| Decisão Texto Integral: | Acordam no tribunal da relação de lisboa:
O "centro comercial do alto da barra, sa" recorre do despacho de 17 de maio de 1991 do terceiro juizo do tribunal judicial da comarca de oeiras que, no procedimento cautelar de providência cautelar não especificada requerido pela ora recorrida "pimenta e ribeiro lda", ordenou á recorrente que, até decisão final a proferir na acção principal, actue perante a recorrida como se o contrato entre ambas celebrado, de 28 de agosto de 1987, consubtanciasse um arrendamento urbano para fins comerciais, sujeito a renovações automáticas por prazo iqual ao inicialmente fixado (art.1054 do Código Civil), sem que à recorrente assista a faculdade de o denunciar livremente, sem o direito de exigir renda superior á que resultar dos coeficientes aprovados pelo Governo; e que se abstenha de praticar qualquer acto tendente a perturbar ou a esbulhar a recorrida do uso do módulo n. 135 (fracção autónoma AK) sito no primeiro piso das "Galerias do Alto da Barra", até à decisão final daquela mesma fracção, sob pena de, em execução especifica, a requerida ser reinvertida na posse do módulo.
A recorrente pede a revogação do despacho recorrido, formulando as seguintes conclusões:
I - A falta de audiência prévia da recorrente não tem justificação de facto ou de direito e violou o comando imperativo do art. 400 n. 2 do C.P.C. .
II - Não se alegou nem provou qualquer ameaça positiva de lesão que justificasse os aludidos "receios" e o decretamento da providência em violação do disposto no art. 401 n. 1 do CPC.
A recorrida pugna por que seja negado provimento ao recurso formulando as seguintes conclusões (além de outras respeitantes a questão prévia já decidida): a) Os factos processualmente adquiridos reculam uma probabilidade séria da existência do direito ao arrendamento invocado pela recorrida e mostram ser fundado o receio desta, nomeadamente, à lesão ou violação, por parte da recorrente, quer do direito à renovação automática do contrato, quer do direito à estabilidade da renda durante o prazo minimo de um ano e á sua actualização com obediência ao tecto legal máximo fixado. b) Confirmando-se o despacho recorrido far-se-á justiça.
Cumpre apreciar e decidir.
O recurso vem interposto, como já se apontou em anterior acordão, do despacho que decretou a requerida providência cautelar não especificada.
Não obstante, a recorrente impugna um outro despacho, necessariamente anterior, proferindo ao abrigo do disposto no art. 400 n. 2 do CPC, que decidiu a não audiência da recorrente: É o que resulta da conclusão primeira da alegação da recorrente.
É óbvio que esta pretenção da recorrente não pode ser atendida por do tal despacho não ter sido interposto o presente recurso.
O recurso é digestivamente limitado à decisão recorrida (arts. 676 e 684, do CPC) nada autorizando que pela respectiva alegação se alargue o âmbito objectivo do recurso a decisões de que se não tenha recorrido.
Improcede, desta sorte, a primeira conclusão da alegação da recorrente na medida em que não ataca a decisão recorrida, única de que cabe conhecer.
Isto posto, são os seguintes os factos que se mostram provados, de harmonia com o julgamento da primeira instância.
1 - A recorrente é dona da fracção autónoma designada por "AK", correspondente ao módulo n. 135, do piso 1, que faz parte do prédio urbano, sito na AV. das Descobertas, denominada "Galerias da Barra" no Alto da Barra, freguesia e concelho de Oeiras, descrita na Conservatória do registo predial de Oeiras, Primeira secção, sob o n. 18963, a fls. 104 v, do livro b-66, a que corresponde a actual ficha n. 00657/260885, inscrita a favor da recorrente.
2 - O imóvel de que faz parte a identificada fracção "AK" foi submetido ao regime de propriedade horizontal por escritura de 14 de Agosto de 1985, com alterações constantes da escritura celebrada em 27 de Outubro de 1986, ambas outorgadas no Cartório notarial de Oeiras e levadas ao registo predial através das apresentações, respectivamente, 08/260885 e 25/251186.
3 - A fracção "AK" é constituida por espaço físico, com a área de 50 metros quadrados, o qual não se encontra delimitado por qualquer espécie de paredes ou similares, sejam de alvenaria ou de materiais leves, translùcidos ou opacos.
4 - O referido espaço é apenas utilizavel como esplanada por estabelecimento instalado e em funcionamento em loja com ele confinante.
5 - A recorrente, na qualidade de dona da fracção autónoma "AK", declarou conceder á recorrida "a exploração da referida esplanada para a actividade a desenvolver por esta sua loja n. 110, sita no primeiro piso das "Galerias Alto da Barra", qual seja gelataria e similares".
6 - A concessão teria como contrapartida um pagamento mensal, a fazer pela recorrida á recorrente, de 45 contos, recaíndo também sobre a recorrida o dever de pagar a sua quota parte nos encargos de funcionamento, gestão e manutenção do Centro Comercial "Galerias Alto da Barra", conforme orçamento anual em vigor aprovado pela assembleia geral de condóminos.
7 - O prazo da assim denominada "concessão de exploração" foi fixada em um ano, a contar de 1 de Maio de 1987, acrescentando-se que, findo aquele prazo, o "contrato poderá ser renovado por acordo expresso prévio de ambas as partes quanto aos seus termos e condições".
(cláusula 4).
8 - O pagamento da contrapartida mensal estabelecida por esta concessão de exploração será feita no primeiro dia útil do mês anterior aquele a que disser respeito e o pagamento da comparticipação nos encargos gerais será feito até ao dia 8 do mês anterior a que disser respeito (cláusula 6).
9 - No caso de incumprimento do contrato pela segunda outorgante - a recorrida - designadamente não pagando pontualmente as pretações ab que se obriga alterando a actividade comercial que enforma a concessão, efectuando obras não aurorizadas previamente, criando problemas de cheiros ou ruídos prejudiciais ao funcionamento normal dos demais estabelecimentos, ou violando por qualquer forma os regulamentos referidos na cláusula 5, poderá a primeira contraente - a ora recorrente - sem necessidade de interpelação formal, rescindir imediatamente o presente contrato e obter a entrega imediata do espaço em causa, livre e desembaraçado (cláusula 9); em caso de atraso na restituição do espaço por caducidade ou rescisão do presente contrato a segunda contraente - a ora recorrida - pagará à primeira contraente - a recorrente - uma indemnização diária de dez mil escudos, até à sua entrega efectiva (cláusula 10).
10 - Por carta datada de 28 de Abril de 1988, a recorrente comunicou à recorrida que renovara o contrato de "concessão de exploração" do módulo n. 135 por mais um ano, ou seja, de 1 de Maio de 1988 a 30 de Abril de 1989, e que a contrapartida monetária fixa era elevada para 50 contos mensais, tendo sido este o valor que, a partir da mencionada data, a recorrida passou a pagar à recorrente, acrescida de IVA à taxa de 17%.
11 - No ano seguinte, a recorrente, em carta datada de 10 de Abril de 1989, renovou o contrato oito de "concessão de exploração" por mais um ano, abrangendo o período inter-corrente entre 1 de Maio de 1989 e 30 de Abril de 1990, e, simultâneamente, elevou o preço fixo da utilização da fracção para 54 contos mensais que a recorrida passou a pagar, acrescido de IVA.
12 - Em 1990, por carta datada de 27 de Março, a recorrente comunicou à recorrida que o contrato seria renovado por mais um ano - de 1 de Maio de 1990 a 30 de Abril de 1991 - e que a contrapartida fixa era elevada para 60 contos que a recorrida passou a pagar a partir da que se venceu em 1 de Abril de 1990, acrescida de 17% de IVA.
13 - Com data de 18 de Março de 1991, a recorrente dirigiu uma nova carta à recorrida a comunicar-lhe que a renovação do contrato seria feita apenas por um prazo de três meses - de 1 Maio de 1991 a 31 de Julho imediato - e que a contrapartida monetária mensal fixa passaria para 80 contos, acrescida de IVA, ao que a recorrida acedeu, após troca de correspondência, como forma de manter a utilização da loja até decisão judicial.
14 - A única coisa cujo uso a recorrente proporcionou à recorrida através do contrato em apreço, foi o espaço físico correspondente à fracção autónoma designada por "AK", ou seja, o módulo n. 135, o qual se encontrava despido de todo o conteúdo ou recheio, não dispondo de qualquer mobiliário, equipamento, mercadorias e/ou pessoal afecto ao serviço.
15 - Esse espaço físico não dispõe, sequer, de paredes delimitadoras, não estava datado de qualquer espécie de decoração, em suma, era um local ou lugar, e não um estabelecimento.
16 - A recorrida assumiu a fruicção desse espaço para nele passar a vender os gelados que fabrica na loja n. 110, de que é dona e proprietária, sita no mesmo complexo denominado "Galerias Alto da Barra", e a servir cafés e outras bebidas que são preparadas naquela mesma loja n. 110.
17 - Foi a recorrida quem, após ter recebido aquele espaço em vazio, o dotou das mesas, das cadeiras e do demais equipamento necessário ao fim a que se destinava, e nele instalou e pôs a funcionar um estabelecimento por ela criado de raiz.
18 - A recorrida tem receio que a recorrente em finais de Julho de 1991 a prive do uso do espaço em apreço dado o último aumento substancial da renda e à redução na renovação do contrato cuja matéria ficou referida.
19 - A recorrente não acedeu a renovar o contrato por mais um ano a partir de 30 de Abril de 1991 e só aceitou que essa renovação se operasse por três meses, mesmo assim com um afastamento de preço superior de 30%.
20 - A recorrida não dispõe de meios adequados a evitar lesão do seu direito e a manter-se na posse da loja porquanto se trata de um recinto inteiramente aberto, desprovido de qualquer forma de protecção contra a intromissão de terceiros, bastando à recorrente, para desalojar a recorrida, ocupá-lo com quaisquer bens ou equipamentos seus, nomeadamente pesados.
21 - A ocorrer essa actuação por parte da recorrente, a recorrida ficará privada de um espaço essencial para venda dos seus produtos - gelados, cafés e semilares
- que lhe acarretará prejuízos graves, de difícil quantificação e consequente separação.
22 - O equipamento que a recorrida possui para fabrico de gelados, instalado na loja n. 110, e o pessoal permanente ao seu serviço, está dimensionado para fazer face à procura decorrente da utilização do módulo n. 135.
23 - De tal modo que a privação do uso desta última fracção põe em risco a própria subsistência da recorrida, face à diminuição das receitas que lhe ocasiona e à manutenção dos encargos fixos e de estrutura.
O primeiro requisito para que possa ser decretada uma providência cautelar não especificada, segundo o que se dispõe no art. 399 do CPC, è a probabilidade séria do requerente ser titular de um direito que se mostre ameaçado.
Tal direito seria o de a recorrida ser titular, como inquilina, de um arrendamento urbano vinculativo, isto é, que não comportaria o direito de o senhorio denunciar o contrato findo o seu prazo, nem a possibilidade de o senhorio aumentar a renda para lá do tabelado pelo governo.
Ora, o objecto do contrato celebrado entre as partes, e que estas denominaram de "concessão de exploração",
é um "espaço físico", utilizável como esplanada por estabelecimentos instalados e em funcionamento nas lojas com ele confiantes (cláusula 1 do contrato, a fls.25), o qual não se encontra delimitado por qualquer espécie de paredes ou similares, sejam de alvenaria ou materiais leves, translúcidos ou opacos (facto n. 3 supra), não passa de um simples lugar (facto 15), inteiramente aberto, desprovido de qualquer protecção, susceptivel de ser ocupado por qualquer pessoa (facto 20).
Um tal "espaço físico" assim caracterizado não é um edifício (pois que é apenas uma porção de terreno no qual não existe construção), nem, em si mesmo, um prédio urbano, no sentido definido no artigo
204 n. 2 do Código Civil.
Um tal "espaço físico" é, sim, um componente de um prédio urbano, como seu logradouro, atento ao disposto no já citado artigo 204 n. 2 do Código Civil.
Há que fazer distinção entre o conceito de edifício (categoria material integrada por uma construção erigida no solo) e o conceito de prédio urbano (categoria jurídica integrada por edifício incorporado no solo, com os terrenos que lhe sirvam de logradouro).
O logradouro, o "espaço físico" a que os autos se referem, só por si, não pode constituir um prédio urbano.
Por outro lado, um logradouro, um tal "espaço físico" com as características acima descritas, não pode constituir só por si uma fracção autónoma susceptível de ser objecto desse direito real que é a propriedade horizontal.
Um logradouro pode ser parte comum (como é, em princípio, atento o disposto no artigo 1421 n. 2 a) do Código Civil) ou ficar integrado numa fracção autónoma.
O que não pode, só por si, é constituir uma fracção autónoma.
Isto é assim, desde logo, porque um logradouro não é um edifício, nem parte dele (embora possa ser parte de um edifício urbano) e o que pode ser objecto de propriedade horizontal são fracções de edifícios (artigo 1414 do C. Civ) e não partes componentes de um prédio urbano.
E, a seguir, para que uma fracção de um edifício possa ser objecto de propriedade horizontal, ainda é necessário que seja independente, distinta e isolada dos demais, com saída própria para uma parte comum do prédio ou para a via pública (artigo 1415 do C. Civil).
E nada disto sucede com o "espaço físico" de espécie em apreço que se não encontra delimitado por qualquer espécie de paredes, de sorte a torná-lo isolado e a distingui-lo das fracções autónomas a cujo serviço necessariamente tem de estar (aquelas a que está adjacente).
Isto posto, e ainda que o contrato celebrado devesse considerar-se como sendo de arrendamento (ponto que adiante se retomará) teriamos que se estaria em presença de arrendamento de espaço não habitável para um fim limitado, especificado no contrato, a saber, serviu de esplanada ao estabelecimento comercial de geladaria de que a recorrida é proprietária, instalado na loja n. 110 do centro comercial "Galerias Alto da Barra", para nela, esplanada, serem servidos ao público os gelados e bebidas fabricadas ou preparadas na loja n. 110 (factos supra ns. 4 e 16).
Assim sendo, como é, um tal arrendamento não seria vinculativo, atenta a excepção consagrada no art. 5 n. 2 e) do Regime do Arrendamento Urbano.
E à recorrida nem sequer poderia aproveitar a circunstância da parte final da citada regra - haver o contrato sido celebrado em conjunto com o arrendamento do local apto para o exercicio do comércio - pela razão de que o contrato em apreço não se mostra ter sido celebrado em conjunto com nenhum outro contrato de arrendamento.
Nomeadamente, quanto á fracção autónoma que integra a dita loja n. 110 é a recorrida proprietária (ponto de facto supra n. 16) e não arrendatária.
Um tal arrendamento urbano (porque de uma parte de um prédio urbano) seria regulado pelo regime geral da locação civil, podendo o locador denunciá-lo, nos termos do artigo 1054 e 1055, e devendo o lacatário restituí-lo, nos termos do artigo 1043 do C. Civil (restituir o local arrendado, leia-se).
Ora, assistindo á recorrente o direito de renovação obrigatória do contrato contra a vontade do locador, não pode, por procedimento cautelar, defender-se preventivamente um direito que não existe.
Tanto basta para o despacho recorrido se não possa manter.
Mas há mais.
O que a prova - apesar da unilateralidade da alegação dos factos que resultou de a recorrente não ter sido previamente ouvida (1) - o que a prova aponta é no sentido de o contrato celebrado não ter sido, sequer, de arrendamento, mas sim um contrato inominado, "suis generis", algo situado entre o contrato de arrendamento e o contrato de concessão de exploração do estabelecimento comercial.
(1) E também de à mistura com os factos se ter alegado e julgado provadas verdadeiras concluções de natureza jurídica.
O chamado "Comercial" constitui uma entidade relativamente recente.
Surge na linha de um tipo de comércio retalhista que teve o seu auge há largas dezenas de anos, os "grandes armazens".
Nestes, um único comerciante punha à disposição do público um grande espaço comercial onde se vendia de tudo um pouco em difrentes secções, em regra espalhadas por vários pisos de um só edifício; as várias secções constituem um todo organizado.
Foi a partir dos grandes armazéns que veio a surgir o centro comercial: neste existe igualmente um grande espaço comercial onde se vende de tudo, continuam a constituir um todo organizado, continuam a não ter autonomia estrutural; mas cada secção adquire autonomia funcional uma vez que á sua frente em vez de um gerente, empregado do proprietário do grande armazém, se vai encontrar um proprietário da secção, um dono desse espaço comercial que ali exerce o comércio por sua conta e risco, mas sem deixar de estar integrado na estrutura do centro comercial para cuja organização contribui de passo que aproveite os benefícios resultantes da existência e funcionamento organizado dessa estrutura comum.
O centro comercial é muito mais que a mera pluralidade de locais susceptíveis de neles se exercer o comércio; o centro comercial é um todo organizado distinto de cada uma das lojas que o integram.
E por isto que o fundador e proprietário do centro comercial, ao acordar com cada um dos logistas que ali vão exercer a sua actividade os termos em que as respectivas relações se irão processar, o comércio que cada um deverá exercer, a decoração a utilizar na loja, os horários de funcionamento, o ambiente que se pretende criar, o funcionamento dos espaços situados entre as várias lojas, como sejam corredora, pátios e esplanada, tudo através de pormenorizados regulamentos de funcionamento, não está a celebrar um contrato de arrendamento mas muito mais do que isso, bem mais complexo, perfeitamente distinto.
Enquanto que no contrato de arrendamento a conduta do inquilino aparece delimitada negativamente pela enumeração do que lhe é vedado, no contrato celebrado entre o proprietário do centro Comercial e o logista a conduta deste vem delineada positivamente em ordem a determinar a sua participação no funcionamento do organizado que é o centro Comercial.
Enquanto que no contrato de arrendamento o locador se afasta do locado, lhe vira as costas, ao ceder a sua utilização ao locatário, no contrato celebrado entre o dono do centro Comercial e o logista aquele mantém-se na direcção efectiva e interessada da organização e exploração do centro comercial que dirige e superintende.
Neste aspecto, a posição do proprietário do centro Comercial está mais próximo, porque inteiramente análoga, do dono do estabelecimento comercial concedido em exploração; é bem diversa da posição do senhorio do prédio arrendado.
O Centro Comercial é como que uma grande árvore em que cada loja é um ramo: é do tronco e das raízes dessa árvore que cada ramo recebe a seiva que lhe dá vida.
Não é correcto considerar cada ramo isoladamente, nem o conjunto dos ramos atomisticamente, ignorando o tronco e as raizes, porque é destes que brota a organização em conjunto que permite a vida daqueles, de cada um daqueles, na hipótese, os lucros que cada logista obtém.
O pagamento que cada logista faz ao promotor e proprietário do Centro Comercial não tem a natureza, económica e jurídica, de uma renda (isto é, renumeração pelo capital invertido no local cujo uso é atribuído pelo contrato) mas sim de um lucro (isto é, remuneração obtida pelo comerciante que é promotor do Centro Comercial por este seu comércio).
O promotor do centro comercial não aparece (a não ser secundariamente) como proprietário (1) mas sim como comerciante quando contrata com o logista.
Ao proprietário e promotor do Centro Comercial não é lícito demitir-se de cada uma das lojas cuja exploração confiou aos logistas; pelo contrário, tem perante cada um dos logistas a obrigação de superintender em cada uma das lojas (e não apenas sobre as partes do Centro Comercial que a todas serve).
(1) O promotor do centro Comercial pode, até nem ser o proprietário do prédio onde o Centro funciona.
Velando pelo cumprimento dos regulamentos de funcionamento do centro Comercial (decoração, qualidade do serviço, ambiente, abertura efectiva em dado horário, etc...); de tal sorte que se não o fizer (dando azo a que um ou vários logistas, em violação do regulamento do Centro Comercial, prejudique outros logistas por a clientela acabar por se afastar do próprio centro) os logistas afectados poderão demandar o proprietário do centro comercial por responsabilidade contratual.
E isto mesmo que o proprietário do Centro Comercial e o logista acordem entre si, livre e voluntariamente, ao celebrarem contrato do tipo que sob a epígrafe de "concessão de exploração" se mostra certificado nos autos.
Mediante tal tipo de contrato estabelecem-se relações solidárias (utilizando o termo em sentido vulgar) entre o proprietário do centro Comercial e cada um dos logistas (e, indirectamente os vários logistas).
O centro Comercial é em si mesmo, como um todo, um estabelecimento e cada uma das lojas apenas uma parte do estabelecimento.
Este estabelecimento já existe e está a funcionar mesmo enquanto alguma ou algumas das lojas em que se subdivide se encontram devolutas e fechadas. Na verdade, para que um estabelecimento comercial exista, não é necessário que estejam reunidos todos os seus elementos, bastando que tal suceda em relação que aos proponderantes (Efr. Rev. da Ordem dos Advogados, Ano 47, Setembro de 1987, pag. 437 e ss.). Assim, quando o proprietário do centro Comercial (leia-se do estabelecimento comercial que é o centro Comercial) acorda com o logista a exploração por este de uma concreta actividade comercial em determinado local, aquele proprietário do estabelecimento comercial está a ceder ao logista a exploração de parte do seu estabelecimento comercial, não obstante caber a este acabar de instalar a actividade escolhida no local que recebe vazio de armação mas já com elementos preponderantes de um estabelecimento comercial de venda ao público, como sejam as licenças (ou algumas delas), a clientela e a organização (1) por (1).
(1) é a esta luz que as cadeiras e mesas que os autos referem como tendo sido colocadas pela recorrida assumem a natureza de elementos secundários do estabelecimento e que não concretizam. Isto, ao celebrar-se o contrato aludido, nasce ali um novo estabelecimento comercial, pertença do logista; o estabelecimento comercial é o centro Comercial que é pertença do respectivo proprietário; a loja é uma parte desse estabelecimento comercial e o logista mero concessionário da sua exploração.
Assim sendo, como é, declarar que o contrato celebrado entre o proprietário e promotor do centro Comercial e o logista é de arrendamento, em contrário das suas vontades e intenções, significa espoliar o dono do estabelecimento comercial de uma parte daquilo que legitimamente lhe pertence, é uma fraude a que os Tribunais não podem dar cobertura.
Em conclusão: é atípico o contrato mediante o qual o proprietário de um estabelecimento comercial de tipo de "Centro Comercial" acorda com um logista a exploração de uma parte daquele estabelecimento, em termos integrados no conjunto, assinalando-se dado local para esse efeito e estabelecendo-se regras regulamentadoras da conduta do logista e do relacionamento entre as duas partes.
Tal tipo de contratação é permitida pelo art. 405 do C.Civil e deve ser respeitada, nos termos do disposto no art. 406, do mesmo Código.
Neste sentido, Antunes Varela, in Rev. de Leg. e Jur., ano 122 pag. 80 e ss. e o Acordão desta Relação de 26 de Abril de 1990 in colectânea, 1990, II, pag. 158.
Ora, é precisamente o que se passa com o contrato celebrado entre a recorrente e a recorrida, certificado nestes autos a fls.22 e ss.: o que a recorrida recebeu não foi apenas um "espaço físico" (como pretendeu aparentar ao afastar à recorrente a possibilidade de ser ouvida) mas sim uma parte do estabelecimento comercial da recorrente com a respectiva organização e clientela.
Quem vai comer gelados ou tomar café e outras bebidas na esplanada da recorrente, cedida á recorrida são os clientes do centro Comercial (clientes da recorrente) que ali vão ao cinema, ou a comprar algum artigo ou simplesmente a passear e ver montras.
E o que resulta do contrato celebrado em que o que a recorrente se obrigou não foi a proporcionar
à recorrida o gozo de um local mas sim a exploração de parte do estabelecimento comercial denominado "Centro Comercial Alto da Barra", em determinado lugar, no ramo de geladaria e similares, nos termos de um "Regulamento Funcional do Centro Comercial Galerias Alto da Barra", com especial atenção aos condicionamentos decorativos, à qualidade do serviço ao seu ambiente, com estabelecimento de sanção para a violação do aludido regulamento (e também de um outro regulamento respeitante à própria propriedade horizontal), com especial incidência em problemas de cheiros ou ruídos prejudiciais ao funcionamento normal dos outros ramos do centro Comercial (cfr. fls. 22 e ss., nomeadamente o cabeçalho do contrato, fls. 23 e cláusulas 2, 5 e 9).
As partes, nomeadamente a recorrida que é a autora da acção de que o procedimento cautelar é apenso, afastaram consciente e voluntariamente a espécie de contrato de arrendamento, ao denunciarem o contrato que celebraram de "concessão de exploração" - aliás, saliente-se de acordo com a realidade de quanto acordaram entre si - e ao regulamentarem com minúcia tal contrato, directamente na escritura pública que outorgaram (e cujo conteúdo foi explicado ás partes pelo notário que a lavrou - fls. 28) e no regulamento que dela faz parte integrante, nos termos do art. 78 n. 2 do cód. do Notariado.
Para que se estivesse em presença, na espécie, de um contrato de arrendamento seria necessário que o objecto do contrato fosse apenas uma parte de um prédio urbano fora de qualquer actividade comercial organizada (rev. Ordem Advogados, doc. citado, pag. 492).
O que resulta do contrato celebrado entre a recorrente e a recorrida é que elas quiseram e representaram o seu acordo no sentido de a cedente se manter na propriedade do centro Comercial, continuando interessada na sua vida, exploração e aviamento (isto é, na sua capacidade de continuar a produzir lucros mesmo para além do termo temporal do contrato); de que o contrato celebrado é eminentemente temporário, precário podendo a cedente recuperar a parte cedida do seu estabelecimento findo o prazo; a consciência da recorrida da precaridade da sua posição; a consciência da recorrida de que as suas obrigações e de seus direitos, económicos e jurídicos, relacionados com o estabelecimento, não vão além, nem para o futuro, do tempo marcado no contrato; e a vontade de ambas as partes de que tudo isto seja assim e não de outro modo.
Constituir autêntica violência transformar o contrato celebrado entre a recorrente e a recorrida em arrendamento, privando a recorrente de um ramo de estabelecimento comercial que não alienou e convertendo em perpétuo um negócio jurídico feito por tempo indeterminado (cfr. J. C. Sá Carneiro, in Rev. dos tribunais, ano 92, pag. 127).
Tal transformação, operada no despacho sob censura,
é proibida pelo art. 293 do Código Civil onde põe como requisito para que se opere que o fim prosseguido pelas partes permita supor que elas teriam querido o arrendamento se tivesse previsto que o contrato não poderia ser aceite no mundo do direito com as cláusulas estipuladas em documento exarado perante o notário.
"Não deve, porém, ter sido intento do legislador
- isso constituiria violência inaudita - desvirtuar a vontade das partes, obrigando a julgar como de arrendamento contratar em que os outorgantes excluiram a natureza locativa. O principio da autonomia da vontade é fundamental no comércio da vida privada
"Sá Carneiro, Rev. dos Tribunais, ano 1992, pag. 125).
O contrato celebrado entre as partes não é de arrendamento.
É um contrato atípico.
É um contrato a prazo, só renovável por acordo expresso prévio de ambas as partes quanto aos termos e condições (cláusula 4 a fls. 25 e 26).
Pela acção de que este procedimento é dependência, a recorrida visa obter a declaração de que o contrato que celebrou com a recorrente assume a natureza juridica de um arrendamento para fins comerciais (art. 22 a fls. 18 V).
Ora, não se mostra a probabilidade séria da existência do contrato de arrendamento comercial e vinculativo a que a recorrida se refere.
Por isso, atento o disposto no art. 399 do Código do Processo Civil, não assiste à recorrida o direito de obter providências cautelares não especificadas para defesa, provisória embora, de um direito cuja probabilidade seria da existência não resulta (bem pelo contrário, o que resulta é a probabalidade séria da inexistência de tal contrato).
Pelo exposto, acordam no Tribunal da Relação de Lisboa em conceder provimento ao recurso revogando as providências cautelares não especificadas decretadas.
Custas pela recorrida em ambas as instâncias.
Lisboa, 17 de Março de 1992. a) A de Sousa Inês, Diogo Fernandes,
Afonso de Melo. Daria provimento ao recurso com fundamento nas conclusões da agravante e nos precisos termos do Acordão desta Relação de 5/04/88, por mim relatado, publicado no Tribunal de Justiça 3 de Abril/Maio, 1990, pag. 181/83. Aí se observa como são hoje insustentáveis as posições do AC. A.T.J. de 30/6/61, BMJ 108, pag. 362, da Revista dos Tribunais 79 pag. 351, em que a agravada se apoia. Houve violação do principio do contraditório por não haver justificação para a não audição prévia da requerida.
No sentido de que essa não audição tem de ser justificada, cfr ainda o AC. do Constitucional de 22/04/87, BMJ 336 pag. 230. |
