| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I BANCO, S.A., intentou a presente acção declarativa com processo ordinário contra R pedindo a sua condenação a pagar-lhe a quantia de 210.058.0779$00, referente a capital e 13.725.753$00, referente a juros de mora vencidos e ainda os juros vencidos e vincendos, à taxa legal, desde 21 de Novembro de 1997 e até integral pagamento.
Para tanto alega que, no âmbito da actividade de consultoria, foi contactado pelo Réu em 1993 e, no seguimento desse contacto e de outros que se lhe seguiram, o Réu contratou o Autor para lhe prestar serviços com vista a avaliar os activos e passivos e auditar as contas das sociedades I, S.A, C, S.A. e O, S.A., à data e na situação de gestão controlada em processos especiais de recuperação de empresas e protecção de credores; estruturar e montar negócio de aquisição de acções e/ou créditos da I, da C e da O, por forma a obter a maioria dos votos na assembleias-gerais dessas sociedades e o consequente controlo das mesmas; estabelecer contactos com os bancos credores e demais accionistas da I, da C e da O; negociar com os bancos credores da I, da C e da O a aquisição das acções e/ou dos créditos com vista aos objectivos referidos; promover, através dos advogados, a elaboração das minutas dos contratos e demais documentos necessários à aquisição das acções e/ou dos créditos da I, da C e da O, com vista aos objectivos referidos; e prestar todos os serviços de consultoria estratégica, económica e de gestão necessários à aquisição das acções e/ou dos créditos da I, da C e da O, com vista aos objectivos referidos. Para o efeito os contactos e negociações estabelecidos e desenvolvidos com os bancos credores e demais accionistas foram efectuados ao abrigo do mandato sem representação, o que era do conhecimento aqueles e devia-se ao facto de o Réu sempre ter exigido ao Autor que este não revelasse a terceiros a sua identidade durante as negociações mas só após a sua eventual conclusão, condição que o Autor respeitou. As negociações entre o Autor, os bancos credores e demais accionistas desenvolveram-se entre 1993 até fins de Outubro de 1997, tendo nelas participado directamente o Presidente da Direcção do Autor Dr. A, com quem o Réu tratava directamente deste negócio. Todos os intervenientes desenvolveram o trabalho de análise e avaliação da I, da C e daO, necessário para a formulação da proposta de aquisição que veio a ser apresentada pelo Autor aos bancos credores e demais accionistas, na qualidade de mandatário do Réu. O projecto do contrato foi muito discutido após o que foi aprovada a versão definitiva do contrato a celebrar. Porém, e sem informar o Autor de qualquer alteração o Réu começou a evitar marcar a data da assinatura do contrato até que finalmente comunicou ao Autor que já não estava interessado em celebrar o contrato de aquisição de acções e créditos da I, da C e da O, cujas condições havia previamente aprovado, na integra. O Autor comunicou ao Réu que teria que pagar os serviços prestados desde 1993, para o que veio a apresentar posteriormente uma factura no valor de 150.000.000$00, acrescido de IVA no valor de 25.500.000$00 e uma nota de débito no valor de 34.558179$00, de 20 de Novembro de 1997, as quais reflectem as despesas efectivamente realizadas pelo Autor, por conta do Réu, durante o processo de negociações desenvolvido.
O Réu contestou negando qualquer contratação com o banco Autor até porque este não existia em 1993 tendo sido constituído apenas no ano seguinte, alegando que quem contactou foi o Dr. A na sua qualidade de perito em matéria de aconselhamento nos domínios económico e financeiro mas a quem também não contratou para lhe prestar os serviços alegados na Petição Inicial. Sabendo o Dr. A do interesse do Réu na retoma da I, da C e da O propôs-se vir a delinear, no termo do período de gestão controlada, com os bancos credores, uma transacção que permitisse ao Réu - e a investidores estrangeiros a ele ligados - assegurar o controle accionista das mesmas e caso o negócio se realizasse o Dr. A receberia do réu e dos seus associados, uma compensação pecuniária a acordar em função das condições que conseguisse obter e que viessem a merecer a aprovação do Réu. Até meados de 1996 as eventuais diligências do Dr. A nesta matéria não registaram desenvolvimentos significativos. No 2º semestre de 1996 o Dr. A disse ao Réu que estava a ultimar um projecto de transacção. Nessa altura, o Dr A já presidia ao banco Autor e as diligências que este se propusera vinham sendo gradualmente enquadradas no âmbito do Autor. Alega nunca ter solicitado que o Dr. A não revelasse a sua identidade, este é que entendia não o fazer, tendo completa autonomia para concepção e montagem do negócio. Refere que, já em Setembro de 1996, o Dr. A o tentara convencer de que as negociações estariam em vias de passar à fase da formalização, mas nunca o Autor conseguiu delimitar os contornos de uma proposta que pudesse vir a tornar-se interessante e desejável para o Réu. Alega que nunca houve uma versão definitiva de um termo contratual. Refere que a intenção de compra sempre existiu e que as condições de venda é que nunca foram de molde a puderem ser aceites pelo Réu. Refere que o Autor sempre actuou por conta e no interesse próprios e impugna o valor que consta da factura e da nota de débito.
A final foi produzida sentença a julgar a acção parcialmente procedente com a condenação do Réu a satisfazer ao Autor as quantias de € 400.000,00 a titulo de honorários, acrescida de juros de mora à taxa legal desde 21 de Novembro de 1997 e até integral pagamento e de € 172.378,46 a titulo de despesas, acrescida dos juros de mora à taxa legal desde 21 de Novembro de 1997 e até integral pagamento, da qual, inconformado, recorreu o Réu apresentando as seguintes conclusões:
- O réu pretende a revisão da resposta aos quesitos 2 e 3 e, por necessidade e consequência lógica a reforma da resposta aos quesitos 4, 5, 6, 9, 10, 12, 15, 16, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 e 47 e, bem assim, a anulação dos quesitos 11 e 13.
- Em resumo, o réu pretende unicamente que fique provado que nunca contratou com o banco autor (primeiro grupo de quesitos); a reforma da resposta ao segundo grupo de quesitos resulta que os mesmos pressupõem a existência desse contrato e a anulação dos quesitos presentes no terceiro grupo é solicitada porque os mesmos são conclusivos ou contêm matéria de direito.
- Cumprindo o ónus que sobre o recorrente recai, o apelante indica que os meios de prova que devem ser apreciados Tribunal da Relação de Lisboa são a totalidade dos depoimentos testemunhais, a saber os depoimentos de:
J F que foi indicado e respondeu à matéria dos artigos 12° a 20°, 24° a 26°, 29°, 30° e 32° da base instrutória.
D C que foi indicado e respondeu à matéria dos artigos 1°, 3° a 11°, 21°, 27°, 28°, 37° a 40°, 55° e 58° da base istrutória.
J B que foi indicado e respondeu à matéria dos artigos 1° a 11°, 28°, 31°, 33° a 37°, 47° a 49°, 58° e 59° da base instrutória.
M T que foi indicada e respondeu à matéria dos artigos 1° a 11°, 28°, 31°, 33° a 37°, 47° a 49°, 58° e 59° da base instrutória.
M G que foi indicado e respondeu à matéria dos artigos 1° a 11°, 21°, 27°, 28°, 33° a 38°, 42° a 45° e 55° da base instrutória.
R A, que foi indicado e respondeu à matéria dos quesitos 2º e 3º.
M H, que foi indicada e respondeu à matéria dos artigos 2° e 3° da base instrutória.
Bem como a prova documental que foi indicada na fundamentação da resposta à matéria de facto.
- Com especial destaque, o recorrente indica como testemunhos relevantes os depoimentos de J F, J B e de M T, cuja análise deve ser feita de modo critico e comparativo entre estes depoimentos, com a documentação junta aos autos e, bem assim, com a valorização decorrente da contradita de fls. 1.406 e segts., aceite por despacho de fls. 1.410 e segts.
- O depoimento de J F deverá ser analisado à luz da referida contradita e, consequentemente, desvalorizado no seu todo, pois a testemunha não é merecedora de confiança, sendo suspeita, parcial, imaginativa e pessoa não ponderada.
- Supletivamente, não deve ser aceite, antes deve ser considerado nulo, o depoimento da referida testemunha J F em tudo aquilo que ultrapassa a licença administrativa da Ordem dos Advogados, nomeadamente, não deve ser considerado o seu depoimento para fundamentar a resposta aos quesitos 2 e 3 e a toda a matéria relacionada com a existência ou não de um contrato de mandato entre as aqui partes, i.e, a resposta aos quesitos 4, 5, 6, 9, 10, 12, 15, 16, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 e 47 deve ser alterada.
- De igual sorte, os quesitos 11 e 13 devem ser reformulados ou anulados pois contêm matéria de direito ou matéria conclusiva.
- Diga-se ainda que não é credível que um banco responsável e digno do alvará que possui intervenha numa negociação (com a dimensão alegada nos autos), na execução de um mandato sem representação, e pretendendo honorários de 150.000 contos, sem se garantir com um contrato celebrado por escrito com o seu cliente, no qual todos estes pontos estejam previstos e regulamentados.
- De igual modo, a ausência de toda e qualquer prova documental é manifestação suficiente para se retirar a conclusão de que não houve qualquer contrato celebrado entre as partes.
- Expurgada a matéria de facto de qualquer elemento que indicie a existência de um contrato entre as aqui partes, decorre com facilidade que o pedido não pode proceder, pois nenhuma fonte de obrigações resulta dessa matéria.
- Subsidiariamente sempre se conclui que, de igual modo, da matéria de facto dada por provada na decisão impugnada não resulta a condenação do réu.
- Ao longo dos autos é manifesto que a pretensão é baseada em factos não alegados, sendo que o próprio autor o confessa.
- Estamos face a um contrato de mandato sem representação, que no caso concreto se presume oneroso.
- A fixação da remuneração do mandatário está regulada pela norma jurídica: ajuste prévio, na falta deste as tarifas profissionais, na faltas destas os usos e por último e na falta das que antecedem o juízo de equidade.
- Só é possível o recurso a um critério quando o anterior ou anteriores métodos não existirem objectivamente e não em caso de mera falta de alegação ou de fracasso da prova.
- Assim, o banco autor tinha o ónus de alegar e provar a inexistência de ajuste prévio, de tarifas profissionais e de usos para se poder beneficiar da possibilidade de fixação dos honorários segundo um juízo de equidade.
- Ora, o banco não alegou ou provou a inexistência dos critérios que preferem ao juízo de equidade.
- Pelo contrário, alegou que existem usos bancários que regulam a fixação dos honorários em casos análogos aos dos autos.
- Razão pela qual o Tribunal ao julgar segundo a equidade ultrapassou a possibilidade legal.
- O banco ao não provar o conteúdo dos usos condenou a acção ao fracasso.
- O banco não cumpriu os seus ónus de alegar e de provar, pelo que deve sucumbir na acção que intentou contra o réu.
- No caso concreto, as consequências da ocorrência desta realidade jurídico-processual faz com que tudo se passe como se o autor tivesse proporcionado ao réu o seu trabalho sem contrapartida monetária.
- Subsidiariamente ainda se conclui que mesmo que se entenda que o Tribunal possa julgar segundo juízos de equidade a acção deve naufragar, pois os autos não apresentam elementos que possibilitam este juízo, uma vez que a equidade caracteriza-se pela sua vinculação a parâmetros aos quais está confinada. Na ausência dessa vinculação estamos face a um arbítrio, que a norma jurídica proíbe.
- No âmbito da fixação de indemnizações de natureza patrimonial a equidade surge com carácter residual, diferenciando-se assim dos casos em que se pretende fixar uma indemnização por dano não patrimonial, situações nas quais a equidade surge com um vasto campo de aplicação.
- O autor não alegou ou provou factos que permitam fixar a remuneração que reclama segundo juízo de equidade.
- Apenas sabemos com segurança o valor do negócio a concluir.
- Nada se sabe com rigor sobre os elementos que permitam ao julgador calcular a indemnização em valores próximos daqueles que realmente lhe corresponda, entre um mínimo e um máximo, ou seja, entre o montante que seja absolutamente inquestionável que deve ser ultrapassado (valor mínimo) e um outro montante que seja absolutamente inquestionável que não pode ser atingido (valor máximo), de forma a que não se fira o que é justo.
- Esta falta de elementos não é objectiva, mas sim decorrente da inércia do autor que os não alegou e os não provou.
- Nada se sabe em concreto e com rigor sobre os elementos que a sentença recorrida elege para tentar fundamentar de mérito a sua decisão, nomeadamente nada se sabe em concreto e com rigor sobre o “tempo gasto”, sobre a “complexidade dos serviços”, sobre “a dimensão dos mesmos”, sobre “o valor dos mesmos” ou sobre os “resultados obtidos”.
- Antes pelo contrário existem nos autos documentos, aliás transcritos nos factos provados na especificação, que demonstram o contrário daquilo que a sentença impugnada considerou.
- As alíneas f), g), h) e i) da especificação demonstram bem o fracasso dos serviços prestados pelo banco, a total incapacidade do banco em contornar os problemas que lhe foram apresentados ou omitidos, o trabalho desenvolvido pelo banco que em finais de 1996 ainda não tinha os elementos essenciais para um análise das empresas e ainda o comportamento menos transparente do banco que afirma omitir e atrasar informação ao investidor.
- Todos estes documentos são manifestações vivas que o fracasso do negócio não pode ser imputável ao réu, mas a situações estranhas à vontade deste.
- No respeitante às despesas alegadas e provadas as mesmas não devem ser reembolsadas pelo réu, pois o banco autos não alegou ou provou o requisito legal de que as mesmas fossem fundada e objectivamente necessárias.
- Pelo contrário, os autos transmitem a ideia de que as mesmas não são fundadas e objectivamente necessárias, antes foram realizadas para originar um benefício a uma sociedade que se confunde com o accionista maioritário do banco e seu presidente, i.e., estamos face a um negócio do mandatário consigo mesmo.
- Por último, a norma jurídica prevê uma forma de processo especial para a determinação judicial da prestação, do preço ou de casos análogos, forma de processo que não foi seguida nos presentes autos.
- Pelo que o Tribunal não podia fixar essa mesma prestação na presente acção de processo comum declarativo.
- A julgar de outro modo o Tribunal recorrido vez uma má interpretação ou aplicação das normas jurídicas que se extraem dos art.s 4º, 342º, 1156º, 1158°, 1167º do CC, art.s 3º A, 264º, 1409º e 1429º do CPC, art. 87º do Estatuto da Ordem de Advogados/2005 e art. 91º do Estatuto da ordem dos Advogados/1984.
Nas contra alegações o Autor pugna pela manutenção do julgado e concluiu da seguinte forma:
- A matéria de facto que foi considerada como assente/provada pelo Tribunal, não deverá ser alvo de qualquer revisão.
- Não procede de modo algum a pretensão do Recorrente no sentido de requerer que fique provado que o Réu nunca contratou com o banco autor (quesitos 1° e 2°), e por “necessidade e consequência lógica” seja efectuada a reforma dos quesitos 4, 5, 6, 9, 10, 12, 15, 16, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 e 47.
- Aliás, considerando que o objecto da apreciação do recurso deve ser limitado pelas conclusões apresentadas pelo Recorrente, refira-se que caso o Tribunal “ad quem” considere como provados os quesitos 2° e 1° tal como o Tribunal “a quo” o fez, então “por necessidade e consequência lógica”, deverá também confirmar como integralmente provados os restantes quesitos indicados pelo Recorrente.
- Os quesitos 11° e 13° devem ser mantidos na íntegra, porquanto o Recorrente não apresentou qualquer reclamação e não tem legitimidade processual para em sede de alegações de recurso, vir requerer alterações à matéria que foi quesitada em sede de despacho saneador.
- Em suma, apenas assiste ao Recorrente a possibilidade de requerer a revisão da matéria de facto que foi considerada com provada/não provada em sede de audiência de discussão e julgamento, e não a revisão da matéria considerada como assente/quesitada em sede de despacho saneador.
- Mesmo que assim não se entenda, é patente que os aludidos quesitos 11.° e 13.° contêm indubitavelmente matéria factual.
- Ainda que hipoteticamente se entendesse que o segmento do quesito 13 que refere “na qualidade de mandatário do Réu sem representação” constitui apenas matéria de Direito e consequentemente possa considerar-se como “não escrito” - tal não tem qualquer tipo de influência na presente causa - porquanto a mesma matéria é novamente enquadrada, em sede da solução jurídica que foi consagrada pelo Tribunal “a quo”.
- Em qualquer caso, nunca seria o quesito 13º por inteiro que se consideraria como não escrito, mas apenas o segmento supra descrito.
- Ao contrário do que defende o Recorrente, não se afigura apenas como relevante o depoimento das testemunhas J F, J B de Maria M T.
- Com efeito, as testemunhas M G e D C, demonstraram igualmente amplo conhecimento sobre os factos em discussão, nomeadamente no que respeita à temática de saber com quem contratou o Réu.
- No que respeita às testemunhas R A e M H, respectivamente filho e esposa do Recorrente, as mesmas não trouxeram qualquer tipo de contributo relevante para o processo, sendo que o mero facto de não terem conhecimento da existência de uma relação contratual entre o Recorrente e o Recorrido, não significa que a mesma não exista.
- Ao longo do processo, o agora Recorrente tentou por todas as maneiras possíveis e imaginárias, que as testemunhas arroladas pelo Autor nos presentes autos não fossem ouvidas, tendo deduzido infundamentados incidentes de impugnação relativamente ao depoimento das mesmas, designadamente, quanto ao Dr. M G, Senhor D C, Senhor J B e Senhora D. M T e ainda quanto ao Dr. J F - que foram todos indeferidos.
- Ao longo de todo o processo, é concludente um intuito do Réu em tentar impedir a descoberta da verdade e prolongar os autos - que se arrastam à 11 anos.
- O Tribunal “a quo” já efectuou o seu julgamento quanto à credibilidade do depoimento de todas as testemunhas, tendo necessariamente considerado a contradita mencionada pelo Recorrente na apreciação que realizou, sendo que, não obstante as tentativas do Recorrente, o Tribunal “a quo” acabou por emitir um juízo expresso de valor, mencionando que “As testemunhas inquiridas responderam com isenção e credibilidade e demonstraram conhecer os factos a que depuseram em virtude das relações profissionais e pessoais que têm com as partes”.
- Assim, no que respeita às insinuações ofensivas tecidas quanto à credibilidade da testemunha J F, refira-se que a alegação de recurso não é o meio processual formal correcto para atacar a credibilidade de uma testemunha.
- Pelo que, não pode vir agora o Recorrente - em sede de alegações - tentar novamente aquilo que não conseguiu alcançar em sede própria, apesar das suas inúmeras tentativas.
- Não obstante, em momento algum a contradita demonstrou que a aludida testemunha “não fosse merecedora de confiança”, ou que fosse "suspeita, parcial, imaginativa e pessoa não ponderada", sendo que tal não passa de mais um vil e recorrente ataque à testemunha, à semelhança do que foi feito com todas as outras ao longo do processo.
- O Recorrente alega uma suposta nulidade do depoimento da testemunha J F em “tudo aquilo que ultrapassa a licença administrativa”, mas acaba por não concretizar minimamente em que medida é que o depoimento supostamente ultrapassa a autorização que foi concedida pela Ordem dos Advogados - pelo que tal alegação não pode ser de todo atendida.
- Neste âmbito, refira-se que em processo civil vigora o princípio de que, no limite, é sempre a verdade material e a descoberta da verdade, que têm primazia sobre a verdade formal.
- Os depoimentos prestados por uma testemunha que foi indicada para depor a determinados quesitos, podem ser aproveitados pelo Tribunal para prova de outros quesitos.
- A conclusão do Recorrente no sentido de que não é credível que um banco intervenha numa negociação na execução de um mandato sem representação sem se garantir com um contrato celebrado por escrito com o seu cliente, não passa de um mero exercício livre de raciocínio sem qualquer tipo de assento factual e/ou probatório nos autos, e que olvida os contornos específicos do presente caso, incluindo a confidencialidade, bem como o facto de este ser um processo cujo início remonta há já 16 (dezasseis) anos atrás; altura em que os contornos com que a banca se tecia, eram bem diferentes dos de hoje.
- Em sentido oposto, refira-se que o que não se afigura como credível, é que uma prestação de serviços que implicou centenas de horas de trabalho, negociações complexas ao mais alto nível, análises, actividades, trabalhos, inúmeros documentos, envolvimento de instituições bancárias e altos quadros directores, durante um período de cerca de 4 (quatro) anos - simplesmente, nunca tenha sido contratada com uma instituição bancária, mas sim com 1 (um) mero e simples indivíduo...
- É falsa e manipuladora a insinuação do Recorrente no sentido da “ausência de toda e qualquer prova documental” nos presentes autos, porquanto a mesma é abundante e serviu inclusivamente para que o Tribunal “a quo” fundamentasse tanto a sua decisão sobre a matéria de facto, como a própria sentença.
- Não se aceita em circunstância alguma a “construção” fantasiosa efectuada pelo Recorrente na pág. 19 a 23 do seu recurso, no que respeita a posição do mesmo relativamente à fixação da matéria de facto.
- A este respeito, refira-se que chega a ser mesmo ilustrativo de má fé, o facto de o Recorrente se arrogar a tecer tais considerações, designadamente que nunca contratou com o Autor Banco - contra uma prova que se afigura como avassaladora.
- A matéria de facto deverá assim ser exactamente a mesma que foi considerada pelo Tribunal “a quo”, a qual não merece qualquer reparo e deverá assim ser mantida na íntegra.
- Nos termos do art. 1158.°, n.° 1 do Código Civil, o mandato em causa nos presentes autos presume-se oneroso na medida em que teve por objecto actos que o mandatário pratica por profissão; pelo que, considerando que o Réu não conseguiu em momento algum ilidir a presunção legal supra descrita - os serviços que foram prestados ao abrigo do respectivo mandato terão necessariamente de ser pagos ao Autor.
- Ao contrário do que é referido pelo Recorrente, existem factos alegados e provados que permitem estipular a medida da retribuição devida pela prestação de serviços em causa, nos termos e para os efeitos do art. 1158.º, n.° 2 do Código Civil, conforme devidamente explicitado no art. 136.° das presentes contra-alegações, apenas havendo que saber aplicar a mencionada disposição legal de uma forma correcta (o que o Recorrente não faz).
- Sendo pacífico entre as partes que não houve um acordo ab initio relativo à medida da retribuição, e apesar de existirem efectivamente tarifas e usos comummente utilizados no ramo bancário, a verdade é que os mesmos são impossíveis de enquadrar/aplicar a uma situação complexa como a que subjaz ao nosso processo.
- Com efeito, no presente processo, não estamos a falar simples de tarifários/usos comuns que possam ser utilizados para por ex. determinar condições para empréstimos-automóvel, empréstimos-habitação, preço de transacções em bolsa, transferências bancárias, acesso a crédito, preçários de juros, taxas de depósitos a prazo, etc.
- Estamos a falar de uma operação de 4 anos, de enorme complexidade técnica, com um valor económico extremamente elevado, de carácter estritamente confidencial, com intervenção directa e que implicou contactos entre quadros da administração bancária ao mais alto nível e cujos factos já ocorreram há mais de 10 anos.
- Assim, em virtude de uma impossibilidade objectiva, não poderemos aplicar ao presente caso o critério das tarifas profissionais e usos previsto no art. 1158.º, n.° 2 do Código Civil, porquanto o mesmo não é compatível com uma operação financeira com os contornos específicos e com uma magnitude como esta.
- Face ao exposto, a aplicação do critério da equidade não está relacionada com a suposta “culpa do Autor” ao não ter alegado/provado tais factos.
- A conclusão do Recorrente ao defender que as consequências da realidade jurídica gizada pelo mesmo acabam por fazer “como se tudo se passe como se o autor tivesse proporcionado ao réu o seu trabalho sem contrapartida monetária”, é assim destituída de qualquer fundamento e está mesmo imbuída de má fé.
- Com efeito, o Recorrente pretende fazer crer que uma prestação de serviços de natureza extremamente complexa, com tremendo gasto de tempo e elevados custos associados, que decorreu durante 4 anos, na qual participaram diversas pessoas e que foi efectuada por conta do Recorrente, agora simplesmente não tem de ser paga.
- O art. 1158.º, n.° 2 do Código Civil aplicável no presente caso, conjugado com a alínea a) do art. 4.° do Código Civil, legitima o recurso à equidade, tal como foi efectuado pelo Tribunal “a quo”.
- A figura da equidade, não é por natureza compatível com um juízo assente em pressupostos factuais de natureza líquida ou exacta, tendo necessariamente de apreciar todo o circunstancialismo subjacente ao caso concreto e envolve necessariamente uma atenuação do rigor e do determinismo que é característico à “norma legal”, não podendo assim assegurar o mesmo nível de objectividade que esta última propícia.
- O juízo de equidade que o Tribunal “a quo” fez no âmbito dos presentes autos não consubstanciou qualquer tipo de arbitrariedade, tendo sido devidamente fundamentado, e tendo sido ponderadas as circunstâncias do caso concreto (conforme consta de fls. 13, 14 e 15 da Sentença proferida pelo Tribunal “a quo” e dos arts. 166.° a 176.° das presentes contra-alegações).
- Neste âmbito - ao contrário do que refere o Recorrente - foram ponderados pelo Tribunal “a quo” cada um dos elementos basilares do negócio, designadamente: i) o tempo gasto; ii) a complexidade dos serviços; iii) a sua dimensão; iv) o seu valor; e v) os resultados obtidos - tendo ainda o Tribunal “a quo” efectuado uma análise detalhada de cada um destes elementos, de modo a justificar o juízo de equidade que emitiu.
- Inclusivamente, refira-se que o Tribunal “a quo”, depois de tudo ponderado, acabou por condenar o Réu ao pagamento de uma quantia bastante inferior ao que foi peticionado pelo Autor, acabando até por ser “benévolo” na sua apreciação.
- Relativamente ao sucesso da operação, a prova produzida foi unânime em considerar as negociações conduzidas pelo Recorrido como um sucesso, sendo que a operação apenas não foi formalizada em virtude de o Recorrente ter desistido na “Hora H”, sem ter apresentado qualquer tipo de justificação credível (cfr. os depoimentos ouvidos em sede de prova testemunhal, bem como os documentos juntos aos autos, designadamente a proposta de aquisição apresentada em 10 de Janeiro de 1997).
- Não obstante, refira-se que os serviços que foram prestados pelo autor enquadram-se numa obrigação de meios e não numa obrigação de resultado - pelo que, a remuneração ao Autor seria sempre devida, independentemente do resultado da operação.
- O Autor, peticionou no âmbito do presente processo o pagamento das despesas que o mesmo considerou fundadamente indispensáveis à realização desta operação, nos termos e para os efeitos do art. 1167.º, alínea c) do Código Civil, e que são as que constam da nota de débito n.° 45, no respectivo valor de € 172.378,46 (34.558.779$00) - tendo o Tribunal “a quo” deferido tal pretensão.
- Por seu turno, o Réu nunca não alegou ou provou quaisquer factos que sustentassem ou que as despesas não tivessem sido realizadas, ou que as mesmas fossem dispensáveis.
- Sendo que agora em sede de Recurso, o Recorrente limita-se a afirmar de uma forma vaga que “os autos transmitem-nos a mensagem de que as despesas não são objectivamente indispensáveis”, bem como que, o preço da constituição de uma sociedade na Holanda se afigura como “manifestamente astronómica” - argumentos estes que se afiguram como são manifestamente vazios e insuficientes.
- A aplicação da forma especial prevista no art. 1429.° do CPC não faz qualquer sentido no âmbito do presente caso, porquanto o que está aqui em discussão, não é apenas a determinação da prestação, mas também a própria existência, a natureza e a validade da relação contratual entre o Autor e o Réu, bem como, se da referida prestação emerge alguma obrigação de pagamento.
- A forma processual prevista art. 1429.° do CPC não é a forma processual correcta, nem tão pouco satisfaz de modo algum as exigências legais subjacentes ao presente caso.
II A sentença sob recurso deu como assentes os seguintes factos:
- O Banco A. foi constituído em 12 de Dezembro de 1994, por incorporação da G, SA na E, SA. (alínea A))
- Do curriculum do Sr. Dr. A destaca-se, a título de exemplo: Licenciatura em Finanças, Assistente Universitário (…). (alínea B))
- O Réu, após ter recebido, em 21/11/97, a factura n.º 44 no valor de 150.000.000$00 e a nota de débito n.º 45, no valor de 34.558.779$00, juntas a fls. 327 e 328 veio a devolver as mesmas ao Autor, acompanhados do escrito de fls. 330 com a sua assinatura. (alínea C))
- Tal devolução obrigou o Autor a fazer intervir o seu advogado, através da carta cuja cópia se encontra a fls. 336. (alínea D))
- A essa carta respondeu o Réu através de um telefonema, pedindo a marcação de uma reunião que veio a realizar-se, não tendo o Réu, no decurso da mesma, efectuado qualquer pagamento ou feito qualquer promessa de pagamento. (alínea E))
- Na carta datada de 15/10/96, remetida pelo Sr. Dr. aos Directores do BTA, e junta a fls. 552 e 553, consta que:
“Depois de termos fixado várias datas para assinatura do contrato, sendo a última a de final de Setembro, a coincidir com o terminus do período de gestão controlada, acabamos por ter previsto que teríamos o contrato assinado em meados deste mês, ou seja no dia hoje ou não muito longe desta data. Depois de termos enviado a nossa minuta de contrato em 19 de Setembro, no dia 25 desse mês promoveram V. Exa. uma reunião preliminar que teve lugar no dia seguinte (26), com vista a que chegássemos a um consenso sobre o texto minimamente aceitável para as partes envolvidas no negócio e que:
Na sequência dessa reunião, foi-lhes submetida nova minuta no dia 1 do corrente mês de Outubro. Nesta data, ainda não nos foram enviados, como solicitado por nós, os comentários dos bancos nem nos foi facultado o conteúdo dos Anexos à nossa minuta de contrato, conteúdo que, como compreenderão, é fundamental para a formação definitiva da vontade do nosso Cliente contratar”. (alínea F))
- Na carta datada de 18/11/96, junta a fls. 554 e 555 enviada pelo Sr. Dr. V à atenção do Presidente do BTA, vem referido que:
“Para além disso, e como referimos por diversas vezes, é fundamental o envio do conteúdo de todos os anexos que foram oportunamente solicitados. De tais anexos já recebemos uma parte que embora importante não é suficiente; de novo permitimo-nos chamar a vossa atenção para a importância destas peças das quais especialmente destacamos as relativas a:
- créditos de ressarcimento imediato;
- activo circulante;
- créditos intra-gupos;
- outros créditos;
- acçoes, recursos e litígios pendentes;
- listas de quantias a devolver ao INGA;
No tocante ao último ponto - INGA - como sabe, o negócio pressupõe que os vendedores assumam todas as responsabilidades.
Como já se disse anteriormente, o arrastar da situação tem-nos criado problemas com o nosso cliente, sendo certo que não sabemos como poderemos continuar a manter o seu interesse sem uma definição a curto prazo da vontade inequívoca dos vendedores de aceitarem a nossa oferta, a qual, como também deve saber, passou a estar, a partir de certa altura, condicionada ao conhecimento integral da situação das empresas e das exactas condições contratuais.
Peço a sua especial atenção, bem como o seu empenho pessoal, para a obtenção de todos os comentários, elementos, documentos e informações em falta com a máxima brevidade e urgência sob pena de o investidor se poder desinteressar deste negócio perante outras alternativas de investimentos que se lhe deparem.”. (alínea G))
- Na carta datada de 4/12/96, junta a fls. 556 e 557, subscrita pelo Sr. Dr A e dirigida ao presidente do BTA é dito que:
“Assim sendo, dado que os vendedores ainda não nos forneceram todos os dados e informações necessários para que o investidor forme, em termos definitivos, a sua vontade de contratar...”. (alínea H))
- Através da carta, junta a fls. 558, e datada de 20/12/96, subscrita pelo Sr. Dr. A, e dirigida ao Dr. A D, do BTA, é referido que:
“Bem, terei que comunicar ao nosso Cliente, muito em breve, que não há condições para se continuar a pensar no negócio mas, em face do seu telefonema do outro dia, talvez possamos falar ainda na segunda feira antes de eu fazer essa comunicação ao nosso cliente do que naturalmente resultará o desinteresse em prosseguir com as conversações que temos mantido há mais de três anos e que nos pareceu ter conduzido a uma perspectiva de negócio em final de Setembro de que aliás resultou a nomeação de um Administrador e de
alguns membros para os corpos sociais escolhidos em representação do nosso investidor. Como sabe, por acordo entre as partes, tinha sido assumido pelo nosso investidor parte da remuneração devida ao Administrador o que tem de ser dado sem efeito para chegar à decisão de não prosseguir com o negócio”. (alínea I))
- O Autor dedica-se, entre outras, à actividade de consultoria e prestação de serviços na área das fusões e compras de empresas. (ponto 1) da base instrutória)
- No âmbito dessa actividade de consultoria o Autor foi contactado pelo Réu em 1993. (ponto 2) da base instrutória)
- Desse contacto inicial e de outros que se lhe seguiram, o Réu contratou o Autor para lhe prestar os seguintes serviços:
a) Avaliar os activos e passivos e auditar as contas das sociedades I, S.A., C, S.A. e O, S.A., à data em situação de gestão controlada em processos especiais de recuperação de empresas e protecção de credores, nos termos e ao abrigo do Decreto-Lei n.2 177/86, de 2 de Julho, e do decreto-Lei n.º 10/90, de 5 de Janeiro;
b) Estruturar e montar negócio de aquisição de acções e/ou créditos da I, da C e da O, por forma a obter a maioria dos votos nas assembleias-gerais dessas sociedades e o consequente controlo das mesmas;
c) Estabelecer contactos com os bancos credores e demais accionistas da I, da C e da O;
d) Negociar com os bancos credores da I, da C e da O a aquisição das acções e/ou dos créditos com vista aos objectivos referidos na alínea b);
e) Promover, através dos advogados, a elaboração das minutas dos contratos e demais documentos necessários à aquisição das acções e/ou dos créditos da I, da C e da O, com vista aos objectivos referidos na alínea b);
f) Prestar todos os serviços de consultoria estratégica, económica e de gestão necessários à aquisição das acções e/ou dos créditos da I, da C e da O, com vista aos objectivos referidos na alínea b). (ponto 3) da base instrutória)
- De entre os serviços prestados ao Réu, os contactos e as negociações estabelecidos e desenvolvidos com os bancos credores e demais accionistas da I, da C e da O, referidos nas alíneas d) e e) do quesito 3º foram efectuados ao abrigo da figura do mandato sem representação, com conhecimento desses bancos e accionistas. (ponto 4) da base instrutória)
- O Réu, por motivos relacionados com as suas anteriores funções na administração da I, da C e da O, que terminaram com o início dos processos especiais de recuperação de empresas e protecção de credores, sempre exigiu que o Autor não revelasse a terceiros a sua identidade durante as negociações, mas apenas após a sua eventual conclusão. (ponto 5) da base instrutória)
- O Autor respeitou integralmente essa condição imposta pelo Réu e durante os contactos e negociações apenas comunicou aos bancos e demais accionistas que representava um investidor interessado em adquirir acções e/ou créditos da I, da C e da O e que ainda não tinha, nessa fase, Instruções para revelar a sua identidade. (ponto 6) da base instrutória)
- A aceitação dos bancos credores e demais accionistas em negociar sem que fosse previamente revelada a identidade do investidor apenas se ficou a dever à elevada consideração e prestígio de que beneficia o Autor no meio empresarial em geral e na banca em particular. (ponto 7) da base instrutória)
- Essas negociações entre o Autor, os bancos credores e demais accionistas desenvolveram-se desde 1993 até fins de Outubro de 1997. (ponto 8) da base instrutória)
- Nelas participaram directamente o Presidente da Direcção do Autor, Dr. A, que foi o motor e condutor da estratégia delineada, em conjunto, com o Réu para o negócio em vista. (ponto 9) da base instrutória)
- O Réu tratava directamente deste negócio, desde o início, com o Dr. A, sabendo perfeitamente que o seu empenho era essencial para levar a bom termo as negociações encetadas sob as suas instruções. (ponto 10) da base instrutória)
- Os excelentes resultados alcançados nas negociações com os bancos credores ficaram a dever-se, essencialmente, à intervenção do Dr. A. (ponto 11) da base instrutória)
- Também intervieram neste negócio, desde 1993, outros membros da Direcção e diversos quadros especializados, sempre sob as instruções do Presidente da Direcção do Autor e sempre com o conhecimento e consentimento expresso do Réu. (ponto 12) da base instrutória)
- Esses intervenientes desenvolveram todo o trabalho de análise e avaliação da I, da C e da O, absolutamente necessário e imprescindível para a formulação da proposta de aquisição que veio a ser apresentada pelo Autor aos bancos credores e demais accionistas “na qualidade, de Mandatário do Réu, sem representação”. (ponto 13) da base instrutória)
- Incluem-se nos trabalhos produzidos pelo Autor a criação, sob proposta do Autor, de uma empresa (veiculo) especialmente constituída para o efeito, totalmente controlada pelo Réu. (ponto 14) da base instrutória)
- Esta empresa seria a adquirente das acções e dos créditos da I, da C e da O, permitindo manter, durante a fase de negociações o sigilo quanto à identidade do Réu. (ponto 15) da base instrutória)
- O Autor veio, assim, a promover a constituição de uma sociedade de direito holandês, denominada T B.V., mediante instruções do Réu. (ponto 16) da base instrutória)
- Além das instruções que ia regularmente emitindo, o Réu acompanhou, desde o início até final, todos os trabalhos que foram realizados pelo Autor e por outras entidades externas, por este contratadas para o efeito. (ponto 18) da base instrutória)
- A proposta de aquisição apresentada aos bancos credores e aos outros accionistas da I, da C e da O foi exaustivamente estudada pelo Autor e pelo Réu. (ponto 19) da base instrutória)
- O Autor só apresentou a proposta de aquisição, em 10 de Janeiro de 1997, após ter recebido instruções do Réu nesse sentido. (ponto 20) da base instrutória)
- Essa proposta inicial consistia na carta subscrita pelo Presidente da Direcção do Autor, cuja cópia se encontra a fls. 290 a 295. (ponto 21) da base instrutória)
- Em Setembro/Outubro de 1996 - termo do período da gestão controlada das empresas - já o Dr. A tentara convencer o R. de que as negociações estariam em vias de passar à fase de formalização. (ponto 22) da base instrutória)
- Tratava-se de uma transacção gizada pelo Dr. A, a partir dos dados das empresas que havia entendido recolher, permitindo o controle de cerca de 75% do capital social da C, de 90% do da I e de 80% da O. (ponto 23) da base instrutória)
- Após novas negociações e várias reformulações da proposta inicial, o Autor apresentou aos bancos credores um projecto de contrato, que constitui o doc. de 297 a 325, que englobava todos os direitos e obrigações das partes envolvidas, elaborado por advogados especialmente contratados para esse efeito, tudo sempre de acordo com as instruções emitidas directamente pelo Réu. (ponto 24) da base instrutória)
- O projecto de contrato foi discutido pelos advogados contratados pelo Autor e pelos advogados dos bancos credores, tendo sido propostas e introduzidas inúmeras alterações, provenientes dos dois lados, após diversas reuniões entre todos os advogados e entre os advogados contratados pelo Autor e o Réu. (ponto 25) da base instrutória)
- Ficou acordado, ao fim de mais de um ano de negociações concretas, a versão definitiva do contrato a celebrar entre vendedores e comprador, tendo tal posição sido comunicada pelo Autor ao banco credor-líder, na sequência de instruções nesse sentido dadas pelo Réu. (ponto 26) da base instrutória)
- O valor do negócio que o Réu iria formalizar através da referida T B.V., ascendia a 2.602.333.000500 (dois mil seiscentos e dois milhões trezentos e trinta e três mil escudos). (ponto 27) da base instrutória)
- Intensificaram-se nessa fase final os contactos com o Réu com o objectivo de marcar a data da conclusão do negócio. (ponto 28) da base instrutória)
- As reuniões realizadas para esse efeito contaram com a presença do advogado contratado pelo Autor e de outro advogado contratado pelo Réu, o Dr. L. (ponto 29) da base instrutória)
- O Sr. Dr. L. actuou, neste contexto, como representante do grupo de accionistas privados C/I/O. (ponto 30) da base instrutória)
- No termo da última reunião o Réu solicitou ao Autor que comunicasse ao banco credor-líder a sua intenção de assinar o contrato em qualquer data disponível para os bancos credores. (ponto 31) da base instrutória)
- Apesar de tudo isto, o Réu acabou, por contrariar a sua posição, quando comunicou ao Autor, algumas horas depois, que já não estava interessado em celebrar o contrato de aquisição de acções e créditos da I, da C e da O, cujas condições havia previamente aprovado, na íntegra. (ponto 32) da base instrutória)
- O Réu não apresentou ao Autor qualquer justificação credível para essa alteração de intenções, tendo apenas adiantado que a sua família não o teria autorizado a prosseguir. (ponto 33) da base instrutória)
- O Autor teve que transmitir tal posição aos bancos credores, com a diplomacia necessária para que não viessem os mesmos, naquela fase, a invocar prejuízos com base na responsabilidade pré-contratual. (ponto 34) da base instrutória)
- O Autor comunicou ao Réu que teria que pagar os serviços prestados desde 1993, para o que veio posteriormente a apresentar a factura e a nota de débito referidas em C) e ambas de 20 de Novembro de 1997. (ponto 37) da base instrutória)
- As despesas que constam da nota de débito n° 45, aludida em C), foram realizadas pelo autor, por conta do réu, durante o processo de negociação. (ponto 38) da base instrutória)
- Até à fusão, referida em A) os contactos do Réu foram com a E, S.A. (ponto 47) da base instrutória)
1.Da impugnação da matéria de facto.
Conforme deflui do normativo inserto no artigo 712°, n°1, alínea a), do CPCivil a decisão do de primeira instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690°-A do mesmo diploma, a decisão com base neles proferida.
A reapreciação da matéria de facto por parte desta Relação tem um campo muito restrito, limitado, tão só, aos casos em que ocorre flagrantemente uma desconformidade entre a prova produzida e a decisão tomada, nomeadamente quando não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação, cfr Ac STJ de 21 de Janeiro de 2003 (Relator Afonso Correia), in www.dgsi.pt.
Com efeito, não se trata de um segundo julgamento até porque as circunstâncias não são as mesmas, nas respectivas instâncias, não bastando que não se concorde com a decisão dada, antes se exige da parte que pretende usar desta faculdade a demonstração da existência de erro na apreciação do valor probatório dos meios de prova que efectivamente, no caso, foram produzidos.
Assim sendo, para que este Tribunal possa atender à eventual divergência quanto ao decidido, no Tribunal recorrido, na fixação da matéria de facto, deverá ficar demonstrado pelos meios de prova indicados pelo Apelante, a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, exigindo-se, contudo e para tanto, que tais elementos de prova sejam inequívocos quanto ao sentido pretendido por quem recorre, pois não podemos ignorar que no processo civil impera o principio da livre apreciação da prova, cfr artigo 655º, nº1 do CPCivil.
No caso sub judice e nesta sede pretende o Apelante:
- A revisão da resposta aos pontos 2 e 3 da base instrutória e, por necessidade e consequência lógica, a reforma da resposta aos pontos 4, 5, 6, 9, 10, 12, 15, 16, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 e 47 da mesma peça processual e, bem assim, a anulação dos pontos 11 e 13.
- Em resumo, o réu pretende unicamente que fique provado que nunca contratou com o banco autor (primeiro grupo de quesitos); a reforma da resposta ao segundo grupo de quesitos resulta que os mesmos pressupõem a existência desse contrato e a anulação dos quesitos presentes no terceiro grupo é solicitada porque os mesmos são conclusivos ou contêm matéria de direito.
Nos pontos 2 e 3 da base instrutória o Tribunal perguntava se:
«No âmbito dessa actividade de consultoria o Autor foi contactado pelo Réu em 1993.» (ponto 2));
«Desse contacto inicial e de outros que se lhe seguiram, o Réu contratou o Autor para lhe prestar os seguintes serviços:
a) Avaliar os activos e passivos e auditar as contas das sociedades I, S.A., C, S.A. e O, S.A., à data em situação de gestão controlada em processos especiais de recuperação de empresas e protecção de credores, nos termos e ao abrigo do Decreto-Lei n.2 177/86, de 2 de Julho, e do decreto-Lei n.2 10/90, de 5 de Janeiro;
b) Estruturar e montar negócio de aquisição de acções e/ou créditos da I, da C e da O, por forma a obter a maioria dos votos nas assembleias-gerais dessas sociedades e o consequente controlo das mesmas;
c) Estabelecer contactos com os bancos credores e demais accionistas da I, da C e da O;
d) Negociar com os bancos credores da I, da C e da O a aquisição das acções e/ou dos créditos com vista aos objectivos referidos na alínea b);
e) Promover, através dos advogados, a elaboração das minutas dos contratos e demais documentos necessários à aquisição das acções e/ou dos créditos da I, da C e da O, com vista aos objectivos referidos na alínea b);
f) Prestar todos os serviços de consultoria estratégica, económica e de gestão necessários à aquisição das acções e/ou dos créditos da I, da C e da O, com vista aos objectivos referidos na alínea b).» (ponto 3)).
A tais pontos foi dada a resposta de provado, bem como aos pontos 4, 5, 6, 9, 10, 12, 15, 16, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 e 47 (estes, no dizer do Apelante, porque daqueles são “consequência lógica”).
Aqueles dois pontos de facto, constituíam elementos essenciais da causa de pedir do Autor/Apelado e nos quais, além do mais, este fundou o seu petitório.
Estamos no âmbito dos factos principais, elementos de cariz crucial para a procedência da acção, cuja prova impendia sobre o Autor/ Apelado.
O Apelante pretende que este Tribunal reaprecie a prova produzida, com a audição dos depoimentos de J F que foi indicado e respondeu à matéria dos artigos 12 a 20, 24 a 26, 29, 30 e 32 da base instrutória; D C que foi indicado e respondeu à matéria dos artigos 1, 3 a 11, 21, 27, 28, 37 a 40, 55 e 58 da base instrutória; J B que foi indicado e respondeu à matéria dos artigos 1 a 11, 28, 31, 33 a 37, 47 a 49, 58 e 59 da base instrutória; M T que foi indicada e respondeu à matéria dos artigos 1 a 11, 28, 31, 33 a 37, 47 a 49, 58 e 59 da base instrutória; M G que foi indicado e respondeu à matéria dos artigos 1 a 11, 21, 27, 28, 33 a 38, 42 a 45 e 55 da base instrutória; R A, que foi indicado e respondeu à matéria dos artigos 2 e 3 da base instrutória e M H, que foi indicada e respondeu à matéria dos artigos 2 e 3 da base instrutória.
Para a pretendida alteração das respostas dadas o Apelante indica como testemunhos relevantes os depoimentos de J F, J B e de M T, cuja análise deve ser feita de modo critico e comparativo entre estes depoimentos, com a documentação junta aos autos e, bem assim, com a valorização decorrente da contradita de fls. 1.406 e seguintes, aceite por despacho de fls. 1.410 e seguintes e supletivamente, não deve ser aceite, antes deve ser considerado nulo, o depoimento da referida testemunha J F em tudo aquilo que ultrapassa a licença administrativa da Ordem dos Advogados, nomeadamente, não deve ser considerado o seu depoimento para fundamentar a resposta aos pontos 2 e 3 e a toda a matéria relacionada com a existência ou não de um contrato de mandato entre as partes, devendo ser alterada a resposta aos pontos 4, 5, 6, 9, 10, 12, 15, 16, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 e 47 da base instrutória.
Auditados os depoimentos de todas as testemunhas arroladas pelas partes para reapreciação a prova produzida aos pontos de facto 2. e 3. da base instrutória, que nos vêm impugnados, temos que aos mesmos foram ouvidas as seguintes:
- D C que foi indicado e respondeu à matéria do ponto 3.;
- J B que foi indicado e respondeu à matéria dos pontos 2. e 3.;
- M T que foi indicada e respondeu à matéria dos pontos 2. e 3.;
- M G que foi indicado e respondeu à matéria dos pontos 2. e 3.;
- R A, que foi indicado e respondeu à matéria dos pontos 2. e 3.;
- M H, que foi indicada e respondeu à matéria dos pontos 2. e 3. da base instrutória.
Comecemos por estas duas últimas testemunhas, respectivamente o filho e o cônjuge do Apelante, que referiram nada saber sobre a existência de alguma relação contratual entre este e o Apelado, o que significa que não poderemos inferir destes depoimentos que tal relação não tivesse existido, mas apenas que os mesmos dela não tiveram conhecimento.
No que tange aos depoimentos das restantes testemunhas, as mesmas revelaram conhecimento sobre os contactos havidos entre o Apelante e o Banco Apelado.
Assim.
M T, secretária do Presidente da Direcção deste, Dr. A, a qual não obstante nunca tivesse assistido a nenhuma reunião entre o Apelante e este último, referiu que as negociações ocorreram entre o Autor (representado pelo Dr A) e o Réu, que as reuniões entre ambos tinham lugar no Banco onde o viu diversas vezes e acrescentou que efectuou telefonemas para o mesmo a pedido do Dr A, bem como recebeu telefonemas do Apelante para o Dr A, tendo-lhe ainda feito chegar correspondência do Banco, entregando-a numa sociedade da qual o Réu era sócio. Referiu ainda que o filho do Réu se deslocou ao Banco Autor a fim de entregar documentação de seu pai.
D C, funcionário do Autor entre 1995/1996 e 2000, esclareceu o Tribunal que numa primeira fase foi responsável pela consultadoria, tendo sido neste período que teve contacto com o projecto de aquisição das participações dos bancos nas empresas I, C e O, embora não soubesse quem era o cliente.
Por seu turno a testemunha J B, que foi funcionário do Autor durante quinze anos, tendo-se aposentado no ano de 2000 referenciou que viu o Réu várias vezes no Banco onde ia, muito cedo, para ter reuniões com o Dr A, uma vez que o Autor tinha sido contratado por aquele para montar uma operação consistente em comprar as empresas I, C e O, tendo sabido deste facto por o mesmo lhe ter sido relatado pelo Dr A.
É de evidenciar ainda o depoimento da testemunha M G, funcionário do Banco S, o qual desempenhou funções de administrador no âmbito dos processos de recuperação de empresa das sociedades I, C e O, o qual demonstrou um conhecimento aprofundado sobre as negociações havidas entre o Apelante e o Apelado, não obstante tenha referenciado que o nome daquele foi sempre omitido.
Como decorre do artigo 653º, nº2 do CPCivil a lei impõe ao julgador, expressamente, a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, procedendo a uma análise crítica das provas, especificando os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, justificando os motivos da sua decisão, pois o que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o Tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado, cfr Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª edição, 348.
Da conjugação de todos aqueles depoimentos, verifica-se que não existem razões para que aqueles pontos de facto sejam alterados, acrescendo ainda a circunstância de o Tribunal ter fundamentado apropriadamente as respostas dadas, não só com a referência aos depoimentos das testemunhas J F e M T, os quais foram de especial relevo para a formação da convicção do Tribunal, depoimentos esses que têm de ser entendidos dentro do âmbito da factualidade a que foram indicados, como também com o apelo feito aos depoimentos das testemunhas D C e J B e ainda com a análise da documentação junta de fls 15 a 502, 552 a 558, 965 a 1301, 1414, 1426 a 1463, «(…) A reanálise das provas gravadas pelo Tribunal da Relação só pode abalar a convicção criada pelo Juiz da 1.ª instância, traduzida nas respostas aos quesitos, e determinar a alteração dessas respostas, em casos pontuais e excepcionais, quando, não se tratando de confissão ou de qualquer facto só susceptível de prova através de documento, se verifique que as respostas dadas não têm qualquer fundamento face aos elementos de prova trazidos ao processo ou estão profundamente desapoiados face às provas recolhidas (...) O objectivo da gravação da prova funciona assim mais como uma válvula de escape para situações pontuais em que seja inaceitável a possibilidade da resposta dada, do que como um meio desejado para reanálise sistemática de toda a prova. Desta forma, só está em perfeitas condições de poder satisfazer a eventual alteração das respostas aos quesitos em situações limite, ou seja, se resultar inequivocamente que a resposta ao quesito não podia ser aquela, mas tinha que ser outra (…)», ibidem Ac STJ de 21 de Março de 2003 (Relator Afonso Correia).
Atentemos agora no depoimento de J F, posto em crise pelo Apelante.
Prima facie, há que frisar que esta testemunha não respondeu aos pontos 2 e 3 da base instrutória, acentuando-se que são estes, e só estes, que são impugnados pelo Apelante, apenas ocorrendo o pedido de alteração dos restantes - 4, 5, 6, 9, 10, 12, 15, 16, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 e 47 – por mera decorrência da pretendida alteração das respostas de provado dadas àqueles, para não provado, sendo que a aludida testemunha J F respondeu à matéria dos pontos 12 a 20, 24 a 26, 29, 30 e 32, incluídos naqueles cuja alteração é peticionada.
A impugnação das respostas àqueles pontos 4, 5, 6, 9, 10, 12, 15, 16, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 e 47, carece de autonomia, tendo em atenção as regras específicas que regem a impugnação da matéria de facto, nos casos em que existe o registo fonográfico da audiência, nomeadamente porque não se mostram cumpridos pelo Apelante os ónus que sobre ele impendiam e que decorrem das alíneas a) e b) do nº1 do artigo 690º-A do CPCivil (« (…)a) Na necessidade de circunscrever ou delimitar o âmbito de recurso, indicando claramente qual a parcela ou segmento – o ponto ou pontos da matéria de facto – da decisão proferida que considera viciada por erro de julgamento;b) No ónus de fundamentar, em termos concludentes, as razões porque discorda do decidido, indicando ou concretizando quais os meios probatórios (constantes de auto ou documento incorporado no processo ou de registo ou gravação nele realizada) que implicavam decisão diversa da tomada pelo tribunal, quanto aos pontos da matéria de facto impugnados pelo recorrente; c) Finalmente – e por força do estatuído no nº2 – quando os meios probatórios incorrectamente valorados, na óptica do recorrente, pelo tribunal apenas constem de registo ou gravação (não estando, portanto, ainda materialmente “incorporados” nos autos)incumbia ainda ao recorrente, no regime emergente da reforma de 1995/1996, o ónus de proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda o invocado erro na apreciação das provas (…)», cfr Lopes do Rego, in Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª edição, 2004, vol I/584).
Daqui decorre que não tendo sido observada a mencionada exigência legal, não apontando o Apelante, expressa e detalhadamente, qualquer desacordo, mediante a indicação dos pontos de facto que, eventualmente, impunham decisão diversa, está este Tribunal impedido de efectuar qualquer reponderação da prova produzida em que assentou a decisão posta em causa, razão pela qual haverá que considerar que a decisão sobre aquela matéria de facto se manterá, com excepção do ponto 4 da base instrutória, pelas razões que infra se explanarão, não só porque não se verificam os pressupostos aventados pelo Apelante para a sua alteração - caso esta fosse possível através da tal “consequência lógica” -, mas, essencialmente, porque não foram postos em crise em harmonia com as disposições legais aplicáveis, tendo havido por parte do Apelante a omissão daquele ónus o que leva à rejeição do recurso nesta parte, artigo 690º-A, nº1 do CPCivil, não podendo, desta sorte, ser posto em causa o depoimento de J F, uma vez que a factualidade à qual o mesmo foi ouvido também o não foi, cfr Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes in Código de processo Civil Anotado, 2003, volume 3º/53.
Insurge-se ainda o Apelante contra o depoimento de J F o qual na sua tese deverá ser analisado à luz do incidente de contradita suscitado em sede de audiência e, consequentemente, desvalorizado no seu todo, pois a testemunha não é merecedora de confiança, sendo suspeita, parcial, imaginativa e pessoa não ponderada; supletivamente, não deve ser aceite, antes deve ser considerado nulo, o depoimento da referida testemunha J F em tudo aquilo que ultrapassa a licença administrativa da Ordem dos Advogados, nomeadamente, não deve ser considerado o seu depoimento para fundamentar a resposta aos quesitos 2 e 3 e a toda a matéria relacionada com a existência ou não de um contrato de mandato entre as aqui partes.
Ora, sobre o aludido incidente de contradita foi proferido despacho a fls 1411 onde se lê «(…) Uma vez que a contradita visa apenas a suspeição e não a exclusão da testemunha, o seu depoimento, será, sem prejuízo da contradita oferecida, livremente apreciado pelo Tribunal, nos termos do disposto no artigo 655º, do CPC.(…)» e sobre a arguição de nulidade do depoimento daquela mesma testemunha, foi produzida decisão a indeferi-la de fls 1624 a 1626.
No que à decisão da contradita concerne, nada há a sindicar, posto que o Tribunal usou dos seus poderes de livre apreciação da prova, sendo que esta, como supra se disse, não foi posta em crise.
Outrossim no que tange à arguida nulidade, a qual foi suscitada oportunamente no Tribunal recorrido e tendo sido objecto de despacho do mesmo não foi interposto qualquer recurso, mostrando-se a questão transitada em julgado nos termos dos normativos insertos nos artigos 672º e 677º do CPCivil e consequentemente, porque a decisão proferida tem força obrigatória dentro do processo, não pode a mesma ser posta em causa nem ser objecto de qualquer reapreciação.
Não podem, pois, proceder as conclusões de recurso quanto a este particular.
Pretende ainda o Apelante a eliminação dos pontos 11 e 13 da matéria de facto porque os mesmos são conclusivos ou contêm matéria de direito.
Os aludidos pontos, dados como provados têm a seguinte redacção:
«Os excelentes resultados alcançados nas negociações com os bancos credores ficaram a dever-se, essencialmente, à intervenção do Dr. A.» (ponto 11))
«Esses intervenientes desenvolveram todo o trabalho de análise e avaliação da I, da C e da O, absolutamente necessário e imprescindível para a formulação da proposta de aquisição que veio a ser apresentada pelo Autor aos bancos credores e demais accionistas “na qualidade, de Mandatário do Réu, sem representação”.» (ponto 13))
Em primeiro lugar há que deixar claro e ao arrepio da tese desenvolvida pelo Apelado nas suas contra alegações, que é perfeitamente legítimo em sede de recurso da decisão final, por em causa a matéria de facto que constitui a matéria provada e a base instrutória, mesmo fora dos casos a que alude o artigo 511º, nº3 do CPCivil, isto é, quando na sua selecção haja reclamação das partes e despacho sobre ela incidente e isto porque o acervo de questões incluídas na mesma não faz caso julgado formal, cfr Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, in Código de Processo Civil Anotado, 2001, volume 2º, 382/383.
A selecção efectuada pelo Tribunal da matéria considerada como assente e da matéria controvertida integrante da base instrutória, não constitui uma decisão, mas a mera organização de um elenco de factos que visa disciplinar as fases ulteriores do processo, ibidem.
Consequentemente, é licito às partes, mesmo que não deduzam qualquer reclamação na sede própria, vir posteriormente no recurso da decisão final questionar a selecção daquela factualidade, tida por relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito, organizada nos termos do nº1 do artigo 511º do CPCivil, veja-se a propósito desta questão o Ac STJ de 31 de Março de 2009 (Relator João Bernardo), in WWW.dgsi.pt.
Tendo em atenção os considerandos feitos, concentremo-nos então nos pontos 11 e 13 da base probatória.
Os factos no domínio processual abrangem as ocorrências concretas da vida real e o estado, a qualidade ou situação das pessoas e das coisas, («(…) Dir-se-á ser matéria de facto a que envolve os acontecimentos ou circunstâncias do mundo exterior, os fenómenos da natureza, as manifestações concretas dos seres vivos, incluindo as actuações dos seres humanos, sem excluir as do foro interno. Neste quadro, pode, grosso modo, considerar-se questão de facto a que visa determinar o que aconteceu, designadamente as ocorrências da vida real, ou seja, os eventos materiais e concretos, as mudanças operadas no mundo exterior. (…)», apud Ac STJ de 23 de Abril de 2009 (Relator Salvador da Costa), in www.dgsi.pt).
Por seu turno «(…)a matéria de direito respeita à aplicação das normas jurídicas aos factos, à valoração feita pelo Tribunal, de acordo com a interpretação ou aplicação da lei, e a qualquer juízo, indução ou conclusão jurídica, ou seja, sempre que, para se chegar a uma solução, haja necessidade de recorrer a uma disposição legal, ainda que se trate da interpretação de uma simples palavra da lei.(…)», apud Ac STJ de 9 de Junho de 2009 (Relator Helder Roque), in www.dgsi.pt.
O ponto 11 da base instrutória com a seguinte redacção «Os excelentes resultados alcançados nas negociações com os bancos credores ficaram a dever-se, essencialmente, à intervenção do Dr. A.», não obstante contenha matéria factual, encerra em si um juízo de valor ao apontar, desde logo, como «excelentes» os resultados alcançados.
Neste conspectu não podemos deixar de dar razão ao Apelante, eliminando-se aquele adjectivo da resposta dada, a qual passará a ter a seguinte redacção «Os resultados alcançados nas negociações com os bancos credores ficaram a dever-se, essencialmente, à intervenção do Dr. A.».
No que tange ao ponto 13, dúvidas não poderão subsistir quanto à expressão “na qualidade, de Mandatário do Réu, sem representação”, consubstanciar matéria de direito, conclusiva, insusceptível, pois, de integrar aquele ponto, declarando-se como não escrito o mencionado segmento da resposta nos termos do preceituado pelo artigo 646º, nº 4, do CPCivil, pelo que a mesma passará a ter a seguinte redacção «Esses intervenientes desenvolveram todo o trabalho de análise e avaliação da I, da C e da O, absolutamente necessário e imprescindível para a formulação da proposta de aquisição que veio a ser apresentada pelo Autor aos bancos credores e demais accionistas.».
Procedem, nesta parte as conclusões do Apelante.
No que tange ao ponto 4 da base instrutória, com a seguinte redacção «De entre os serviços prestados ao Réu, os contactos e as negociações estabelecidos e desenvolvidos com os bancos credores e demais accionistas da I, da C e da O, referidos nas alíneas d) e e) do quesito 3º foram efectuados ao abrigo da figura do mandato sem representação, com conhecimento desses bancos e accionistas.», porque encerra matéria de direito, tem-se oficiosamente como não escrito, de harmonia com o normativo supra enunciado.
2.Do contrato havido entre Autor/Apelado e Réu/Apelante.
Resulta do ponto 3 da base instrutória, dado como provado, que o Réu contratou o Autor para lhe prestar os seguintes serviços: a) Avaliar os activos e passivos e auditar as contas das sociedades I, S.A., C, S.A. e O, S.A., à data em situação de gestão controlada em processos especiais de recuperação de empresas e protecção de credores, nos termos e ao abrigo do Decreto-Lei n.2 177/86, de 2 de Julho, e do decreto-Lei n.º 10/90, de 5 de Janeiro; b) Estruturar e montar negócio de aquisição de acções e/ou créditos da I, da C e da O, por forma a obter a maioria dos votos nas assembleias-gerais dessas sociedades e o consequente controlo das mesmas; c) Estabelecer contactos com os bancos credores e demais accionistas I, da C e da O; d) Negociar com os bancos credores I, da C e da O a aquisição das acções e/ou dos créditos com vista aos objectivos referidos na alínea b); e) Promover, através dos advogados, a elaboração das minutas dos contratos e demais documentos necessários à aquisição das acções e/ou dos créditos I, da C e da O, com vista aos objectivos referidos na alínea b); f) Prestar todos os serviços de consultoria estratégica, económica e de gestão necessários à aquisição das acções e/ou dos créditos I, da C e da O, com vista aos objectivos referidos na alínea b).
A sentença recorrida consubstanciou esta factualidade na figura do mandato e neste, no mandato sem representação, nos termos dos artigos 1155º e 1180º, do CCivil, uma vez que o Autor/Apelado negociava em nome do Réu/Apelante, tendo-lhe este exigido que não revelasse a terceiros a sua identidade durante as negociações, mas apenas após a sua eventual conclusão, condição esta que aquele respeitou.
Vejamos.
Resulta do normativo inserto no artigo 1157º do CCivil que o «Mandato é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conta da outra.».
Um dos elementos essenciais do contrato de mandato é, assim, a assunção pelo mandatário da obrigação de praticar actos jurídicos, não constituindo mandato o contrato no qual a obrigação assumida tenha por objecto actos materiais ou intelectuais, estando-se neste caso perante um contrato de prestação de serviços atípico, artigo 1154º, do CCivil, cfr Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Volume III, Contratos Em Especial, 4ª Edição, 432 e Ac STJ de 21 de Novembro de 2006 (Relator Sebastião Povoas), in www.dgsi.pt.
O mandato sem representação nos termos do disposto no artigo 1180º do CCivil pressupõe que o mandatário aja em nome próprio, adquirindo os direitos e obrigações decorrentes dos actos celebrados, isto mesmo que o mandatário tenha recebido poderes representativos ou o mandato seja conhecido dos terceiros ou sejam destinatários destes, cfr Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, ibidem, 455, Pessoa Jorge, O Mandato Sem Representação, 1961, 17 e Menezes Cordeiro, Direito Das Obrigações, Vol III, 2ª edição, 267.
Ora, dos autos não resulta, por um lado que o Autor/Apelado se tivesse obrigado para com o Réu/Apelante, a praticar actos jurídicos, já que as avaliações das empresas, a estruturação e montagem do negócio de aquisição de acções e/ou créditos, o estabelecimento de contactos com os bancos e a negociação com os mesmos, a que se obrigou, a prestação de todos os serviços de consultoria estratégica, económica e de gestão necessários à aquisição das acções e/ou dos créditos da I, da C e da O têm uma componente económico-financeira, que transcende a actividade técnico-jurídica, sendo que esta, nos termos em que foram acordados, embora estivesse prevista no acordo, seria apenas promovida pelo Apelado sendo a sua efectivação através dos advogados, com a elaboração das minutas dos contratos e demais documentos necessários à aquisição das acções e/ou dos créditos da I, da C e da O, com vista aos objectivos referidos na alínea b), como deflui da alínea e) daquele ponto 3.
Não se vislumbra a existência de um contrato de mandato entre as partes, nem tão pouco de um mandato sem representação, pois uma coisa é a repercussão na esfera jurídica do mandatário dos actos praticados por este por conta do mandante o que obriga a uma posterior transferência para este dos direitos adquiridos por aquele na execução do mandato, de harmonia com o normativo inserto no artigo 1181º, nº1 do CCivil; coisa diversa é uma actuação com vista à obtenção de determinados resultados para outrem, sem que os intervenientes saibam da identidade do outro contraente, a quem tais resultados se destinam.
Veja-se que, além do mais, mesmo que se estivesse perante um contrato de mandato, nunca o mesmo seria sem representação, atenta a circunstância de que as partes previram e criaram uma sociedade denominada T BV, totalmente controlada pelo Apelante, que seria a adquirente das acções e dos créditos da I, da C e da O, permitindo manter, durante a fase de negociações o sigilo quanto à identidade do Réu, como se deflui dos pontos 14, 15 e 16 da base instrutória dados como provados.
Quer dizer, nunca as negociações seriam repercutidas na esfera jurídica do Apelado, mas antes na daquela sociedade, criada especialmente para o efeito.
No caso sub especie, estamos face a um contrato de prestação de serviços inominado, através do qual, nos termos do normativo inserto no artigo 1154º do CCivil o Autor/Apelado se obrigou a proporcionar ao Réu/Apelante certo resultado do seu trabalho de consultoria e prestação de serviços na área das fusões e compras de empresas (actividade esta à qual se dedica como resulta do ponto 1 da base instrutória), resultado esse que consistia em «Estruturar e montar negócio de aquisição de acções e/ou créditos da I, da C e da O, por forma a obter a maioria dos votos nas assembleias-gerais dessas sociedades e o consequente controlo das mesmas» (alínea b) do ponto 3 da base instrutória).
Uma vez que o acordo não foi reduzido a escrito, o que não lhe acarreta qualquer vicio já que a Lei não impõe qualquer forma especial, na falta de regras fixadas pelos contraentes teremos de nos socorrer das regras do mandato nos termos do disposto no artigo 1156º do CCivil.
O contrato de prestação de serviços, tal como o contrato de mandato, pode ser gratuito ou oneroso, sendo que se presume oneroso se o mandatário o praticar por profissão.
No caso sub specie o Autor/Apelado é uma entidade bancária especialmente vocacionada para a actividade de consultadoria e prestação de serviços na área da fusão e compra de empresas, daqui resultando a onerosidade dos serviços contratados.
Dispõe o artigo 1158º, nº2 do CCivil que «Se o mandato for oneroso, a medida da retribuição, não havendo ajuste entre as partes, é determinada pelas tarifas profissionais; na falta destas pelos usos; e, na falta de umas e outros, por juízos de equidade.».
As partes nada pactuaram nesse conspectu e porque nada foi alegado quanto à existência de tarifas profissionais, nem quanto aos usos, foi a retribuição fixada pelo Tribunal recorrido com recurso à equidade.
Insurge-se o Réu/Apelante quanto a tal decisão uma vez que o banco autor tinha o ónus de alegar e provar a inexistência de ajuste prévio, de tarifas profissionais e de usos para se poder beneficiar da possibilidade de fixação dos honorários segundo um juízo de equidade, sendo que não alegou ou provou a inexistência dos critérios que preferem ao juízo de equidade, razão pela qual o Tribunal ao julgar segundo a equidade ultrapassou a possibilidade legal e por seu turno o banco/Apelado ao não provar o conteúdo dos usos condenou a acção ao fracasso.
Dos autos resulta que o Réu/Apelante não aceitou a fixação de honorários operada unilateralmente pelo Autor/Apelado, a qual foi feita através do envio da factura a que alude a alínea C) e o ponto 37 da base instrutória, no montante de 150.000.000$00, que aquele devolveu sem satisfazer.
É certo que não constam dos autos quaisquer elementos indiciadores da existência de tarifas profissionais para os serviços acordados e prestados, fazendo o Autor/Apelado uma justificação do sobredito montante, no artigo 46º da Petição Inicial, que na sua óptica respeitaria os usos, tendo em conta os critérios da banca, o tempo gasto por todos os intervenientes, a responsabilidade assumida, a complexidade das negociações e o valor global do negócio.
Quer dizer, o Autor/Apelado, cumpriu o ónus que sobre si impendia de alegação dos factos que constituíam a sua causa de pedir e de onde, consequentemente, fez emergir o seu pedido: não houve acordo remuneratório prévio e a fixação dos honorários foi feita a posteriori e com recurso aos usos o que pressupõe, logicamente, a inexistência de tarifas, artigo 342º, nº1 do CCivil.
Ao contrário do que vem defendido pelo Apelante em sede de conclusões de recurso, não resulta do normativo inserto no artigo 1158º, nº2 do CCivil, que a parte tenha de alegar e provar que não houve qualquer acordo entre si e o outro interveniente quanto à fixação da remuneração e que não existe qualquer tarifário e/ou uso, para que o Tribunal se possa socorrer do poder que a Lei lhe confere de fazer apelo aos juízos de equidade para estipular a retribuição devida.
Aliás, para destruir a argumentação utilizada pelo Autor/Apelado neste particular, incumbiria ao Apelante a alegação e prova de tarifários e usos bancários, que conduzissem a um quantitativo diverso do apresentado por aquele e em obediência ao ónus que lhe é imposto pelo segmento normativo a que alude o artigo 342º, nº2 do CCivil.
A fixação da retribuição, segundo juízos de equidade, resulta obrigatoriamente da Lei (supra aludido normativo e artigo 4º, alínea a) do CCivil), no caso de a mesma não poder ser determinada por qualquer das outras formas, por ausência de elementos no processo, surgindo-nos, deste modo, como um recurso indispensável na realização do direito a que o Autor/Apelado se arroga na acção, cfr Ac STJ de 31 de Janeiro de 1989 (Relator Soares Tomé), in www.dgsi.pt.
A equidade destina-se a encontrar a solução mais justa para o caso concreto («(…)Como refere o Prof. Castanheira Neves, "a equidade, exactamente entendida, não traduz uma intenção distinta da intenção jurídica, é antes um momento essencial da juridicidade." (apud "Questão de Facto - Questão de Direito", 1967, 351), ou, para o Prof. José Tavares, "a expressão da justiça num dado caso concreto". (in "Princípios Fundamentais do Direito Civil", I, 50). É uma justiça de proporção, ou de equilíbrio, fora das regras rígidas da norma.(…)», cfr Ac STJ de 11 de Julho de 2006 (Relator Sebastião Povoas), in www.dgsi.pt.).
O termo «equidade», é usado como sinónimo de «igualdade» e de «Justiça», permitindo que o julgador, aquando da sentença adapte a justiça às circunstâncias da situação concreta, («(…) a equidade é, portanto, um recurso que, superando a estrita legalidade positiva e apoiando-se no espírito da lei e na justiça natural, possibilita a consecução mais cabal e perfeita do justo nas variáveis e contingentes situações da vida.(…) Trata-se, em suma, de deixar à prudência do julgador adoptar a solução que entenda mais conveniente e oportuna para cada situação. Há quem fale, em tal hipótese, de «equidade-substitutiva», precisamente pelo facto de o juízo de equidade se substituir às normas jurídicas positivas. (…) A melhor doutrina procura conjugar equilibradamente as exigências da norma (justo legal) e do caso (justo concreto) e encontrar, enfim, a justa via média entre o normativismo abstracto e o decisionismo casuístico. (…)»), cfr Mário Bigotte Chorão, Introdução ao Direito, 1989, volume I, pag 97, 102, 105 e 106.
A sentença recorrida fixou a remuneração, com recurso à equidade no montante de € 400.000,00, acrescido de IVA à taxa em vigor, tendo em atenção o tempo gasto, complexidade dos serviços, sua dimensão, valor e resultados obtidos, factores estes que retirou da matéria dada como provada e constante dos pontos 8 a 12, 14 a 16 e 19 a 28 da base instrutória.
Relembremos tal factualidade:
- Essas negociações entre o Autor, os bancos credores e demais accionistas desenvolveram-se desde 1993 até fins de Outubro de 1997. (ponto 8) da base instrutória)
- Nelas participaram directamente o Presidente da Direcção do Autor, Dr. A, que foi o motor e condutor da estratégia delineada, em conjunto, com o Réu para o negócio em vista. (ponto 9) da base instrutória)
- O Réu tratava directamente deste negócio, desde o início, com o Dr. A, sabendo perfeitamente que o seu empenho era essencial para levar a bom termo as negociações encetadas sob as suas instruções. (ponto 10) da base instrutória)
- Os resultados alcançados nas negociações com os bancos credores ficaram a dever-se, essencialmente, à intervenção do Dr. A. (ponto 11) da base instrutória)
- Também intervieram neste negócio, desde 1993, outros membros da Direcção e diversos quadros especializados, sempre sob as instruções do Presidente da Direcção do Autor e sempre com o conhecimento e consentimento expresso do Réu. (ponto 12) da base instrutória)
- Incluem-se nos trabalhos produzidos pelo Autor a criação, sob proposta do Autor, de uma empresa (veiculo) especialmente constituída para o efeito, totalmente controlada pelo Réu. (ponto 14) da base instrutória)
- Esta empresa seria a adquirente das acções e dos créditos da I, da C e da O, permitindo manter, durante a fase de negociações o sigilo quanto à identidade do Réu. (ponto 15) da base instrutória)
- O Autor veio, assim, a promover a constituição de uma sociedade de direito holandês, denominada T B.V., mediante instruções do Réu. (ponto 16) da base instrutória)
- Além das instruções que ia regularmente emitindo, o Réu acompanhou, desde o início até final, todos os trabalhos que foram realizados pelo Autor e por outras entidades externas, por este contratadas para o efeito. (ponto 18) da base instrutória)
- A proposta de aquisição apresentada aos bancos credores e aos outros accionistas da I, da C e da O foi exaustivamente estudada pelo Autor e pelo Réu. (ponto 19) da base instrutória)
- O Autor só apresentou a proposta de aquisição, em 10 de Janeiro de 1997, após ter recebido instruções do Réu nesse sentido. (ponto 20) da base instrutória)
- Essa proposta inicial consistia na carta subscrita pelo Presidente da Direcção do Autor, cuja cópia se encontra a fls. 290 a 295. (ponto 21) da base instrutória)
- Em Setembro/Outubro de 1996 - termo do período da gestão controlada das empresas - já o Dr. A tentara convencer o R. de que as negociações estariam em vias de passar à fase de formalização. (ponto 22) da base instrutória)
- Tratava-se de uma transacção gizada pelo Dr. A, a partir dos dados das empresas que havia entendido recolher, permitindo o controle de cerca de 75% do capital social da C, de 90% do da I e de 80% da O. (ponto 23) da base instrutória)
- Após novas negociações e várias reformulações da proposta inicial, o Autor apresentou aos bancos credores um projecto de contrato, que constitui o doc. de 297 a 325, que englobava todos os direitos e obrigações das partes envolvidas, elaborado por advogados especialmente contratados para esse efeito, tudo sempre de acordo com as instruções emitidas directamente pelo Réu. (ponto 24) da base instrutória)
- O projecto de contrato foi discutido pelos advogados contratados pelo Autor e pelos advogados dos bancos credores, tendo sido propostas e introduzidas inúmeras alterações, provenientes dos dois lados, após diversas reuniões entre todos os advogados e entre os advogados contratados pelo Autor e o Réu. (ponto 25) da base instrutória)
- Ficou acordado, ao fim de mais de um ano de negociações concretas, a versão definitiva do contrato a celebrar entre vendedores e comprador, tendo tal posição sido comunicada pelo Autor ao banco credor-líder, na sequência de instruções nesse sentido dadas pelo Réu. (ponto 26) da base instrutória)
- O valor do negócio que o Réu iria formalizar através da referida T B.V., ascendia a 2.602.333.000$00 (dois mil seiscentos e dois milhões trezentos e trinta e três mil escudos). (ponto 27) da base instrutória)
- Intensificaram-se nessa fase final os contactos com o Réu com o objectivo de marcar a data da conclusão do negócio. (ponto 28) da base instrutória)
De todo este acervo factual, dúvidas não poderão subsistir que houve trabalho desenvolvido pelo Apelado, verificando-se, todavia, que sem embargo dos contactos negociais terem tido inicio em 1993, tal trabalho só veio a ter expressão concreta entre 1996 e 1997, existindo desta sorte um hiato temporal, de três anos, em que não é possível com rigor aferir dos serviços efectivamente prestados.
Atentas estas circunstâncias e sem esquecer o subjectivismo que envolve a fixação da retribuição segundo os mencionados critérios de equidade, entendemos adequado o montante de € 150.000,00 a esse titulo.
No que tange às despesas no montante de 34.558.779$00, a que alude a nota de débito n.º 45, junta a fls. 328, igualmente impugnadas pelo Apelante em sede de conclusões de recurso, as mesmas foram realizadas pelo Autor/Apelado, por conta do Réu/Apelante, durante o processo de negociação, como provado ficou no ponto 38) da base instrutória.
Improcedem, assim, as conclusões quanto ao direito do Apelado a ser ressarcido quer pelos serviços prestados, embora com redução do montante fixado, quer pelas despesas efectuadas.
3.Do erro na forma do processo.
Insurge-se o Apelante, por último, contra a sentença recorrida uma vez que na sua tese a norma jurídica prevê uma forma de processo especial para a determinação judicial da prestação, do preço ou de casos análogos, forma de processo a que alude o artigo 1429º do CPCivil, que não foi seguida nos presentes autos, pelo que o Tribunal não podia fixar essa mesma prestação na presente acção de processo comum declarativo.
Mas sem razão.
O erro na forma do processo a que alude o normativo inserto no artigo 199º do CPCivil, constitui uma nulidade principal que importa a anulação dos actos processuais que não possam ser aproveitados, só podendo a mesma ser arguida até à contestação, ou nesta, cfr artigo 204º, nº1 do mesmo diploma legal.
Por seu turno, os recursos destinam-se a apreciar as questões suscitadas no Tribunal recorrido e que foram objecto da decisão de que se recorre não tendo por escopo a análise de questões novas, cfr artigos 676, nº1 e 684º, nº3 do CPCivil e Lebre de Freitas e Ribeiro Mendes, in Código de Processo Civil Anotado, 2003, vol 3º, 5.
Daqui decorre, por um lado, que não tendo o Apelante suscitado no Tribunal recorrido a apontada nulidade, no prazo legalmente estabelecido para o efeito, nem tendo o mesmo Tribunal dela conhecido até à sentença final, oficiosamente, como o poderia ter feito caso para tal existissem razões, a ocorrer tal nulidade, o que além do mais se questiona, encontrar-se-ia sanada nos termos dos artigos 202º, 204º, nº1 e 206º, nº2 do CPCivil; por outro lado, tratando-se de questão que nem sequer chegou a ser aflorada no Tribunal recorrido, nunca poderia a mesma ser objecto de qualquer juízo de apreciação por banda deste Tribunal de recurso.
Todavia, sempre se diz ex abundanti que in casu nunca seria de aplicar o mencionado processo de jurisdição voluntária para determinação judicial da prestação ou do preço, uma vez que o objecto da presente acção não consiste no seu apuramento “tout court”, mas antes saber da existência ou não de um contrato entre as partes e quais as obrigações decorrentes do mesmo, o que transcende o escopo daquele meio processual que está confinado às hipótese prevenidas no nº2 do artigo 400º e do artigo 883º do CCivil.
Improcedem, também, por aqui, as conclusões.
III Destarte, julga-se parcialmente procedente a Apelação e em consequência:
- Altera-se a matéria de facto constante dos pontos 11 e 13 da base instrutória pela forma como supra se expôs e declara-se oficiosamente como não escrita a matéria de facto que integra o ponto 4 da mesma peça processual.
- Revoga-se parcialmente a sentença recorrida condenando-se o Réu/Apelante a satisfazer ao Autor/Apelado a título de retribuição/honorários a quantia de € 150.000,00, acrescida dos juros à taxa legal desde 21 de Novembro de 1997 até integral pagamento, absolvendo-se aquele do mais em que foi condenado a este titulo, e mantendo-se no restante a sentença recorrida, no que à condenação da quantia de € 172.378,46 a titulo de despesas e juros concerne.
Custas por Apelante e Apelado na proporção do respectivo decaimento.
Lisboa, 12 de Novembro de 2009
(Ana Paula Boularot)
(Lúcia de Sousa)
(Luciano Farinha Alves) |
