| Decisão Texto Integral: | Acordam na 6.º secção do Tribunal da Relação de Lisboa
1. B, S.A. veio propor o presente procedimento cautelar especificado de restituição provisória da posse contra Manuel, alegando, em síntese, que celebrou com o requerido um contrato de empreitada, para construção de uma moradia unifamiliar, tendo o requerido, dono da obra deixado de pagar várias facturas e a obra está praticamente concluída, existindo um crédito a favor da requerente num total de €148.703,24. Invocando o direito de retenção e que o requerido, contra a vontade da requerente, tomou posse da moradia, arrombando-a e mudando as fechaduras, impedindo assim o acesso da requerente à obra, pretende que o tribunal a restitua à posse da moradia.
2. Citado, o requerido veio deduzir oposição negando o direito de retenção a favor da requerente, por um lado, porque ao caso se aplicavam as regras das empreitadas das obras públicas que não prevêem tal possibilidade, e por outro, porque de todo o modo o direito de retenção não se aplicaria aos contratos de empreitada em geral, na medida em que o crédito do empreiteiro reporta-se ao preço e não à coisa construída.
Nega ter existido violência e afirma que sempre teve acesso à construção, na qual também participou, com obras feitas por sua iniciativa, tendo sido a requerente quem, ao mudar as chaves, impediu o requerido de aceder à sua propriedade.
Nega também a existência do alegado direito de crédito sobre o requerido.
Pede a condenação da requerente como litigante de ma-fé.
3. Produzida a prova, teve lugar a resposta à matéria de facto que não foi objecto de impugnação, sendo esses os factos a considerar em sede de recurso.
4. Foi proferida decisão que indeferiu a providência, com os fundamentos que assim se sintetizam:
- não reconhece ao empreiteiro o direito de retenção, perfilhando a posição defendida pelo Prof. Antunes Varela;
- inexistência de posse, por parte da requerente;
- inexistência de esbulho, tendo antes o recorrido actuado em legítima acção directa.
Decidiu-se também pela não verificação dos pressupostos da má-fé.
5. Desta decisão interpôs a requerente o presente recurso de apelação, com vista a que seja decretada a providência, invocando erro de direito, mediante a apresentação de alegações e conclusões que aqui se sintetizam:
I – o empreiteiro tem direito de retenção sobre a obra que efectuou, o que constitui entendimento doutrinário pacífico;
II – ao titular do direito de retenção permite a lei que se socorra dos meios de defesa da posse, mesmo contra o próprio dono –arts.º 1276.º e 670.º CC;
III – a recorrente demonstrou o seu crédito decorrente de facturas dessa mesma obra, prejuízos em obra e trabalhos a mais, que não foram pagos;
IV – está demonstrado que a recorrente reteve a moradia em seu poder e que
V – a actuação do recorrido, ao saltar o muro e arrombar substituir as fechaduras, configura “esbulho” e “violência”.
6. Contra-alegou o recorrido, pugnando pela manutenção da decisão, e ampliando o âmbito do recurso, ao abrigo do n.º1 do art.º 684.º A do CPC, sintetizando, assim, as suas conclusões:
- não estão preenchidos nenhuns dos pressupostos da providência;
- o direito de retenção não confere, per si, a posse da coisa retida;
- a recorrente, sendo mera detentora, não provou que o requerido tivesse praticado algum acto que impedisse tal detenção;
- nem que tivesse havido violência, por parte do requerido, dado que este se limitou a defender os seus direitos de propriedade e posse, por meio da acção directa;
- a melhor interpretação do art.º 754.º do CC afasta o reconhecimento ao empreiteiro do direito de retenção sobre a obra realizada;
Ampliação do âmbito do recurso
Para o caso de procederem os fundamentos do recurso da recorrente então, deverá o tribunal de recurso conhecer dos fundamentos em que o recorrido decaiu ou que nem sequer foram apreciados, em 1.ª instância e que são:
- violação do princípio da autonomia da vontade das partes, na decisão recorrida, ao considerar-se irrelevante o facto de não se ter previsto no contrato celebrado o direito de retenção e de terem sujeitado o contrato ao regime das empreitadas de obras públicas;
- impenhorabilidade da obra, dado a moradia não ter autonomia jurídica;
- inexistência de crédito exígivel por parte da recorrente;
- abuso de direito;
- litigância de má-fé.
7. Nada obsta ao conhecimento do recurso, não existindo questões prévias de que cumpra conhecer.
8. O âmbito do recurso determina-se pelas conclusões dos recorrentes (artigos 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 CPC), só abrangendo as questões que nelas se contêm, ainda que outras tenham sido afloradas nas alegações propriamente ditas, salvo tratando-se de questões que o Tribunal deva conhecer oficiosamente (artigo 660º, n.º 2, ex vi artigo 713º, n.º 1 CPC).
Como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal da 1.ª instância
9. A matéria a considerar, em sede de recurso, é aquela que foi dada como provada e que não foi objecto de impugnação:
1) A requerente celebrou com o Requerido, em 13 de Janeiro de 2006, o acordo escrito constante de fls 12 a 39, denominado por “Contrato de Empreitada”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual se definia o objecto do contrato, logo na cláusula primeira, onde se estabelecia que era dada de empreitada à B a construção de uma moradia uni familiar a levar a efeito no terreno propriedade do ora Requerido sito na Quinta de Alcoutins, Lumiar, Lisboa - (Relativo ao articulado em 1 ° do requerimento inicial);
2) O prazo para execução da empreitada era de 14 meses (cláusula Quinta) - (Relativo ao articulado em 2° do requerimento inicial);
3) No entanto, sempre que os trabalhos se encontrassem suspensos, também o respectivo prazo de execução se suspendia (Cláusula Sétima do Contrato de Empreitada) - (Relativo ao articulado em 3° do requerimento inicial);
4) O valor global da empreitada foi de € 430.000,00 (cláusula Quinta) _ (Relativo ao articulado em 4° do requerimento inicial);
5) Sendo os pagamentos feitos no prazo de 30 dias a contar das referidas facturas ( cláusula décima quarta) - (Relativo ao articulado em 5° do requerimento inicial);
6) No entanto, qualquer alteração aos projectos ou trabalhos a mais importava a alteração correspondente ao preço (cláusulas nona e décima) - (Relativo ao articulado em 6° do requerimento inicial);
7) Logo a seguir à celebração de tal contrato a Requerente iniciou as obras de construção da referida moradia, de acordo com a lista de quantidades e preços constante do mesmo - (Relativo ao articulado em 7° do requerimento inicial);
8) A construção encontra-se praticamente concluída, com o esclarecimento de que subsistem ainda algumas reparações necessárias que o Requerido já reclamou conforme consta de fls 41 a 46 - (Relativo ao articulado em 8° do requerimento inicial);
9) Tendo sido inclusivamente realizada, em 12 de Setembro de 2007, uma vistoria com vista à recepção provisória da obra - (Relativo ao articulado em 9° do requerimento inicial);
10) Nessa altura foram levantadas algumas questões relativas a anomalias, tal como consta de fls 41 a 46, sendo que a A. inicialmente admitiu corrigir algumas delas - (Relativo ao articulado em 10° do requerimento inicial); 11) Durante o tempo em que realizou a obra a Requerente entrava e saía da referida moradia, possuindo as chaves da mesma, e de todas as suas divisões - (Relativo ao articulado em 11 ° do requerimento inicial);
12) Circulava dentro da mesma e na propriedade em que esta se insere livremente e à vista de todos, como era necessário para executar a empreitada para que foi contratada - (Relativo ao articulado em 12° do requerimento inicial);
13) Durante o período de execução da obra o Requerido decidiu não pagar determinadas facturas à Requerente - (Relativo ao articulado em 13 ° do requerimento inicial);
14) Na verdade, o Requerido não procedeu ao pagamento da factura n. 1.5.730, de 31 de Maio de 2007, no valor de € 6.141,36 (cfr. doc. n..º 3 que se junta e se dá por reproduzido) - (Relativo ao articulado em 14°, 20° e 67° do requerimento inicial);
15) O Requerido não procedeu ao pagamento da factura n.º 1.5.729, de 31
de Maio de 2007, no valor de € 19.189,75 (cfr. doc. n.º 4 que se junta e se dá por reproduzido) - (Relativo ao articulado em 15°, 20° e 67° do requerimento inicial);
16) O Requerido não procedeu ao pagamento da factura n.º 1.6.705, de 29
de Junho de 2007, no valor de € 20.223,38 (cfr. doc. n.” 5 que se junta e se dá por reproduzido) - (Relativo ao articulado em 16°, 20° e 67° do requerimento inicial);
17) O Requerido não procedeu ao pagamento da factura n.º 1.7.726, de 31 de Julho de 2007, no valor de € 3.852,31 (cfr. doc. n.º 6 que se junta e se dá por reproduzido) - (Relativo ao articulado em 17°, 20° e 67° do requerimento inicial);
18) O Requerido não procedeu ao pagamento da factura n. ° 1.7.735, de 31 de Julho de 2007, no valor de € 16.665,64 (cfr. doe. n.º 7 que se junta e se dá por reproduzido - (Relativo ao articulado em 18°, 20° e 67° do requerimento inicial);
19) Todas estas facturas foram referentes a trabalhos executados pela requerente, e foram devidamente enviadas ao requerido, que não as recusou, mas recusou proceder ao seu pagamento informando de tal facto a Requerente, alegando para o efeito que esta não teria apresentado uma garantia bancária nas condições que o Requerido considerou conformes ao que estava no contrato de empreitada e que salvaguardassem a garantia de boa execução da obra. (Relativo ao articulado em 19°, 20° e 68° do requerimento inicial);
20) Houve alguns atrasos na execução da obra - (Relativo ao articulado em 22° do requerimento inicial);
21) Houve uma alteração no plano de execução da obra no final do ano de 2006, por motivo de se ter verificado que foi feita uma alteração ao projecto que estava aprovado para águas e esgotos, realizada por iniciativa da Requerente, o que motivou a necessidade da apresentação duma alteração ao projecto e consequente vistoria aos trabalhos de águas e esgotos por parte da EPAL, o que levou a atrasos nomeadamente na aplicação de betonilhas em pavimentos, revestimentos de paredes, pedras e cerâmicas em IS’s e cozinhas, remates periféricos a estas zonas, aplicação de estuques e tectos falsos, etc ... - (Relativo ao articulado em 23° do requerimento inicial);
22) A demora na mencionada vistoria da EPAL e aprovação das alterações durou aproximadamente 2 meses, o que motivou que alguns trabalhadores, subempreiteiros e fornecedores da Requerente tivessem ficado parados relativamente a alguns trabalhos que estavam dependentes da aprovação das alterações ao projecto pela EPAL, nomeadamente no que se refere a enchimento de pavimentos, equipas de ladrilhadores, estucadores, e tectos falsos, o que provocou um arrastamento de todos os trabalhos subsequentes - (Relativo ao articulado em 24° do requerimento inicial);
23) A Requerente calculou os prejuízos por esses atrasos em € 25.944,47 (+IVA), cfr. doc. de fls 62 a 63 - (Relativo ao articulado em 25° do requerimento inicial);
24) Foi elaborado o auto de vistoria provisória de fls 41 a 46 cujo teor aqui se dá por reproduzido - (Relativo ao articulado em 48° do requerimento inicial);
25) O Requerido recusou receber os autos de medição de fls 64 a 69 (Relativo ao articulado em 54° do requerimento inicial);
26) A Requerente elaborou os seguintes autos de medições de trabalhos que realizou na obra:
- Auto n.º 18, de Agosto de 2007, no valor de €14.661,77 (+IVA) - cfr. doc. de fls 64 a 66, que se dá por reproduzido.
- Auto n.º 05, de 31 de Agosto de 2007, no valor de €2.642,01 (+IVA)cfr. doe. de fls 67, que se dá por reproduzido.
- Auto n.º 19, de 28 de Setembro de 2007, no valor de €9.286,29 (+IVA)
- cfr. doc. de fls 68 que se dá por reproduzido.
- Auto n.º 06, de 28 de Setembro de 2007, no valor de €2.245,67 (+IVA)
- cfr. doc. de fls 69, que se dá por reproduzido - (Relativo ao articulado em 55° a 60° e 68° do requerimento inicial);
27) A Requerente executou pinturas em paredes exteriores - (Relativo ao articulado em 61 ° do requerimento inicial);
26) O Requerido não procedeu ao pagamento de qualquer das quantias que a Requerente reclama nestes autos por trabalhos a mais e pelo acompanhamento desses diversos trabalhos - (Relativo ao articulado em 63° e 67.º do requerimento inicial);
27) O Requerido recebeu a carta de fls 70 a 79, cujo teor aqui se dá por reproduzido - (Relativo ao articulado em 64° do requerimento inicial);
28) Acontece que, no dia 12/11/2007, o Requerido tomou posse da referida moradia sem o consentimento da Requerente - (Relativo ao articulado em 76° do requerimento inicial);
29) O Requerido saltou o muro da moradia e entrou por uma portada que permitia o acesso ao interior da mesma, directamente para a sala, tendo posteriormente mandado mudar as fechaduras da casa - (Relativo ao articulado em 77° e 79° do requerimento inicial);
30) As fechaduras haviam sido afinadas pouco tempo antes, pela empresa “Braço de Bronze” - (Relativo ao articulado em 78° do requerimento inicial); 31) Não tendo entregue qualquer chave à Requerente - (Relativo ao articulado em 80° do requerimento inicial);
32) O Requerido comunicou à Requerente que a partir de então esta não poderia aceder à moradia, sem o seu consentimento - (Relativo ao articulado em 81°, 82° e 89° do requerimento inicial);
33) O Requerido forçou e substituiu as fechaduras da moradia sem autorização da Requerente - (Relativo ao articulado em 87° e 88° do requerimento inicial);
34) Dos termos escritos do contrato celebrado pelas partes não se prevê a possibilidade expressa de exercício do direito de retenção sobre a moradia nem sobre o prédio onde a mesma se insere - (Relativo ao articulado em 40 do requerimento de oposição);
35) Nos termos da cláusula 24ª daquele contrato é estabelecido que ao mesmo se aplicaria supletivamente o regime previsto no Dec.Lei n.” 59/99 de 2 de Março (Regime Jurídico das Obras Públicas, cfr. cit. doe. a fls 20 - (Relativo ao articulado em 5° do requerimento de oposição);
36) O lote M02 corresponde ao prédio composto por um lote de terreno para construção, com 1.115 m2, no Casal de Alcoutins, descrito na 73 Conservatória do Registo Predial de Lisboa, freguesia do Lumiar, concelho de Lisboa, registado em nome do requerido (cfr. doc.s de fls 154 a 162) - (Relativo ao articulado em 24° do requerimento de oposição);
37) A moradia é uma das construções que o requerido, pessoalmente e através de terceiros, ali vem implantando, no solo, através dos respectivos alicerces e fundações e não é desmontável, pois não se trata de coisa retirável ou amovível do prédio onde está implantada - (Relativo ao articulado em 25.º do requerimento de oposição);
38) O contrato celebrado entre as partes não tinha por objecto a construção total da moradia, tipo contrato de empreitada «chave na mão», com um preço único e global - (Relativo ao articulado em 440 do requerimento de oposição);
39) A obra acordada entre as partes consistia na realização duma série de trabalhos, orientados para a construção de uma moradia, identificados por listas de quantidades e de preços, conforme consta nas 18 páginas que constituem o «resumo do orçamento», juntas de f1s 21 a 39 - (Relativo ao articulado em 45.º do requerimento de oposição);
40) Dos vários trabalhos que não foram atribuídos à requerente, e que o requerido efectuou directamente e através de profissionais sob a sua direcção contam-se:
- As instalações eléctricas da moradia e do prédio;
- Todo o aquecimento (central) da moradia;
- Móveis de cozinha;
- Piscina, águas, tratamento e seus esgotos;
- Arranjos exteriores do prédio - (Relativo ao articulado em 46.º e 95° do
requerimento de oposição);
41) O requerido efectuou estes trabalhos em simultâneo à execução dos trabalhos da requerente, mesmo no próprio edifício da moradia - (Relativo ao articulado em 47° do requerimento de oposição);
42) Conforme iam sendo colocadas portas e fechaduras, o requerido tinha sempre as respectivas chaves, além das chaves em poder da requerente, e de modo a que os empregados de ambos ali pudessem exercer os respectivos trabalhos - (Relativo ao articulado em 48° do requerimento de oposição);
43) Esta situação manteve-se, pois só assim, o requerido e a requerente podiam executar os respectivos trabalhos - (Relativo ao articulado em 49° do requerimento de oposição);
44) Sucede que pelas 8 horas da manhã do dia 12 de Novembro de 2007, segunda-feira, um electricista do requerido telefonou-lhe informando-o que os 2 portões de acesso ao prédio estavam fechados, com outras fechaduras, e por isso, não podia entrar para realizar os trabalhos de electricidade que lhe estavam contratados - (Relativo ao articulado em 50.º do requerimento de oposição);
45) O ora requerido deslocou-se ao local, de imediato, comprovou aquele facto e telefonou, do local, ao Eng.º, representante da ora requerente, inquirindo-o da razão daquela mudança de fechaduras - (Relativo ao articulado em 51 ° do requerimento de oposição);
46) Tendo este afirmado, então, simplesmente que a Administração havia decidido fechar a propriedade ao ora requerido - (Relativo ao articulado em 52° do requerimento de oposição);
47) O requerido comunicou-lhe que não aceitava tal actuação, e que iria entrar na sua propriedade, devendo a B pedir-lhe novas chaves quando lá quisesse também entrar - (Relativo ao articulado em 53° do requerimento de oposição);
48) O requerido mudou então as chaves dos dois portões de acesso ao prédio - (Relativo ao articulado em 54° do requerimento de oposição);
49) O requerido entrou para o interior da moradia pela portada que dava para a sala, que era deslizante e não se encontrava fechada - (Relativo ao articulado em 55° do requerimento de oposição);
50) No interior do edifício, o requerido verificou, então, que a requerente, desde a sexta-feira anterior, dia 9, até àquele momento, havia retirado todos os materiais de construção que ali antes se encontravam, bem como todas as ferramentas - (Relativo ao articulado em 56° do requerimento de oposição);
51) Nesse dia 12 de Novembro de 2007 nenhum funcionário da requerente compareceu no local - (Relativo ao articulado em 57° do requerimento de oposição);
52) Tal como nos dias seguintes, e até à data, jamais funcionário algum da requerente ali se apresentou - (Relativo ao articulado em 58° do requerimento de oposição);
53) Verificando os factos acima referidos, o requerido enviou à requerente, no próprio dia 12 de Novembro, a carta aqui anexa como doc. 3, na qual, com base naquele factos e nos antecedentes ali relatados e aqui dados por reproduzidos, considerou o contrato de empreitada rescindido a partir daquela data, conforme ao art. 20° daquele acordo - (Relativo ao articulado em 59° do requerimento de oposição);
54) O Requerido comunicou à Requerente que doravante a mesma teria de lhe solicitar autorização para entrar no seu prédio - (Relativo ao articulado em 61 ° do requerimento de oposição);
55) Da carta do Requerido, datada daquele dia 12 de Novembro de 2007, junta a f1s 163 a 164 o mesmo declarou que: «ficam V. Exas. impedidos de entrar na propriedade sem autorização do Dono da Obra» - (Relativo ao articulado em 63° do requerimento de oposição);
56) O prédio onde foi implantada a moradia mostrando-se desonerado de
hipoteca (cfr. doc. de fls 159 a 162) - (Relativo ao articulado em 78° do requerimento de oposição);
57) No fim-de-semana de 9 a 11 de Novembro de 2007, a requerente mudou as fechaduras do prédio, impedindo o requerido de lá entrar, e dele retirou todas as suas ferramentas e equipamentos e materiais, nunca mais lá enviou algum funcionário seu e nunca solicitou ao requerido para acabar os seus trabalhos - (Relativo ao articulado em 80° e 94° do requerimento de oposição);
58) A requerente remeteu a carta de 11 de Janeiro de 2008, junta de fls 70 a 78 cujo teor se dá por reproduzido, em resposta à entrada do requerido no prédio, a partir de 12 de Novembro de 2007, e à carta deste, com a mesma data, junta a fls 163 a 164 - (Relativo ao articulado em 83 ° e 106° do requerimento de oposição);
59) A requerente deixou a obra, daí retirando o seu pessoal e levando ferramentas e materiais da moradia, entre 9 e 11 de Novembro de 2007 _ (Relativo ao articulado em 105° do requerimento de oposição);
60) O requerente não pagou as facturas de fls 47 a 57 e declarou à requerente porque assim procedia - (Relativo ao articulado em 114° e 132°do requerimento de oposição);
61) A cláusula 19ª do contrato de empreitada prevê que a requerente se obriga a eliminar imperfeições, vícios e defeitos na obra, da sua responsabilidade, durante 5 anos após assinatura do auto de recepção provisória, e que, para garantia nomeadamente desta obrigação a requerente, no prazo de trinta dias após a assinatura do contrato «obriga-se a entregar uma garantia bancária ou seguro caução no montante de 10% (dez por cento) do valor deste contrato» (cfr. cit. doc. a fls 19, n. ° 2 da cláusula 19ª) - (Relativo ao articulado em 115° e 132° do requerimento de oposição);
62) O contrato foi assinado a 13 de Janeiro de 2006 e estipulava um prazo de 30 dias após esta data para a requerente entregar ao requerido a garantia em causa - (Relativo ao articulado em 116° e 132° do requerimento de oposição);
63) A garantia apenas foi remetida ao requerido em carta de 25/10/2006, cfr. Doc. de fls 165 - (Relativo ao articulado em 117° e 132° do requerimento de oposição);
64) O requerido foi pagando até então as facturas à requerente sem exercer direito de retenção de 10% - (Relativo ao articulado em 118° do requerimento de oposição);
65) Nos termos da cláusula 19ª n.º 3 do contrato, na falta da entrega de garantia bancária, o requerido podia reter, em sua substituição, 10% dos pagamentos devidos à requerente pelos trabalhos entretanto efectuados (Relativo ao articulado em 119.º e 132.º do requerimento de oposição);
66) Posteriormente, o requerido verificou que tal garantia era um documento, emitido pelo B, S.A., onde se limitava a vigência da garantia e se estipulava que o Banco podia, unilateralmente, «a todo o tempo proceder ao seu cancelamento, comunicando tal facto à beneficiária, com antecedência mínima de 30 dias» - (Relativo ao articulado em 120.º e 132.º do requerimento de oposição);
67) O requerido considerou que tais reservas não se coadunavam com o teor contratado e, por carta de 10 de Setembro de 2007, devolveu tal garantia à requerente, pedindo a substituição por outra com as seguintes especificação:
1- sem data e First Demand;
2- que não contenha condicionantes como a do penúltimo parágrafo que se reproduz:
«Ficando porém reservado ao B, S.A., o direito de, a todo o tempo proceder ao seu cancelamento, comunicando tal facto à beneficiária, com antecedência mínima de 30 dias», cfr. doc. de fls 166 - (Relativo ao articulado em 121.º e 132.º do requerimento de oposição);
68) Naquela carta, o requerido afirmou que «até à entrega dessa Garantia Bancária ficará, como caução, o valor equivalente que se encontra facturado» (Relativo ao articulado em 122.º e 132.º do requerimento de oposição);
69) O valor da garantia era e deveria ser de € 43.000,00 - (Relativo ao articulado em 123.º e 132.º do requerimento de oposição);
70) A requerente recebeu aquela carta, mas nunca lhe respondeu nem substituiu a garantia - (Relativo ao articulado em 124.º e 132.º do requerimento de oposição);
71) Relativamente às facturas de fls 47 a 57, valor facturado pela requerente ao requerido, e aceite por este, era naquela data de Setembro de 2007, de € 40.832,07, sem IVA - (Relativo ao articulado em 125.º e 132.º do requerimento de oposição);
72) O requerido pretendeu efectuar, em Setembro de 2007, em substituição da garantia, o direito de retenção sobre 10% do valor da empreitada, uma vez que, nessa data, já os trabalhos a cargo da requerente estavam concluídos na sua maior parte - (Relativo ao articulado em 126.º e 132.º do requerimento de oposição);
73) O requerido enviou à requerente a carta datada de 31 de Julho de 2007, junta a fls 168, cujo teor se dá por reproduzido, na qual considerava os
trabalhos atrasados por culpa da Requerida e declarava que pretende aplicar a sanção contratual de multa, à razão de €215,00 por cada dia de atraso, desde 1 de Maio de 2007 e até à definitiva conclusão - (Relativo ao articulado em 128.º do requerimento de oposição);
74) Ocorreu uma vistoria à moradia em 12 de Setembro de 2007, tendo então sido lavrado o auto de fls 41 a 46, subscrito por ambas as partes, donde constam os trabalhos necessários ainda realizar - (Relativo ao articulado em 131.º e 132.º do requerimento de oposição);
75) O requerido devolveu à requerente a factura de fls 58, por carta de
10/09/2007 junta a fls 169, invocando que a mesma não se fazia acompanhar de auto de medição devidamente aprovado - (Relativo ao articulado em 133.º do requerimento de oposição);
76) O auto relativo a essa factura, junto de fls 59 a 61, não se mostra aprovado pelo requerido - (Relativo ao articulado em 134.º do requerimento de oposição);
77) Os autos de medição, relativos às facturas de fls 47, 49, 53 e 56 e anexos àquelas, foram aprovados pelo requerido, respectivamente em 19.6.07, 18.6.07, 4.7.07 e 10.8.07 - como consta de fls 48, 50 a 52, 54 a 55 e 57 datando as facturas de 31.5.2007, 1.5.2007, 29.6.2007 e 31.7.2007, com vencimento a 30 dias, cfr. fls 47, 49, 53 e 56 - (Relativo ao articulado em 135.º e 137.º do requerimento de oposição);
78) Da cláusula 16ª do contrato estipula que após a data da aprovação de tais autos deveria ser emitida a factura e enviada ao ora requerido no prazo de 5 dias, para pagamento nos trinta dias subsequentes - (Relativo ao articulado em 136.º do requerimento de oposição);
79) O requerido reconhece que solicitou e aprovou orçamentos de alguns dos trabalhos a mais - (Relativo ao articulado em 140.º do requerimento de oposição);
80) Os pagamentos eram por séries de trabalhos e autos de medição - (Relativo ao articulado em 141.º do requerimento de oposição);
81) Os autos de medição de fls 64 a 69 não se mostram assinados pelo requerido - (Relativo ao articulado em 142.º do requerimento de oposição);
82) Uma das séries de trabalhos contratados à requerente era a instalação de tubagens para conduta de águas da EPAL - (Relativo ao articulado em 148.º do requerimento de oposição);
83) O caderno de encargos e o projecto previam tubagens em polietileno, encamisados no pavimento - (Relativo ao articulado em 149.º do requerimento de oposição);
84) Porém, a requerente decidiu instalar tubagens em tubo multi-camada embebido no pavimento - (Relativo ao articulado em 150.º do requerimento de oposição);
85) Face à desconformidade do efectuado com os termos do projecto, havia o risco de, concluída toda a moradia, a EPAL não aprovar a alteração, no momento da sua necessária vistoria final - (Relativo ao articulado em 151.º do requerimento de oposição);
86) Quando se apercebeu daquela desconformidade, o requerido alertou a requerente dos problemas que assim originou, mostrando-lhe que ela requerente corria sério risco de, face ao Regulamento da EPAL e ao projecto, que a continuarem os trabalhos em desconformidade com este, a muito provável não aprovação final implicaria que todos os pavimentos fossem destruídos, retirados os tubos instalados, colocados outros e refeitos os pavimentos, com os prejuízos inerentes e os atrasos no prazo de execução do contrato _ (Relativo ao articulado em 152.º do requerimento de oposição);
87) Para não correr estes riscos, a requerente aceitou que, como forma de evitar a remoção daqueles trabalhos efectuados em desconformidade ao caderno de encargos e projecto, o requerido apresentasse um projecto de alterações e obtivesse a imediata vistoria da EPAL - (Relativo ao articulado em 153.º do requerimento de oposição);
88) Foi no interesse da requerente que, assim, o requerido agiu em conformidade - (Relativo ao articulado em 154.º do requerimento de oposição);
89) A requerente parou trabalhos, no período dos 57 dias alegados, por sua exclusiva causa e conveniência - (Relativo ao articulado em 155.º do requerimento de oposição);
90) A prossegui-los, corria os riscos de ter de destruir tudo o que houvesse efectuado dada a sua antecedente actuação contrária ao projecto que tinha a obrigação de respeitar - (Relativo ao articulado em 156.º do requerimento de oposição);
91) A requerente recebeu todas as cartas que o requerido ora juntou aos autos - (Relativo ao articulado em 160.º do requerimento de oposição).
10. Apreciemos então as questões colocadas pela recorrente.
I – o empreiteiro tem direito de retenção sobre a obra que efectuou, o que constitui entendimento doutrinário pacífico;
Que o direito de retenção é, de um modo genérico, reconhecido ao empreiteiro que tenha crédito sobre o dono da obra, e por causa desse crédito, é a posição que vem sendo assumida de modo praticamente uniforme, quer a nível jurisprudencial, quer doutrinário. Como voz dissonante apenas o Prof. Antunes Varela, pelas razões que podem ser lidas no seu CPC. Anot., sobre a empreitada e que se prendem com o elemento histórico do preceito onde hoje está consagrado o direito de retenção. Ver por todos o Estudo pelos profs. Ferrer Correia e Sousa Ribeiro in Col.Jurisp. , 1988, T.1, p.15, sob o título “Direito de Retenção –Empreiteiro”.
Não vamos nós questionar tal posição, dada a forma pacífica como a questão vem sendo tratada.
Assente que a recorrente tem a qualidade de empreiteira da moradia identificada, sendo o recorrido o dono da obra e invocando a recorrente um crédito sobre este, decorrente do não cumprimento do plano de pagamento dessa mesma empreitada, poder-se-á dizer que a recorrente terá, em abstracto, direito de retenção sobre a obra.
Mas para se poder invocar o direito de retenção, seja neste caso ou noutro, sempre teremos que ter um pressuposto básico: quem invoca o direito tem que se encontrar na concreta posição de facto de poder “reter”; ora, só se pode “reter” aquilo que previamente se “detém”; só pode ser retentor quem primeiro for detentor.
E não vamos entrar aqui, como se fez na sentença sob recurso, na questão da “posse jurídica” ou da “mera detenção”, pois que, no que ao caso concerne, deferindo a lei ao retentor os mesmos meios de defesa da posse, logo se depreende que este não terá que ter a posição de verdadeiro possuidor, pois se o fosse, desnecessário era tal concessão.
Aceitamos, pois, que o “mero detentor” possa exercer o direito de retenção.
Voltando à situação dos autos, somos confrontados com a situação da empreiteira que levou a cabo a obra, nela trabalhando, em simultâneo com outros elementos a ela estranhos que, por ordem do recorrido-dono da obra, foram executando obras que não foram incluídas na empreitada dada à requerente –als. 40) e 41) dos factos supra descritos.
Como bem se destrinça, na decisão sobe recurso, não era uma obra “chave na mão”.
Se a requerente tinha as chaves da obra, também as tinha o recorrido e as pessoas que, a mando deste, iam efectuando os trabalhos que não foram entregues à requerente, em simultâneo com esta –als. 42) e 43).
Portanto, afigura-se-nos medianamente claro que a recorrente nem sequer tinha a posição de “detentora” da obra, enquanto foi desempenhando daquilo que se obrigou perante o requerido. E só essa situação nos importa, para aferir do direito da requerente.
Quando, após o início dos desentendimentos entre as partes, a requerente toma a decisão de mudar as fechaduras das portas, que davam acesso à obra, assim impedindo o requerido e os demais de continuarem a entrar, como sempre até aí o haviam feito, não temos dúvidas em ver nessa actuação uma situação desconforme ao direito, essa sim eventualmente fundamentadora duma providência de restituição de posse, por parte do dono da obra.
Acompanhamos a posição da 1.ª instância quando vê a actuação do recorrido ao substituir as fechaduras, que antes foram trocadas pela requerente, pelo prisma duma legítima acção directa.
Para que a requerente pudesse, validamente, vir invocar o direito de retenção e defendê-lo, com os meios de defesa da posse que a lei confere do retentor ( no caso, a providencia de restituição de posse), era necessário, desde logo, que a requerente detivesse licitamente a coisa - veja-se o art.º 756.º al a) CC, que nega o direito de retenção àqueles que tenham obtido por meios ilícitos a coisa a entregar.
Ora, podemos assim esquematizar:
- até a mudanças das chaves pela requerente, esta não era detentora da coisa, pois que a ela tinham acesso e nela trabalhavam, em simultâneo, a requerente e o requerido;
- a partir da mudança das chaves, pela requerente, poderia então dizer-se que ela passou a “deter” a coisa, mas apenas porque, por virtude dessa mudança, só ela estava em condições de lhe aceder; é que tendo, nessa mesma altura, abandonado a obra, como consta dos factos assentes, haverá séria dificuldade em equacionar uma verdadeira “detenção”;
- a detenção assim obtida, por via duma actuação ilícita –nada autorizava a requerente a levar a cabo a mudança das fechaduras e a assim impedir o acesso que o dono da obra sempre a ela teve - é incompatível com o direito de retenção –art.º 756.º a) CC.
II – ao titular do direito de retenção permite a lei que se socorra dos meios de defesa da posse, mesmo contra o próprio dono –arts.º 1276.º e 670.º CC;
A apreciação desta questão fica prejudicada por não se reconhecer o direito de retenção à recorrente.
III – a recorrente demonstrou o seu crédito decorrente de facturas dessa mesma obra, prejuízos em obra e trabalhos a mais, que não foram pagos.
Do confronto dos factos provados não se afigura líquido que a recorrente detenha um crédito sobre o recorrido.
Estando em sede de providência cautelar não se exige um aprofundamento exacto dos direitos invocados mas que exista uma probabilidade séria desses direitos existirem. No caso, dado os atrasos, os defeitos, a obra por acabar, as sanções constantes do contrato para os incumprimentos contratuais, tanto é provável que a recorrente tenha um crédito sobre o recorrido como o contrário.
Por isso, ainda que outros pressupostos não obstassem, sempre a falta de clareza da existência ou não do crédito impedia que se desse seguimento à providência
IV – A actuação do recorrido, ao saltar o muro e arrombar substituir as fechaduras, configura “esbulho” e “violência”.
Mesmo dando de barato que a “mudança de fechaduras” é susceptível de enquadrar esbulho e violência, ainda assim nenhuma razão assiste a recorrente.
Nesta alegação–conclusão verifica-se uma nítida subversão dos conceitos.
A recorrente está a pretender legitimar uma sua actuação ilícita.
A recorrente, ao provocar a actuação do tribunal, invocando a ilicitude da actuação do recorrido, mais não tem em vista, senão, que lhe seja conferida licitamente uma detenção que ela só teve por via ilícita.
O tribunal não pode servir para dar cobertura a este tipo de práticas.
A recorrida bem sabe que foi ela quem “esbulhou” o recorrido, com a sua actuação de mudar as fechaduras, assim impedindo o recorrido de continuar a aceder à coisa que era sua -art.º 1202.º n.º2 do CC sendo o solo pertença do dono da obras, a coisa que vai sendo construída passa a pertencer-lhe -, quer por si próprio, quer através dos demais empreiteiros que na obra trabalhavam, o que, não é demais notar-se, sempre veio fazendo durante as obras realizadas pela recorrente no âmbito da empreitada.
Pelo exposto, não procedendo os argumentos da recorrente, não há necessidade de apreciar a ampliação do âmbito do recurso efectuada pelo recorrido.
11. Nestes termos, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida, embora com fundamentação algo diferente.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 7/5/2009
Teresa Sousa
Rosa Barroso
Márcia Portela |
