factos, pelo artigo 27.º-B, com referência ao artigo 24.º, n.º 1 do RJIFNA, posteriormente p. e p. pelo artigo 107.º, com referência ao artigo 105.º, n.ºs 1 e 4 do RGIT, sendo a responsabilidade penal da sociedade arguida determinada pelos mesmos normativos e pelo artigo 7.º, n.º 1 do RJIFNA ou do RGIT.
O tipo juspenal em causa "realiza-se com a não entrega dolosa das prestações tributárias deduzidas pelo agente que, desta forma, lesam o património do Estado" (cf. Susana Aires de Sousa, "Os Crimes Fiscais, Análise Dogmática e Reflexão sobre a Legitimidade do discurso Criminalizador" pág. 21).
De acordo com a factualidade vertida na acusação deduzida, que delimita o poder de cognição deste tribunal e a apreciação da responsabilidade criminal dos arguidos pela alegada prática de tais factos, durante os períodos compreendidos entre Setembro de 1997 e Abril de 2000, a sociedade arguida, por decisão e responsabilidade dos arguidos singulares, não entregou mensalmente à Segurança Social as contribuições deduzidas dos vencimentos dos seus trabalhadores e membros dos órgãos sociais.
O prazo para pagamento das mesmas contribuições é o estipulado na lei, isto é, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que diziam respeito, não sendo esse pagamento efectuado nem nesse prazo legal nem nos 90 dias subsequentes ao termo de tal prazo.
E sendo certo que cada contribuição mensal não paga constitui uma conduta isolada, embora unificada atenta a estrutura legal do crime continuado que está em causa nos autos (cf. artigo 30.º, n.º 2 do C. Penal), é cada uma dessas contribuições isoladamente considerada que terá de ser tida em atenção para efeitos de uma eventual punição, porquanto, nos termos do disposto no artigo 79.º, n.º 1, do C.P., "o crime continuado é punível com a conduta mais grave que integra a continuação".
Acontece que no presente caso, confrontando o valor das contribuições em dívida elencadas na acusação, verifica-se que todas elas são de valor inferior a € 7.500.
Há, assim, que atender à nova redacção ao n.º 4 do artigo 105.º, do RGIT, introduzida pelo artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, que aprovou o Orçamento Geral do Estado para 2009, de onde decorre que actualmente só são criminalmente puníveis as dívidas referentes a prestações tributárias com valor superior ao indicado (€ 7.500).
Com efeito, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 107.º do RGIT, "as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por este legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artigo 105.º."
Importa ainda referir que o n.º 2 do referido artigo 107.º do RGIT determina ainda a aplicação ao abuso de confiança contra a segurança social do disposto nos n.ºs 4, 6 e 7 do artigo 105.º, pese embora este preceito tenha sofrido alteração, com a revogação do indicado n.º 6.
E, nos termos do disposto no n.º 7 do artigo 105.º do RGIT, aplicável ex vi n.º 2 do citado artigo 107.º, apenas se deve ter em conta o valor que deveria constar de cada uma das declarações que o contribuinte estava obrigado a declarar.
Fazendo uma análise das normas legais aplicáveis afigura-se que a intenção do legislador sempre foi estabelecer para os crimes de abuso de confiança fiscal e abuso de confiança contra a segurança social o mesmo regime punitivo (intenção claramente patente na anterior aplicabilidade do revogado n.º 6 do artigo 105.º do RGIT, em que também se equiparavam os valores mínimos para a incriminação de qualquer dos dois ilícitos criminais que se comparam).
Assim, perante esta realidade, é de entender que onde a lei não distingue, não caberá ao intérprete fazê-lo, seguindo-se aqui o entendimento sufragado no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25/02/09 (in http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/...), para cuja fundamentação remetemos e aqui damos por reproduzida.
Deste modo, uma vez que, de acordo com o disposto no artigo 2.º, n.º 2 do C. Penal, estando perante um facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática, mas que o deixou de o ser por uma lei nova o eliminar do número das infracções e aplicando tal artigo à situação concreta aqui em análise, verifica-se, atento o supra exposto, que a conduta dos arguidos em causa nos presentes autos deixou de constituir crime.
Nestes termos, o Tribunal decide:
- Declarar extinto o procedimento criminal aqui instaurado contra as arguidas K… e "L… B…z, Lda.".
- Atento o princípio da adesão plasmado no artigo 71.º do C.P.P., fica prejudicado o conhecimento do pedido cível deduzido a fls. 368 e segs. pelo Instituto da Segurança Social, I.P..
Sem custas».
2 – O Ministério Público e o “Instituto da Segurança Social, I.P.” interpuseram recurso desse despacho.
2.1. A motivação apresentada pelo Ministério Público termina com a formulação das seguintes conclusões:
1. A alteração ao artigo 105.º, n.º s 1 e 5, do RGIT, introduzida pelo artigo 113.º da Lei 64-A/2008, de 31.12 (Lei do Orçamento de 2009), limita-se a introduzir um novo elemento objectivo ao tipo limitando-o à não entrega de prestações tributárias "de valor superior a € 7500", não abrangendo o crime de acuso de confiança contra a segurança social, que mantém a sua tipificação autónoma e integral na previsão do artigo 107.º do RGIT;
2. Na sistematização do RGIT existe uma parte (título II, capítulo II) das "contra-ordenações fiscais" (artigo 113.º e segs.) onde encaixa o abuso de confiança fiscal de menos de 7.500 € (artigo 114.º, n.º 1).
Nesse diploma não existe qualquer contra-ordenação por falta de entrega das contribuições à Segurança Social. Consequentemente, a entender-se que o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social foi despenalizado, cria-se um espaço de absoluta impunidade para comportamentos bem mais censuráveis do que aqueles que são tipificados como contra-ordenações contra a Segurança Social.
3. O artigo 113.º da Lei 64-A/2008, de 31.12 (Lei do Orçamento de 2009, integra-se na sua secção II –"Procedimento e Processo Tributário" do Capítulo XI –"Procedimento, processo tributário e outras disposições", enquanto as alterações legislativas que o OE contempla para o regime da Segurança Social se inserem no seu Capítulo V –"Segurança Social" (artigo 55.º e seguintes), logo seria neste âmbito que o legislador poderia proceder a alterações aos crimes contra a segurança social, o que deliberadamente não fez.
4. Os crimes de abuso de confiança à segurança social e o crime de abuso de confiança fiscal tutelam bens jurídicos diferentes;
5. Deste modo, impõe-se concluir que a conduta dos arguidos não se encontra descriminalizada.
6. Porque assim não entendeu e julgou extinto por despenalização o procedimento criminal instaurado contra os arguidos, o despacho recorrido fez errada interpretação da alteração ao artigo 105.º, n.ºs 1 e 5, do RGIT, introduzido pelo artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, violando o disposto no artigo 107.º do RGIT, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que designe datas para julgamento».
2.2. A motivação apresentada pelo “Instituto da Segurança Social, I.P.” termina com a formulação das seguintes conclusões:
1 – Ao contrário do decidido pelo tribunal recorrido, o Assento n.º 7/99 do S.T.J. publicado no D.R. I Série de 3/8/1999 enuncia que "Se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no artigo 377.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade civil contratual"
2 – O artigo 377.º, n.º 1, do CPP, obriga à condenação do arguido e/ou do responsável civil na indemnização, mesmo em caso de absolvição penal, sempre que o pedido de indemnização se vier a mostrar fundado.
3 – Por outro lado, vem sendo entendido pelo nosso STJ, mormente no aludido Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 3/2002 (DR I-A Série de 05/03/2002), que o facto de, entretanto, ser declarado extinto o procedimento criminal nos autos, isso não impede (antes se impõe), que se conheça do pedido de indemnização civil entretanto já deduzido nos autos.
4 – E ainda de acordo com o artigo 73.º, n.º 1, do CPP, “O pedido de indemnização cível pode ser deduzido contra pessoas com responsabilidade meramente civil…”.
5 – O tribunal a quo não atendeu que o RGIT não afasta a possibilidade de em processo penal ser deduzido pedido de indemnização emergente de responsabilidade civil em processo penal. Antes pelo contrário, está prevista na lei essa possibilidade que decorre até do princípio da adesão.
6 – Com efeito, é incontornável que o RGIT prevê e pune infracções tributárias como o crime de abuso de confiança fiscal, estatui no seu artigo 3.º, al. c), que são aplicáveis subsidiariamente, «Quanto à responsabilidade civil, as disposições do Código Civil e legislação complementar.».
7 – O dano que emerge do crime tributário é especialmente mencionado no RGIT, para a determinação da medida da pena (artigo 13.º) e para a suspensão da execução da pena de prisão, pois esta é sempre condicionada ao pagamento do dano (artigo 14.º).
8 – O tribunal a quo no douto despacho impugnado violou os seguintes preceitos legais: 73.º, n.º 1, e 377.º, n.º 1, do CPP, 483.º do Código Civil, 287.º, al. e), a contrario, do CPC, 3.º, alínea c), do RGIT, e violou ainda o Assento n.º 7/99, e o Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 3/2002, do STJ.
9 – Se V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, em face da motivação e das presentes conclusões, decidirem pelo provimento do recurso, determinando a prossecução da instância civil para julgamento do pedido civil, farão uma vez mais, inquestionável e superior, justiça».
3 – A arguida K… respondeu à motivação apresentada defendendo a improcedência do recurso (fls. 824 a 858).
4 – Esse recurso foi admitido pelo despacho de fls. 865.
5 – A Sr.ª procuradora-geral-adjunta emitiu o parecer de fls. 882 a 887 no qual sustentou que o recurso interposto pelo Ministério Público merecia provimento.
6 – Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
II – FUNDAMENTAÇÃO
7 – O Sr. juiz declarou extinto o procedimento criminal instaurado contra as arguidas K… e "L… B…, Lda." (e, na sequência disso, considerou que ficava prejudicado o conhecimento do pedido cível deduzido pelo “Instituto da Segurança Social, I.P.”) por acompanhar a tese sustentada, nomeadamente, no acórdão proferido por este Tribunal da Relação de Lisboa em 25 de Fevereiro de 2009[1] quanto às consequências que a nova redacção dada ao n.º 1 do artigo 105.º do RGIT[2] pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, teve na incriminação do abuso de confiança contra a Segurança Social que consta do artigo 107.º do mesmo diploma legal.
Sobre essa questão, que, como se sabe, é controvertida na jurisprudência, já tomámos oportunamente posição em dois acórdãos[3] que subscrevemos nos quais acompanhámos essa mesma tese[4].
Nenhuma razão nos levaria a alterar a posição então tomada. Antes pelo contrário. A previsão no “Código Contributivo” (Lei n.º 110/2009, de 16 de Setembro, cuja entrada em vigor foi diferida para 1 de Janeiro de 2011) da falta de entrega das contribuições para a Segurança Social como contra-ordenação (artigo 42.º, n.º 3) retirou ainda mais força argumentativa à posição favorável à manutenção da criminalização da conduta.
8 – Porém, a doutrina por nós também sustentada não se aplica ao presente caso porque, ao contrário do que se afirma no despacho recorrido, as arguidas não foram acusadas nem pronunciadas pela prática de qualquer crime continuado, mas sim pela prática de 3 crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social[5], tendo cada um deles por objecto, segundo esses despachos, quantias superiores a 7.500 € (13.395,31 €, 16.600,61 € e 41.366,63 €, respectivamente).
Ora, a competência que o n.º 1 do artigo 311.º do Código de Processo Penal[6] confere ao juiz de julgamento para apreciar as questões prévias pressupõe, num caso em que teve lugar instrução e foi proferido despacho de pronúncia, que ele aceite a qualificação jurídica constante desse despacho, não a podendo, para o efeito, alterar.
A nosso ver, caso tenha havido instrução, o juiz de julgamento, ao proferir o despacho a que se referem os artigos 311.º a 313.º do Código de Processo Penal, não só não tem competência para apreciar as matérias indicadas nos n.ºs 2 e 3 do artigo 311.º como não pode alterar a qualificação jurídica constante do despacho de pronúncia. Se assim não fosse não se compreenderia que ele não pudesse também rejeitar a acusação por considerar que os factos nela incluídos não constituíam crime.
Assim, tendo cada um dos crimes de abuso de confiança imputados às arguidas por objecto quantia superior a 7.500 €, nenhum dessas condutas se encontra descriminalizada.
Por isso, e sem prejuízo de, na sentença, poderem vir a ser qualificados de forma diferente os actos imputados às arguidas, não pode este tribunal, neste momento, deixar de revogar a decisão proferida e de determinar que seja proferido despacho que, nos termos dos artigos 311.º a 313.º do Código de Processo Penal, ordene o prosseguimento dos autos, dando, assim, consequentemente, provimento aos dois recursos interpostos.
III – DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os juízes da 3.ª secção deste Tribunal da Relação em julgar procedentes os recursos interposto pelo Ministério Público e pelo “Instituto da Segurança Social, I.P.”, revogando o despacho recorrido e determinando que seja proferido um novo despacho que, nos termos dos artigos 311.º a 313.º do Código de Processo Penal, ordene o prosseguimento dos autos.
Sem custas.
Lisboa, 3 de Março de 2010
Carlos Rodrigues de Almeida
Horácio Telo Lucas
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[1] Processo n.º 102/04.4TACLD, relatado pelo desembargador Nuno Garcia.
[2] Aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho.
[3] Processos n.ºs 7399/07.6TDLSB e 5368/03.4TDLSB, ambos relatados pelo desembargador Moraes Rocha.
[4] A qual foi recentemente defendida pelo Supremo Tribunal de Justiça em acórdão de 4 de Fevereiro de 2010 (ainda não publicado) relatado pelo conselheiro Raul Borges (processo n.º 106/01.9IDPRT da 3.ª secção).
[5] Embora não se tenha indicado, em nenhuma daquelas peças processuais, o fundamento da unificação de cada uma das três condutas admite-se que ela possa ter tido lugar porque se entendeu que, quanto a cada um desses conjuntos, existia uma unidade de resolução e uma proximidade espácio-temporal dos actos parcelares. Daí que as arguidas tenham sido acusadas por três e não por uma pluralidade ou apenas por um crime dessa natureza e tenham sido somadas as quantias globais de cada um desses períodos.
[6] O tratamento desta matéria como questão prévia só se aceitaria porque o despacho de pronúncia foi proferido no dia 15 de Outubro de 2008 e o despacho recorrido no dia 24 de Julho de 2009, tendo entre essas datas entrado em vigor a referida alteração do RGIT. |
