Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

2620/09.9TCLRS.L1-6

Relator: MÁRCIA PORTELA

Descritores: CONFIANÇA JUDICIAL DE MENORES
REQUISITOS
PROTECÇÃO DA CRIANÇA
INTERESSE DA CRIANÇA
ADOPÇÃO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 04/22/2010

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: CONFIRMADA A DECISÃO

Sumário: 1. A inexistência ou o sério comprometimento dos vínculos afectivos constitui requisito de verificação necessária para o decretamento da confiança judicial, a somar às situações que traduzam abandono ou desinteresse parental que ponham em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento da criança.
2. Não tendo uma criança logrado estabelecer vínculos afectivos com os progenitores e não se mostrando estes capazes de prover às suas necessidades básicas, acrescidas pela circunstância de o menor carecer de especiais cuidados de saúde, deve ser deferida a confiança judicial com vista à adopção.
(Sumário da Relatora)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

1. Relatório

O M.P., em representação de B..., nascido em 12 de Maio de 2008, natural da freguesia de São Sebastião da Pedreira, filho de C... e de D..., instaurou acção especial de promoção e protecção, pedindo a aplicação de uma medida de promoção e protecção, com vista a remover o perigo em que esta criança se encontrava.
Os progenitores foram notificados nos termos e para os efeitos do disposto no art. 107°, n°3, da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo.
Por decisão de fls. 27 e 28, foi, provisoriamente, aplicada ao B... a medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição.
Declarada encerrada a instrução, prosseguiram os autos para a fase de debate judicial.

Foi proferida decisão aplicando a medida de promoção e protecção de confiança de B... ao Centro ..., com vista a futura adopção e inibindo os progenitores do exercício das responsabilidades parentais.

Inconformado apelou o pai, apresentando as seguintes conclusões:
«A- Com base na factualidade dada como provada, não se verificam os requisitos legais enunciados no art.° 1978. do Código Civil, na redacção que lhe foi dada pela Lei 31/2003, de 22 de Agosto, conducente ao encaminhamento adoptivo;
B- Tal encaminhamento, ao preterir a aplicação de outra medida de promoção e protecção e, nomeadamente, a medida de apoio junto de outro familiar, violou os art.°s 3, 4. 35 e 40 da LPC.JP, aprovada pela Lei 147/99, de 1 de Setembro;
C- Desde sempre, os avós maternos do menor, mormente a avó, dado o avô se encontrar internado à época, se interessaram e procuraram inteirar da sua situação, mostrando-se sempre disponíveis para lhe prestar todo o apoio necessário e, pressionado a mãe para que proporcionasse à criança os cuidados que esta necessitava;
D- Se atendermos aos pontos 49º e 51º dos factos provados, verificamos que "a avó materna acompanhou o B... no período de internamento hospitalar" e “em 31.3.2009 a avó materna disponibilizou-se para cuidar do neto";
E- Ambos os avós, nos depoimentos prestados em sede de debate judicial, manifestaram o propósito e a disponibilidade para cuidar do neto e prestar-lhe as melhores condições de bem estar e saúde, dispondo-se a corresponder com todos os seus deveres, quer de carácter afectivo, quer de carácter material, no sentido de lhe proporcionarem as melhores condições possíveis para o seu desenvolvimento;
F- Salvo o devido respeito, que é muito, o douto acórdão recorrido constitui, para o Apelante, uma decisão injusta, uma vez que os avós maternos vêem-se penalizados com o afastamento total do seu neto por razões resultantes da sua falta de saúde;
G- Tal condicionalismo não resulta do disposto nos art°s 3° e 4° da LPJCP, uma vez que não justifica o corte letal dos laços afectivos da criança com a família de origem, cuja integração deve sempre prevalecer na promoção de direitos e na protecção da criança;
H- Sendo a família natural constitucionalmente protegida e reconhecida (Cfr. art.° 67º da C.R.P.), tanto os avós maternos como o menor têm direito à sua família natural;
I- A necessidade de agilizar a adopção, respeitando o direito da criança e o seu tempo próprio, não poderá, de todo, levar ao esquecimento do dever que incumbe ao Estado na protecção das famílias;
J- Assim, não se pode passar por cima dos procedimentos previstos na Lei nem simplificar a acção social;
K- A criança é titular de direitos, sendo o seu interesse o vector fundamental que deve influenciar a aplicação do direito, revestindo-se de primordial importância a manutenção da continuidade dos vínculos afectivos próprios da filiação;
L- O processo de promoção e protecção deve subordinar-se ao princípio da prevalência da família, segundo o qual na promoção de direitos e protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integram na sua família (veja-se o art.º 4º alíneas f), g) e i) da LPCJP, em consonância com a Convenção Europeia dos Direitos e Liberdades Fundamentais e com a Convenção das Nações Unidas Sobre o Direito das Crianças de 20 de Novembro de 1989).
M- O processo está subordinado ao princípio da responsabilidade parental, segundo o qual a intervenção deve ser efectuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem;
N- E está igualmente subordinado ao princípio da prevalência da família, segundo o qual na promoção de direitos e protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integram na sua família.
O- Encontrando-se enumeradas no artº 35° da LPCJP, de forma taxativa e pela respectiva ordem de preferência e prevalência, todas as medidas de promoção e protecção aplicáveis aos menores em situação de risco, há que preferir pela respectiva ordem, as medidas a executar no meio natural de vida (apoio junto dos pais, apoio junto de outro familiar, confiança a pessoa idónea e apoio para autonomia de vida) sobre as medidas executadas em regime de colocação (acolhimento familiar, acolhimento em instituição e confiança a pessoa seleccionada para adopção ou a instituição com vista a adopção);
P- Ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou o espírito subjacente à enumeração das medidas de promoção e protecção aplicáveis no âmbito da LPCJP previstas no seu art. 5º:
Q- E, de igual forma, o disposto no art.º 40º do citado diploma legal, uma vez que não atendeu à vontade expressa dos avós maternos que manifestaram o propósito e a disponibilidade para cuidar do neto.
R- Violando a presente decisão as disposições legais acima citadas, deve a mesma ser revogada por outra que possibilite ao menor a oportunidade de se integrar no seu meio natural de vida, nomeadamente a medida de promoção e protecção prevista na alínea b) do nº do art.º 35º da LPCJP de apoio junto de outro familiar, neste caso, junto dos avós maternos.
Nestes termos e nos mais de direito deverá, o douto acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que decida pela aplicação de outra medida de promoção e protecção que possibilite ao menor a oportunidade de se integrar no seu meio natural de vida, nomeadamente a medida de promoção e protecção prevista na alínea b) do n.º do art.° 35° da LPCJP de apoio junto de outro familiar, neste caso, junto dos avós maternos».
Contra-alegou o M.P., concluindo que:
«1. Os progenitores do menor não reúnem condições para lhe prestarem os cuidados necessários ao seu saudável desenvolvimento, encontrando-se comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação.
2. No seio da família alargada também não existe ninguém em condições de prestar tais cuidados.
3. Para que tal fosse possível por parte dos avós maternos, sempre seria necessário que os mesmos se encontrassem em condições para tal e manifestassem total disponibilidade para isso.
4. Tendo os avós maternos manifestado perante o Tribunal indisponibilidade para assegurar a prestação de cuidados ao menor B..., não lhes pode o Tribunal impor tal obrigação, sob pena, isso sim, de violação da vontade própria da avoenga, do princípio constitucional do art.º 9° al.b) e 64º nº 1 da CRP, por não se acharem em condições físicas de desempenhar tal tarefa.
5. A decisão prolatada não se encontra afectada por qualquer vício, fez correcta apreciação fáctica e enquadramento jurídico legal, pelo que deve ser mantida.
6. E negado provimento ao presente recurso.»

Contra-alegou também o menor, através do seu defensor oficioso, apresentando as seguintes conclusões:
«1° Os avós bem como todos os familiares do B... nunca demonstraram verdadeiro interesse por ele.
2° Não têm condições de saúde para cuidar do B....
3° Duvida-se das reais motivações dos familiares do B....
4° O B... já esteve à guarda dos avós e 24 horas depois a sua mãe foi busca-lo, nada nos garante que o não o fará novamente.
Termos em que, deve negar-se provimento ao recurso e confirmar-se a douta decisão recorrida, como é de
JUSTIÇA».

2. Fundamentos de facto
A 1ª instância considerou provados os seguintes factos que não foram objecto de impugnação:
1° – B... nasceu em 12 de Maio de 2008, na freguesia de São Sebastião da Pedreira e é filho de C.. e de D....
2° - O B... nasceu na Maternidade Alfredo da Costa, na sequência de uma gravidez não vigiada de 28 semanas, com o peso de 1,200 kg.
3° - A criança ficou internada na Unidade de Prematuros da MAC desde 12.5.2008 a 3.7.2008.
4° - Em 26 de Junho de 2008, a Associação P... ... iniciou a sua intervenção junto desta família.
5° - Os progenitores do bebé residem na mesma casa, uma habitação camarária, bem organizada, mas com carência de camas, armários ou electrodomésticos.
6° - Os requeridos têm um outro filho, E..., com 10 anos de idade, a residir em Londres com um tio materno.
7° - A relação entre os progenitores é conflituosa, com discussões e agressões.
8° - Na sequência duma dessas discussões, a requerida, ao tentar fugir do companheiro, fracturou o pé direito.
9° - A requerida realizou trabalho temporário, tendo sido beneficiário do Rendimento Social de Inserção, nos últimos anos.
10° - Recebeu o abono de família do B... e organizou as suas despesas com o montante proveniente do Subsidio de Maternidade e com ajudas esporádicas de vizinhos e amigas.
11° - No acompanhamento à família, a P... sensibilizou a requerida para a sua inscrição no Centro de Emprego, para a obtenção do Rendimento Social de inserção e para a inscrição do B... em equipamento de infância,
12° - Foi encaminhada para um atendimento na Associação de Mulheres Contra a Violência, tendo faltado.
13° - Foi explicado à requerida que o B... necessitava, periodicamente, de vigilância médica, de controlar o peso e de efectivar o plano de vacinação.
14° - Para este efeito, a requerida deveria levar o filho ao Centro de Saúde de Sacavém.
15º - Em 15 de Agosto de 2008 a requerida ainda não tinha levado o B... ao Centro de Saúde.
16° - Nesse dia, em transporte da P..., a requerida levou o filho ao Centro de Saúde de Sacavém.
17° - Ficaram marcadas as vacinas, pesagem e inscrição no Centro de Saúde para os períodos seguintes.
18° - Encontrava-se marcada uma consulta de pediatria para o dia 8 de Agosto de 2008, na Maternidade Alfredo da Costa.
19° - A requerida faltou à consulta referida em 18°.
20° – Como faltou à consulta de pediatria no Centro de Saúde de São João da Talha, em 1 de Setembro de 2008.
21° - No dia 3 de Setembro de 2008, a requerida levou o B... ao Centro de Saúde de Sacavém à vacina e para o pesar.
22° - Em 5 de Novembro de 2008, a progenitora leva o filho à consulta da Maternidade Alfredo da Costa.
23° - Nesse mesmo dia, foi dito à requerida que deveria levar a filho ao Hospital da Estefânia para observação.
24° - A requerida não levou o filho ao Hospital D. Estefânia.
25° - Marcadas as vacinas e pesagens do B... para o dia 25 de Setembro, a requerida faltou.
26° - Durante o mês de Dezembro de 2008, a requerida não se dirigiu com o filho a nenhum serviço médico.
27° - Ficou com o B... em casa.
28° - Entre 28 de Janeiro a 5 de Fevereiro de 2009, a Sra. Drª F... aborda a requerida, quando esta se encontra com o filho no Centro de Saúde, dizendo-lhe que a criança precisa de ser vista com urgência, dado que parece ter uma bronquiolite.
29 ° - A mãe, sem qualquer explicação e sem realizar a consulta referida em 28°, ausenta-se do Centro de Saúde.
30° - Em 5 de Fevereiro de 2009, a Sra. Drª F... sinaliza a criança ao Núcleo de Crianças e Jovens em Risco do Centro de Saúde de Sacavém.
31° - Após algumas diligências para identificar a morada da requerida, este Núcleo consegue contactar a mãe.
32° - A mãe não comparece no Núcleo referido em 30°, no dia 13.2.2009, não obstante estar devidamente avisada.
33° - Como não comparece no dia 18.2.2009.
34° - A requerida não apresentou qualquer justificação para as ausências referidas em 32° e 33°.
35° - Nos dias 26 e 27 de Fevereiro de 2009, a requerida apresenta-se alterada e desgastada com a situação, manifestando a intenção de sair do país.
36° - Em 18 de Março de 2009, a criança apresentava problemas de saúde, por falta de vigilância médica, má alimentação.
37° - A criança encontrava-se prostrada e deve ser observada por médico em 24 horas.
38° - No dia 19.3.2009, a mãe, conhecedora do relatado em 37°, não leva o menino ao Centro de Saúde,
39° - Do Centro de Saúde, tenta-se contactar a mãe para levar o bebé ao médico.
40° - Não o tendo conseguido, as Senhoras Técnicas deslocam-se a casa da requerida, sem que lhes seja aberta a porta.
41° - Em face desta situação, telefonaram ao pai do B... que se deslocou ao local, passado 2 H e meia e lhes abre a porta.
42° - A criança foi imediatamente levada para o Centro de Saúde de Sacavém.
43° - Apresentava sinais de emagrecimento, hipotonia, com choro gemido.
44° - O estado de saúde do B... motivou o seu encaminhamento imediato para o Hospital Dona Estefânia.
45° - A criança fica internada para diagnóstico do seu estado de saúde, com provável atraso psico-motor.
46° - Apresentava hipotonia axial, hipertonia ligeira dos membros e movimentos paroxisticos de supraversão oculares.
47° - O B... não tinha o plano de vacinas em dia.
48° - E tinha um atraso de desenvolvimento estaturo-ponderal abaixo do percentil 5.
49° - A avó materna acompanhou o B... no período de internamento hospitalar.
50° - A mãe visita a criança no hospital.
51° - Por vezes, deixa o B... sozinho, sentado num cadeirão, quando a criança não tem tonicidade suficiente para se manter sentado.
52° Em 31.3.2009, a avó materna disponibilizou-se para cuidar do neto.
53° - A progenitora continua com os consumos de álcool.
54° - Os requeridos continuam com discussões mútuas.
55° - Em 3 de Abril de 2009, é aplicada ao B... a medida de promoção e protecção de apoio junto de outro familiar, com o seguinte conteúdo:
"Compete à avó materna G...:
Albergar temporariamente a criança e a mãe em sua casa;
Supervisionar a criança (higiene, saúde, alimentação, segurança e conforto);
Permitir que o pai visite a criança em casa da avó materna;
Facilitar a visitas domiciliárias da Associação P...;
Informar imediatamente a CPCJ sempre que algo impeça o cumprimento dos compromissos aqui assumidos.
Compete aos pais:
Aceitar que a mãe e a criança fiquem temporariamente em casa de D. G...;
Não discutir na presença da criança;
Marcar consulta médica de alcoologia para ambos e seguir eventual tratamento médico que lhes seja proposto;
Aceitar os encaminhamentos sugeridos pela Associação P... e pela CPCJ,
Compete, em particular à mãe:
Prestar cuidados básicos à criança sob a supervisão da sua mãe, D. G...;
Cumprir todas as consultas médicas da criança (Centro de Saúde e Hospital D. Estefânia);
Inscrever a criança em equipamento de infância".
56° - A criança tem alta clínica, no dia 3 de Abril de 2009, sai do Hospital, e é entregue à avó e mãe, com a medida de promoção e protecção aplicada em 55°.
57°- Ficou, desde logo, agendada consulta dos progenitores para a médica de família, Sra. Dra. F..., para o dia 8 de Abril de 2009; com vista à obtenção de credencial para realização da avaliação psiquiátrica e alcoologia dos progenitores.
58° - Nenhum dos progenitores compareceu a esta consulta.
59° - Na noite de 5/6 de Abril de 2009, a mãe não dormiu com filho da casa da avó materna.
60° - Pernoitaram na casa dos requeridos.
61° - No dia 6 de Abril de 2009, a mãe apresentava-se alcoolizada, exalando um forte hálito a álcool.
62° - Apresenta um discurso desconexo e confuso, recusando-se a aceitar um problema de alcoolismo, com necessidade de tratamento.
63° - A avó materna sabia e consentiu que a filha levasse o neto para casa desta.
64° - A avó materna sabia e sabe que a filha consome álcool em excesso
65° - No dia 7 de Abril de 2009, o B... gemia com dor ao tossir, tinha muita dificuldade em respirar, por obstrução do nariz.
66° - A progenitora recusa levar o filho à consulta no Centro de Saúde que fica muito perto da sua casa.
67° - A criança foi acolhida no Centro de Acolhimento R..., no dia 7 de Abril de 2009.
68° - Foi diagnosticado ao B... paralisia cerebral por causas multifactoriais.
69° - Os progenitores, em 22 de Maio de 2009, tinham visitado o filho na instituição, duas vezes.
70° - Nas visitas não demonstraram ter consciência do estado de saúde do filho.
71° - Numa das visitas, os progenitores foram acompanhados por familiares.
72° - Entre os elementos desta família gerou-se uma discussão, na qual se imputava à mãe, a total responsabilidade pelo que estava a acontecer ao B....
73° - Entre os pais e a criança não se manifestam sinais de afectividade.
74° - Os conflitos e agressões entre os requeridos continuam e a requerida, refugia-se no álcool.
75° - Entre os avós dos requeridos e os requeridos existem, também, conflitos familiares.
76° - O requerido mantém uma postura de alheamento em relação ao filho, designadamente o seu estado de saúde, justificando que não podia cuidar da criança, porque tinha de trabalhar.
77° - Continua a não aceitar que o filho se encontra doente, com paralisia cerebral, dizendo que o B... sofre de maus-olhados e está possuído por espíritos malignos e fantasmas.
78° - Apresenta como solução para cuidar da saúde do filho ser visto pelo Olho-de--boi.
79° - Atribui à mãe e à instituição todas as causas para a doença do filho.
80° - Os avós deslocam-se, algumas vezes, a Angola e a Inglaterra.
81° - O avô materno sofre de doença que exigiu tratamentos de quimioterapia.
82° - A requerida não obedece à mãe e esta não consegue impor-lhe regras.
83° - Até Julho de 2009, a mãe visitou o B... na instituição, 2 vezes.
84° -O pai visitou o filho 5 vezes.
85° - A avó materna sofre de uma hérnia discal.
86° - Os avós maternos residem com uma filha que cuida das tarefas domésticas.
87° - O B... necessita de cuidados especiais, ao nível da neuropediatria, pediatria geral, reabilitação pediátrica, otorrinolaringologia e oftalmologia.
89° - Nas visitas, o pai chora.
90° - Os avós maternos deslocaram-se para Inglaterra, para tratamento médico do avô.
91° - Quando regressam, contactam com a Instituição e mostram-se indisponíveis para cuidar do neto, dado que ambos se encontram doentes.
92° - Nas visitas ao B..., os avós maternos e os progenitores continuam a discutir entre si.
93° - O pai chega sempre atrasado às visitas.
94° - Os familiares do B... sabem que a criança tem assistência médica no Hospital Garcia da Horta, em Almada.
Consigna-se que não existe o 88º facto.

3. Do mérito do recurso
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684º, nº 3, e 685 A, nº 1 CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660º, nº 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões:
- se estão preenchidos os requisitos enunciados no artigo 1978º CC, na redacção da Lei 31/2003, de 22 de Agosto, que permitam o encaminhamento do menor para a adopção;
- se se mostra viável a aplicação da medida de apoio junto dos avós.

Importa, pois, apurar a da adequação da medida aplicada.
Na linha do artigo 65º CRP, que consagra o direito das crianças à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, a Lei 147/99, de 01 de Setembro, Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP), tem como objecto, conforme consta do seu artigo 1º, a promoção dos direitos e a protecção das crianças e jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral.
As finalidades das medidas de promoção dos direitos e protecção das crianças e dos jovens em perigo encontram-se enunciadas no artigo 34º da LPCJP: afastar o perigo em que se encontram (alínea a); proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem- -estar e desenvolvimento integral (alínea b); garantir a recuperação física e psicológica das crianças e jovens vítimas de qualquer forma de exploração ou abuso (alínea c).
A legitimidade da intervenção radica numa situação de perigo para a segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento da criança e do jovem, por acção ou omissão dos pais, representantes legais ou pessoas que detenham a sua guarda (artigo 3º, nº 1, da LPCJP).
Entre as situações de risco enunciadas no nº 2 do artigo 3º da LPCJP destacamos a da alínea c) por ser a que está em causa nos presentes autos: quando a criança não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal.
As medidas de promoção e protecção encontram-se elencadas no artigo 35º, nº 1, da LPCJP:
1. apoio junto dos pais;
2. apoio junto de outro familiar;
3. confiança a pessoa idónea;
4. apoio para autonomia de vida;
5. acolhimento familiar;
6. acolhimento em instituição;
7. confiança a pessoa seleccionada para a adopção, ou a instituição com vista a futura adopção.
A medida pretendida pelo MP é a mais gravosa do elenco constante do artigo 35º, nº 1, da LPCJP, a única que é da competência exclusiva dos tribunais (cfr. artigo 38º da citada Lei), e que exige ao MP a alegação por escrito e apresentação de prova (cfr. artigo 114º, nº 2, da citada Lei).
E bem se compreendem as cautelas do legislador, pois se trata de medida irreversível, que corta irreversivelmente os laços da criança com a família biológica.
Com efeito, enquanto as medidas previstas nas alíneas a) a f) representam apenas uma limitação ao exercício do poder paternal, a prevista na alínea g) importa a privação da titularidade e exercício do poder paternal (rectius, responsabilidades parentais, na moderna terminologia).
O legislador estabeleceu no artigo 4º da LPCJP os princípios orientadores da intervenção, dos quais destacamos, pelo interesse que assumem para o caso vertente, os seguintes:
a) interesse superior da criança ou jovem – a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e jovem, sem prejuízo da consideração de outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;
(…)
c) intervenção precoce- a intervenção deve ser efectuada logo que a situação de perigo seja conhecida;
(…)
e) proporcionalidade e actualidade – a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança e jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada, e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade;
f) responsabilidade parental – a intervenção deve ser efectuada de modo a que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem;
g) prevalência da família - na promoção dos direitos e na protecção da criança de do jovem, deve ser dada prevalência às medidas que o integrem na sua família ou que promova a sua adopção;
Por força do artigo 38º A da LPCJP, a aplicação da medida pretendida pelo MP – confiança a instituição com vista à adopção – tem ser equacionada nos termos do artigo 1978º CC, na redacção introduzida pela Lei 31/2003, de 22 de Agosto.
É o seguinte o teor do referido artigo, epigrafado «confiança com vista a futura adopção»:
«1 - Com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações:
a) Se o menor for filho de pais incógnitos ou falecidos;
b) Se tiver havido consentimento prévio para a adopção;
c) Se os pais tiverem abandonado o menor;
d) Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puseram em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;
e) Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança.
2 - Na verificação das situações previstas no número anterior o tribunal deve atender prioritariamente aos direitos e interesses do menor.
3 - Considera-se que o menor se encontra em perigo quando se verificar alguma das situações assim qualificadas pela legislação relativa à protecção e à promoção dos direitos dos menores.
4 - A confiança com fundamento nas situações previstas nas alíneas a), c), d) e e) do número anterior não pode ser decidida se o menor se encontrar a viver com ascendente, colateral até ao 3.º grau ou tutor e a seu cargo, salvo se aqueles familiares ou o tutor puserem em perigo, de forma grave, a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação do menor ou se o tribunal concluir que a situação não é adequada a assegurar suficientemente o interesse do menor.
5 - Têm legitimidade para requerer a confiança judicial do menor o Ministério Público, o organismo de segurança social da área da residência do menor, a pessoa a quem o menor tenha sido administrativamente confiado e o director do estabelecimento público ou a direcção da instituição particular que o tenha acolhido.
6 - Têm ainda legitimidade para requerer a confiança judicial do menor:
a) O candidato a adoptante seleccionado pelos serviços competentes, quando, por virtude de anterior decisão judicial, tenha o menor a seu cargo;
b) O candidato a adoptante seleccionado pelos serviços competentes, quando, tendo o menor a seu cargo e reunidas as condições para a atribuição da confiança administrativa, o organismo de segurança social não decida pela confirmação da permanência do menor, depois de efectuado o estudo da pretensão para a adopção ou decorrido o prazo para esse efeito.»
Este normativo consente duas interpretações: ou se entende que a verificação de qualquer das situações enunciadas nas alíneas a) a d) faz presumir, por si só, a quebra dos vínculos afectivos; ou se configura a inexistência ou o sério comprometimento dos vínculos afectivos como um requisito autónomo, que se soma à verificação das situações enunciadas nessas alíneas.
Atendendo a que está em causa uma solução que passa pela extinção dos vínculos com a família biológica, afigura-se que deve ser acolhido o entendimento mais rigoroso, aquele que configura a inexistência ou o sério comprometimento dos vínculos afectivos como requisito autónomo, como um crivo por onde terão de passar as situações integradoras de risco para a criança.
Entendimento diverso levaria que a que uma situação pontual de colocação da criança em grave risco tivesse a consequência drástica de a criança ser retirada aos pais e encaminhadas para adopção, com quebra dos laços afectivos existentes, esvaziando significativamente toda a lógica da LPCJP, que vai no sentido de privilegiar a família natural.
Aplicar cegamente o regime do artigo 1978º CC, considerando que o preenchimento de qualquer das alíneas do nº 1 (maxime das alíneas c), d), relativamente às quais a questão se coloca com mais acuidade) integra por si só a rotura dos vínculos afectivos teria como indesejável consequência ser a própria lei a quebrar eventuais vínculos afectivos que pudessem existir.
Fosse essa a intenção do legislador mais valia ter omitido a referência ao comprometimento dos vínculos afectivos no corpo do nº 1, e ter enunciado apenas as situações que, automaticamente, justificariam a confiança do menor para futura adopção.
E é precisamente nessa lógica que se insere a LPCJP, criando variados mecanismos de apoio para que a confiança para adopção surja apenas quando estão esgotadas todas as possibilidades de integração da família natural.
No sentido de que a acção de confiança judicial tem uma causa de pedir complexa integrada não só pela prova de uma das cinco situações previstas no nº 1 do artigo 1978º CC, como também pela ruptura dos vínculos afectivos, pronunciaram-se Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, Coimbra Editora, vol. I, 3ª edição, pg. 64, nota 30.
Na jurisprudência refiram-se os acórdãos da Relação de Lisboa, de 2008.10.21, Maria do Rosário Barbosa, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 6987/2008; e da Relação de Coimbra, de 2006.05.03, Jorge Arcanjo, www.dgsi.pt.jtrc, proc. 681/06.
Entendemos, pois, que a inexistência ou o sério comprometimento dos vínculos afectivos constitui requisito de verificação necessária para o decretamento da confiança judicial, a somar às situações que traduzam abandono ou desinteresse parental que ponham em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento da criança.
É neste contexto que deve ser apreciada a pretensão do MP..
Como se lê na Exposição de Motivos à Lei 31/2003, de 22.08,
«(...) E se, atento o primado da família biológica, há efectivamente que apoiar as famílias disfuncionais, quando se vislumbra a possibilidade destas reencontrarem o equilíbrio, situações há em que tal não é viável, ou pelo menos não o é em tempo útil para a criança, devendo em tais situações encetar-se firme e atempadamente o caminho da adopção. A questão do tempo assume relevo também para os adoptantes, na medida em que desejando acolher crianças de tenra idade, de forma a poderem acompanhar todo o seu crescimento e permitir a criação de laços afectivos desde muito cedo (...)» (não sublinhado no original).
O B... manifestou problemas desde o nascimento, já que nasceu prematuramente, com muito baixo peso (1,200 Kg), na sequência de uma gravidez não vigiada, tendo ficado internado desde 2008.05.12 (data do nascimento) até 2008.07.03 (artigos 2º e 3º da matéria de facto).
A acompanhamento social junto desta família começou e, 2008.06.26, em momento anterior à alta do B..., atenta a necessidade de acudir às disfuncionalidades que apresentava, designadamente devido ao relacionamento conflituoso dos progenitores e ao seu alcoolismo (artigos 7º, 8º, 53º, 54º, 55º, 61º , 62º, 74º e 82º da matéria de facto).
Os progenitores mostraram-se totalmente incapazes de prover ao B... os cuidados mínimos, designadamente a nível de alimentação e cuidados de saúde, faltando a mãe sistemática e injustificadamente às consultas, situação que é tanto mais grave quanto é certo o B... padecer de graves problemas de saúde (artigos 13º a 20º, 22º a 29º, 31º a 34º e 36º a 48º, 57º, 58º, 65º, 66º da matéria de facto), situação que levou à sinalização da situação junto do Núcleo de Crianças e Jovens em Risco do Centro de Saúde de Sacavém (artigo 30º da matéria de facto).
Foi aplicada, em 3 de Abril de 2009, a medida de promoção e protecção junto de familiar, mais concretamente junto da avó materna a que se refere o artigo 55º da matéria de facto, tendo a criança sido entregue à avó e à mãe quando teve alta clínica, nesse mesmo dia 3 de Abril (artigo 56º da matéria de facto).
E os factos que ocorreram entre os dias 3 e 8 de Abril são sintomáticos da falência daquela medida:
57°- Ficou, desde logo, agendada consulta dos progenitores para a médica de família, Sra. Dra. F..., para o dia 8 de Abril de 2009; com vista à obtenção de credencial para realização da avaliação psiquiátrica e alcoologia dos progenitores.
58° - Nenhum dos progenitores compareceu a esta consulta.
59° - Na noite de 5/6 de Abril de 2009, a mãe não dormiu com filho da casa da avó materna.
60° - Pernoitaram na casa dos requeridos.
61° - No dia 6 de Abril de 2009, a mãe apresentava-se alcoolizada, exalando um forte hálito a álcool.
62° - Apresenta um discurso desconexo e confuso, recusando-se a aceitar um problema de alcoolismo, com necessidade de tratamento.
63° - A avó materna sabia e consentiu que a filha levasse o neto para casa desta.
64° - A avó materna sabia e sabe que a filha consome álcool em excesso
65° - No dia 7 de Abril de 2009, o B... gemia com dor ao tossir, tinha muita dificuldade em respirar, por obstrução do nariz.
66° - A progenitora recusa levar o filho à consulta no Centro de Saúde que fica muito perto da sua casa.
67° - A criança foi acolhida no Centro de Acolhimento R..., no dia 7 de Abril de 2009.
68° - Foi diagnosticado ao B... paralisia cerebral por causas multifactoriais.
69° - Os progenitores, em 22 de Maio de 2009, tinham visitado o filho na instituição, duas vezes.
70° - Nas visitas não demonstraram ter consciência do estado de saúde do filho.
76° - O requerido mantém uma postura de alheamento em relação ao filho, designadamente o seu estado de saúde, justificando que não podia cuidar da criança, porque tinha de trabalhar.
77° - Continua a não aceitar que o filho se encontra doente, com paralisia cerebral, dizendo que o B... sofre de maus-olhados e está possuído por espíritos malignos e fantasmas.
78° - Apresenta como solução para cuidar da saúde do filho ser visto pelo Olho-de-boi.
79° - Atribui à mãe e à instituição todas as causas para a doença do filho.
83° - Até Julho de 2009, a mãe visitou o B... na instituição, 2 vezes.
84° - 0 pai visitou o filho 5 vezes.
89° - Nas visitas, o pai chora.
92° - Nas visitas ao B..., os avós maternos e os progenitores continuam a discutir entre si.
93° - O pai chega sempre atrasado às visitas.
É patente, face aos factos supra enunciados, a incapacidade dos progenitores, mesmo com ajuda, de exercerem de forma minimamente competente as responsabilidades parentais, sendo certo que ficou demonstrado que entre os pais e a criança não se manifestam sinais de afectividade (artigo 73º da matéria de facto).
Trata-se de um dado particularmente relevante, se atentarmos que à data da sentença o B... já tinha 17 meses, uma idade em que é normal já estarem estabelecidos vínculos afectivos com os progenitores, sobretudo sendo o B.. uma criança muito frágil e carente de cuidados. Recorde-se que o B... necessita de cuidados especiais, ao nível da neuropediatria, pediatria geral, reabilitação pediátrica, otorrinolaringologia e oftalmologia (artigo 87º da matéria de facto).
Sublinhe-se que a lei não exige que o comportamento dos pais seja culposo: basta que coloque o menor em perigo grave. E os factos falam por si.
No recurso, o progenitor não pretende que a medida de acompanhamento seja junto dele, mas sim junto dos avós maternos.
Invoca o apelante, em abono da sua pretensão, que a avó materna acompanhou o B... no período de internamento hospitalar e que em 2009.3.31. a avó materna disponibilizou-se para cuidar do neto (artigos 49º e 51 da matéria de facto).
Como já se referiu, a medida de acompanhamento junto da avó falhou rotundamente, sendo que esta consentiu que a filha levasse o B... para casa dela, apesar de um problema de alcoolismo não assumido (artigos 61º a 64º da matéria de facto). E não obstante a criança apresentar dificuldades respiratórias não a levou ao centro de saúde situado próximo da sua casa, o que teve como consequência o acolhimento do menor no Centro de Acolhimento R... (artigos 65º a 67º da matéria de facto).
E encontrando-se demonstrado que a progenitora não obedece à mãe nem esta consegue impor-lhe regras (artigo 82º da matéria de facto), a medida de acompanhamento junto dos avós encontra-se comprometida à partida, pois é elevado o risco de repetição do quadro supra descrito.
Por outro lado, os avós do B..., se num determinado momento se disponibilizaram para cuidar dele (artigo 52º da matéria de facto), mais recentemente expressaram a sua indisponibilidade para o efeito por motivos de saúde (artigo 91º da matéria de facto).
As dificuldades dos avós encontra-se retratada na matéria de facto:
80° - Os avós deslocam-se, algumas vezes, a Angola e a Inglaterra.
81° - O avô materno sofre de doença que exigiu tratamentos de quimioterapia.
85° - A avó materna sofre de uma hérnia discal.
90° - Os avós maternos deslocaram-se para Inglaterra, para tratamento médico do avô.
91° - Quando regressam, contactam com a Instituição e mostram-se indisponíveis para cuidar do neto, dado que ambos se encontram doentes.
O tempo urge para o B.... Não se pode de modo algum regressar a uma medida que já demonstrou a sua ineficácia. Os cuidados médicos de que carece exigem uma intervenção rápida e eficaz, que permita dar ao B... aquilo que ele nunca teve: uma família que lhe permita um desenvolvimento equilibrado dentro do seu quadro clínico, e o estabelecimento dos indispensáveis laços afectivos.
A única solução para a sua situação é aquela que foi decretada pelo Tribunal Colectivo: a confiança judicial com vista a futura adopção, nos termos do artigo 35º, nº 1, alínea g), 38º A, alínea b), e 62º, nºs 1 a 3, da Lei 147/99, de 01 de Setembro, com as alterações introduzidas pela Lei 31/2003, de 22 de Agosto (Lei de Protecção das Crianças e Jovens em Perigo – LPCJP).
Pelo exposto, a sentença recorrida não merece censura, devendo ser confirmada na íntegra.
4. Decisão
Termos em que, julgando a apelação improcedente, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelo apelante.
Lisboa, 2010.04.22
Márcia Portela
Carlos Valverde
Granja da Fonseca