| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa.
1. RELATÓRIO:
Corine … propôs contra Construções..., S. A., esta ação declarativa de condenação, ordinária, pedindo que se declare nulo um contrato-promessa entre ambos celebrado e se condene a R a entregar-lhe a quantia de € 72.000,00, que recebeu a título de sinal, acrescida de juros de mora ou, quando assim se não entenda, que se declare resolvido esse contrato, condenando-se a R a restituir o sinal em dobro, no valor de € 144.000,00.
Citada, contestou a R, dizendo que a A nunca tinha invocado a nulidade do contrato, que não cumpriu, pedindo a improcedência da ação e a absolvição do pedido.
Realizada audiência de discussão e julgamento foi proferida sentença julgando a acção improcedente e absolvendo a R do pedido.
Inconformada com essa decisão, a A dela interpôs recurso, recebido como apelação, pedindo a procedência da ação, formulando as seguintes conclusões:
I) A recorrente discorda da decisão do Tribunal a quo por entender que se trata de uma decisão errada e injusta, que permite à recorrida fazer seus a quantia de 72.000€ entregue a título de sinal num contrato promessa subscrito em Abril de 2008 com a intenção de ter na sua posse um apartamento num empreendimento em Olhão a partir de Dezembro de 2009.
II) Com esta injusta decisão, a recorrida pode fazer seus a quantia de 72.000,00€ investidos pela recorrente, o que manifestamente excede os limites da boa-fé e possibilita o enriquecimento sem causa da recorrida.
III) A recorrente, por duas vezes, manifestou a intenção, por escrito, de resolver o contrato promessa dada a delonga na finalização do apartamento, constituindo esta última comunicação (Março 2011) uma verdadeira “interpelação admonitória”, pois que a recorrente sempre agiu de boa-fé na expetativa de ter o apartamento pronto a habitar em Dezembro de 2009 e nem pôde introduzir quaisquer alterações ao contrato promessa, nomeadamente, uma condição resolutiva caso o apartamento não estivesse finalizado em Dezembro de 2009.
IV) Por outro lado, o motivo pelo qual a recorrente adquiriu o apartamento em causa foi precisamente pelo fato de estar pronto a habitar em Dezembro de 2009 (podendo a partir dessa data rentabilizar o investimento realizado com o arrendamento da fração), e não finalizado somente em Agosto de 2011.
V) A recorrente provou ter interpelado a recorrida em Janeiro de 2010 na medida em que esta afirmou ter mandatado o seu então advogado para o fazer, pese embora o Tribunal recorrido tenha dado este fato como não provado.
VI) O Tribunal tomou o depoimento de parte da recorrente e assentou a sua convicção nesse mesmo depoimento – assim, quando a recorrente afirma ter solicitado ao seu então advogado que procedesse à interpelação da recorrida e à resolução do contrato promessa logo em Janeiro de 2010, é consistente com a comunicação escrita junta aos autos onde consta a referência à interpelação de 2010.
VII) A carta para marcação de escritura enviada à recorrente em 20 de Maio de 2011 (recebida pela Autora, em 25 de Maio de 2011, comunicando-lhe ter procedido à marcação da escritura pública de compra e venda para o dia 2 de Agosto de 2011, pelas 10.00 horas no Cartório Notarial do Dr...., em Albufeira), foi provada documentalmente e confirmada pela recorrente, em sede declarações de parte, de que a havia recepcionado.
VIII) Ambos os fatos (provou ter interpelado a recorrida em Janeiro de 2010 na medida em que, esta afirmou ter mandatado o seu advogado para o fazer e ter recebido a carta para marcação de escritura para o dia 2 de Agosto de 2011), foram, com firmeza e certeza, confirmados pela recorrente.
IX) Isto é, o Tribunal não podia valorar o depoimento de parte como bem entendesse, sem ter em conta a unidade do processo, ou seja, se bem o valorou para provar certos fatos através do depoimento de parte, por maioria de razão, também todos os fatos em que a recorrente os afirmou positivamente deveriam ter sido dados por provados, como seria o caso, da interpelação de 2010, pois a mesma afirmou ter mandatado o seu advogado para o fazer.
X) O regime da prova é complexo e essencialmente assenta na razão de ciência documental e testemunhal, onde o depoimento de parte é uma das suas essenciais vertentes.
XI) A comunicação endereçada à recorrida trata-se de uma verdadeira interpelação admonitória, na medida em que a recorrente concedeu à recorrida um prazo final de 30 dias para celebrar a escritura. Esta última oportunidade para cumprir foi a derradeira oportunidade de adimplemento da prestação a que a recorrida se vinculou – a celebrar o contrato definitivo. Nesta comunicação é expressamente mencionada a comunicação de 2010.
XII) A recorrida não só recebeu a interpelação como a sua inércia nos 30 dias seguintes em não marcar a escritura determinou forçosamente a resolução do contrato – promessa, concluindo-se definitivamente pelo incumprimento definitivo do contrato, concedendo à recorrente o direito a resolver o contrato promessa (Cfr. 801.º, n.º do CC). Aliás, a recorrida não podia marcar a escritura nessa data, como viemos a tomar conhecimento somente na Audiência de Julgamento, em que a licença de utilização somente em 12 de Agosto de 2011 foi emitida.
XIII) Contrariamente, ao entendimento do Tribunal recorrido, entendemos que estão preenchidos os pressupostos para a resolução do contrato por causa exclusivamente imputável à recorrida, assistindo, aqui, à recorrente o direito à restituição do sinal em dobro (Cfr. Art.º 442.º, n.º 2 do CC).
XIV) Nos termos da al. c) do n.º 1 do art.º 640.º do CPC, o Tribunal recorrido deveria ter decidido pela resolução do contrato promessa e em consequência mandar restituir em dobro o sinal pago na medida em que os pressupostos para o deferimento do pedido subsidiário de resolução do contrato estavam preenchidos.
XV) Se a recorrida é uma profissional na construção e venda de propriedades, se o contrato promessa era idêntico a várias dezenas dos usados para os outros apartamentos no mesmo local do prometido vender, se a recorrente pagou o sinal acordado (72.000€), se a recorrida sabia da imperativa necessidade do reconhecimento presencial das assinaturas dos contraentes e da certificação da licença de construção para a outorga do contrato promessa, mas assim não procedeu, por que razão entende o Tribunal recorrido que a recorrente afinal de contas terá sido a recorrente a exceder os limites da boa-fé e a agir em abuso de direito, em venire contra factum proprium?
XVI) É questionável por que motivo o Tribunal terá entendido que a preterição das formalidades legais imperativas no momento da celebração do contrato promessa descritas no art.º 410.º do CC, deveriam ter sido preteridas pela recorrida?
XVII) O Tribunal recorrido promove uma articulação jurídica sobre o instituto do abuso do direito que quanto a nós é errada. Não pode, no caso concreto, a recorrente ver a si assacada qualquer responsabilidade na feitura de um contrato promessa que no qual, da sua parte, cumpriu integralmente, pagando o sinal de 72.000€, pretendendo apenas realizar a escritura em Dezembro de 2009. O interesse da recorrente era ter o apartamento na sua posse para o rentabilizar logo em Janeiro de 2010, situação que frustrou definitivamente a expectativa da recorrente quando verificou que afinal o apartamento não estava concluído em Dezembro de 2009. Recorde-se que a promessa foi celebrada em 23 de Abril de 2008, mais de um ano e meio até à data prometida – Dezembro de 2009.
XVIII) A recorrida elaborou os contratos promessa como bem quis e entendeu, sem qualquer intervenção da recorrente, fazendo contas aos valores que ia “encaixando” de sinal para ir conseguindo edificar os apartamentos. Esta “profícua manobra” é notória pelo clausulado do contrato – apenas uma das partes pode resolver o contrato, ou seja, apenas a recorrida o poderia fazer e a recorrente apenas o poderia fazer se após a construção por qualquer motivo não lhe fosse possibilitado tomar posse do apartamento.
XIX) Ora bem, qualquer jurista percebe que se trata de dezenas de contratos promessa no intuito de, através dos sinais que iam recebendo, construir para futuro o que iam prometendo. É contra situações destas que serve o instituto do abuso do direito e não para assacar responsabilidade a quem não a tem ou para justificar o não cumprimento legal (Cfr. art..º 410.º do CC) a quem não o pode fazer porque sabe que utilizou os contratos promessa sem a devida licença de construção, não reconhecendo as assinaturas dos mesmos. É contra este facilitismo que a lei procura evitar, assegurando a certeza no comércio jurídico.
XX) O Tribunal a quo, tomou a posição do mais forte. Tomou a posição do infrator. Tomou a posição do profissional do negócio. Tomou a posição errada e injusta. O Tribunal não podia ter dito que afinal quem andou mal foi a recorrente, que afinal até pagou imediatamente o sinal de 72.000€ e não tinha o seu apartamento pronto em Dezembro de 2009. Quem agiu sempre de boa-fé foi a recorrente e não a recorrida.
XXI) Repare-se inclusive que a recorrida até veio juntar aos autos uma comunicação para marcação de escritura pública a realizar em 2 de Agosto de 2011, quando afinal nessa data ainda nem a poderia fazer porque ainda não tinha sido emitida a licença de utilização (que veio a ser emitida somente em 12 de Agosto de 2011). Mesmo assim, a recorrente, de boa-fé, afirmou ao Tribunal ter recebido essa comunicação mas que de fato nem ligou porque no seu espirito este caso já havia sido entregue à justiça pois que o interesse no apartamento há muito que fora perdido pela recorrente quando incumpriu o contrato não fazendo entrega do apartamento em Dezembro de 2009.
XXII) Nada ficou demonstrado que justificasse a adoção do instituto do abuso do direito. Pelo contrário, a recorrente foi vítima da recorrida. Não seria pelo fato de a recorrente querer adquirir um apartamento em Abril de 2008 (que estaria pronto em Dezembro de 2009 e não esteve, determinando a perda do interesse no mesmo) para celebrar escritura em Dezembro de 2009, quando apenas em Agosto de 2011 esse mesmo apartamento poderia ter sido escriturado, que constitui esta em abuso de direito.
XXIII) É incompreensível como o Tribunal a quo, a partir deste circunstancialismo procura encontrar fundamento para abuso de direito. O instituto do abuso do direito apenas poderá ser utilizado quando se excede os limites da boa-fé. Fato que manifestamente não sucedeu no caso concreto. Pelo contrário, a recorrente sempre esteve de boa-fé, ao contrário da recorrida que sabia não poder entregar o apartamento em Dezembro de 2009 mas mesmo assim “ludibriou” a recorrente num contrato promessa tipo que somente protegia os seus interesses.
XXIV) Nos termos da al. c) do n.º 1 do art.º 640.º do CPC, o Tribunal recorrido deveria ter decidido pela nulidade do contrato promessa e em consequência mandar restituir o sinal pago. O Tribunal recorrido deveria ter julgado improcedente a excepção peremptória de abuso de direito, em "venire contra factum proprium", não permitindo obstaculizar à aplicação do disposto no artigo 411.º, n.º3 do Código Civil, e em consequência, determinando que a recorrida tivesse que restituir o sinal prestado à recorrente, em virtude da nulidade do contrato-promessa celebrado, por força do preceituado nas disposições conjugadas dos artigos 220.º, 289.º, n.º 1 e 411.º, n.º 3 do Código Civil. Esta, em nosso entender, teria sido a decisão que se afiguraria correta e justa.
XXV) Portanto, ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, ambas as questões –nulidade e resolução do contrato promessa – não foram resolvidas e estão em aberto.
A apelada contra-alegou, pugnando pela confirmação da sentença recorrida.
2. FUNDAMENTAÇÃO:
A) OS FACTOS.
A. 1. O Tribunal a quo julgou provados os seguintes factos:
A) A Ré é uma Sociedade Comercial que se dedica à actividade de construção civil, urbanizações, construção de edifícios (residenciais e não residenciais) e compra e venda de propriedades.
B) Em 23 de Abril de 2008, a R., na qualidade de promitente-vendedora, e a Autora, na qualidade de promitente-compradora, assinaram um documento intitulado «contrato promessa de compra e venda», relativamente a um imóvel (apartamento), a construir pela R., num lote de terreno para construção urbana de que esta era proprietária e legítima possuidora, no Bloco 4, designado pela letra “N”, de tipologia T-2, localizado no Piso 3, sito ..., freguesia e concelho de Olhão, documento no qual fizeram constar o seguinte acordo:
«PRIMEIRA:
(Pressupostos)
A VENDEDORA é proprietária e legítima possuidora do lote de terreno para construção urbana nº 4, com a área de construção de 3220 m2, sito ..., freguesia e concelho de Olhão, que integra o Alvará de Loteamento n.º 2 emitido pela Câmara Municipal de Olhão em 27.04.2007, com a licença de construção n.º 103 emitido pela Câmara Municipal de Olhão em 28/03/2008 descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o n.º 3036, e inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo P7155.
SEGUNDA: (Promessa de Compra e Venda)
a) Pelo presente contrato, a VENDEDORA promete vender aos COMPRADORES e estes prometem comprar-lhe, pelo preço total de € 240.000,00 (duzentos e quarenta mil euros) livres de ónus, hipotecas ou quaisquer outros encargos e totalmente acabado, o apartamento a construir, no Bloco 4, do lote acima referido, designado pela letra "N", tipo T-2, localizado no Piso 3 sito ..., freguesia e concelho de Olhão, conforme à planta indicativa anexa (Anexo I ao presente contrato), com os acabamentos e equipamentos constantes do Anexo II ao presente contrato, ou outros equivalentes em qualidade, anexos estes que serão rubricados pelas partes e farão parte integrante do presente contrato.
b) Poderão ser efectuadas no apartamento a construir, ora prometido adquirir, as eventuais modificações decorrentes dos projectos de especialidade ou de execução de arquitectura, da execução da obra, ou de imposição legal ou camarária. As alterações não devem, porém, implicar uma redução relevante e objectiva do valor do imóvel, caso em que a VENDEDORA deverá pagar aos COMPRADORES a diferença de valor.
TERCEIRA: (Condições de Pagamento)
1. O preço de venda acordado será pago pelos COMPRADORES à VENDEDORA da seguinte forma:
a) € 72.000,00 (setenta e dois mil euros), com a assinatura do presente contrato, correspondente a 30% do valor de aquisição.
b) O remanescente do preço, no montante de € 168.000,00 (cento e sessenta e oito mil euros) correspondente a 70% do valor de aquisição será pago no acto da outorga da escritura pública de compra e venda.
2. A entrega de qualquer valor, que não seja em dinheiro, só será dada a respectiva quitação após a boa e efectiva cobrança do respectivo meio de pagamento, após o que será emitido o competente recibo.
QUARTA:
Prevê-se que a conclusão da construção da fracção prometida vender ocorra até ao final do mês de Dezembro de 2009.
QUINTA :(Escritura Pública)
1. A escritura de compra e venda será outorgada logo que toda a documentação necessária para tal, nomeadamente a respectiva licença de utilização, estiver emitida, disponível e na posse da VENDEDORA e em dia, hora e em local a designar pela Vendedora, preferencialmente no Algarve, para o que deverá avisar os COMPRADORES por carta registada com aviso de recepção, expedida para o domicílio desta com a antecedência mínima de 60 (sessenta) dias da data marcada.
2. O prazo estipulado no número anterior da presente cláusula poderá ser prorrogado por um período não superior a um mês caso os COMPRADORES necessitem desse prazo suplementar para efeitos da concretização das formalidades relacionadas com o crédito bancário a que recorreram.
SEXTA: (Denúncia do Contrato)
Depois de finalizada a construção, caso a escritura pública de compra e venda objecto do presente contrato não seja outorgada nos termos previstos neste contrato, nomeadamente por a respectiva licença utilização não estar ainda na posse da VENDEDORA, terão os COMPRADORES a faculdade de interpelar a VENDEDORA, para proceder à marcação da respectiva escritura e caso tal não seja efectuado no prazo de (cento e oitenta) dias, poderá então denunciar este contrato, devendo então a VENDEDORA devolver-lhe as quantias recebidas ao abrigo do mesmo acrescidas de juros calculados à Taxa Euribor a 6 meses, pelo período compreendido entre a(s) data(s) da(s) suas respectivas entregas e a data da sua efectiva restituição.
SÉTIMA: (Incumprimento do Contrato)
1. No caso dos COMPRADORES, seja por que motivo for, não efectuarem alguma das prestações do preço ora acordadas, previstas na Cláusula Terceira deste contrato, a VENDEDORA aceitará a prestação em mora, até ao prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados daquelas datas, sofrendo, porém, o valor em atraso, um aumento correspondente aos juros de mora, calculados à taxa Euribor a seis meses.
2. Decorrido o prazo de 30 (trinta) dias, fixado no número anterior sem que a importância em dívida tenha sido paga, constituem-se os COMPRADORES em incumprimento definitivo do presente contrato, o que confere à VENDEDORA o direito de imediata e automaticamente o resolver, fazendo suas todas as importâncias recebidas.
3. O incumprimento definitivo pela VENDEDORA, traduzido na não tradição do apartamento a construir, após a escritura, ou na não transmissão da sua propriedade para os COMPRADORES confere a estes últimos o direito de igualmente resolver o presente contrato e exigir da VENDEDORA a restituição em dobro de todas as importâncias entregues ao abrigo do mesmo, nomeadamente as respeitantes a título de sinal e seus sucessivos reforços, as quais deverão ser entregues no prazo de 60 (sessenta) dias após a notificação para o efeito.
4. Considera-se incumprimento para o efeito do número anterior, a não celebração da escritura pública de compra e venda ou a não construção do apartamento por causa directa e exclusivamente imputável à VENDEDORA.
5. As eventuais inobservâncias das obrigações fixadas nos números que antecedem motivadas por motivos de força maior ou quaisquer outras circunstâncias a que seja alheia a vontade da VENDEDORA e relativamente às quais a mesma não possa interferir ou evitar, não lhe serão imputáveis, nem tão pouco constituirão incumprimento do presente contrato.
6. O incumprimento do presente contrato por qualquer das partes não afasta o direito de a parte não faltosa exigir, em alternativa e a seu critério, a execução específica do mesmo, nos termos do artigo 830º do Código Civil.
OITAVA: (Modificações)
O presente contrato, conjuntamente com os seus anexos, traduz e constitui o integral acordo celebrado entre as partes, só podendo ser modificado por documento escrito assinado por ambas.
NONA: (Despesas)
Todas as despesas com o presente 1. contrato, com a respectiva escritura de compra e venda, imposto municipal sobre as transmissões onerosas de imóveis ou quaisquer outros impostos dos quais seja legalmente sujeito passivo o adquirente que venham a ser criados sobre a transmissão de imóveis e registos a que der lugar a execução do presente contrato serão suportadas pelos COMPRADORES.
2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, todos os encargos fiscais, impostos ou contribuições especiais, impostos camarários, tais como imposto municipal sobre imóveis, tarifa de conservação de esgotos, passarão a ser suportados exclusivamente pelos COMPRADORES a partir da data que ocorrer primeiro, da escritura ou da ocupação efectiva do apartamento, desde que se vençam respectivamente em data posterior à da escritura ou da ocupação.
3. Todas as despesas com as infra-estruturas que serão de gestão privada, bem como as despesas de condomínio referentes ao apartamento, passarão a ser suportados exclusivamente pelos COMPRADORES, a partir da data da escritura ou da ocupação efectiva do apartamento, se esta data for anterior àquela.
DÉCIMA: (Tradição do apartamento)
1. O recebimento das chaves, por parte dos COMPRADORES, e a consequente posse do apartamento a que se refere o presente contrato, significa, sem admissão de prova em contrário, que o mesmo não sofre de vício que o desvalorize ou impeça a realização do fim a que é destinado, nem carece das qualidades asseguradas pela VENDEDORA ou necessárias à realização daquele fim, não se incluindo nesta presunção eventuais defeitos de construção que não sejam visíveis.
2. A entrega das chaves do apartamento a construir, objecto do presente contrato, não ocorrerá antes que se mostre paga a totalidade do preço de venda correspondente.
DÉCIMA PRIMEIRA: (Notificação e Comunicações)
1. Todas as comunicações e notificações contratuais deverão ser feitas para as moradas abaixo indicadas, a menos que outras venham a ser indicadas por carta registada com aviso de recepção, considerando-se efectuadas no Outorgado em Albufeira, com a forma exigida pela lei desse País, em dois exemplares, aos 23 de Abril de 2008, ficando um exemplar em poder de cada uma das partes.»
C) O contrato-promessa junto como documento nº 3 foi elaborado pela R., sendo idêntico ao usado para várias dezenas de outros apartamentos prometidos vender.
D) O contrato-promessa ora em análise foi feito em duplicado, rubricado e assinado pelas Partes, ficando cada uma na posse de um exemplar.
E) No contrato promessa, as assinaturas da Autora e Ré não foram objecto de reconhecimento presencial, nem dele consta a certificação da existência de licença de construção ou utilização.
F) Em 23-04-2008 a A. pagou à R., que recebeu, o valor de € 72.000,00 (setenta e dois mil euros).
G) Em Dezembro de 2009, a Ré não tinha concluído a fracção prometida vender.
H) A Autora enviou à Ré carta datada de 3 de Março de 2011, recebida por esta, em 25.3.2011, na qual consignou o seguinte:
‘’ (…)
Registada c/ Aviso de Recepção :
Faro, 3 de Março de 2011
Assunto: Contrato de Promessa realizado em 23 de Abril de 2008
Exmos. Senhores,
Nos termos do contrato promessa de compra e venda, realizado no dia 23 de Abril de 2008, V. Exas. obrigaram-se a vender uma fracção autónoma de um prédio urbano a construir no prédio descrito na conservatória do registo predial de Olhão sob o nº 3036.
O prédio deveria estar concluído até Dezembro de 2009, cabendo a V.Ex.as agendar a respectiva escritura.
Em 2010 interpelei V.ex.as no intuito de agendarem a escritura, o que, até à data não o fizeram
Assim, e como V. Exas. não agendaram a mencionada escritura, no prazo superior a uma ano, pela presente vimos comunicar que pretendemos realizar a escritura no prazo de 30 dias, solicitando que me informem se estão em condições de o fazer ou se não pretendem realizar a escritura.
Caso V. Exas. nada digam interpretaremos como vontade de não realizar a escritura, não cumprindo o contrato promessa celebrado entre ambos, implicando o incumprimento definitivo do contrato.
Mais informo V.Ex.a que a morada para onde devem enviar as comunicações é:
CORINE… Casa ... Apartado 6096
Sítio ..., 8006-801 Estói, Faro
Com os melhores cumprimentos
CORINE‘’
I) Até à presente data, a Ré não restituiu à Autora o montante de € 72.000,00 (setenta e dois mil euros).
m) A Autora, não entende integralmente a língua portuguesa.
n) A R. sabia da necessidade de reconhecimento presencial das assinaturas dos contraentes e da certificação da licença de construção no contrato-promessa.
o) A Ré, através de carta datada de 20 de Maio de 2011, recebida pela Autora, em 25 de Maio de 2011, comunicou-lhe ter procedido à marcação da escritura pública de compra e venda para o dia 2 de Agosto de 2011, pelas 10.00 horas no Cartório Notarial do Dr. ..., em Albufeira.
p) A Ré, através de carta datada de 16 de Agosto de 2011, recebida pela Autora, em 29 de Agosto de 2011, comunicou-lhe ter procedido à marcação da escritura pública de compra e venda para o dia 21 de Setembro de 2011, pelas 11.00 horas no Cartório Notarial do Dr. ..., em Albufeira.
q) Em 16 de Junho de 2010, a Ré comunicou à Autora, através de carta, informando-a que a conclusão do Bloco 4 no qual se integrava a fracção em causa se encontrava atrasada.
r) Pondo à disposição da Autora uma outra fracção já concluída, pelo mesmo preço e nas mesmas condições.
s) E disponibilizando-se para marcar a escritura pública.
t) Proposta que a Autora não aceitou.
u) A licença de construção respeitante ao prédio sito na Urbanização ..., foi emitida em 28 de Março de 2008.
v) A licença de utilização da Urbanização ..., sitio das Prainhas foi emitida em 12 de Agosto de 2011.
x) No dia 21 de Setembro de 2011, a A. não compareceu no Cartório Notarial de ....
A. 2. E julgou não provados os seguintes factos:
1) Não foi dada à A. a possibilidade de alterar o contrato antes de o assinar.
2) Em 2010 a Autora, interpelou a R. no sentido de diligenciar pela outorga da escritura de compra e venda.
3) Na mesma ocasião manifestou a Autora à Ré a sua vontade de ver o contrato resolvido, caso a mesma não se realizasse no prazo de 30 (trinta) dias.
4) A Ré não respondeu à carta remetida pela Autora, referida na al. H).
5) A Ré informou a Autora, aquando da celebração do acordo referido na al. C), que não era possível a emissão da licença de construção.
B) O DIREITO APLICÁVEL:
O conhecimento deste Tribunal de 2.ª instância, quanto à matéria dos autos e quanto ao objecto do recurso, é delimitado pelas conclusões das alegações da recorrente como, aliás, dispõem os art.ºs 635.º, n.º 2 e 639.º 1 e 2 do C. P. Civil, sem prejuízo do disposto no art.º 608.º, n.º 2 do C. P. Civil (questões cujo conhecimento fique prejudicado pela solução dada a outras e questões de conhecimento oficioso).
Atentas as conclusões da apelação, supra descritas, as questões submetidas ao conhecimento deste Tribunal pela apelante consistem em saber se:
a) A recorrente provou ter interpelado a recorrida em Janeiro de 2010, na medida em que esta afirmou ter mandatado o seu então advogado para o fazer, pese embora o Tribunal recorrido tenha dado este fato como não provado (conclusões V) e VI), VIII, IX, X);
b) O Tribunal recorrido deveria ter julgado improcedente a excepção peremptória de abuso de direito, em "venire contra factum proprium", não permitindo obstaculizar à aplicação do disposto no artigo 411.º, n.º 3 do Código Civil, e em consequência, determinando que a recorrida tivesse que restituir o sinal prestado à recorrente, em virtude da nulidade do contrato-promessa celebrado, por força do preceituado nas disposições conjugadas dos artigos 220.º, 289.º, n.º 1 e 411.º, n.º 3 do Código Civil (conclusões XIV a XXIV);
c) A comunicação endereçada à recorrida trata-se de uma verdadeira interpelação admonitória, na medida em que a recorrente concedeu à recorrida um prazo final de 30 dias para celebrar a escritura. Esta última oportunidade para cumprir foi a derradeira oportunidade de adimplemento da prestação a que a recorrida se vinculou – a celebrar o contrato definitivo (conclusões XI a XIV).
I. Quanto à primeira questão, a saber, se deve ser alterada a decisão em matéria de fato, declarando-se provado o fato n.º 4 da base instrutória, supra descrito sob o n.º 2 dos fatos não provados, o qual tem a seguinte redação:
“Em 2010 a Autora, interpelou a R. no sentido de diligenciar pela outorga da escritura de compra e venda”.
Pretende a apelante que provou ter interpelado a recorrida em Janeiro de 2010, uma vez que afirmou ter mandatado o seu então advogado para o fazer (conclusão V) e que se o tribunal deu como provado ter a apelante recebido a carta de marcação de escritura para o dia 2 de Agosto de 2011 também deveria ter dado como provado ter interpelado a recorrida em Janeiro de 2010, na medida em que esta afirmou ter mandatado o seu advogado para o fazer (conclusões VIII e IX).
A pretensão da apelante tem na sua base o princípio da indivisibilidade da confissão, consagrado no art.º 360.º do C. Civil, nos seguintes termos:
“Se a declaração confessória, judicial ou extrajudicial, for acompanhada da narração de outros factos ou circunstâncias tendentes a infirmar a eficácia do facto confessado ou a modificar ou extinguir os seus efeitos, a parte que dela quiser aproveitar-se como prova plena tem de aceitar também como verdadeiros os outros factos ou circunstâncias, salvo se provar a sua inexactidão”.
Ora, independentemente da aplicação desta figura civilista, a pretensão da apelante não pode proceder por três ordens de razões.
A primeira é que não pode proceder nos seus próprios termos, uma vez que o fato que o tribunal declarou não provado foi que tivesse interpelado a apelada em 2010 e o fato por si declarado na apelação e já antes no seu depoimento de parte é, tão só, que mandatou o seu advogado para fazer essa interpelação, que é um fato substancialmente diverso como, aliás, salienta o tribunal a quo na fundamentação aos fatos n.ºs 4 e 5.
A segunda é que o recebimento da carta de marcação de escritura para o dia 2 de Agosto de 2011, que é o fato sob a al. o) supra, foi declarado provado com base no documento de fls. 104, conjugado com a confirmação do seu recebimento pela apelante e não apenas com base neste depoimento.
E a terceira é que no seu próprio depoimento, depois de ter declarado que instruiu o seu advogado para fazer a comunicação de 2010, a apelante também declarou ter-se apercebido mais tarde que o seu advogado não tinha dado cumprimento à sua solicitação.
Nestas circunstâncias, não estão reunidos os pressupostos para a aplicação da figura da indivisibilidade da confissão, desde logo, porque o tribunal nem sequer desvalorizou ou deixou de valorar o depoimento da apelante relativamente a um fato que lhe fosse favorável, sendo ainda certo que entre um fato e outro também não existe a conexão exigida pela expressão legal do art.º 360.º do C. Civil “…infirmar a eficácia do facto confessado ou a modificar ou extinguir os seus efeitos…”.
Improcede, pois, a apelação quanto a esta questão.
II. Quanto à segunda questão, a saber, se o Tribunal recorrido deveria ter julgado improcedente a excepção peremptória de abuso de direito, aplicando o disposto no artigo 411.º, n.º 3, do Código Civil, determinando que a recorrida tivesse que restituir o sinal prestado à recorrente, em virtude da nulidade do contrato-promessa celebrado, por força do preceituado nas disposições conjugadas dos artigos 220.º, 289.º, n.º 1 e 411.º, n.º 3, do Código Civil.
Esta questão respeita ao pedido principal da ação, qual seja, a declaração de nulidade do contrato-promessa por falta de reconhecimento presencial das assinaturas nele apostas e de certificação da existência de licença de construção.
Como acima consta sob a al. E) da matéria de fato, as assinaturas apostas no contrato dos autos não foram reconhecidas nem dele consta a licença de construção ou utilização, como impõe o n.º 3, do art.º 410.º do C. Civil.
Não obstante, relativamente a estas omissões, considerou a decisão recorrida que a sua invocação pela apelante constituía abuso de direito, na modalidade de atuação contraditória, que dá pelo brocardo latino “venire contra factum proprium”, julgando procedente a correspondente exceção perentória e julgando a ação improcedente quanto ao pedido de declaração de nulidade do contrato promessa.
É contra esta decisão que a apelante se insurge, fazendo-o, todavia, com uma amplitude que abrange todas as vicissitudes relativa ao contrato e à conduta das partes a ele subsequentes, quando é certo que a procedência da exceção do abuso de direito apenas diz respeito à invocação da nulidade do contrato por parte da apelante, pelo que só desta podermos conhecer
Como é pacífico nos autos, a espécie contratual entre apelante e apelado configura-se como um contrato-promessa de compra e venda de uma fração autónoma, a que são aplicáveis, entre outros, os art.ºs 410.º e 875.º do C. Civil.
Tal contrato foi reduzido a escrito, assinado pelas partes contratantes (al. B) da matéria de fato supra).
No que a esta questão, em especial, diz respeito, dispõe o art.º 410.º, n.º 3, do C. Civil dispõe que: “…o documento referido no número anterior deve conter o reconhecimento presencial da assinatura do promitente ou promitentes e a certificação, pelo notário, da existência da licença respetiva de utilização ou construção…”.
As partes omitiram o cumprimento deste comando legal.
Relativamente às consequências dessa omissão, o próprio preceito (art.º 410.º, n.º 3) estabelece que o promitente vendedor “… só pode invocar a omissão destes requisitos quando a mesma tenha sido culposamente causada pela outra parte”.
No caso sub judice não dispomos de elementos que nos permitam imputar a omissão, total ou prevalentemente, a um ou a outro dos contraentes, sendo que a respetiva “ilegalidade” foi invocada pela promitente compradora, a apelante.
Quanto à natureza jurídica de tal “ilegalidade”, tratando-se de uma formalidade “ad substantiam”, a mesma configurar-se como nulidade (art.ºs 220.º e 294.º do C. Civil) se outra não for a sanção especialmente prevista na lei (art.º 220.º, parte final).
O art.º 410.º, n.º 3, do C. Civil prevê uma restrição ao regime geral da nulidade estabelecido no art.º 286.º do C. Civil, ao dispor que o promitente vendedor apenas a poderá invocar se tiver sido causada culposamente pelo promitente-comprador.
Relativamente a esta especifica nulidade desde cedo a jurisprudência[1] e a doutrina[2] se orientaram no sentido de qualificarem a natureza dessa ilegalidade, não como simples nulidade, mas como uma nulidade atípica e nulidade mista, por reunir também elementos próprios da anulabilidade.
O regime jurídico desta nulidade mista caracteriza-se por não poder ser invocada por terceiros (Assento n.º 15/94, D.R, I-A, de 12/10/1994), nem poder ser conhecida oficiosamente pelo tribunal (Assento n.º 3/95, D.R, I-A, de 22/04/1995) e por ser suscetível de sanação[3], quer no respeitante ao reconhecimento presencial das assinaturas, quer no respeitante à prova da existência de licença de utilização ou de construção.
O tribunal a quo reconheceu a existência desta nulidade, mas julgou procedente o abuso de direito invocado pela apelada, seguindo, aliás, os ensinamentos jurisprudenciais sobre esta mesma matéria, qual seja, a invocação da nulidade mista por inobservância do disposto no art.º 410.º, n.º 3, do C. Civil, pelo outorgante comprador, em circunstâncias suscetíveis de fazer intervir o instituto residual do abuso de direito[4].
Dispõe o art.º 334.º do C. Civil que: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
No caso sub judice, não estando em causa a existência do direito da apelante a invocar a nulidade do contrato, quer pela omissão de reconhecimento presencial das assinaturas, quer pela ausência da certificação, pelo notário, da existência da licença de utilização ou de construção, o que se questiona é se a realidade fatual resultante do julgamento integra os restantes pressuposto da figura do abuso de direito que, como uma espécie de válvula de escape para o exercício dos direitos no quadro de valores em que foram criados, por isso mesmo, deve assumir uma natureza residual.
No âmbito desta mesma questão que ora nos ocupa, entre outros, foram considerados comportamentos que integram a figura do abuso de direito:
- O pagamento e reforço do sinal e o desenvolvimento de diligências no sentido de obtenção de empréstimo bancário, por suscetíveis de criarem no promitente-vendedor a confiança na não invocação da ilegalidade formal, integrando tal invocação a figura do abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprium”[5];
- Tês entregas em dinheiro por conta do preço de uma fração e execução de obras de modificação na mesma, por suscetíveis de criarem no promitente-vendedor a convicção justificada de que não seria invocada a ilegalidade formal, excedendo o promitente-comprador (ao fazê-lo) manifestamente os limites impostos pela boa-fé[6];
- O reforço, por três vezes, ao longo de três anos, do sinal passado, criando no promitente-vendedor a convicção de que o contrato definitivo seria outorgado, integrando a invocação da nulidade, quando interpelado admonitoriamente para cumprir, a figura do abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprium”[7];
- A estipulação pelas partes, no contrato, celebrado há cerca de dez anos de que prescindem do reconhecimento notarial das assinaturas[8];
- O protelamento da data de apresentação a pagamento do cheque relativo ao sinal, a pedido do promitente-comprador e a celebração de um aditamento ao contrato inicialmente celebrado, constituindo sinais certos e seguros de que era sua intenção manter e cumprir o negócio, integrando a invocação de nulidade a figura do abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprium”[9].
No caso sub judice, desconhecendo-se as circunstâncias que levaram os contraentes a não darem cumprimento ao disposto no art.º 410.º, n.º 3, do C. Civil, no respeitante ao reconhecimento presencial da assinatura e à certificação pelo notário da existência da licença de utilização, sabemos que, tendo o contrato sido celebrado em abril de 2008 (al. B) da matéria de facto), logo nessa data a apelante entregou uma avultada quantia à apelada, (al. F) da matéria de fato), tal como previsto na cláusula terceira, 1, a), do mesmo contrato (al. B) da matéria de fato) e ainda em 3 de Março de 2011 a apelante enviou uma carta à apelada, insistindo no cumprimento do contrato (al. H) da matéria de fato)
A ação da apelada é, pois, suficientemente demonstrativa do seu interesse na celebração do contrato e da irrelevância que atribuiu à ausência de observância dos requisitos de forma em causa.
Tal não aconteceu, mas não por causa da inobservância do disposto no art.º 410.º, n.º 3, do C. Civil, preceito que pode ter sido chamado à colação de forma imprópria, como adjuvante do pedido subsidiário, de resolução do contrato.
De facto, o valor juridicamente relevante que esse preceito se propõe acautelar com as formalidades “ad substantiam “ em causa, como é entendimento pacífico desde o Dec. Lei n.º 236/80, de 18 de julho[10], é a defesa do interesse do promitente-comprador perante a venda de edificações totalmente clandestinas, sem os licenciamentos respetivos, desconformes com os projetos aprovados e desconformes com o uso aprovado.
Tal valor não se mostra posto em causa nos autos, sendo certo que a licença de utilização acabou por ser emitida em 12 de Agosto de 2011 (al. V) da matéria de fato) e esta emissão pressupõe, segundo o regular funcionamento da entidade licenciadora, que antes tenha sido concedida uma licença de construção.
A invocação da nulidade, por parte da apelada, situa-se, pois, fora do quadro de valores que a norma visa acautelar.
E outra utilização lhe não pode ser dada, como seja a pretensão de prevalência da ilegalidade em causa como forma de extrair vantagem no âmbito de conflito sobre a mora no cumprimento ou sobre o incumprimento do contrato.
Esta utilização poderá, pois, reconduzir a invocação da nulidade ao instituto do abuso de direito.
Com efeito, também em todas as situações acima descritas, nas quais se julgaram preenchidos os pressupostos do abuso de direito, se partiu do pressuposto que estavam assegurados os interesses do promitente-comprador, que a norma se propunha proteger.
Podemos, pois, afirmar que, no caso sub judice, a nulidade foi invocada fora dos limites impostos “pelo fim social… desse direito”, configurando a invocação da nulidade do contrato um exercício do direito que excede manifestamente os “…limites impostos pela boa-fé…”, conduta que integra a figura do abuso de direito, tal como consagrado no art.º 334.º do C. Civil.
Improcede, assim, a apelação também quanto a esta questão.
III. Quanto à terceira questão, a saber, se a carta datada de 3 de Março de 2011 enviada à apelada é uma verdadeira interpelação admonitória, para efeitos de resolução do contrato-promessa.
Esta questão respeita ao pedido subsidiário de resolução do contrato-promessa e sobre ela decidiu o tribunal a quo que “a análise da missiva enviada pela A. à R. …., não permite concluir ter nela a A. fixado um prazo limite até ao termo do qual a R. deveria proceder à marcação da escritura pública” julgando, em consequência, a ação improcedente também quanto a este pedido.
Tal como decidido pelo tribunal a quo, a chave de decisão desta questão está, precisamente, na análise da carta de 3 de Março de 2011 em confronto com o clausulado do contrato-promessa, uma vez que só assim podemos saber se existe uma situação de incumprimento definitivo imputável à apelada, que permitisse a resolução do contrato por declaração da apelante e o pedido de entrega do sinal em dobro.
Os contratos devem ser pontualmente cumpridos sob pena de responsabilização do faltoso pelos prejuízos causados (art.ºs 406.º, n.º 1 e (art.º 798.º do C. Civil), sendo que o regime legal que estabelece o iter de mora do devedor, incumprimento e resolução tem em vista e é informado pelo princípio favor negotii.
Dispõe o art.º 442.º, n.º 1, do C. Civil que: “Se quem constituiu o sinal deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue”.
Pressuposto necessário para a procedência do pedido subsidiário é que a apelada, promitente-vendedora, tenha incorrido em incumprimento do contrato-promessa.
Vejamos se tal acontece.
Analisado o contrato, nele encontramos uma cláusula QUARTA com o seguinte conteúdo:
“Prevê-se que a conclusão da construção da fracção prometida vender ocorra até ao final do mês de Dezembro de 2009”.
Pelos seus próprios termos, esta cláusula contém uma previsão e não a assunção de uma obrigação de termo, para a construção da fração, por parte da apelada/vendedora.
Na sequência dessa previsão, a cláusula QUINTA, reportando-se à escritura de compra e venda, estipula que “A escritura de compra e venda será outorgada logo que toda a documentação necessária para tal, nomeadamente a respectiva licença de utilização, estiver emitida, disponível e na posse da VENDEDORA e em dia, hora e em local a designar pela Vendedora”.
Do confronto destas duas cláusulas podemos concluir que as partes não acordaram uma data para a outorga do contrato-prometido, limitando-se a uma episódica referência ao terminus da construção.
Nestas circunstâncias, tratando-se de uma obrigação, que não de prazo certo, nos termos do disposto no art.º 805.º, n.º 1, do C. Civil, a apelada só poderia constituir-se em mora no cumprimento do contrato depois de interpelada para cumprir.
Na ausência de comunicação anterior, só a carta de 3 de Março de 2011 pode ser considerada como interpelação suscetível de constituir a apelada em mora.
E dizemos em mora e não em incumprimento porque, ao contrário do expendido pela apelada nas suas alegações, nada nos autos nos permite concluir que se tratava de uma data limite, que deva ser interpretada como um termo essencial para o contrato prometido, cuja inobservância determina o incumprimento do contrato-promessa.
A simples mora da apelada, sem mais, não autoriza a apelante a declarar a resolução do contrato, pressupondo esta o seu incumprimento (art.º 801.º, n.º 1, do C. Civil), o qual não ocorreu uma vez que não está demonstrada a perda de interesse da apelante na sua celebração, nem foi feita interpelação admonitória para o efeito, como dispõe o art.º 808.º, n.º 1, do C. Civil[11].
Aceitando-se que a carta de 3 de Março de 2011 possa ser considerada como interpelação para cumprimento, nos termos do disposto no art.º 805.º, n.º 1, do C. Civil, posteriormente, a apelada pôs termo à mora, notificando a apelante de que tinha marcado a escritura do contrato prometido para o dia 21 de Setembro de 2011 (al. p) da matéria de facto) e a apelante não compareceu à escritura (al. x) da matéria de facto).
Na ausência de pedido reconvencional não tem este Tribunal da Relação que se pronunciar sobre a atuação da apelante, subsequente ao recebimento da carta a que se reporta a al. p) da matéria de fato mas, tanto quanto este tribunal é chamado a decidir, em face do objeto da apelação, dúvidas não subsistem de que a apelada não incorreu em incumprimento que possibilitasse uma declaração de resolução do contrato, sendo certo que a apelante também não emitiu esta declaração de resolução.
A carta de 3 de Março de 2011 não pode ser considerada como interpelação admonitória, para efeitos de resolução do contrato-promessa.
Improcede, pois, também esta questão e com ela a apelação.
C) EM CONCLUSÃO:
1. Não pode invocar-se o princípio da indivisibilidade da confissão para a prova de determinado fato através de depoimento de parte se o tribunal não deixou de valorar o depoimento da parte relativamente a um fato que lhe fosse favorável e se entre o fato favorável e fato desfavorável não existe a conexão exigida pelo art.º 360.º do C. Civil, destinando-se o ato favorável a “…infirmar a eficácia do facto confessado ou a modificar ou extinguir os seus efeitos…”.
2. Integra a figura do abuso de direito, consagrada no art.º 334.º do C. Civil, por exceder os “…limites impostos pela boa-fé…” e “pelo fim social… desse direito” a invocação da nulidade do contrato-promessa de compra e venda de uma fração, por parte da promitente-compradora, com fundamento na ausência de reconhecimento presencial das assinaturas nele apostas e de certificação da existência de licença de utilização ou de construção, determinadas pelo art.º 410.º, n.º 3, do C. Civil, quando a mesma, tendo o contrato sido celebrado em abril de 2008, logo nessa data entregou uma avultada quantia à promitente-vendedora, tal como previsto em cláusula contratual e quando, decorridos cerca de três anos, lhe enviou uma carta, insistindo no cumprimento do contrato.
3. Se num contrato-promessa de compra e venda de fração as partes não acordaram a data para a outorga do contrato-prometido, mas apenas “Prevê-se que a conclusão da construção da fracção prometida vender ocorra até ao final do mês de Dezembro de 2009”, a promitente-vendedora só fica constituída em mora depois de interpelada para cumprir, nos termos do disposto no art.º 805.º, n.º 1, do C. Civil.
3. DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 14 de abril de 2015.
(Orlando Nascimento)
(Alziro Cardoso)
(Dina Monteiro)
[1] Cfr., entre outros, o Ac. STJ de 2/12/2004 (Relator Ferreira de Almeida), em si mesmo, e na resenha da orientação em que se insere, o Ac. STJ de 15/05/2007 (Relator Sebastião Povoas) e, em data recente, o Ac. STJ de 29/11/2011 (Relator Nuno Cameira), todos em dgsi.pt.
[2] V. g. Calvão da Silva, Sinal e Contrato-Promessa, 10.ª ed. pág 80-82, Almeida Costa, Contrato-Promessa…,3.ª ed. pág. 34 e Pires de Lima e Antunes Varela, C. Civil Anotado, I, 4.ª ed. pág. 384.
[3] Cfr., ainda, o Ac. STJ de 28/02/2008 (Relator Azevedo Ramos) em dgsi.pt.
[4] Cfr. os Acórdãos já citados e ainda o Ac. STJ de 14/14/2006 (Relator Salreta Pereira) em dgsi.pt.
[5] Ac. STJ de 2/12/2004, cit.
[6] Ac. STJ de 14/11/2006, cit.
[7] Ac. STJ de 15/5/2007, cit.
[8] Ac. STJ de 13/1/2009, in dgsi.pt.
[9] Ac. STJ de 29/11/2011, cit.
[10] Que no seu preâmbulo dispunha que: “2. Nesta conformidade, e como primeira medida destinada não só a dar mais solenidade ao contrato mas também a impedir que, sem conhecimento do promitente-comprador, possam ser objeto de promessa de venda prédios de construção clandestina, exige-se o reconhecimento presencial das assinaturas dos promitentes no respetivo documento e que neste o notário certifique a existência da licença de construção do prédio…”.
[11] Sobre esta matéria (mora, incumprimento, resolução), aparentemente linear, mas que no âmbito do contrato-promessa tantas vezes se tem colocado, cfr, entre outros, os Ac. STJ de 22/9/2011 (Relator Tavares de Paiva), 22/3/2011 (Relator Moreira Alves), 27/05/2010 (Relator Mário Cruz), 19/05/2010 (Relator Fonseca Ramos), 12/11/2009 (Relator Garcia Calejo).
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