| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
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I. RELATÓRIO.
S… - SUPERMERCADOS LDA. intentou o presente procedimento cautelar contra MASSA INSOLVENTE DE D… – SUPERMERCADOS, LDA. – em Liquidação e LM…, Administrador de Insolvência, para obter, a “sustação da dita declaração de resolução do trespasse de 29 de Fevereiro de 2012 (e a suposta “apreensão” do estabelecimento que funciona sob a insígnia “I…” na Estrada …, …, …A e …B, Vale Figueira … … Charneca da Caparica)” e pedindo a final que, com inversão do contencioso, seja declarada “ilegal e ineficaz (…) a abusiva invocação de poderes funcionais dos Administradores Judiciais para expropriar poderes dos Tribunais e para provocar danos à Requerente, traduzida essa conduta abusiva e ilegal na putativa declaração de “resolução” da aquisição do estabelecimento comercial da Requerente em 2012.”
Alegou, para o efeito, e em síntese, que no processo n.º …/… foi declarada a insolvência de D… – Supermercados, Lda., processo no âmbito do qual o Administrador de Insolvência (AI) nomeado, o ora Requerido LM…, resolveu o negócio de trespasse que havia sido celebrado entre a ora Requerente e a referida ora Insolvente em 29.02.2012, através de carta, resolução que considera ilegal uma vez que o negócio celebrado está fora das situações previstas no artigo 120º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), que não se encontram igualmente preenchidas as condições dos artigos 120º e 121º do CIRE e à data em que foi efectuada a comunicação de resolução havia já decorrido o prazo para o efeito, nos termos do artigo 123º do CIRE.
Acrescentou que o AI usurpou funções do Tribunal uma vez que resolveu o negócio com fundamento em simulação, o que apenas poderia invocar em acção judicial (que não intentou).
Por despacho de 18.03.2019 foi a ora Requerente notificada para se pronunciar quanto à incompetência do Juízo do Comércio do Barreiro para apreciação da questão suscitada.
A Requerente pronunciou-se por requerimento de 29 de Março de 2019, reiterando o desrespeito pelo prazo para a resolução do contrato e concluindo que, inexistindo resolução válida, o meio de que lançou mão é o próprio e o Tribunal o competente.
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Foi então proferido despacho de indeferimento liminar do procedimento cautelar, nos seguintes termos:
“(…) Apesar da formulação genérica do pedido, conclui-se que a requerente pretende a suspensão ou declaração de ilegalidade da resolução realizada pelo AI no processo de insolvência da D…, Lda.
Sobre a resolução de negócios jurídicos celebrados antes da declaração de insolvência em benefício da massa, dispõem os artigos 120º e ss. do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas e comporta duas modalidades: a resolução condicional prevista nos artigos 120.º do CIRE; e a resolução incondicional regulada no artigo 121.º do mesmo diploma legal.
Sendo que, conforme prevê o 123º, n.º1 do CIRE, a resolução pode ser efectuada pelo administrador da insolvência por carta registada com aviso de recepção.
E, nos termos do artigo 125º do CIRE, o direito de impugnar a resolução caduca no prazo de três meses, correndo a acção correspondente, proposta contra a massa insolvente, como dependência do processo de insolvência.
Ora, no caso, verifica-se que o AI terá procedido à resolução de um negócio celebrado entre a requerente e a insolvente, o que fez através de carta, conforme expressamente previsto no artigo 123º do CIRE (não carecendo tal resolução de ser realizada através da instauração de acção judicial, conforme parece entender a requerente).
A requerente, pretendendo opor-se a tal resolução deveria ter intentado a competente acção de impugnação, expressamente prevista no artigo 125º do CIRE e para a qual é competente o Tribunal no qual está pendente o processo de insolvência, correndo a acção por apenso a este processo.
Invoca a requerente que a presente providência nada tem a ver com a insolvência e que a carta remetida pelo AI não pode configurar a resolução de um negócio há muito consolidado.
Porém, considerando o pedido formulado – o de colocar em crise a resolução realizada pelo AI, e a causa de pedir articulada – consubstanciada em fundamentos que poderiam obstar à aludida resolução, quer formais – caducidade do direito do AI, quer substantivos – ausência dos pressupostos necessários à resolução, resta-nos concluir que a presente providência cautelar mais não é que uma impugnação de tal resolução.
Ora, como vimos a forma de processo adequada à formulação de tal pretensão é, em termos adjectivos, a acção especial expressamente prevista no regime do CIRE – acção de impugnação de resolução.
E o Tribunal competente para a sua tramitação é o Tribunal de Comércio no qual está pendente o processo de insolvência, ao qual tal acção corre por apenso.
O erro na forma de processo, na situação vertente, constitui nulidade, de conhecimento oficioso, que implica a anulação de todo o processo, pois que, face à incompetência do Tribunal para apreciar a acção, não se mostra possível aproveitar os actos praticados (arts. 193º, 196º e 200º, nº 2, todos do C.P.C.).
Finalmente, sempre se dirá ainda que a requerente intenta uma providência cautelar mas não invoca qualquer facto que traduza o perigo de lesão do seu direito, o fundado receio de que outrem cause lesão grave ou dificilmente reparável ao seu direito, requisito do qual depende o decretamento da providência cautelar, conforme previsto nos artigos 362º, n.º1 e 368º, n.º1 do CPC.
Ora, sendo todos os requisitos de procedência da providência cumulativos, a absoluta omissão de alegação de factos que, provados, permitam concluir pela verificação do perigo de lesão, determina a manifesta improcedência da providência pedida.
Em face do exposto, nem o processo é o próprio, nem o Tribunal seria o competente, e a providência cautelar sempre seria manifestamente improcedente, pelo que se indefere liminarmente o presente requerimento inicial. (…)”
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Inconformada com esta decisão, dela apelou a Requerente, formulando as seguintes conclusões:
A. A decisão ora recorrida, reconhecendo embora que tinham sido apresentados argumentos formais e substanciais para descaracterizar uma putativa e manifestamente ilegal “resolução” de um contrato com mais de 7 anos (e conhecido do administrador judicial há mais de 4 anos!), considerou que o tribunal competente para o apreciar seria o tribunal competente para apreciar uma resolução legal;
B. Ou seja, entendeu que mesmo as não-resoluções mais evidentes têm de ser tratadas como resoluções;
C. Ao mesmo tempo que assim se considerava incompetente, porém, decidiu considerar “manifestamente improcedente” a providência interposta, alegadamente por falta de indicação de facto que traduzisse o perigo de lesão – o que configura nulidade da decisão (artigo 615.º, n.º 1, do CPC, seja por os fundamentos estarem em oposição com a decisão, seja por ter conhecido do que não podia conhecer – alíneas c) e, ou, d) do mesmo normativo);
D. E, tendo sido expressamente indicados pelo menos DOIS factos que configuravam o perigo de lesão (UM: “a presumida credibilidade que merece a actuação de um Administrador Judicial nomeado por um Tribunal pode produzir perturbação na condução dos negócios de uma empresa sólida e reputada, mesmo quando tal actuação é totalmente arbitrária e sem suporte legal”; DOIS: “prejuízos que está a causar à Requerente a actuação concertada do Senhor Administrador de Insolvência (que, à margem da lei, pretende ter “resolvido” um negócio que, por si só e sem contraditório, decidiu ter sido “simulado”) e do seu apaniguado (que propala tal putativa “resolução” de forma a criar dificuldades ao giro comercial da Requerente).”), soma‐se à anterior contradição o manifesto erro de facto;
E. Assim, a mais de incorrer em dupla nulidade (por se pronunciar sobre o que se considerou incompetente para se pronunciar, e por contraditar a decisão com os seus fundamentos – artigo 615.º, n.º 1, als. c) e d) do CPC), a decisão recorrida incorreu em erro de facto.
F. E deu entendimento e fez aplicação inconstitucional da norma do artigo 78.º, n.º 1, al. c), e da norma do artigo 364.º do CPC, que atribuem a competência para decidir cautelarmente em situações de risco ao Tribunal territorial e materialmente competente para a acção principal, fazendo o desaforamento dessa tutela para um Tribunal que só é competente em razão do que não estava aqui em causa;
G. Consequentemente, caso tal decisão venha a ser confirmada – o que se admite por dever de patrocínio – será renovado o entendimento inconstitucional das referidas normas face ao disposto no artigo 204.º da CRP, na medida em que será feita aplicação de norma inconstitucional.
Terminou pedindo que seja a decisão recorrida revogada, “reconhecendo‐se a competência do Tribunal recorrido – que, julga‐se, foi a única decisão válida (embora erradamente) proferida – dando‐se oportunidade ao referido Tribunal para exercer as suas competências sobre o mérito da providência requerida”.
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A massa insolvente contra-alegou, formulando, por seu turno, as seguintes conclusões:
A. A decisão recorrida tem como objecto a sentença proferida pelo douto Tribunal a quo que decidiu indeferir liminarmente a providência não especificada intentada pela Recorrente;
B. Evidenciam as alegações de recurso da Requerente, que a mesmo pretendia discutir no âmbito de um procedimento cautelar, eventuais fundamentos que em sede própria seriam discutidos na Acção Principal de que aquele seria necessariamente dependente;
C. Para o decretamento ou indeferimento limiar de uma providência Cautelar não especificada, impõe-se que se verifique, essencialmente, a existência, muito provável de um direito que se tem por ameaçado, emergente de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a propor, e o fundado receio que alguém, antes ser proferida decisão de mérito, em acção pendente ou a propor, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito;
D. Nestes termos, no despacho de indeferimento liminar proferido no âmbito de procedimento cautelar, compete ao juiz avaliar apenas se o requerimento inicial padece de vícios, de natureza formal ou substancial, que desde logo, e em termos definitivos, possam determinar a inviabilidade da pretensão do requerente;
E. O Tribunal a Quo identificou em concreto os factos relevantes para a decisão de indeferimento não violando qualquer disposição legal;
F. Desde logo, porque a Autor não invocou os factos que traduzam perigo de lesão do seu direito;
G. Também, a acrescer, vem o recurso interposto da decisão do tribunal de 1ª instância que indeferiu liminarmente o requerimento inicial em virtude de o douto Tribunal a Quo ter considerado improcedente a providência cautelar instaurada pela Autora por erro na forma de processo e incompetência do Tribunal;
H. Como a A. Recorrente confessa bem compreender a mesma recebeu uma interpelação do Sr. Administrador da Insolvência da R., através de carta registada com aviso de recepção, em que este procedeu à resolução em benefício da Massa Insolvente do negócio fraudulento de trespasse entre a Insolvente e a A. Recorrente;
I. O Administrador da Insolvência utilizou uma prorrogativa ao seu dispor prevista na lei falimentar, nomeadamente a resolução em benefício da Massa Insolvente (artigos 120.º e 121.º do CIRE), a qual, nos termos do disposto no artigo 123.º do CIRE, “a resolução pode ser efectuada pelo administrador da insolvência por carta registada com aviso de recepção (…).”
J. Ora, independentemente da validade dos fundamentos invocados pela A. – que como abaixo se demonstrará não merecem acolhimento legal - em primeiro lugar, evidenciam as alegações de recurso da Requerente, que a mesma pretende discutir no âmbito de um procedimento cautelar, eventuais fundamentos que em sede própria seriam discutidos no âmbito de Acção de Impugnação da Resolução, nos termos do disposto no artigo 125.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE);
K. Efectivamente, nos termos do artigo 125.º do CIRE, “O direito de impugnar a resolução caduca no prazo de três meses, correndo a acção correspondente, proposta contra a massa insolvente, como dependência do processo de insolvência.”
L. Como também, nos termos do atrás citado artigo, não é através deste douto Tribunal mas sim através do douto Tribunal da Insolvência, pelo facto do artigo ser claro no sentido de que o verdadeiramente pretendido pelo A. é “dependência do processo de insolvência”;
M. Ora, no dia 26/06/2015 foi declarada na Comarca de Lisboa Norte, V. F. de Xira - Inst. Central - Sec.Comércio – J… de Loures a insolvência da sociedade D… - Supermercados, Ldª, NIF – …,
N. Processo que corre termos sob o n.º …/…;
O. Ora, assim sendo, bem devia saber a A. Recorrente que a acção de impugnação que pretende valer – e bem assim todas as acções relacionadas com o processo de insolvência - correm por apenso ao mesmo, pelo que, em consequência, o tribunal onde corre o processo de insolvência tem uma “competência por conexão” e “obrigatória”,
P. Razão pela qual, em face da incompetência do Tribunal para julgar a presente acção, deverá ser determinada a absolvição da Ré da instância, nos termos do disposto nos artigos 278º a), 576.º n.º 2 e 577.º a) todos do NCPC;
Q. Deixa a R. expresso que a decisão de resolução em benefício da Massa Insolvente, é um poder-dever legalmente atribuído ao Administrador judicial nomeado no processo de Insolvência, que ali exerce as suas funções no estrito cumprimento da lei e sempre salvaguardando os interesses dos credores reconhecidos na Insolvência;
R. Assim, dispõe o art. 120º, nº 1, do CIRE, podem ser resolvidos em benefício da Massa Insolvente os actos prejudiciais à Massa, praticados ou omitidos dentro dos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência; todavia, nos termos do disposto no artigo 123.º, n.º2 do CIRE, o prazo atrás mencionado cede, por via da excepção, uma vez que o negócio de trespasse que se resolveu não se encontra cumprido, por não ter sido efectuado o pagamento do preço;
S. Ora, como a A. bem sabe, se é verdade que a R. já conhecia do “alegado” trespasse, só tempos depois teve conhecimento das circunstâncias fraudulentas e criminais que acompanharam o mesmo,
T. Tendo-se concluído que nenhum pagamento foi feito por conta do mesmo!;
U. Efectivamente, e como já se deu como provado (e não indiciado) estamos a falar de um processo de insolvência e de um processo crime em que a sociedade Insolvente e respectiva gerência juntamente com outras sociedades, limita a sua actividade a construir de forma ardilosa créditos fictícios com base em transações forjadas em múltiplos processos, utilizando a justiça de forma contrária aquela que a lei prevê e proíbe, sempre com os mesmos 3 (três) cheques visados de que é única titular a D… e que já se encontram definitivamente apreendidos e à ordem da respectiva massa insolvente;
V. Como não podia deixar de ser, também no processo de insolvência da D… foi simulada uma venda de estabelecimento, no valor de 455.634,82€, pagamento feito com base num cheque emitido pela sociedade S… (especialmente relacionada com a Insolvente) cheque, esse, que se veio a confirmar que a referida sociedade revogou por Furto/Roubo;
W. Assim, e porque claramente simulado, foi o referido negócio resolvido pelo AI, em benefício da Massa Insolvente;
X. Ora, em face de tudo o atrás exposto, deverá manter-se o despacho de que a A. recorreu, no sentido do indeferimento da providência cautelar, por incompetência, erro a forma de processo e falta de verificação dos requisitos de que depende o decretamento da mesma.
Concluiu pedindo que a apelação seja julgada improcedente e, consequentemente, que se confirme a decisão proferida pelo tribunal a quo com todos efeitos legais.
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II. QUESTÕES A DECIDIR.
Sendo o objeto do recurso balizado pelas conclusões do apelante, nos termos preceituados pelos artigos 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do Código de Processo Civil, impõe-se conhecer das questões colocadas pela Apelante e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, sendo o julgador livre na apreciação e aplicação do direito, nos termos do disposto no artigo 5º, n.º 3 do Código de Processo Civil.
Assim, no caso concreto, importa apreciar e decidir:
- das nulidades invocadas;
- se tendo a Requerente lançado mão do meio processual próprio e no Tribunal competente, não se mostram verificados os pressupostos de indeferimento liminar do requerimento inicial.
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III. FUNDAMENTAÇÃO.
III.1. Os factos com interesse para a boa decisão da causa são os já mencionados no relatório que antecede.
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III.2. Os factos e o direito.
III.2.1. Das nulidades invocadas.
Entende a Recorrente que a decisão recorrida enferma das nulidades previstas no artigo 615, n.º alíneas c) e d) do Código de Processo Civil, pois pese embora se tenha considerado incompetente, o Tribunal Recorrido decidiu considerar a providência cautelar manifestamente improcedente, tendo conhecido do que não podia conhecer.
Nos termos do disposto no artigo 615º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Civil, a sentença é nula quando “ os fundamentos estejam em oposição com a decisão, ou ocorra ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”.
Decorre tal nulidade do princípio da coerência lógica da sentença, pois que entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica.
Está em causa a inteligibilidade, a estrutura lógica da sentença, e tal nulidade ocorre quando a decisão proferida não é coerente com os fundamentos que a sustentam.
No caso, no que respeita a esta nulidade, é evidente a sua inexistência, pois que o raciocínio lógico seguido na decisão teria de conduzir ao indeferimento liminar, nos precisos termos exarados, não se vislumbrando, qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão.
O que na decisão recorrida se fez foi analisar todos os fundamentos que, no entender do Tribunal Recorrido determinariam decisão de indeferimento liminar, concluindo-se depois por esse mesmo indeferimento.
E igualmente não se verifica a nulidade prevista na alínea d) do n.º1 da citada disposição processual – pronúncia “ultra petitum” – pois tal apenas sucederia se a decisão recorrida tivesse conhecido de causa de pedir não invocada, ou se tivesse condenado ou absolvido em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido, o que não sucede.
Note-se que após a exposição das razões pelas quais se entendeu que o meio de que a Requerente não era o adequado, pois que o era um outro a deduzir no âmbito do processo de insolvência, por dependência do mesmo, o Tribunal Recorrido acrescentou ainda que, mesmo que assim não se entendesse (o que resulta expresso da expressão “sempre se dirá”) um outro motivo haveria de conduzir à decisão de indeferimento, a saber, a falta de alegação do concreto perigo de lesão grave e irreparável do seu direito. Pretendeu-se, pois, dar a conhecer à Requerente o entendimento de que, mesmo que se entendesse que o recurso à presente providência cautelar era lícito, ainda assim, a decisão seria de indeferimento, por falta de um dos pressupostos de procedência do procedimento cautelar em causa.
Não se verifica, pois, qualquer das apontadas nulidades da sentença.
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III.2.2. Do indeferimento liminar.
Dispõe o artigo 590º, n.º 1, do Código de Processo Civil, que nos casos em que, por determinação legal ou do juiz, seja apresentada a despacho liminar – como sucede no âmbito dos procedimentos cautelares, nos termos do disposto no artigo 226º, n.º 4, al. b) do mesmo diploma - a petição é indeferida quando o pedido seja manifestamente improcedente ou ocorram, de forma evidente, exceções dilatórias insupríveis e de que o juiz deva conhecer oficiosamente, aplicando-se o disposto no artigo 560º.
O artigo 2º, n.º 2 do Código de Processo Civil dispõe que “a todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção”.
O direito de acção expresso no normativo citado, que tem consagração constitucional no artigo 20º da CRP e seu n.º 2 permite a quem se arrogue na titularidade de um direito, solicitar a intervenção judicial no sentido de se obter o seu reconhecimento ou de alcançar a sua realização coerciva.
Os procedimentos cautelares constituem um instrumento processual por excelência para a protecção eficaz de direitos subjectivos e de outros interesses juridicamente relevantes, como meios destinados a assegurar o efeito útil da actividade jurisdicional a desenvolver no âmbito do processo principal.
Representam uma antecipação ou garantia de eficácia relativamente ao processo principal e assentam numa análise sumária (“summaria cognitio”) da situação de facto que permita concluir pela provável existência do direito (fumus boni juris”) e pelo receio de que tal direito seja seriamente afectado ou inutilizado se não for decretada uma determinada medida cautelar (“periculum in mora”).
A Requerente recorreu ao procedimento cautelar comum, invocando para o efeito o disposto no artigo 379º do Código de Processo Civil, preceito incluído na secção relativa ao procedimento cautelar de restituição provisória de posse, que permite, em caso de esbulho ou perturbação não violenta da posse, que o possuidor possa lançar mão do procedimento cautelar comum, uma vez verificados os pressupostos gerais estabelecidos no artigo 362º do Código de Processo Civil.
O preceito abrange pois as situações em que o possuidor é esbulhado sem violência – caso em que o possuidor carecerá de ser restituído na posse, mas não lhe é facultado o meio especificado da providência de restituição da posse - e aquelas em que não há esbulho, mas apenas perturbação da posse – caso em que o possuidor carecerá de ser mantido na posse, que o ato de perturbação não eliminou.
Trata-se, em qualquer dos casos, de providências que antecipam a decisão definitiva de restituição ou manutenção, satisfazendo provisoriamente o interesse do requerente esbulhado ou perturbado[1].
A procedência de uma providência cautelar não especificada depende, nos termos do disposto nos artigos 362º, 364º e 368º do Código de Processo Civil, da concorrência dos seguintes requisitos:
a) que muito provavelmente exista o direito tido por ameaçado;
b) que haja fundado receio de que outrem, antes de proferida decisão de mérito, lhe cause lesão grave e dificilmente reparável;
c) que ao caso não convenha nenhuma das providências tipificadas;
d) que a providência requerida seja adequada a remover o «periculum in mora» concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado;
e) que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se quis evitar.
Assim, para além de todos os pressupostos comuns a todos os procedimentos cautelares - aparência de um direito, perigo de insatisfação desse direito e adequação da providência para conjurar o perigo -, elementos definidores da especificidade do procedimento cautelar comum são o seu carácter subsidiário e a menor gravidade do prejuízo causado ao requerido.
Consagra-se no artigo 364º do Código de Processo Civil, o princípio da coincidência em matéria de competência do Tribunal (seja absoluta, seja relativa). Trata-se de competência por conexão, que se sobrepõe aos restantes critérios de atribuição de competência.
A relação de instrumentalidade que deve existir entre a acção principal e o procedimento cautelar impõe, desde logo, que se averigue qual o direito que se pretende acautelar.
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No caso dos autos, resulta claramente do teor dos articulados apresentados pela Requerente que a mesma pretende reagir contra resolução do contrato de trespasse relativo ao estabelecimento que funciona sob a insígnia “I…” na Estrada …, …, …A e …B, Vale Figueira … …, Charneca da Caparica, que alega ter celebrado em 29 de fevereiro de 2012, com a sociedade D… – Supermercados, Lda., entretanto declarada insolvente no âmbito do processo n.º …/…, que corre termos no Tribunal Judicial de Lisboa Norte – Juízo do Comercio de Vila Franca de Xira, resolução essa levada a cabo pelo Administrador do sobredito processo de Insolvência, através da carta de que o documento de folhas 8 verso a 10 constitui cópia.
Porque a resolução em causa foi operada pelo Administrador de Insolvência, no âmbito de processo de insolvência, cabe, antes de mais, recordar que “o processo de Insolvência constitui um procedimento universal e concursal, cujo objectivo é a obtenção da liquidação do património do devedor, por todos os seus credores: concursal (concursus creditorum), uma vez que todos os credores são chamados a nele intervirem, seja qual for a natureza do respectivo crédito e, por outro lado, verificada que seja a insuficiência do património a excutir, serão repartidas de modo proporcional por todos os credores as respectivas perdas (principio da par conditio creditorum); é um processo universal, uma vez que todos os bens do devedor podem ser apreendidos para futura liquidação, de harmonia com o disposto no artigo 46º, nº1 e 2 do CIRE, normativo este que define o âmbito e a função da massa insolvente.”[2]
Compõe a massa insolvente a totalidade do património do devedor insolvente, susceptível de penhora, que não esteja excluído por qualquer disposição especial em contrário, bem como aqueles bens que sejam relativamente impenhoráveis, mas que sejam por aqueles apresentados voluntariamente (exceptuam-se apenas os bens que sejam absolutamente impenhoráveis), e que existam no momento da declaração da insolvência ou que venham a ser adquiridos subsequentemente pelo devedor na pendência do processo.[3]
A resolução em benefício da massa insolvente é um instituto específico do processo de Insolvência que permite, de uma forma expedita e eficaz, a destruição de actos prejudiciais à massa insolvente, com vista a apreender para a mesma, não só aqueles bens que se mantenham na titularidade do insolvente, como aqueles que nela se manteriam caso não houvessem sido por ele praticados ou omitidos aqueles actos prejudiciais para a massa insolvente.
Esta resolução pode ser condicional (artigo 120º do CIRE) ou incondicional (artigo 121º do CIRE).
Nos termos do disposto no citado artigo 120º, são requisitos gerais de resolução:
a) a realização pelo devedor de acto prejudicial em relação à massa insolvente;
b) Verificação desse acto ou omissão nos dois anos anteriores à data do início do processo de insolvência;
c) Existência de má-fé do terceiro.
Nos casos de resolução incondicional a que se reporta o artigo 121º do CIRE esses requisitos gerais da resolução são dispensados; os actos aí referidos são resolúveis, independentemente de quaisquer outros requisitos.
A resolução pode, nos termos do disposto no artigo 123º do CIRE, ser obtida por via extra judicial – através do envio de carta registada com aviso de recepção (cf. n.º 1)[4] - ou por via judicial, em acção a intentar pelo Administrador da Insolvência (cf. artigo 126º, n.º 2 do CIRE).
Operada a resolução, por uma de tais vias, para cujo exercício tem exclusiva legitimidade o administrador da insolvência nos termos do nº1 do artigo123º do CIRE, a mesma pode ser impugnada judicialmente.
A ação de impugnação da resolução prevista no artigo 125º do CIRE é uma acção de simples apreciação negativa, visando a demonstração da inexistência ou a não verificação dos pressupostos legais da resolução declarada pelo AI na carta resolutiva, cabendo, por isso, à massa insolvente o ónus da prova da verificação dos pressupostos da resolução operada pelo AI e não ao impugnante a prova de que tais pressupostos não se verificam, em consonância com plasmado no nº 1 do artigo 343º do Código Civil.
Caso a resolução seja operada por via judicial, em acção a intentar pelo Administrador da Insolvência, a impugnação deve ser levada a efeito na contestação respectiva, competindo então à Massa Insolvente o ónus da prova dos fundamentos em que alicerça a resolução (artigo 342º, nº 1, do Código Civil).
Ao impugnante da resolução cabe, por seu turno, alegar e provar os factos extintivos do direito à resolução, designadamente os que integram a caducidade[5].
A carta resolutiva deverá conter a motivação fática específica que origina a resolução do ato em beneficio da massa insolvente, pois, tendo o terceiro o direito de impugnar o ato, designadamente através da acção prevista no artigo 125º do CIRE, este tem de conhecer previamente os concretos factos ou fundamentos que contra ele são invocados.
Se a carta de resolução enviada pelo Administrador de Insolvência não indicar os fundamentos da resolução incondicional, a declaração de resolução comunicada através da mesma está ferida de nulidade e determina a procedência da acção instaurada para impugnação dessa resolução[6].
A acção de impugnação da resolução prevista no artigo 125º do CIRE é, pois, o meio próprio para contestar a resolução, designadamente invocar a inverificação dos pressupostos legais de resolução, a caducidade da mesma, ou a nulidade da carta resolutiva, por ausência total de indicação de motivo de resolução.
Nos termos do disposto nos artigos 123º, 125º e 126º do CIRE (cf. ainda o artigo 7º, n.º 3 do mesmo Código), as acções supra indicadas são dependência do processo de insolvência, tendo, por via do disposto no artigo 9º do CIRE, carácter urgente e gozando de precedência sobre o serviço ordinário do Tribunal.
Existem, pois, razões de ordem material que fundamentam a conexão e a dependência do processo de insolvência destas ações que visam a reintegração dos bens e valores para a massa.
Esta solução é a que se coaduna com a natureza e o fundamento do próprio processo de insolvência, como processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, como supra referido.
E é aos Juízos de Comércio que compete o julgamento dos processos de insolvência nos termos do artigo 128.º, n.º1, al. a) da LOSJ, cabendo-lhe, igualmente, o julgamento dos apensos e incidentes que, porventura, se suscitem no âmbito das ações cuja competência lhes é atribuída, nos termos do artigo 128.º n.º3, do citado diploma.
A solução tem ainda a virtualidade de evitar a possibilidade decisões contraditórias em processos diversos sobre as mesmas questões.
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Anuncia ainda a Requerente, logo no início do requerimento inicial, que pretende a sustação da «suposta “apreensão” do estabelecimento” em causa nos autos».
Importa desde logo referir que a sentença de declaração de insolvência, desde logo, decreta a apreensão para imediata entrega ao administrador de todos os bens do devedor – artigos 36º, nº 1, al. g) e 150º do CIRE – cabendo ao administrador a concretização dos bens a apreender, poder que resulta da declaração de insolvência, como expressamente se refere no n.º 1 do citado artigo 150º.
Ocorrendo apreensão indevida de bens que não sejam da titularidade de insolvente, como salientado no acórdão da Relação de Lisboa de 19-10-2006[7], e no caso de a diligência ofender qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, o lesado teria, em princípio, ao seu dispor, a oposição mediante embargos de terceiro.
Este é, em geral, o meio próprio para reagir a perturbações da posse decorrentes de ato praticado no âmbito de processo judicial, processo que constitui dependência daquele no âmbito do qual foi praticado o ato ofensivo ou perturbador da posse, não sendo, em princípio, admissível reagir através de um processo diverso, contra ato judicialmente determinado.
Note-se que, nos termos do disposto no artigo 350º, os embargos de terceiro podem ser deduzidos com escopo preventivo, ou seja, com a finalidade de evitar alguma diligência susceptível de afetar a posse ou titularidade de terceiro.
Porém, a lei expressamente proíbe a dedução de embargos de terceiro –a título repressivo ou preventivo[8] - relativamente à apreensão de bens realizada em processo de insolvência, consoante resulta do nº 2 do artigo 342º do Código de Processo Civil.
Está, pois, vedado o recurso a esse meio processual ou a qualquer outro procedimento que tenha por objectivo a restituição provisória da posse dos bens apreendidos com base em sentença declaratória de insolvência (cf. nº 2 do artigo 342º e 347º do Código de Processo Civil).
Perante o que já supra se expôs, a razão de ser desta regra legal é facilmente apreensível – o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas tem mecanismos legais próprios para reação a apreensões a favor da massa insolvente que são a única forma de reação a esta apreensão, que aliás não é uma apreensão cautelar ou sequer ordenada judicialmente senão no sentido em que, decretada a insolvência, o Administrador da Insolvência fica investido do poder de apreensão de todos os bens integrantes da massa insolvente – artigo 149º nº1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
O legislador estabeleceu no próprio CIRE o meio próprio que permite àqueles que pela apreensão se sintam lesados na sua posse ou propriedade, obter a restituição ou a separação de bens que tenham sido indevidamente apreendidos para a massa insolvente – trata-se do procedimento a que aludem os artigos 141º e seguintes do CIRE.
Determina efectivamente o nº 1 do artigo 141º do CIRE que se apliquem as disposições relativas à reclamação e verificação de créditos, designadamente à «reclamação destinada a separar da massa os bens de terceiro indevidamente apreendidos e quaisquer outros bens, dos quais o insolvente não tenha a plena e exclusiva propriedade, ou sejam estranhos à insolvência ou insusceptíveis de apreensão para a massa» (alínea c) da dita disposição legal); a isto se procedendo com as adaptações mencionadas no nº 2 do artigo 141.
A procedência da reclamação terá de ser apreciada de acordo com as regras do direito substantivo aplicáveis em cada caso; no artigo 141º do CIRE regulam-se, apenas, as condições e termos do exercício do direito à separação.
Findo o prazo das reclamações, o direito à restituição e separação de bens pode ainda ser exercido em conformidade com o disposto nos artigos 144º e 146º do CIRE.
E no artigo 145º do CIRE mostram-se regulados os termos em que pode ser deferida a entrega provisória de bens móveis.
Desta forma, face a uma eventual apreensão indevida de bens no âmbito de um processo de insolvência, o terceiro que se considere lesado poderá reagir através do meio que o CIRE lhe disponibiliza nos artigos 141º e seguintes e não através do procedimento cautelar comum que não é meio próprio para esse efeito[9] - para reagir a uma apreensão indevida de bens, deve o terceiro que se considere lesado, reagir lançando mão de expediente específico, quer deduzindo a competente reclamação (cf. artigo 141º, do CIRE), quer apresentando o requerimento a que alude o artigo 144º, do CIRE, quer ainda interpondo a acção regulada no artigo 146º, também do CIRE, todos procedimentos de natureza urgente, à semelhança do que sucede com os procedimentos cautelares, por via do já mencionado artigo 9º do CIRE.
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No caso dos autos, perante o teor do requerimento inicial, bem como do requerimento apresentado em 29 de março de 2019, dúvidas não se colocam de que a Requerente pretende reagir contra a declaração da resolução do identificado contrato de trespasse, comunicada por carta registada, enviada pelo Administrador da Insolvência nomeado e em funções no processo relativo à sociedade D… – Supermercados, Lda., invocando essa qualidade, os referidos artigos 120º, 121º e 123º do CIRE, fazendo a carta referência aos fundamentos pelos quais considera que o ato em causa é prejudicial para a massa insolvente.
Assim, não assiste razão à Apelante quando refere que a providência requerida “nada tinha a ver com a insolvência da D… – Supermercados, Lda.” – pelo contrário, através dela pretendeu a Requerente reagir contra ato praticado pelo Administrador da Insolvência, no âmbito do processo de Insolvência, visando a apreensão de bem para a massa insolvente, invocando os poderes de apreensão que a lei atribui no âmbito do processo de insolvência ao Administrador.
Refere que a carta enviada pelo Sr. Administrador não podia operar a resolução de negócio há muito consolidado, que a resolução ocorreu fora do limite temporal legalmente previsto para a resolução, concluindo que nunca seria possível a resolução incondicional fora das condições previstas nas normas do artigo 121º do CIRE, que para invocar a simulação teria o Sr. Administrador de intentar a competente acção.
Sucede que, como se referiu, perante a comunicação da resolução do contrato, o meio próprio para a impugnar, designadamente invocando os vícios da comunicação resolutiva, negando os factos concretos essenciais indicados para a destruição do negócio, alegar a falta de pressupostos legais de que depende a resolução, invocar a caducidade do direito de resolução, ou até, como vimos, a própria nulidade da comunicação de resolução, é a acção prevista no citado artigo 125º do CIRE, que, como bem se entendeu na decisão recorrida, é dependência do processo de insolvência no âmbito do qual a comunicação da resolução ocorreu.
Dito de outra forma, a acção de impugnação da resolução do artigo 125º do CIRE não se destina a impugnar uma resolução bem fundada e isenta de vícios, como parece entender a Apelante – nesse caso, obviamente, tal acção não fará sentido, pois inexistirá qualquer motivo que fundamente tal impugnação, estando a acção fatalmente condenada à improcedência.
Tal meio processual destina-se precisamente a reagir contra resoluções que o impugnante entenda terem sido efectuadas em contravenção aos respectivos pressupostos legais, sendo que nessa acção deverá invocar os vícios de que a resolução, no seu entender, enferma, para, de acordo com as citadas regras de distribuição do ónus da prova, ver a sua pretensão apreciada e decidida.
Por outro lado, o presente procedimento cautelar constitui meio impróprio para sobrestar ou obstar aos efeitos da apreensão, que a ora Requerente refere pretender sustar, pois para esse efeito o CIRE estabelece, como se referiu, os mecanismos legais adequados.
Como se decidiu no já mencionado Acórdão desta Relação de 26.02.2019, “afigura-se-nos ser a providência cautelar manifestamente inadmissível pela singela razão de que, por regra, não há lugar a providências cautelares no processo de insolvência.
A função essencial dos procedimentos cautelares é a prevenção do dano causado pela demora processual – o periculum in mora. Daí que que a esse procedimento se atribua carácter urgente (art.º 363º do CPC). Essa função, no entanto, deixa de ter razão de ser, deixando por consequência de ser aplicável esse meio processual, nos casos em que o processo de que o procedimento cautelar é dependente se reveste ele próprio de carácter urgente, como é o caso do processo de insolvência (art.º 9º do CIRE).
Por outro lado, o processo de insolvência é um processo de execução universal com grande potência atractiva de modo que, tendencialmente, chama a si a resolução de todas as questões de âmbito patrimonial relacionadas com a insolvência, a massa insolvente e sua liquidação e regulando exaustiva e exclusivamente os meios processuais que para isso podem ser movimentados, não deixando margem para aplicação supletiva de outros meios processuais, designadamente providência cautelares previstas no CPC (cf. artigos 85º, 88º, 90º e 149º do CIRE).”
Tal entendimento não comporta qualquer violação ou interpretação contrária à Constituição do disposto nos artigos 78º, n.º 1, al. c) e 364º do Código de Processo Civil, pois a decisão apenas traduz o entendimento de que a pretensão da Requerente tem de ser exercida no âmbito do processo de insolvência, ele próprio também de natureza urgente, e de acordo com os mecanismos que o CIRE prevê para acautelar tal pretensão – obviamente desde que se verifiquem os respectivos pressupostos - por via das citadas características do processo de insolvência.
O erro na forma de processo verifica-se sempre que o requerente use de uma forma processual inadequada para fazer valer as suas pretensões, sendo pelas pretensões que se pretendem fazer valer - e, portanto, pelos pedidos formulados - que se há-de aquilatar do acerto ou do erro do processo empregue, questão distinta das razões da procedência ou improcedência da acção.
É, pois, em função da providência jurisdicional concretamente solicitada pelo autor em juízo que o juiz deve aferir da propriedade e da adequação do meio processual por ele escolhido.
Ora, como foi entendido na decisão recorrida, os pedidos formulados e supra transcritos só poderiam ser apreciados e decididos no âmbito do processo de insolvência, e não em procedimento cautelar autónomo do mesmo, pelo que estamos perante a nulidade do erro na forma de processo.
Não ignoramos que nos termos do n.º 3 do artigo 376º do Código de Processo Civil o Tribunal não está adstrito à providência concretamente requerida, preceito que, porém, tem o seu âmbito de aplicação circunscrito aos procedimentos cautelares ali previstos.
Não é esse o caso dos autos em que os pedidos formulados são característicos de procedimentos previstos no CIRE.
Importa ainda salientar que nos termos do disposto nos artigos 193º, 6º e 547º do Código de Processo Civil, em caso de erro na forma de processo, devem, sempre que possível, aproveitar-se os atos praticados e ordenar a prática de outros de modo a adequar o processado à forma estabelecida na lei.
No caso não se torna viável o aproveitamento de quaisquer actos do processo, tendo em vista a sua aproximação à forma adequada, porquanto os meios processuais adequados deveriam ter sido accionados em processo diverso, não podendo neste processo ajuizar-se dos atos necessários à convolação do presente procedimento no(s) meio(s) processuais adequados, ou da oportunidade ou pertinência dos mesmos, conforme bem decidiu o Tribunal a quo.
Acresce que mesmo no âmbito da adequação processual, no domínio do princípio dispositivo, o juiz não pode sobrepor-se à parte, impondo a prática de atos que aquela manifestamente não pretende, sendo que no caso dos autos, a Requerente não manifestou, na sequência do despacho de aperfeiçoamento, qualquer intenção de lançar mão de meio diverso deste procedimento cautelar.
O erro na forma de processo é, pois, insusceptível de adequação formal, pelo que, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 193º, 196º, 226º, n.º 4, al. b), 577º, al. b), 278º, n.º 1, al. b) e 590º, n.º 1, todos do Código de Processo Civil, perante a total inadequação da petição à forma processual a seguir[10], pelo que bem andou o Tribunal recorrido ao indeferir liminarmente a petição inicial, com fundamento no mesmo.
Nenhum motivo se vislumbra, pois, para alterar a decisão recorrida, que é de manter.
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IV. DECISÃO
Face ao exposto, decide-se julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela Apelante – artigo 527º do Código de Processo Civil.
Registe e notifique.
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Lisboa, 2019-06-25
Ana Isabel Mascarenhas Pessoa
Eurico José Marques dos Reis
Ana Maria Fernandes Grácio
[1] Cf. Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, 3ª Edição, 2017, pg. 102.
[2] Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.03.2019, proferido no âmbito do processo n.º 493/12.3TJCBR-H.P2.S1, acessível em www.dgsi.pt
[3] Cf. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª edição, 2013, 303/305, Gravato de Morais, “Resolução Em Beneficio Da massa Insolvente”, 2008, 41, Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 7ª edição, 210.
[4] À semelhança do que o artigo 436º do Código Civil estabelece para o regime geral da resolução.
[5] Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.09.2018, proferido no âmbito do processo n.º 194/14.6TYVNG-E.P1.S1, acessível em www.dgsi.pt
[6] Cf. o Acórdão da Relação de Coimbra de 04.04.2017, proferido no âmbito do processo n.º 104/14.2TBCDR-F.C1 e o Acórdão do STJ de 12.03.2019 já citado, acessíveis em www.dgsi.pt
[7] Publicado na Colectânea de Jurisprudência, ano XXXI, t4, pgs. 87 e seguintes.
[8] Cf. Salvador da Costa, “Os Incidentes da Instância”, 2017, pgs. 167 e 189.
[9] Cf. neste sentido os Acórdãos desta Relação proferidos no âmbito dos processos ns. 1375/04.8TYLSB-Z.L1-2 (de 09.11.2017), 1375/04.8TYLSB-F.L1-2 (de 11.01.2018) e 1375/04.8TYLSB-AE.L1-6 (de 22.02.2018) – todos apensos do mesmo processo de insolvência – e ainda o Acórdão da Relação do Porto de 25.11.2010, proferido no âmbito do processo n.º 5114/05.8TBSTS-M.P1 e desta Relação de Lisboa e desta secção, de 26.02.2019, proferido no âmbito do processo n.º 3088/16.9T8SNT-F.L1-1, todos acessíveis em www.dgsi.pt.
[10] Cf. o Acórdão da Relação do Porto de 27 de Setembro de 2017, proferido no âmbito do processo n.º 1374/15.4T8STS.P1, acessível em www.dgsi.pt |
