Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
844/16.1T8PDL.L1-4
Relator: DURO CARDOSO
Descritores: DESPEDIMENTO VERBAL
AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO
GRAVAÇÃO DA PROVA
PRESUNÇÃO DE LABORALIDADE
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 07/12/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA A SENTENÇA
Sumário:
I- Verificada uma falha da gravação reconduz-se a mesma à omissão de um acto que a lei prescreve, subsumível à previsão legal do art. 195º do CPC, devendo tal nulidade processual ser arguida perante o tribunal de 1ª instância.
II- A factualidade que esteja expressamente admitida por acordo nos articulados não pode ser contrariada por qualquer prova testemunhal que tenha ocorrido uma vez que está excluída da livre apreciação das provas nos termos do art. 607º-5 do CPC.
III- Reconhecida a existência a favor do trabalhador da presunção prevista no art. 12º do CT/2009, nos termos do art. 350º-2 do CC, incumbe ao empregador a prova de factualidade que ilida tal presunção, demonstrando a inexistência de subordinação jurídica do trabalhador para com o empregador.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: TEXTO INTEGRAL:

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa

I-AAA, intentou na Secção de Trabalho de Ponta Delgada, a presente acção declarativa de condenação, com processo comum,

CONTRA,

B, LDA.

II- PEDIU que a acção seja julgada procedente e que se:

- Reconheça a existência de um contrato de trabalho a vigorar entre as partes desde 12 de Setembro de 2012;

- Declare a ilicitude do despedimento e a condenação da Ré no pagamento das retribuições vencidas desde o despedimento até ao trânsito em julgado da sentença, no valor já vencido de € 9512,37, com acréscimo do valor vincendo, assim como de uma indemnização em substituição da reintegração, no valor de € 3963,48;

- Condene a Ré, ainda, no pagamento das quantias de € 1555,50, por conta dos valores deduzidos por esta última no âmbito da execução da cláusula “charg back”, € 4075,32 + € 4075,32 + € 4075,32, a título de retribuição do período de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal vencidos nos anos de 2012, 2013, 2014 e 2015, € 792,69 + € 792,69 + € 792,69, a título de retribuição do período de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal proporcionais ao tempo de serviço prestado neste último ano;

- Se condene a Ré na realização dos descontos, junto da Segurança Social, por conta deste trabalho prestado;

- Se condene a Ré no pagamento dos juros de mora por conta das prestações acima indicadas, calculados à taxa legal;

III- ALEGOU, em síntese, que:

- Foi contratado pela ré em 12 de Setembro de 2012, para, sob as ordens, direcção e fiscalização desta última, desempenhar as funções de ‘técnico comercial’ /‘técnico de vendas’, em concreto com a venda de produtos e serviços de telecomunicações de clientes desta sociedade, nomeadamente a empresa (…) Açores;

 - Não obstante o nexo de subordinação que o vinculava à Ré, esta, ao longo da vigência do contrato, sempre procurou enquadrar o mesmo como uma ‘prestação de serviços’;

- No contrato, estava fixada, de forma indevida (por colidir com o princípio da irredutibilidade da retribuição), uma cláusula “charg back”, segundo a qual o valor das comissões recebidas, com as vendas efectuadas, teria de ser devolvido à Ré caso ocorresse a desistência dos clientes num prazo de 6 meses após a instalação dos serviços;

- A 8 de Agosto de 2015, a Ré comunicou-lhe, de forma verbal, que estava dispensado, em definitivo, de exercer as suas funções, despedindo-o sem observância de qualquer formalidade, de forma ilícita;

- Estão em falta, para além do mais, as seguintes prestações retributivas: € 4075,32 + € 4075,32 + € 4075,32, a título de retribuição do período de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal vencidos nos anos de 2012, 2013, 2014 e 2015, € 792,69 + € 792,69 + € 792,69, a título de retribuição do período de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal proporcionais ao tempo de serviço prestado neste último ano.

IV- A ré foi citada, realizou-se Audiência de Partes em que teve lugar infrutífera tentativa de conciliação, e aquela veio a CONTESTAR, dizendo, no essencial, que:

- Nunca celebrou um contrato de trabalho com o Autor, tendo este último sido apenas seu colaborador no âmbito de uma mera prestação de serviços, razão pela qual este Tribunal é materialmente incompetente para a apreciação da presente causa;      - A mesma incompetência material existe quanto ao peticionado pagamento pela Ré das quantias alegadamente devidas a título de descontos não efectuados para com a Segurança Social, sendo essa competência, neste caso, pertencente aos tribunais administrativos, nos termos conjugados dos arts. 4º, nº 1, alínea a), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, e 126º da Lei nº 62/2013, de 26 de Agosto;

- Os serviços prestados pelo Autor, tendo como objecto a promoção e venda de produtos e serviços de telecomunicações, não compreendiam qualquer poder de direcção e fiscalização a ser exercido da parte da Ré, não havendo um vínculo de subordinação entre ambos;

- Tendo a prestação destes serviços cessado, efectivamente, por comunicação verbal da Ré, de forma, então, legítima;

- O Autor tomou conhecimento da cláusula “charg back”, aceitou-a, nada lhe sendo devido, seja a que título for.

- A acção deve improceder e a ré absolvida do pedido.

V- Foi dispensada a realização de audiência preliminar e a anunciação dos temas de prova.

Foi proferido despacho saneador relegando-se para final o conhecimento da excepção de incompetência material.

Procedeu-se a julgamento e, a final, foi proferida sentença em que se julgou pela forma seguinte:

VI. Decisão:

Pelo referido, atentas as orientações atrás explanadas, e ponderados todos os princípios e normas jurídicas que aos factos apurados se aplicam, julga o Tribunal a acção parcialmente procedente, nos seguintes termos:

a) reconhece a existência de um contrato de trabalho celebrado entre o Autor, AAA, e a Ré, B, Lda., com data de 3 de Dezembro de 2012;

b) declara ilícito o despedimento do Autor, realizado pela Ré;

c) condena a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 8742,36, com acréscimo das retribuições que vierem a vencer-se desde a presente data até ao trânsito em julgado da sentença, a título de compensação por despedimento (sem prejuízo do disposto no art. 390º, nº 2, alíneas a) e c), do Código do Trabalho);

d) condena a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 3963,48, a título de indemnização em substituição da reintegração;

e) condena a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 14608,26, a título de retribuição do período de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal vencidos nos anos de 2013, 2014 e 2015, assim como de retribuição do período de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal proporcionais ao tempo de se serviço prestado neste último ano;

f) condena a Ré a pagar ao Autor os juros de mora devidos sobre as prestações acima fixadas, calculados à taxa legal, desde a data do seu vencimento até definitivo e integral pagamento;

g) absolve a Ré do que mais foi peticionado pelo Autor.

Custas a cargo do Autor e da Ré, na proporção do decaimento.

Inconformada com a sentença proferida, a ré dela arguiu várias nulidades e recorreu (fols. 816 a 870), apresentando as seguintes conclusões:

(…)

O autor contra alegou (fols. 876 v. a 910) defendendo a improcedência da apelação da ré e a manutenção da sentença recorrida.

Correram os Vistos legais tendo a Digna Procuradora-Geral Adjunta do Ministério Público emitido Parecer (fols. 923 a fols. 924 ), no sentido de ser negado provimento ao recurso.

VI- A matéria de facto considerada provada em 1ª instância, é a seguinte:

1- Pelo menos a partir de 3 de Dezembro de 2012, vigorou um acordo ajustado entre AAA e B, Lda., ao abrigo do qual o Autor prestava à Ré a seguinte actividade: angariação de clientes e venda de serviços / produtos de telecomunicações (televisão, internet e telefone) fornecidos pela empresa (…)  Açores, cliente da Ré.

2- Por esta actividade, a Ré entregava ao Autor, todos os meses, contra a emissão de ‘recibo verde’, uma prestação pecuniária de valor variável, calculada com base no volume de vendas de serviços / produtos realizadas e clientes angariados.

3- Na altura, o Autor apôs a sua assinatura num escrito da Ré com o seguinte teor:

“Condições (…)  Açores para vendedores comissionistas

Condições gerais:

(…)

A produção mínima mensal é de 12 serviços, sendo que abaixo da mesma o vendedor não receberá qualquer valor de comissões. Verificando-se produções abaixo deste mínimo por 2 meses consecutivos, o vendedor será dispensado.

Todos os valores ref. a comissões e prémios só serão liquidados no final do mês seguinte e desde que estejam instalados ou agendados até ao dia 15 do mês de pagamento, mediante recibo verde ou factura de prestação de serviços.

(…)

Charg Back de comissões: caso hajam desistências de clientes até 6 meses após a instalação, o valor das comissões que já tenham sido pagas serão deduzidas ao vendedor no pagamento seguinte.

Quando um vendedor pretender sair, terá de devolver todos os materiais que lhe foram entregues para o desenvolvimento desta actividade, e serão retidas partes das comissões do último mês durante 60 a 90 dias, para acertos de eventuais desistências. (…)

Aceitação das condições por parte dos Vendedores:

Declaro que tomei conhecimento das condições indicadas neste documento, concordando com as mesmas e assinando para o efeito no verso desta folha”.

4- No âmbito deste acordo, por indicação dada pela Ré, o Autor apresentava-se, pelo menos de segunda a sexta-feira, às 14:00 horas, no edifício da empresa (…).

5- Nas circunstâncias descritas no número anterior, o Autor, num período inicial, não concretamente determinado, era transportado, a partir de sua casa, em conjunto com outras pessoas que prestavam as mesmas funções nesta empresa, numa carrinha pertencente à Ré, conduzida por (…), funcionário desta última.

6- Mais tarde, em data não concretamente determinada, passou a transportar-se para as instalações da Ré em viatura própria.

7- O Autor, por indicação dada por (…)  permanecia nas instalações da Ré até às 16:00 / 17:00 horas, estabelecendo contactos telefónicos com potenciais clientes, com vista a venda dos serviços / produtos (…)”.

8- Para o efeito, usava uma linha de telefone ‘rede fixa’ pertencente à Ré, uma ‘listagem de clientes’ fornecida por esta última, assim como um telemóvel que a (…)  Açores, no âmbito deste acordo, lhe havia fornecido.

9- (…), nesta altura, inscrevia num registo da Ré quais os ‘vendedores’ presentes e qual o volume de vendas.

10- Ainda neste período da tarde, na angariação de clientes e venda destes serviços / produtos de telecomunicações, Autor preenchia formulários fornecidos pela (…)  Açores.

11- E, quando precisava de tirar fotocópias, recorria a uma fotocopiadora pertencente à Ré, mediante intervenção de uma funcionária administrativa desta última.

12- A partir das 16:00 / 17:00 horas, por indicação de (…), o Autor, em conjunto com outros ‘vendedores’ (numa equipa de 6 / 7 pessoas), dirigia-se para o exterior, numa carrinha da Ré, conduzida por (…), para angariação de clientes e vendas ‘ao domicílio’ (‘porta a porta’).

13- Então, por indicação da Ré, levava vestido um casaco com a identificação “(…)”.

14- (…), na altura, ao fixar quais as freguesias, zonas e locais a explorar naquele dia, ouvia o Autor e os restantes ‘vendedores’ sobre quais as preferências dos mesmos.

15- O Autor prestava esta actividade no exterior, pelo menos, até às 21:00 horas.                    16- Após regressava a casa na carrinha da Ré, conduzida por (…).

17- A partir da altura em que começou a deslocar-se para as instalações da Ré em veículo próprio, nos termos descritos em 6), o Autor também podia deslocar-se para o exterior e regressar a casa, nos termos descritos em 12) e 16), na sua viatura.     18- Nos termos descritos nos números anteriores, (…)  ensinava técnicas de venda ao Autor e explicava-lhe como o mesmo, nesta actividade que prestava, devia dirigir-se aos potenciais clientes.

19- O Autor tinha de dirigir-se aos clientes da forma como (…)  lhe explicava.

20-(…), funcionário da Ré na área comercial, actuava nos termos descritos nos números anteriores segundo aquilo que lhe era determinado por esta última.

21- Na altura, (…)  prestava para a Ré a mesma actividade que o Autor, nos termos descritos nos números anteriores.

22- Ainda nessa altura, esta actividade de angariação de clientes e venda de serviços / produtos de telecomunicações “(…)” também era exercida pelo estagiário (…).

23- A partir de data não concretamente determinada, ainda no âmbito do acordo que havia ajustado com a Ré, o Autor passou a exercer funções, na Ilha Terceira, de coordenação de uma equipa de ‘vendedores’ de serviços / produtos de telecomunicações “(…)”.

24- Nos termos definidos no número anterior, o Autor, entre outras funções, não concretamente determinadas: entrevistava e escolhia os ‘vendedores’, comunicando à Ré a sua identidade; ensinava-lhes técnicas de venda e explicava-lhes como os mesmos, nesta actividade que prestavam, deviam dirigir-se aos potenciais clientes.

25- Na altura, a Ré entregou ao Autor um cartão de identificação com as seguintes menções: “(…) Açores” / “(…)  Chefe de Vendas”.          

26- Nos termos definidos em 2), a Ré entregou ao Autor as seguintes quantias pecuniárias:

a) Janeiro de 2015: € 1327,50 + € 59,00;

b) Fevereiro de 2015: € 2152,32;

c) Março de 2015: € 1579,43;

d) Abril de 2015: € 1108,61;

e) Maio de 2015: € 118,00 + € 1960,57;

f) Junho de 2015: € 1495,83.

27- Ao abrigo da “Cláusula Charg Back”, definida em 3), a Ré, ao entregar ao Autor a prestação pecuniária descrita em 2), descontou o montante de € 1555,50.

28- Em 8 de Agosto de 2015, a Ré comunicou ao Autor, de forma verbal, que este acordo ajustado entre as partes cessava, deixando este último de prestar a actividade descrita nos números anteriores.

VII- Nos termos dos arts. 635º-4, 637º-2, 639º-1-2, 608º-2 e 663º-2, todos do CPC/2013, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação; os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes, salvo se importar conhecê-las oficiosamente.

Tratando-se de recurso a interpor para a Relação, como este pode ter por fundamento só razões de facto ou só razões de direito, ou simultaneamente razões de facto e de direito, assim as conclusões incidirão apenas sobre a matéria de facto ou de direito ou sobre ambas (v. Fernando Amâncio Ferreira, "Manual dos Recursos em Processo Civil", 3ª ed., pag. 148).

Atento o teor das conclusões das alegações apresentadas pela apelante, a as questões que fundamentalmente se colocam no presente recurso são as seguintes:

A 1ª, Se a sentença é nula nos termos do art. 195º do CPC por a gravação da prova apresentar deficiências.

A 2ª, se a sentença padece das apontadas nulidades.

A 3ª, se a matéria de facto considerada provada pode ser alterada como pretendido pela ré.

 A 4ª, se entre autor e a ré B, Lda não existiu um contrato de trabalho a partir de 3/12/2012.

A 5ª, se o valor da retribuição média mensal do autor não está bem calculada.

VIII- Decidindo.

Quanto à 1ª questão.

Entende a ré que a sentença é nula nos termos do art. 195º do CPC por a gravação da prova apresentar deficiências.

Desde logo se diga que as nulidades da sentença se encontram previstas no art. 615º do CPC e nela não se incluem as deficiências de gravação da prova produzida em audiência de julgamento.

Nos termos do art. 155º-1 do CPC as audiências finais de acções, incidentes e procedimentos cautelares são sempre gravados.

Como resulta do art. 155º-2 do mesmo Código a gravação é efectuada, em regra por sistema sonoro, sem prejuízo do uso de outros meios audiovisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispôr.

Por nulidades do processo entendem-se quaisquer desvios do formalismo processual prescrito na lei, a que esta faça corresponder, embora não de forma expressa, uma invalidação mais ou menos extensa de actos processuais ([1]).

Dispõe o art. 195º-1 do CPC que «...a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa».

Verificada uma falha da gravação nos termos acima apontados reconduz-se a mesma à omissão de um acto que a lei prescreve, subsumível à previsão daquela disposição legal. Somente com a efectiva gravação dos depoimentos de modo a ser possível a audição posterior dos registos efectuados em termos de inteligibilidade mínima é que esse acto teria sido realizado; doutro modo o mesmo terá sido omitido, irregularidade que relevará para a decisão da causa (só com a efectiva gravação possibilitando a posterior audição dos elementos de prova é que as partes poderão, por via do recurso, submeter ao controlo do Tribunal da Relação a decisão sobre a matéria de facto, com a amplitude que a lei lhes confere).

Todavia, da nulidade processual prevista no art. 195º do CPC não cabe directamente recurso para este tribunal da Relação, devendo a mesma ser arguida perante o tribunal em que teve lugar (art. 199º do CPC); só posteriormente, no caso de discordância com o despacho que verse sobre a arguição de nulidade, desse despacho caberia recurso para este tribunal. Efectivamente, as nulidades do processo hão-de, em princípio, ser arguidas perante o tribunal em que ocorreram e nele apreciadas e julgadas (sendo excepção não correspondente ao caso dos autos a prevista no art. 205º-3 do CPC). Como refere Alberto dos Reis ([2]) «dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se».

Ora a apelante não invocou a alegada nulidade perante o tribunal de 1ª instância, antes logo interpondo recurso para este tribunal, recurso que, nestas circunstâncias e nessa parte, não poderá proceder.

Acresce que nos termos do art. 155º-4 do CPC a deficiência da gravação deve ser invocada no prazo de 10 dias a partir do momento em que foi disponibilizada e a ré deixou ultrapassar, em muito, tal prazo pelo que, também por esse motivo tal nulidade não poderia agora ser atendida.

Quanto à 2ª questão.

Defende a ré ser a sentença nula nos termos do art. 615º-1-b) do CPC (falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão) porque da sentença não consta qualquer razão, explicação ou fundamentação para a conclusão de que existe um contrato de trabalho.

Nos termos do art. 615º-1-b) do CPC, é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

Porém, há «que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.

Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto» - Alberto dos Reis, «Código de Processo Civil, Anotado», vol. V, pag. 140.

Ora no caso dos autos não nos parece que estejamos perante uma falta de fundamentação.

Basta atentar, sem necessidade de grande esforço no teor da sentença em causa para se constatar que a mesma está fundamentada no que se refere à existência de um contrato de trabalho.

A sentença faz primeiro uma exposição genérica acerca do que caracteriza um contrato de trabalho, da forma de apurar a sua existência quer através do método indiciário quer através do recurso à presunção de laboralidade estabelecida no art. 12º-1 do CT e, depois, referindo-se ao caso concreto, analisa a factualidade relevante dada como provada e conclui pela existência de um contrato de trabalho. Na sentença, em conclusão, escreveu-se: “Em suma, e atentos estes factos, entre o Autor e a Ré havia, pois, um contrato de trabalho, com todos os seus pressupostos, em especial com o necessário estabelecimento de um nexo de subordinação jurídica. O facto de (…), por conta dos valores (mensais) que recebia da Ré, emitir um recibo (‘verde’) não afasta, face aos outros factos já atrás realçados, tal conclusão: as partes celebraram um contrato de trabalho, que vigorou no período acima mencionado, assim se apurando em conformidade com o art. 11º do Código do Trabalho, assim, inclusivamente, se presumindo ao abrigo do art. 12º, nº 1, do mesmo Código.”.

Não existe, assim, a apontada nulidade.

Vendo agora outra nulidade da sentença nos termos do art. 615º-1-b) do CPC, diz a ré também quanto à forma de cessação do suposto contrato de trabalho, o Tribunal de 1ª instância não alegou qualquer base factual ou jurídica que sustente a conclusão de cessação do alegado contrato de trabalho.

Novamente a ré não atentou com atenção no conteúdo da sentença proferida. Ali se referiu o conceito jurídico de despedimento e se aplicou o conceito aos factos provados, concluindo-se: “Atentas estas considerações, e confrontando-as com os factos, o que se verifica é que a Ré, efectivamente proferiu uma decisão de despedimento, comunicando-a ao trabalhador de forma verbal, sem precedência de qualquer procedimento ou formalidade, sendo-lhe declarado, simplesmente, que o contrato cessava, deixando (…)  de prestar a sua actividade no âmbito do mesmo. Há, pois, da parte da Ré, uma decisão de despedimento, a qual não é precedida de qualquer procedimento, nos termos da lei, sendo, por essa razão, ilícita.

Não se verifica aqui esta apontada nulidade.

Invocando nova nulidade da sentença nos termos do art. 615º-1-b) do CPC, diz a ré não vislumbrar como na sentença se alcançou o valor remuneratório mensal médio de € 1.358,91.

A questão é simples. Está tudo explicado na sentença. Basta ler: “Assim, tendo presente que a retribuição de (…)  é variável, em função do volume de vendas realizadas e clientes angariados, deve a mesma, nos termos do regime previsto no art. 261º, nº 3 e 4, do Código do Trabalho, conjugado com a necessária aplicação de critérios de equidade, ser calculada, tendo por base o que se apurou quanto aos montantes recebidos, pelo menos no valor médio mensal peticionado: € 1358,91.” (sublinhado nosso).

Inexiste também esta apontada nulidade.

Finalmente a ré arguiu outra nulidade da sentença também nos termos do art. 615º-1-b) do CPC porque não existe qualquer fundamento para a condenação da ré a título de retribuição de férias uma vez que não foi feita prova de que o autor não tenha efectivamente gozado os períodos de férias na pendência do contrato.

Como assim?

Então quando o trabalhador goza férias não tem direito à retribuição de férias ?

Parece que a ré lavra aqui em algum equívoco. De facto, a retribuição de férias é devida também quando o trabalhador goza férias, como decorre do art. 264º do CT.

De qualquer modo, o pagamento não se presume e constitui uma excepção com alegação e prova a cargo do devedor, nos termos do art. 342º-2 do CC, sendo que a ré não fez prova do pagamento das quantias retributivas em causa.

De facto, quanto aos pedidos de carácter remuneratório emergentes da existência de um contrato de trabalho, ao trabalhador apenas compete alegar e provar a existência de um contrato de trabalho e o valor da retribuição. É que relativamente a pedidos relativos a créditos laborais vencidos e não pagos, importa ter presente que estando-se perante um contrato sinalagmático, como é o contrato de trabalho, o trabalhador apenas precisa de provar que o contrato vigorou durante determinado período para poder reclamar a contraprestação devida pela entidade empregadora e resultante da celebração desse contrato.

À entidade empregadora, se for o caso, como matéria de excepção, competirá invocar e provar que durante tal espaço de tempo o trabalhador não prestou trabalho efectivo numa situação que implicou perda da remuneração respectiva ou que efectuou o pagamento reclamado.

Ora a ré não logrou provar ter efectuado os pagamentos ao autor dos montantes salariais reclamados, como lhe competia nos termos do art. 342º-2 do CC.

Inexiste, igualmente, a apontada nulidade.

Quanto à 3ª questão.

Pretende a apelante a reapreciação da prova.

(…)

Quanto à 4ª questão.

(…)

Como se escreve no Ac. desta Relação de Lisboa de 16/2/00, Recurso nº 7.762/4/99, "O único critério legítimo como ensina o Prof. Galvão Telles, Contratos Civis, BMJ-83º, pag. 166 - «está em averiguar, se a actividade é ou não prestada sob a direcção da pessoa a quem ela aproveita, que dela é credora. Em caso afirmativo promete-se trabalho em si, por que à outra parte competirá, ainda que porventura em termos bastante ténues dirigi-lo, encaminhando-o para a consecução dos resultados que se propõe. O trabalhador integra-se na organização da entidade patronal, é um elemento ao serviço dos seus fins»". "O núcleo irredutível do contrato de trabalho traduz-se, pois, ..., numa relação de poder juridicamente regulada: o poder do beneficiário da prestação de trabalho de programar a actividade do devedor como, quando, onde e com que meios a deve executar (Jorge Leite e Coutinho de Almeida, Colectânea de Leis do Trabalho, 1985, pag. 56)".

E no mesmo aresto acrescenta-se ainda, "Naturalmente, que esta relação de poder tem os seus limites, como os que decorrem do próprio contrato, das leis que o regulam e dos direitos, liberdades e garantias que a ordem jurídica reconhece ao trabalhador enquanto tal, e, além disso, o seu conteúdo e intensidades são variáveis. Aliás tem-se vindo a assistir a uma progressiva flexibilização da subordinação jurídica, em termos de a considerar compatível com uma grande, ou mesmo completa, autonomia técnica, reduzindo as suas manifestações a aspectos externos à própria prestação de trabalho, embora com ela conexos.

'Em certos contratos de trabalho a prestação de trabalho é efectuada com tanta autonomia que dificilmente se divisam os traços de subordinação jurídica ou a retribuição está tão ligada à execução dos produtos acabados que a situação se aproxima muito das de trabalho autónomo. Por outro lado, a autonomia do trabalho não é incompatível com a execução de certas directivas da pessoa servida e de algum controlo desta sobre o modo como o serviço é prestado (cfr. Bernardo Lobo Xavier- Curso de Direito do Trabalho, pag. 32).

'A subordinação jurídica pode comportar, assim, diversos graus, nomeadamente em função de aptidões profissionais do trabalhador e da tecnicidade das próprias tarefas, podendo atenuar-se ao ponto de constituir pouco mais do que uma genérica supervisão por parte da entidade patronal, que pode até nunca ser exercida, sendo apenas meramente potencial.

'A subordinação jurídica não é por conseguinte incompatível com uma total autonomia técnica, como resulta claramente do art. 5º-nº 2 da LCT e nada impede que uma actividade própria de uma profissão liberal, como sucede com o exercício da medicina, da advocacia, e de alguma forma com o exercício da enfermagem (não tão compatível como aquelas com o regime livre, na medida em que se limitam praticamente a executar os tratamentos prescritos pelos médicos), seja objecto de contrato de trabalho."

Também no Ac. do STJ de 30/11/00, Recurso nº 2276/2000, se escreve que "podem ser objecto de contrato de trabalho e, portanto, exercidas em regime de subordinação jurídica, actividades cuja natureza implica a salvaguarda absoluta da autonomia técnica e científica do trabalhador, como sucede com o exercício da actividade do médico, engenheiro ou advogado. A dependência técnica e científica não são necessárias à subordinação jurídica, podendo restringir-se esta a domínios de carácter administrativo e de organização.

'A subordinação jurídica pode, assim, respeitar apenas à organização da actividade laboral, não obstante englobar também o poder de determinar a função do trabalhador, já que cabe ao empregador a distribuição do posto de trabalho segundo o organigrama da empresa e as necessidades desta.

'A subordinação jurídica existirá, pois, sempre que ocorra a mera possibilidade de ordens e direcção, bem como quando a entidade patronal possa de algum modo orientar a actividade laboral em si mesma, ainda que só no tocante ao lugar e ao momento da sua prestação."

Mister é, pois, a subsunção da concreta situação de facto a um ou outro tipo contratual, o que, como é sabido, nem sempre é tarefa fácil ou isenta de escolhos, a que se terá de dar primazia no apuramento da existência do elemento subordinação jurídica, sem se olvidar as particularidades próprias deste tipo de actividade com grande componente tecnológica.

Como se acolhe no Ac. do STJ de 13/11/2002 (P. nº 675/01), citando o parecer da representante do Ministério Público no Supremo Tribunal de Justiça, "Resulta do disposto no n.º 2 do artigo 5.° da LCT que a autonomia técnica do trabalhador não constitui, por si, obstáculo a que a sua actividade seja objecto de contrato de trabalho.

'Com efeito, podem ser exercidas em regime de subordinação jurídica, elemento verdadeiramente característico do contrato de trabalho, actividades cuja natureza implica a salvaguarda absoluta da autonomia técnica e científica do trabalhador, como acontece com o exercício da actividade do médico, engenheiro, advogado ou professor. A dependência técnica e científica não é necessária à subordinação jurídica, podendo esta restringir-se a domínios de carácter administrativo e de organização. Nestas situações, o trabalhador somente fica sujeito à observância das directrizes do empregador em matéria de organização do trabalho - local, horário, normas de procedimento burocrático, regras disciplinares, etc. (cfr. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Fevereiro de 1994 e de 2 de Novembro de 1994, Acórdãos Doutrinais, n.° 391, pág. 900, e n.° 399, pág. 360, e Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 1.º volume, 8.ª edição, pág. 106)".

Como é sabido, é até o comportamento das partes em execução do contrato, "tendo em conta o enquadramento em que o mesmo se desenvolve que, no rigor, permite decidir a qualificação da relação"- Ac. do STJ de 9/10/2002, Recurso nº 336/02-4.

Porém, para além do atrás exposto, neste caso concreto, temos também de lidar com o constante no art. 12º do CT/2009, o qual estabelece uma verdadeira presunção de contrato de trabalho, ao contrário do anterior art. 12º do CT/2003 (ver, por todos, o Ac. da Rel. de Lisboa de 3/12/2014, P. nº 2923/10.0TTLSB.L1-4, Relator Desemb. Ferreira Marques, disponível www.dgsi.pt/jtrl).

E estabelece o art. 12º do CT/2009 a presunção de existência de um contrato de trabalho quando se verifiquem pelo menos duas das cinco características elencadas no preceito.

Dispõe-se no art. 349º do CC serem as presunções “as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”.

E “Quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz” – art. 350º-1 do CC –, pelo que, se estiverem demonstrados nos autos pelo menos duas das características enunciadas no art. 12º-1 do CT/2009, tanto bastaria ao Ministério Público para ter vencimento na acção, com o inerente reconhecimento da existência de um contrato de trabalho.

Mas como o art. 350º-2 do CC também esclarece que “As presunções legais podem, todavia, ser ilididas mediante prova em contrário, excepto nos casos em que a lei o proibir”, reconhecida que seja a existência de tal presunção, importará também averiguar se a ré logrou provar factualidade que ilida tal presunção.

Vejamos então.

Percorrendo o conjunto dos factos provados constata-se de imediato que a actividade do autor era também desenvolvida em local pertencente à ré e por ele determinado (factos provados nºs 4, 5, 6 e 7), o que integra a característica da al. a) do art. 12º-1 do CT/2009.

Mas também os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pelo autor pertenciam à ré (factos provados nºs 8, 11, 12, 13, 16 e 25), mostrando-se também deste modo preenchido o requisito estabelecido na al. b) do art. 12º-1 do CT/2009.

Igualmente, o autor observava horas de início e termo da prestação, determinadas pela ré (factos provados nºs 4, 7, 12, 15 e 16), ficando também integrada a característica prevista na al. c) do art. 12º-1 do CT/2009.

Estando provadas três das características elencadas no art. 12º-1 do CT/2009 é forçoso reconhecer que o autor beneficia da presunção de existência de um contrato de trabalho na relação em causa, faltando apenas averiguar se também se provaram factos que permitam ilidir esta presunção legalmente estabelecida, no sentido de existir, claramente, um contrato de prestação de serviços.

Como acima já se salientou, em jurisprudência que se citou, em casos como os dos autos, de grande autonomia técnica (trabalho de vendedor), a subordinação jurídica pode atenuar-se ao ponto de constituir pouco mais do que uma genérica supervisão por parte da entidade empregadora, que pode até nunca ser exercida, sendo apenas meramente potencial, podendo respeitar apenas à organização da actividade laboral, englobando também o poder de determinar a função do trabalhador, já que cabe ao empregador a distribuição do posto de trabalho segundo o organigrama da empresa e as necessidades desta.

Realizemos então agora uma análise global dos principais indícios caracterizadores da existência de um contrato de trabalho por referência à existência de subordinação jurídica, tais como a inserção na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realização da prestação sob as orientações deste; a prestação do trabalho na empresa beneficiária da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido; a retribuído em função do tempo despendido na execução da actividade ou encontrar-se numa situação de dependência económica face ao beneficiário da actividade; os instrumentos de trabalho serem essencialmente fornecidos pelo beneficiário da actividade, etc, etc.

Quanto à retribuição em função do tempo de trabalho ou em função do resultado desse trabalho, apurou-se que o autor era pago pela ré, em cadência mensal, calculada em função do volume de vendas de serviços/produtos realizados e clientes angariados (factos provados nºs 2 e 26) o que aponta mais para um regime de prestação de serviços.

Quanto à dedicação exclusiva do autor à actividade, nada ficou apurado.

Quanto à utilização dos meios e dos instrumentos de trabalho da ré na realização da prestação, já atrás se viu que o autor utilizava equipamentos e instrumentos de trabalho pertencentes à ré, o que é indício forte de subordinação jurídica e de consequente existência de contrato de trabalho.

Quanto ao local de trabalho, atrás se constatou que o mesmo desenvolvia-se também em local pertencente à ré e por ele determinado o que aponta igualmente para a existência de subordinação jurídica e de consequente existência de contrato de trabalho.

Quanto a horário de trabalho, já se viu estar demonstrado que eram observadas horas de início e termo da prestação, determinadas pela ré.

Quanto à integração da actividade do autor numa organização de meios definida exclusivamente pela ré, resulta dos factos provados ter aquele estado integrada na organização da ré durante cerca de 3 anos, sendo um elemento ao serviço dos seus fins (factos provados nºs 1, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 23, 24 e 25), o que também aponta para a existência de subordinação jurídica e de consequente existência de contrato de trabalho.

Quanto a directrizes e indicações por parte da ré, as mesmas existiam como se retira dos factos provados nºs 18 e 19, as quais, como acima se viu, no tipo de actividade desenvolvida pelo autor são absolutamente compatíveis com a existência de subordinação jurídica.

Quanto ao regime disciplinar, nada se apurou quanto às consequências concretas em caso de procedimento incorrecto grave ou leve, o que nos permitiria aquilatar com mais rigor da existência ou inexistência de subordinação jurídica. Era instaurado processo disciplinar? Havia despedimento ou aplicação de outra sanção ? Não sabemos, porque nada ficou provado a esse respeito.

Quanto ao mapa de pessoal, regime de férias, subsídios de refeição de férias e de Natal e de faltas, folgas e descansos, segurança social, seguro e emissão de recibos verdes.

Apenas ficou provado que o autor emitia recibos verdes (facto provado nº 2).

Porém não seria de estranhar que considerando a ré o contrato existente com o autor como "prestador de serviços", coerentemente, também o excluísse do mapa de pessoal, omitisse um regime de férias e de faltas, não pagasse férias, subsídios de refeição de férias e de Natal, não concedesse folgas ou descansos, podendo o seu significado não ser mais do que destinar-se a dar ao contrato a aparência de prestação de serviços ou meramente a traduzir o incumprimento das obrigações directamente decorrentes do contrato de trabalho, bem como as de caracter fiscal e da segurança Social.

 É que a questão dos recibos verdes em nada é decisiva, pois se por um lado apontam para um regime fiscal próprio de relações laborais não subordinadas, pode, pura e simplesmente, significar um mero incumprimento das verdadeiras obrigações fiscais.

Quanto a outros aspectos.

Embora não se provasse que a ré procedesse claro controlo de assiduidade e pontualidade do autor, efectuava um registo dos vendedores presentes e do volume de vendas (facto provado nº 9).

De relevo é o facto de o autor, no âmbito do acordo que havia ajustado com a ré, ter passado a exercer funções, na Ilha Terceira, de liderança e orientação de uma equipa de ‘vendedores’ de serviços / produtos de telecomunicações “(…)” (factos provados nºs 23 e 24), evidenciando responsabilidades de inserção organizativa na estrutura da ré que estão muito para além da mera actividade de vendedor num âmbito de um pretendido contrato de prestação de serviços.

Assim, a factualidade apurada, não evidencia uma clara demonstração de inexistência de subordinação jurídica que possa determinar a ilisão da presunção legal de existência de contrato de trabalho de que beneficia o autor nestes autos.

A ré, face à existente presunção a favor do autor tinha de demonstrar a inexistência de subordinação jurídica do autor para com a ré. E isso não foi conseguido.

Pelo contrário, abstraindo agora o benefício da presunção legal estabelecida no art. 12º do CT/2009, as circunstâncias apuradas, na sua globalidade, constituem, indício forte da existência de subordinação jurídica e, portanto, de que o autor e ré estavam ligadas por um contrato de trabalho.

Efectivamente, verifica-se a cumprimento do horário estipulado pela ré; as orientações e directrizes; o recebimento da retribuição com periodicidade mensal e disponibilizando a ré o local e meios de trabalho.

Acresce que o trabalho foi feito com continuidade e regularidade durante cerca de 3 anos, ressaltando assim dos autos uma plena integração do autor na estrutura e organização da ré, facto de extrema relevância para o enquadramento como contrato de trabalho nas frequentes decisões do Tribunal de Justiça da União Europeia, cuja interpretação é vinculativa para os tribunais nacionais no que toca à interpretação e aplicação do direito laboral europeu.

Estamos, pois perante um contrato de trabalho existente entre autor e ré sendo de confirmar a apreciação efectuada em 1ª instância.

Quanto à 5ª questão.

Sustenta a ré que o cálculo que foi efectuado relativamente ao valor médio mensal da retribuição do autor não respeitou o disposto no art. 261º-3-4 do CT/2009, uma vez que não se consideraram os últimos 12 meses.

Sendo certo que os cálculos efectuados na sentença recorrida apenas consideraram os últimos 6 meses, nem por isso se acompanha a conclusão a que a ré/apelante chegou.

De facto, a única factualidade que logrou ficar provada com referência às quantias auferidas pelo autor é o facto provado nº 26 que enuncia os proventos obtidos entre Janeiro e Junho de 2015.

Se se atentar na sentença recorrida, a fols. 806, ali se faz expressa referência à aplicação de critérios de equidade. E bem, pois à míngua de mais factos provados relativamente a retribuições, o art. 261º-4 do CT/2009 manda fazer intervir o prudente arbítrio do julgador.

E foi o que o Mmº Juiz a quo fez, alcançando a média com o número de meses conhecidos de que dispunha.

Nada a censurar, também, quanto a este ponto.

IX- Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

Custas em 1ª instância como ali fixado.

Custas da apelação cargo da ré.

Lisboa, 12 de Julho de 2017

José Manuel Duro Cardoso

Albertina Pereira

Leopoldo Soares

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[1]             Anselmo de Castro, «Direito Processual Civil Declaratório», vol. III, pag. 103.
[2]             Comentário, vol. II, pag. 507.