Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 377/18.1TELSB-D.L1-5 |  |
- E é também das sessões telefónicas que resultam elementos susceptíveis de fundamentarem o perigo de continuação da actividade criminosa, um dos requisitos legais para aplicação de medida de coação diversa do TIR, cfr. art. 204º al. c) do CPP.
- As sessões cuja transcrição se promoveu, ao abrigo do art. 188.° n.° 7 do CPP e que foram indeferidas pelos despachos recorridos, revelam não só a actividade criminosa mas o perigo sério de a mesma se prolongar no tempo.
-A transcrição e junção aos autos das conversações e comunicações previstas no citado preceito legal tem, pois, como requisito a indispensabilidade das mesmas para fundamentar a futura aplicação de medidas de coacção mais graves do que o TIR e de medidas de garantia patrimonial.
- Nesta fase da investigação, afigurando-se já como prováveis e adequadas as medidas coactivas de proibição e imposição de condutas (prevista no art. 200.° do Código de Processo Penal) e/ou suspensão do exercício de profissão, de função, de actividade e de direitos (prevista no art. 199." do Código de Processo Penal), sem prejuízo de, na altura própria e de acordo com os elementos de prova até então coligidos, se considerar(em) mais adequada(s) outra(s) medida(s) de coacção, deverá ser autorizada a transcrição das conversações indicadas pelo Ministério Público.
1. Nos autos de processo comum, em fase de inquérito, sob o nº 377/18.1TELSB, que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Juízo de Instrução Criminal de Lisboa - Juiz 4, o Ministério Público, não se conformando com as decisões judiciais proferidas 16/01/2021,28/01/2021, 19/02/2021,04/03/2021 e 26/03/2021, respectivamente a fls. 1289-1290 ponto 3 (5.° volume), fls. 1371 ponto 2 (5.° volume), fls. 1431 ponto 2 (5.° volume), fls. 1463 ponto 3 (5.° volume) e fls. 1528 ponto 4 (6.° volume), na parte em que não autorizaram a transcrição e junção aos autos de sessões de diversos alvos nos termos do art. 188.° n.° 7 do CPP, vem delas interpor recurso, formulando as conclusões que se transcrevem:
I. O presente recurso é interposto dos doutos despachos judiciais proferidos em 16/01/2021, 28/01/2021, 19/02/2021, 04/03/2021 e 26/03/2021, na parte em que não autorizaram a transcrição e junção aos autos de sessões de diversos alvos nos termos do art. 188.° n.° 7 do CPP, por se considerar que as mesmas não são indispensáveis para a fixação de medida de coacção diversa do TIR, por não se referirem a factos susceptíveis de preencher a previsão das alíneas do art. 204.° do C.P.P..
II. Nos presentes autos, estão indiciados factos susceptíveis de integrarem o crime de participação económica em negócio, p. e p. pelo art. 377.° do Código Penal, o crime de acesso ilegítimo com violação de confidencialidade, p. e p. pelo art. 6.° n.° 1 e n.° 4 al. a) da Lei n.° 109/2009 de 15/09, e, crimes de corrupção activa e de corrupção passiva, uns previsto e punidos no Código Penal (arts. 374.° e 373.°), e, outros pela Lei n.° 20/2008 de 21/04 (arts. 9.° e 8.°).
III. A indiciação da prática dos ilícitos mencionados, a identificação dos seus agentes, o grau de conhecimento, o modo de actuação e comparticipação e as relações entre eles resultam quase exclusivamente dos elementos resultantes das intercepções telefónicas.
IV. Das sessões telefónicas cuja transcrição a Mina. Juiz a quo não autorizou, para os efeitos do n.° 7 do art. 188." do CPP, resultam elementos susceptíveis de fundamentarem o perigo de continuação da actividade criminosa, o que consubstancia um dos requisitos legais para aplicação dc medida de coação diversa do T1R, cfr. art. 204.° al. c) do CPP.
V. Com efeito, as sessões não autorizadas pela Mma. JIC revelam não só a actividade criminosa mas o perigo sério de a mesma se prolongar no tempo.
VI. A prática delitual não surge como esporádica mas como a forma habitual de fazer e obter contratos, não tendo os agentes dos ilícitos, até ao momento, encontrado obstáculos ou motivos para cessar tal prática, que se estende quer ao sector público quer ao privado.
VII. Atenta a natureza e a gravidade dos ilícitos em causa e o perigo de continuação da actividade criminosa, afiguram-se já como prováveis e adequadas as medidas coactivas de proibição e
imposição de condutas (prevista no art. 200.° do Código de Processo Penal) e/ou suspensão do exercício dc profissão, de função, de actividade e de direitos (prevista no art. 199.° do Código de Processo Penal), sem prejuízo de, na altura própria e de acordo com os elementos de prova até então coligidos, se considerar(em) mais adequada(s) outra(s) medida(s) de coacção.
VIII. Ao considerar que as sessões indicadas pelo Ministério Público nas promoções de fls. 1285-1286, 1365-1368, 1425-1427, 1458-1459 e 1522-1523 não são essenciais à fixação dc medida de coacção diversa do TIR, a Mma. Juiz recorrida efectuou uma incorrecta apreciação dessas mesmas sessões, o que determinou a violação do n.° 7 do art. 188.° do CPP."
IX. Em síntese, na parte em que não autorizam a transcrição das conversações indicadas pelo Ministério Público, os cinco doutos despachos recorridos violam o n.° 7 do art. 188.° do CPP.
X. Acresce que, ainda que o Ministério Público venha a ordenar a transcrição das sessões em causa para “valer como prover nos termos do art. 188.° n.° 9 al. a) do CPP, tal transcrição não poderá ser utilizada para fundamentar a aplicação de medidas de coacção diversas do T1R, sob pena da nulidade prevista no art. 190.° do mesmo diploma.
XI. Assim, é previsível que a posição da Mma Juiz a quo venha a impossibilitar, no futuro, a adequada tutela de necessidades de natureza cautelar.
Nesta conformidade, deverão Vas. Exas. revogar os cinco despachos recorridos na parte em que não autorizam a transcrição das conversações indicadas pelo Ministério Público e determinar a sua substituição por outro que autorize tal transcrição, e, assim, Vas. Exas. Farão JUSTIÇA!
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Nesta instância, a Ex.mª Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu visto.
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Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
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2. O presente recurso é interposto dos doutos despachos judiciais proferidos em 16/01/2021, 28/01/2021, 19/02/2021, 04/03/2021 e 26/03/2021, respectivamente a fls. 1289-1290 ponto 3 (5.° volume), fls. 1371 ponto 2 (5.° volume), fls. 1431 ponto 2 (5.° volume), fls. 1463 ponto 3 (5.° volume) e fls. 1528 ponto 4 (6.° volume), na parte em que não autorizaram a transcrição e junção aos autos de sessões de diversos alvos nos termos do art. 188.° n.° 7 do Código de Processo Penal (CPP).
Por isso, definido pelas conclusões da motivação (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal, e acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj), o objecto do recurso centra-se na questão de saber se os cinco despachos recorridos, ao considerar que as sessões indicadas pelo Ministério Público não são essenciais à fixação de medida de coacção diversa do TIR, violam o n.° 7 do art. 188.° do CPP.
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3. Conforme decorre dos artigos 262.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e 1.º da Lei n.º 49/2008, de 27 de Agosto (a designada Lei de Organização da Investigação Criminal), na nossa lei processual penal, o inquérito abrange as diligências destinadas a investigar a existência de um crime, com vista a determinar o seu agente ou agentes, e a respectiva responsabilidade, descobrindo e recolhendo as provas que permitam decidir sobre a acusação.
Sempre que haja notícia de um crime (ou melhor, de factos susceptíveis de constituir crime), inicia-se um inquérito que se destina, justamente, à descoberta, recolha e, sempre que tal for possível, à verificação e comprovação dos factos que condicionam a aplicação posterior do direito, verificação que, para efeitos de prosseguimento do processo criminal, há-de consistir na sua demonstração feita por meio de provas. A procura e recolha das provas e, essencialmente, a conservação de todos os elementos probatórios que forem apurados constitui a finalidade precípua do inquérito, com vista à dedução da acusação e posteriormente à prova directa, em julgamento, dos factos que integram essa acusação, de forma a desembocar na decisão condenatória.
Nesta fase obrigatória (a fase de investigação) do processo comum, a aquisição da prova incumbe ao dominus do inquérito, o Ministério Público, mas a realização de determinadas diligências probatórias, ou são realizadas pelo juiz de instrução, ou têm que ser, previamente, ordenadas ou autorizadas por este.
Assim acontece com a intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações, nos termos dos artigos 187.º e 189.º que, de harmonia com o disposto no artigo 269.º, n.º 1, al. e), do Cód. Proc. Penal, dependem de ordem ou autorização do juiz. Está bom de ver que, com essa diligência, agride-se a esfera de realização da personalidade individual, pois implica uma intromissão na vida privada que pode contender com o direito à privacidade constitucionalmente garantido e protegido.
A luta contra a criminalidade organiza-se tipicamente através da limitação de direitos fundamentais.
Aliás, a protecção dos direitos e garantias só é pensável e exequível à custa da sua própria e inevitável limitação e restrição.
A busca da verdade material é, no processo penal, um dever ético e jurídico, mas o Estado, como titular que é do ius puniendi, também está interessado em que só os culpados de actos criminosos sejam punidos (satius esse nocetem absolvi innocentem damnari)
É quase um lugar-comum dizer-se que a verdade material não pode conseguir-se a qualquer preço: há limites decorrentes do respeito pela integridade moral e física das pessoas; há limites impostos pela inviolabilidade da vida privada, do domicílio, da correspondência e das telecomunicações, que só nas condições previstas na lei podem ser transpostos.
Componente essencial do princípio do Estado de Direito é a ideia de justiça, a qual exige também a manutenção de uma administração de justiça capaz de funcionar, devendo reconhecer-se as necessidades irrenunciáveis de uma acção penal eficaz e acentuar-se o interesse público numa investigação da verdade, o mais completa possível, no processo penal, sendo o esclarecimento dos crimes graves tarefa essencial de uma comunidade orientada pelo aludido princípio.
Em contraponto, como acentua a doutrina (Manuel da Costa Andrade, “Sobre as proibições de prova em processo penal”, Coimbra, 1992, p. 117) existem “limites intransponíveis à prossecução da verdade em processo penal”, que decorrem do reconhecimento de que “quando em qualquer ponto do sistema ou da regulamentação processual penal, esteja em causa a garantia da dignidade da pessoa – em regra do arguido, mas também de outra pessoa, inclusive da vítima –, nenhuma transacção é possível. A uma tal garantia deve ser conferida predominância absoluta em qualquer conflito com o interesse – se bem que, também ele legítimo e relevante do ponto de vista do Estado de direito – no eficaz funcionamento do sistema de justiça penal” (Figueiredo Dias, “Para uma reforma global do processo penal português. Da sua necessidade e de algumas orientações fundamentais”, in Para Uma Nova Justiça Penal, Coimbra, 1983, p. 207).
Iniludível é, pois, a existência de uma tensão incontornável entre “dois princípios ético-jurídicos fundamentais: o princípio da reafirmação, defesa e reintegração da comunidade ético-jurídica – i. é, do sistema de valores ético-jurídicos que informam a ordem jurídica, e que encontra a sua tutela normativa no direito material criminal –, e o princípio do respeito e garantia da liberdade e dignidade dos cidadãos, i. é, os direitos irredutíveis da pessoa humana” (Castanheira Neves, “Sumários de Processo Criminal”, 1967-1968).
Como em adequada síntese refere João Conde Correia [Revista do Ministério Público, n.º 79, 45]: “A máxima protecção dos direitos fundamentais colocaria barreiras intransponíveis à descoberta da verdade e, em consequência, à realização da justiça, e a busca da verdade a todo o custo eliminaria os mais elementares direitos, conduzindo a uma mistificação da justiça. Este conflito revela-se, em toda a sua amplitude, de forma exponencial, no domínio dos meios de prova e de obtenção da prova. Com efeito, o interesse punitivo do Estado e a plêiade de métodos, tendentes a determinar a existência de um facto ilícito, a punibilidade do seu autor e a determinação da pena ou medida de segurança aplicáveis, dada a natureza das coisas, podem afrontar, de forma grave e irreversível, os direitos fundamentais inerentes a um ser livre e digno".
O primado da reserva da vida privada, de que o princípio da inviolabilidade dos meios de comunicação privada, designadamente das telecomunicações, é uma das garantias, face às necessidades da justiça penal na procura da verdade, tem de recuar quando, à luz do princípio de proporcionalidade, a ponderação com o significado do direito fundamental de respeito pela dignidade humana e o livre desenvolvimento da personalidade faz emergir prevalecentes necessidades da justiça criminal, que exigem a admissibilidade da recolha, produção e valoração do meio de prova.
No âmbito do processo penal (e só neste) é legalmente admissível a restrição àquele direito, permitindo-se a intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas verificados que sejam os pressupostos estabelecidos nos artigos 187.º e 188.º do Cód. Proc. Penal.
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Os presentes autos de Inquérito iniciaram-se com a denúncia de factos susceptíveis de, em abstracto, integrarem o crime de participação económica em negócio, p. e p. pelo art. 377.° do Código Penal, e, o crime de acesso ilegítimo com violação de confidencialidade, p. e p. pelo art. 6.° n.° 1 e n.° 4 al. a) da Lei n.° 109/2009 de 15/09.(…)
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Aqui chegados, deve salientar-se que não se deve olvidar que estão em causa factos susceptíveis de, em abstracto, integrarem o crime de participação económica em negócio, p. e p. pelo art. 377.° do Código Penal, o crime de acesso ilegítimo com violação de confidencialidade, p. e p. pelo art. 6.° n.° 1 e n.° 4 al. a) da Lei n.° 109/2009 de 15/09, e, crimes de corrupção activa e de corrupção passiva, uns previsto e punidos no Código Penal (arts. 374.° e 373.°) Lei n.° 20/2008 de 21/04 (arts. 9.° e 8.°).
E os indícios recolhidos resultam essencialmente das intercepções telefónicas.
As promoções e os deferimentos das escutas assentam desde logo na circunstância de as mesmas serem indispensáveis para a descoberta da verdade. Como se lê nos doutos despachos judiciais de autorização de:
(i) Fls. 69 - 4.° parágrafo, “o recurso a intercepções telefónicas se mostra imprescindível para a descoberta da verdade e aquisição de outros meios de prova, desde logo tendo em conta o tipo de crime em investigação e modo de execução do mesmo”.
(ii) Fls. 703 - ponto 3. (3.° volume), “é imprescindível à investigação em curso a intercepção de chamadas telefónicas feitas de e para os telemóveis de todos os suspeitos e a subsequente gravação”.
Com efeito, é fundamentalmente através deste meio de obtenção de prova que se tem logrado:
- somar indícios da prática dos ilícitos mencionados; e,
- identificar paulatinamente os envolvidos nos factos, o seu grau de conhecimento, o modo de actuação e comparticipação e as relações entre eles.
E é também das sessões telefónicas que resultam elementos susceptíveis de fundamentarem o perigo de continuação da actividade criminosa, um dos requisitos legais para aplicação de medida de coação diversa do TIR, cfr. art. 204º al. c) do CPP.
Concretamente, as sessões supra identificadas, cuja transcrição se promoveu ao abrigo do art. 188.° n.° 7 do CPP e que foram indeferidas pelos cinco doutos despachos recorridos, revelam não só a actividade criminosa mas o perigo sério de a mesma se prolongar no tempo.
Na verdade, como bem salienta o Digno magistrado do MºPº, a prática delitual não surge como esporádica mas como a forma habitual de fazer e obter contratos, não tendo os agentes dos ilícitos, até ao momento, encontrado obstáculos ou motivos para cessar tal prática, que se estende quer ao sector público quer ao privado.
Atenta a natureza e a gravidade dos ilícitos em causa, julga-se ser de mediana clarividência que as futuras medidas de coacção a aplicar aos suspeitos, a constituir no futuro como arguidos, terão de ser diversas do mero TIR.
Ora, estabelece o n.° 7 do art. 188.° do CPP que "Durante o inquérito, o juiz determina, a requerimento do Ministério Público, a transcrição e junção aos autos das conversações e comunicações indispensáveis para fundamentar a aplicação de medidas de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência”.
A transcrição e junção aos autos das conversações e comunicações previstas no citado preceito legal tem, pois, como requisito a indispensabilidade das mesmas para fundamentar a futura aplicação de medidas de coacção mais graves do que o TIR e de medidas de garantia patrimonial.Nesta fase da investigação, afiguram-se já como prováveis e adequadas as medidas coactivas de proibição e imposição de condutas (prevista no art. 200.° do Código de Processo Penal) e/ou suspensão do exercício de profissão, de função, de actividade e de direitos (prevista no art. 199." do Código de Processo Penal), sem prejuízo de, na altura própria e de acordo com os elementos de prova até então coligidos, se considerar (em) mais adequada(s) outra(s) medida(s) de coacção, cfr. se declarou expressamente nas promoções sobre as quais recaíram os despachos recorridos.
Assim, ao considerar que as sessões indicadas pelo Ministério Público não são essenciais à fixação de medida de coacção diversa do TIR, a Mma. Juiz recorrida efectuou uma incorrecta apreciação dessas mesmas sessões, o que determina que os cinco despachos recorridos violam o n.° 7 do art. 188.° do CPP.Ainda que o Ministério Público venha a ordenar a transcrição das sessões em causa para “valer como prova'’' nos termos do art. 188.° n.° 9 al. a) do CPP, tal transcrição não poderá ser utilizada para fundamentar a aplicação de medidas de coacção diversas do Termo de Identidade e Residência (TIR), pois penas as conversações e comunicações transcritas nos termos no n.° 7 do art. 188.° do CPP poderão ser utilizadas para fundamentar a aplicação de medidas de coacção diversas do TIR.
Assim, deverão ser revogados os cinco despachos recorridos na parte em que não autorizam a transcrição das conversações indicadas pelo Ministério Público e determinar a sua substituição por outro que autorize tal transcrição.
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4. Em face do exposto, acordam os juízes desta 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar os cinco despachos recorridos na parte em que não autorizam a transcrição das conversações indicadas pelo Ministério Público e determinar a sua substituição por outro que autorize tais transcrições.
Sem tributação.
Lisboa, 18 de Maio de 2021
Cid Geraldo
Ana Sebastião