| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, do Tribunal da Relação de Lisboa.
I-Relatório:
I– A e mulher, B, intentaram ação declarativa, com processo comum, contra C e D, pedindo a condenação do R. a pagar aos AA. a quantia de € 162.500,00 acrescida de juros à taxa legal desde a citação e os RR a reconhecerem que os AA gozam do direito de retenção sobre a fração que identificam, ou sobre o produto da venda desta, e, subsidiariamente que se declare transmitido para o A. o direito de propriedade sobre a fração em questão, condenando-se o R a entregar-lhes o montante do capital garantido pelas hipotecas e dos juros respectivos, vencidos e vincendos, até integral pagamento.
Alegando, para tanto e em suma, que:
Em 5-12-2005 o A. e o R. celebraram um contrato promessa de compra e venda da fração autónoma D, do prédio que identifica, (…), pelo preço de € 81.250,00, de que € 11.250,00 eram a pagar no momento da assinatura do contrato, e € 70.000,00 no acto da escritura notarial de compra e venda, esta a celebrar no prazo de 180 dias, que podia ser prorrogado por mais 60.
Mais ajustando que se o A. viesse a tomar posse da fração antes de realizada a escritura devia então, nesse momento, pagar os ditos € 70.000,00.
O que o A. fez quando, logo em 20 de Abril de 2006, tomou posse da fração.
As partes acordaram que a venda seria “feita livre de quaisquer ónus ou encargos”.
A fração encontrava-se onerada por duas hipotecas constituídas a favor do D, tendo as partes acordado que a venda seria “feita livre de quaisquer ónus ou encargos”.
Apesar das sucessivas insistências do A., o R. não procedeu ao cancelamento dessas duas hipotecas
Não comparecendo o R. na data aprazada pelo A. para a escritura de compra e venda – 28-9-2010 – nem se tendo disponibilizado, depois disso, para acordar em data para a outorga daquela.
Vindo o D a instaurar execução contra o R., indicando à penhora a fração hipotecada, sem que, até à data, o R. haja satisfeito o crédito exequendo.
O A. desde que a fração lhe foi entregue já gastou nela € 20.000,00 em obras de conservação e melhoramentos, para além de ter pago o IMTOI, no valor de € 812,50, relativamente à venda marcada para 28-09-2010.
Permanecendo, desde Maio de 2006 na fração dos autos.
Tendo o A., no circunstancialismo descrito, perdido o interesse na aquisição da fração.
Contestou a Ré D, arguindo a “invalidade formal” do invocado contrato promessa, “determinante da sua nulidade”, sustentando a inaplicabilidade do direito de retenção ao investidor não consumidor – que assim seria o caso do A. – a inexistência de incumprimento por parte da Ré e a incompatibilidade do direito de retenção com a execução específica do contrato.
Deduzindo, no mais, impugnação.
E rematando com a improcedência, por não provada, da ação, absolvendo-se a Ré de todos os pedidos contra si formulados.
Em subsequente requerimento, mais invocou a Ré a exceção de caso julgado.
Na sequência de despacho nesse sentido, foi apresentada pelos AA. resposta às assim arguidas exceções, cuja improcedência propugnam, concluindo como na petição inicial.
Em requerimento reproduzido a folhas 124…desistiu a Ré “do seu pedido de apreciação de exceção de caso julgado”.
O processo seguiu seus termos, com saneamento, relegando-se para final as “excepções invocadas pela Ré”, com indicação do objeto do litígio e enunciação dos temas da prova.
Na audiência final, e no uso da palavra para alegações, o mandatário dos AA. declarou desistir do pedido subsidiário, vindo tal desistência a ser homologada por sentença, reproduzida a folhas 225.
Sendo subsequentemente proferida nova sentença julgando “improcedente o pedido formulado pelos Autores, dele se absolvendo os Réus”.
Inconformados, recorreram os AA. formulando, nas suas alegações, as seguintes “aperfeiçoadas” conclusões:
“1ª - Quanto aos poderes de cognição do tribunal, o art. 5° manda considerar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e os factos instrumentais e os que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa; o art. 414° dispõe que o juiz toma em consideração todas as provas produzidas e o art. 607° que o juiz toma em consideração os factos provados por documentos. Ora a douta sentença apelada não considerou relevante matéria de facto, da qual não conheceu nem sofre ela se pronunciou, essencial e complementar ou concretizadora e instrumental, apurada nos presentes autos, que é a seguinte:
21. O contrato promessa de 5 de Dezembro de 2005 (fls 15 a 17 dos autos), assinado pelo R., refere apenas uma hipoteca mas havia duas. O réu omitiu ao A. desde logo de má fé a extensão exacta da oneração da fracção.
22. Também a carta do A. datada de 10-9-2010 (fls 22 dos autos) refere só uma hipoteca.
23. A primeira referência à existência de duas hipotecas apenas surge quase 5 anos depois, no Certificado de Ocorrência de 28-9-2010, à vista pelo notário da respectiva certidão predial (fls 25 dos autos – original a fls 184-185).
24. Ambas as hipotecas foram constituídas pelo R. proprietário da fracção (certidões de fls 37-39 e de fls. 158).
25. A fracção foi penhorada em 10-9-2013 (alegação 10° de matéria de facto no articulado de resposta às excepções a fls. 120) no processo executivo n° 6771/08.9TBAMD como consta inscrita na certidão predial a fls. 38-39 dos autos.]
26. Ocorre mesmo que penhorado o direito é ineficaz a sua transmissão em relação ao titular da penhora (artigo 83º da petição).
27. Esta execução 6771/08 está pendente e em curso (art. 21º a fls 121 e certidão a fls 132).
28. O R. não pagou ao D o crédito garantido pelas duas hipotecas (51º e 66° da petição) e pela respectiva penhora da fracção hipotecada.
29. A acção declarativa n° (…) entre o A. e os RR. decorreu entre 22-10-2010 (fls. 120) e 24-10-2012 (certidão de fls 106).
30. O A. não pode – pelo encargo que isso significaria – comprar a fracção estando esta hipotecada (67° da petição inicial);
31. O R, revelou ao longo de todo este tempo e acontecimentos que não quer ou não é capaz de libertar a fracção das hipotecas (68° da petição);
32. o A. não quer adquirir a fracção onerada e executada (7 ° da petição);
33. o A. não é responsável pela dívida garantida pelas hipotecas (79º);
34. por tais motivos não tem o A. interesse na transmissão da fracção e na consequente obtenção do seu direito de propriedade (80°);
35. pois o iria adquirir onerado com pesada responsabilidade (81°);
36. isto depois de já ter pago (ao promitente vendedor) a totalidade do preço da compra e venda (82°);
37. Ocorre mesmo que penhorado o direito é ineficaz a sua transmissão em relação ao titular da penhora (83°).
38. Por tudo isto é objectiva a perda do interesse do A. na prestação do R. da transmissão do direito, mesmo se efectuada pelo Tribunal em substituição do réu (84º)
2º- A fracção autónoma foi penhorada em 10-9-2013 no processo executivo n° (…) como consta inscrita no registo: cfr. certidão predial a fls 38-39 dos presentes autos. Esta execução 6771/08 está pendente e em curso (art. 21° a fls. 121 e certidão a fls 132). O réu ficou assim na indisponibilidade e impossibilidade, devido à penhora registada, de transmitir eficazmente o direito de propriedade sobre a fracção para o A., ou seja, de cumprir o contrato promessa.
3º- No caso presente, do acervo fáctico a julgar colhe-se que o promitente-vendedor, tendo recebido integralmente o preço acordado para a venda da indicada fracção, manteve uma inércia persistente quanto à celebração do contrato definitivo, apesar das sucessivas insistências do promitente-comprador para a outorga da escritura. Além disso, não pode deixar de lhe ser imputável o facto de a fracção sido posteriormente penhorada para a satisfação de créditos que deixou de cumprir, o que se afigura de molde a comprometer, irremediavelmente, a celebração do contrato prometido com o A. ora apelante.
4º- Em 17-3-2014 – data em que a presente acção foi instaurada - tinha havido entretanto, desde 5 de Dezembro de 2005, todos os acontecimentos atrás descritos em III nas indicadas datas relevantes. Não havia que ter sido concedido, em 2014, em tais circunstâncias, ainda novo prazo suplementar para que o R. fizesse o que não fez ao longo de todos estes anos de vida adiada dos AA. Os apelantes entendem que tal não lhes era exigível nem tinha qualquer sentido, considerando o curso do termo de mais de 8 anos e dos acontecimentos e a natureza destes.
5ª- Estas atitudes do promitente vendedor revelam, objectivamente, inquestionável censura e traduzem, uma clara vontade de não cumprir ou uma impossibilidade de cumprir, as quais resultam, assim, de comportamentos concludentes nesse sentido. Trata-se, pois, de comportamentos que são lesivos do princípio da boa fé e do pontual cumprimento dos contratos, e, como tal, incompatíveis com a intenção de cumprir o contrato promessa em questão, que, por isso, se deve considerar definitivamente não cumprido. No quadro circunstancial apurado e atentos os ditames da boa fé na integração da declaração negocial como se preceitua no artigo 239.° do CC, é forçoso reconhecer, à luz do disposto no artigo 217.°, n.° 1, do mesmo Código, que o comportamento do promitente-vendedor evidencia uma inequívoca vontade de não cumprir a obrigação assumida para com o promitente-comprador, que é inteiramente imputável àquele, dispensando assim qualquer interpelação prévia admonitória.
6ª- Acresce que o regime do art. 808° do Código Civil não é sequer aplicável nas situações previstas no art. 442°, quanto ao contrato promessa.
I- Se as partes estabelecem, num contrato, um determinado prazo para a sua execução, acrescido de um período moratório (de um mês), entende-se que o decurso dos prazos tem por consequência tanto o incumprimento definitivo como a presunção absoluta do desinteresse do credor na prestação.
II- Findos os referidos prazos é legítima a resolução do contrato pelo contraente cumpridor.
7ª- Acresce ainda que o A. não pôde adquirir a fracção na acção declarativa anterior nem a presente, por patente objectiva falta de interesse. Efectivamente, j) O A. não pode - pelo encargo que isso significaria - comprar a fracção estando esta hipotecada (67° da petição iniciai); k) O R. revelou ao longo de todo este tempo e acontecimentos que não quer ou não é capaz de libertar a fracção das hipotecas (68° da petição); l) O A. não quer adquirir a fracção onerada e executada (78° da petição); m) o A. não é responsável pela dívida garantida pelas hipotecas (79º); n) por tais motivos não tem o A. interesse na transmissão da fracção e na consequente obtenção do seu direito de propriedade (80º); o) pois o iria adquirir onerado com pesada responsabilidade (81º; p) isto depois de já ter pago (ao promitente vendedor) a totalidade do preço da compra e venda (82º; q) Ocorre mesmo que penhorado o direito é ineficaz a sua transmissão em relação ao titular da penhora (83º); r) Por tudo isto é objectiva a perda do interesse do A. na prestação do R. da transmissão do direito, mesmo se efectuado pelo Tribunal em substituição do réu (84°)
8ª- A. não é advogada - é doméstica ou dona de casa - e os AA. não compraram a fracção autónoma. Não poderá dizer-se que a fracção não foi comprada para consumo: ela não foi sequer comprada. O bem é do promitente vendedor, a quem pertence o direito de propriedade e foi executado no seu património.
9º- Há consumidores de bens comprados, mas não há consumidores de contratos promessa. Há bens de consumo comprados, mas não formam ou constituem objecto de "contratos promessa de contratar", que são contratos preliminares, que não produzem efeitos translativos do domínio. (O direito ou regime jurídico de bens que foram adquiridos por consumidor não se aplica à situação prevista no art. 755°, n° 1, al. f) - não se aplica a promessas de venda - não tendo de ser consumidor o beneficiário da mera promessa de venda. Não há por isso no âmbito do presente caso - contrato promessa de compra e venda - que ser chamado à colação o conceito de comprador de bens de consumo.
10º- A prestação de facto positivo devida pelo promitente vendedor, a sua conduta devida - isto é, a declaração de vontade de vender que deve futuramente manifestar não pode ser qualificada, visto esse seu conteúdo, como um bem de consumo: correspectivamente, o credor da prestação do promitente vendedor, ao adquirir esse crédito, não comprou um bem de consumo que ela não é. O conteúdo desse acto jurídico consiste em nele serem prometidas declarações, no futuro, de vontade de vender e de comprar. As normas que respeitam à transmissão do domínio não são extensíveis, pelo seu fundamento, ao contrato promessa em que é prometido o contrato da sua futura alienação.
11ª- Se fosse entendido o contrário das conclusões 7ª, 8ª e 9ª, no caso dos autos deve o A. ser considerado consumidor considerados os factos alegados nos artigos 88° a 101° da petição inicial, que devem ser submetidos a instrução e os complementares, concretizadores e instrumentais já provados em instrução e constantes da conclusão 24ª das presentes alegações.
12ª- O pedido quanto ao direito de retenção não poderia ser julgado improcedente sem apreciação da relevância ou não dessa matéria de facto alegada na petição – artigos 88° a 101° - e depois também completada e concretizada na instrução da causa.
13ª- Resultaram provados da instrução da causae devem, nos termos do disposto nos arts. 5° e 607° do CPC ser considerados, os seguintes factos que são complementares ou concretização dos alegados pelos AA. na petição inicial:
53. No ano de 2005 a mãe do A. residia no 3° andar Dto do mesmo prédio.
54. O A. (nascido em 27-10-1954) viveu sempre no prédio, no 3 ° Dto, casa de sua mãe, até casar em 1976.
55. O A. encontrava-se frequentemente com o réu quando ia ver a sua mãe e o réu ia ver também a sua, também residente no prédio, no 2 ° esquerdo.
56. O A. soube então nesse ano de 2005 que o réu tencionava vender este 1º Esq.
57. A mãe do A. era muito doente sofrendo de diabetes "sempre desregulados ".
58. Com a mãe do A., para a assistir na doença, vivia então o filho mais velho do A., E (nasc. 30-4-1977) e desde Setembro de 2008 assistente operacional no Hospital (…).
59. O, então com 28 anos de idade, vivia com a avó para a assistir na doença.
60. O E trabalhava.
61. Viveu com a avó desde 2003 até à morte desta em 2010.
62. Mas o E precisava de ter alguma autonomia pessoal, familiar e social.
63. Mas a mãe do A. carecia da proximidade ou da companhia do E para proteger na doença.
64. Ela tinha enviuvado e tinha então como companhia e protecção o neto E.
65. O A. resolveu então para proporcionar autonomia e privacidade e convívio social ao E negociar a compra do 1 ° andar esquerdo.
66. O que fez com o réu nos termos apurados nestes nos autos.
67. Sucede que no começo de 2006 o estado de saúde da mãe do A. agravou-se muito.
68. E por isso houve necessidade de o E continuar a pernoitar no 3 ° Dto.
69. Para prestar assistência na doença da avó.
70. O A. trabalhava então em Lisboa.
71. Tinha negociado a aquisição do 1° andar esquerdo, ali efectuado despesa com reparações e pago integralmente o seu preço de € 81.250, 00.
72. Tinha portanto custos de instalações em Lisboa e um vultoso investimento no 1º andar esquerdo vazio.
73 Por outro lado tinha a mãe cada vez com maiores dificuldades na doença.
74. O A. decidiu então em Maio de 2006 instalar-se com a sua funcionária (desde 1996) F no 1 ° Esquerdo.
75. Para estar ali ao pé da mãe e acompanhá-la e assisti-Ia na doença.
76. Quando o A. se ausentava ficava a F
77. Que muitas vezes socorreu na doença a mãe do A.
78. Por vezes telefonavam da farmácia que a mãe do A. sentia-se mal e não estava capaz de regressar ao 3º Dto e ia lá a F ajudá-la.
79. Outras vezes era a mãe que telefonava para o 1º esquerdo quando se sentia mal e a F ia socorrê-la.
80. Outras recolhia-a no 1º andar deitando-a no sofá até que o A. voltasse e tomasse conta dela.
81. Foi esta a razão por que o A. decidiu em 2005 negociar a aquisição do primeiro andar esquerdo.
82. Quando negociou o A. não tinha qualquer intenção de ele próprio lá se instalar, mas a de lá residir o E.
83. Foram as circunstâncias descritas da doença e carência de assistência da mãe que acabaram por levar a essa situação.
14ª - A douta sentença apelada interpretou e aplicou erradamente o disposto nos arts. 442°, 755'º, n.º 1, al. f) e 808º do Código Civil e nos arts. 5°, 414° e 607° do CPC pelo que deverá ser revogada e a acção ser julgada procedente”.
Contra-alegou a Recorrida, pugnando pela manutenção do julgado.
Por despacho do relator, a folhas 332-341, foi julgado “findo o recurso no tocante à impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, no que concerne aos n.ºs 21 – 2ª parte - 26, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37 e 38, como também à asserção do n.º 36, do 1° bloco impugnatório - na conclusão 1ª - e à totalidade dos n.ºs do 2° bloco impugnatório - na conclusão 13ª”.
Uma vez mais inconformados, requereram os Recorrentes que sobre a matéria de tal despacho recaísse acórdão.
Sendo, em conferência, acordado indeferir a reclamação assim deduzida, “confirmando o despacho reclamado”.
II- Corridos os determinados vistos, cumpre decidir.
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objeto daquele – vd. art.ºs 635º, n.º 3, 639º, n.º 3, 608º, n.º 2 e 663º, n.º 2, do novo Código de Processo Civil – são questões subsistentemente propostas à resolução deste Tribunal:
- se é de conhecer e considerar provada a matéria de facto referida nos n.ºs 21 – 1ª parte – 22; 23; 24; 25; 27; 28; 29 e 36, da conclusão 1ª:
- se se verifica incumprimento definitivo do contrato promessa em questão, de banda do R. ou objetiva perda de interesse na aquisição da fração em causa de banda dos AA.
- se aos AA. assiste direito de retenção sobre a fração autónoma em causa.
***
Considerou-se provada, na 1ª instância, a seguinte factualidade:
“1. Em 5 de Dezembro de 2005, o Autor e o Réu C celebraram, entre si, o denominado “Contrato-Promessa de compra e venda”, cuja cópia se mostra junta a estes autos a fls. 15 a 17.
2. Por esse contrato o Réu C declarou prometer vender ao Autor e este declarou prometer comprar a fracção D a que corresponde o primeiro andar esquerdo do prédio (…).
3. Nesse contrato ajustaram que o preço de € 81.250,00 da prometida compra e venda seria pago da seguinte forma: no momento da assinatura do contrato € 11.250,00; no acto da escritura notarial de compra e venda, € 70.000,00; pagamento que deveria ocorrer em momento anterior a essa escritura, se o promitente-comprador tomasse posse da fracção objecto do contrato-promessa.
4. Na data da celebração desse “Contrato-Promessa de compra e venda”, o Autor entregou ao Réu C a quantia de 11.250, 00 euros.
5. Conforme acordado nesse contrato, a escritura devia ser celebrada no prazo de 180 dias, que podia ser prorrogado por mais 60 dias.
6. O Autor veio a receber do ora Réu C e a utilizar a fracção como se sua fosse, em 20 de Abril de 2006.
7. E como contrapartida da entrega, pelo Réu C ao Autor, da fracção autónoma, em 20-4-2006, o Autor pagou, nessa data, ao Réu C a dita importância de € 70.000,00.
8. Sobre a supra identificada fracção de imóvel, cuja propriedade se mostra inscrita, no Registo Predial, em nome do Réu C, (…) por a ter adquirido por compra, mostram-se, ainda, inscritas em nome da ora Ré, “D”, duas hipotecas voluntárias, respectivamente, (…), com o montante máximo assegurado de 15.175,871,50 Escudos; e (…) com o montante máximo assegurado de 30 868, 75 Euros.
9. Tais inscrições de hipotecas não se mostram canceladas.
10. Conforme o sobredito “Contrato-Promessa de compra e venda”, as partes acordaram que a venda seria “feita livre de quaisquer ónus ou encargos”.
11. Neste mesmo contrato, o Réu C declarou obrigar-se a promover as diligências necessárias para que no dia da escritura de compra e venda, esta se pudesse realizar sem o ónus da hipoteca
12. Nos meses e anos seguintes a Abril de 2006, o Autor solicitou ao Réu C, várias vezes, que este libertasse a fracção das hipotecas a fim de celebrarem a compra e venda.
13. Em 10-9-2010, sabendo da pendência da acção executiva que infra se referirá, o Autor enviou, ao Réu C, carta registada comunicando-lhe que a escritura de compra e venda atinente ao “Contrato-Promessa de compra e venda” acima referido, se encontrava marcada para o dia 28 desse mês, pelas 9H30, no Cartório Notarial (…).
14. Nessa carta o Autor avisava o réu de que deveria ser portador, no acto da marcada escritura, de documento relativo ao cancelamento da hipoteca incidente sobre a fracção a favor do D.
15. Na data de 28-9-2010 marcada para a escritura, o réu não se deslocou ao cartório notarial indicado; e não apresentou autorização do D de cancelamento das hipotecas incidentes sobre a fracção.
16. A ora Ré D instaurou em 22-12-08 acção executiva contra o ora Réu F...M..., que tomou o nº (…), alegando, no respectivo requerimento executivo, que este Réu deixou de pagar as prestações do empréstimo concedido, que a hipoteca (…) incidente sobre a fracção, garante.
17. Nessa execução a ora Ré “D” indicou para penhora a fracção, hipotecada, objecto dos autos.
18. Desde 9 de Maio de 2006, o ora Autor, Advogado, tem, como seu domicílio, registado na Ordem dos Advogados, a Rua (…); local onde, desde então, diariamente, exerce a sua profissão de advogado.
19. O ora Autor A, interpôs contra os aqui Réus C e D, acção declarativa com processo ordinário, que tomou o nº (…); e que correu termos no Juízo de Grande Instância Cível, 1ª secção, Juiz 2, desta Comarca; na qual o ora Autor pede que seja reconhecido o seu direito de retenção sobre o imóvel objecto desta nossa acção e a execução específica do contrato-promessa objecto destes autos.
20. Esta acção veio a terminar com a homologação, por sentença, de transacção que incluiu a desistência da instância.”.
Tendo resultado não provado que:
“1. Desde que a fracção dos autos lhe foi entregue, o Autor despendeu, em obras conservação e melhoramentos, 20.000,00 euros, nomeadamente, com substituição de todas as janelas e caixilhos, substituição integral do chão da fracção, substituição de loiças sanitárias e substituição de todas as portas e aduelas interiores.”.
***
II–1–Da impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, por alegada desconsideração da factualidade “essencial e complementar ou concretizadora e instrumental”, e quanto ao que assim não foi já julgado findo o recurso.
- No tocante ao facto da 1ª parte do n.º 21 da conclusão 1ª, aquele resulta já dos n.ºs 1, 8 e 11, da matéria de facto provada, nada mais importando assim aditar.
- O facto do n.º 22 da mesma conclusão resulta dos factos provados n.ºs 13 e 14.
- O facto 23 não decorre da documentação a propósito invocada.
Certo sendo que apenas poderia relevar o momento do conhecimento pelo A. da existência de duas hipotecas sobre a fração em causa, ponto é que do aludido “Certificado de Ocorrência” não resulta necessariamente que a primeira referência à existência de duas hipotecas apenas tenha surgido em tal certificado.
Aliás, datando tal “Certificado” de 28-09-2010, temos provado estar – sem impugnação a propósito de banda dos AA. – que “Nos meses e anos seguintes a Abril de 2006, o Autor solicitou ao Réu Fernando, várias vezes, que este libertasse a fracção das hipotecas a fim de celebrarem a compra e venda.”.
Tratando-se esse, de facto alegado pelos próprios AA. no artigo 17º da sua petição inicial.
Aliás em consonância com o antecedentemente alegado nos artigos 13º, 14º e 15º do mesmo articulado, onde sempre se referiu a “hipotecas”.
Diga-se ainda que muito surpreenderia que o A. – advogado de profissão – deixasse de verificar no registo predial, oportunamente, qual a situação da fração prometida vender, no tocante a encargos, já então registados.
Recorde-se datar o contrato promessa de 2005-12-05, e as apresentações correspondentes às hipotecas, de 2000/10/17 e de 2002/03/26, respetivamente.
- O facto n.º 24 retira-se do facto provado n.º 8: apenas o proprietário da fração poderia constituir hipoteca sobre a mesma a favor de um credor.
- O facto n.º 25, resulta na verdade da certidão de folhas 37-39.
- O facto n.º 27 está na verdade provado, pela certidão de folhas 132.
- O facto n.º 28 foi alegado nos artigos 51º e 66º - 2ª parte – da petição inicial.
Sendo que a Ré não impugnou a matéria daquele artigo 51º, impugnando “sem obrigação de conhecer, por não serem atos seus, o alegado nos artigos (…) 66º (2ª parte) (…)”, vd. artigo 95 da sua contestação.
Tratando-se, nesse segmento impugnatório, a referência a tal “2ª parte” de manifesto lapso, e posto que, para além da contradição que assim se verificaria com a não impugnação do artigo 51º da petição inicial, a não satisfação do crédito exequendo, em execução promovida pela aqui Ré, é facto de que esta deve conhecer.
- O facto n.º 29 resulta, no tocante ao ano da propositura da ação e à data do seu termo da certidão de folhas 106.
O facto n.º 36 – pagamento pelo A. da totalidade do preço da compra e venda – extrai-se dos factos provados n.ºs 3, 4, 6 e 7.
Assim, concedida a eventual instrumentalidade dos correspondentes factos – na perspetiva da causa de pedir substanciada pelos AA., e sem problematizar a questão da pertinência da fixação de tal sorte de factos no elenco dos provados – determina-se:
- a alteração da redação do facto provado n.º 17, que passará a ser:
“17. Nessa execução a ora Ré “D” indicou para penhora a fração, hipotecada, objeto dos autos, tendo essa penhora sido efetivada em 2013-09-10.”.
- o aditamento de três números àquele elenco, como segue:
“17-A. A referida execução encontra-se pendente”.
“17-B - O Réu não satisfez ao D o crédito deste, exequendo na sobredita execução.”.
“21–A dita ação decorreu entre 2010 e 24-10-2012”.
Nesta estrita medida procedendo aqui as conclusões dos Recorrentes.
II–2–Do incumprimento definitivo do contrato promessa por parte do Réu.
1. Considerou-se na sentença recorrida:
“Não foi alegado nem se apurou que o prazo fixado no contrato promessa para a celebração do contrato prometido, fosse peremptório, no sentido acima descrito. Por outro lado, mostra-se inequívoco que o Autor não fixou ao Réu/promitente vendedor qualquer prazo admonitório para a realização do contrato prometido, sob a cominação de a prestação deixar de lhe interessar a partir de então. Por outro lado, nada resulta dos autos no sentido da existência de um desinteresse subjectivo do Autor, na celebração do contrato prometido, baseado em quaisquer circunstâncias factuais objectivas.
(…)
Por outro lado, ainda, nada de novo é trazido aos autos acerca dos termos da sobredita acção executiva movida, em 2008, contra o aqui Réu C e incidente sobre a fracção dos autos.
Como nada nos é dito acerca de objectiva impossibilidade, da banda do Réu/promitente vendedor, de cumprir o contrato prometido; sendo certo que não contamos com a alegação de algum facto, atinente à vida do Réu C, revelador de que este jamais irá desonerar a fracção em causa e cumprir o contrato prometido, nos seus precisos termos.
Não foi, também, alegado ou resulta dos autos que este Réu tenha adoptado conduta reveladora de uma intenção firme e definitiva no sentido de não cumprir a obrigação contratual.
(…)
Nem se diga que o Autor se desinteressou pela celebração do contrato prometido, em razão da pendência da sobredita acção executiva movida contra o réu e incidente sobre a fracção dos autos; pois que a pendência desta, com o seu conhecimento, não o impediu de ter agendado data para a celebração do contrato prometido, convocando, para tanto, o Réu (em 2010); nem de, nesta acção, ter deduzido pedido de execução específica, a revelar que não é objectivo, efectivo ou definitivo, o seu (alegado) desinteresse pela celebração do contrato prometido (não obstante tenha vindo a desistir desse pedido subsidiário, já em sede de audiência final).
E, assim, concluímos que nos encontramos perante situação de mora (atraso do Réu no cumprimento do prometido) não convertida em incumprimento definitivo, a impossibilitar o funcionamento do mecanismo do sinal, em benefício do Autor, nos termos previstos pelo acima citado art. 442º, do Código Civil.”
2. Começaremos por observar que, contraposta à obrigação pura, a obrigação a prazo ou a termo, será, nas palavras de Nuno Manuel Pinto de Oliveira,[1] “aquela em que o credor só pode exigir que o devedor realize a prestação a partir de certo momento, ou aquela em que o devedor só pode realizar a prestação a partir de certo momento, ou aquela em que o devedor só tem de realizar a prestação a partir de certo momento.”.
Falando-se de prazo ou termo certo, quando se sabe, por antecipação, o momento preciso em que há-de chegar.
Sendo o prazo ou termo essencial “quando a não realização da prestação no tempo devido faz com que haja não cumprimento definitivo (ou, pelo menos, mora qualificada do devedor)”.[2]
O prazo ou termo essencial poderá ser objetivo – quando a sua essencialidade decorre do fim da prestação – e subjetivo “quando a sua essencialidade decorre exclusivamente de um acordo entre credor e devedor”.
Nas expressão de João Batista Machado,[3] “(…) o acordo entre as partes (…) liga ao vencimento do termo a presunção absoluta do desaparecimento do interesse do credor se não houver rigorosa pontualidade no cumprimento.”, podendo ser expresso ou tácito, sendo que “será por vezes difícil distinguir entre um termo essencial objectivo e um termo essencial subjectivo tacitamente estipulado.”.
Finalmente, o prazo essencial subjetivo ou é absoluto – “quando a não realização da prestação dentro do prazo implicar a caducidade do contrato” – ou é relativo – “quando a não realização da prestação dentro do prazo implicar tão-só a atribuição ao credor de um direito potestativo de resolução.”.[4]
Ora, no confronto do prazo “inicial” e “prorrogado”, para celebração do contrato prometido, fixado na cláusula 5ª do contrato promessa, não nos deparamos – mais do que com uma obrigação a prazo ou termo certo – com um prazo ou termo essencial – objetivo ou subjetivo – e muito menos absoluto.
Nem “o imediato desaparecimento da utilidade, para o credor, da prestação fora de prazo resulta da própria natureza da prestação ou da finalidade (particular) do contrato, quando esta se transformou em conteúdo do negócio” – caso em que se trataria de um termo essencial objetivo – nem as partes consignaram que a pontualidade era condição da celebração do contrato prometido, “que depois do vencimento não pode contar-se com a aceitação da prestação, que o contrato cessa ou caduca com o vencimento do prazo, etc.” – o que seria um termo essencial subjetivo expresso – nem, finalmente, tal essencialidade “deriva de especiais circunstâncias do contrato conhecidas de ambas as partes, especialmente do escopo a que o credor destina a prestação, do facto de ele se propor utilizá-la em determinado momento futuro”, (mas sem porém se ligar “à «finalidade da obrigação»”), hipótese em que nos confrontaríamos com um termo essencial subjetivo tácito.[5]
Em qualquer caso, desde que ultrapassado o prazo assim acordado, sem que fosse celebrado o contrato prometido, continuou o A. interessado no cumprimento do contrato, como evidenciam as ulteriores sucessivas interpelações do Réu, operou-se a convolação da correspondente obrigação a prazo, numa obrigação pura.
Isto, sem embargo de, não tendo o Réu correspondido a tais interpelações, incorrer assim em mora, cfr. artigo 805º, n.º 1, do Código Civil.
3. Assim, de incumprimento definitivo de banda do Réu, só caberá falar quando este tenha assumido comportamento revelador da sua definitiva vontade de não cumprir; quando se verifique a impossibilidade da prestação por causa imputável ao devedor/réu ou a perda de interesse do A. na prestação, em consequência da mora do devedor/réu; ou quando não seja efetuada a prestação por este, no prazo que razoavelmente tenha sido fixado pelo Autor/credor, cfr. artigo 801º, n.º 1, e 808º, do Código Civil.
3.1. Como paradigma do sobredito comportamento revelador, temos a recusa categórica e ilegítima de cumprimento, que José Carlos Brandão Proença[6] referencia “como conduta violadora específica”, assinalando dever a declaração do devedor “apresentar-se como manifestação intencional, pessoal e unilateral (…) suficientemente clara, unívoca e séria de modo a justificar o exercício de certos direitos e a defesa perante pretensões do declarante”, sendo que “a dogmática jurídica exige igualmente, como requisito autónomo e que delimita a figura pelo alto, a natureza definitiva da declaração.”.[7]
Ressalvando porém aquele autor que “o colocarmos ênfase nas palavras do devedor não significa esquecer que também a negação da obrigação contraída ou a prática de actos materiais ou jurídicos podem ser reveladores inequívocos do desejo de repudiar o compromisso assumido (pense-se, por ex., na alienação do bem prometido-vender)”.[8]
Isto sem embargo de alguns autores, como por exemplo Pessoa Jorge,[9] entenderem que “Actualmente, à face do citado artº 805º Código Civil” não pode sustentar-se “a dispensa de interpelação com base na declaração de não cumprir”.
Ora não se vislumbra no acervo fáctico apurado qualquer declaração do Réu, ou circunstância pelo mesmo protagonizada, de que resulte, ainda que implicitamente, essa vontade clara, unívoca, séria e definitiva, de não cumprir.
É verdade que o Réu “ Nos meses e anos seguintes a Abril de 2006” foi interpelado pelo Autor (…) várias vezes” para que “libertasse a fracção das hipotecas a fim de celebrarem a compra e venda.”.
E que não compareceu a outorgar na “escritura de compra e venda atinente ao “Contrato-Promessa de compra e venda” acima referido (…) marcada para o dia 28 desse mês, pelas 9H30, no Cartório Notarial (…)”.
Igualmente não apresentando “autorização do D de cancelamento das hipotecas incidentes sobre a fracção.”.
Nem tendo o Réu satisfeito “ao D o crédito deste, exequendo na sobredita execução.”.
Nada disto, porém, é reconduzível à concetualizada recusa categórica e definitiva de cumprir.
Apenas apontando para a objetiva incapacidade do Réu, de lograr o distrate das hipotecas incidentes sobra a fração em causa.
Quanto ao facto de o A. haver intentado uma outra ação “na qual pede que seja reconhecido o seu direito de retenção sobre o imóvel objecto desta nossa acção e a execução específica do contrato-promessa objecto destes autos.”, nada tira ou põe a propósito, certo não ter o aqui Réu contestado naquela ação, como igualmente o não fez nesta.
Havendo de resto aquela terminado por transação, que incluiu desistência da instância.
3.2. Interessando à impossibilidade da prestação – objetiva, ou subjetiva, esta na eventualidade de o devedor não se poder fazer substituir por outrem na efetivação daquela – que no plano que ora nos ocupa “deve restringir-se à impossibilidade absoluta”,[10] e ser superveniente e definitiva[11]–mas cfr. também o artigo 792º do Código Civil – temos estar provado “apenas” que o R. não solveu as dívidas que tem para com a Ré, para garantia do pagamento das quais constituiu as hipotecas que se mostram registadas sobre a fração autónoma em causa, e, por isso, aquela requereu execução contra ele, que se encontra pendente, e no âmbito da qual foi penhorada a referida fração.
Na sentença recorrida ponderou-se que “nada nos é dito acerca de objectiva impossibilidade, da banda do Réu/promitente vendedor, de cumprir o contrato prometido; sendo certo que não contamos com a alegação de algum facto, atinente à vida do Réu C, revelador de que este jamais irá desonerar a fracção em causa e cumprir o contrato prometido, nos seus precisos termos.”.
É meridiano que, prosseguindo a execução – e independentemente de se reconhecer ou não o direito de retenção, ao A., o que a ocorrer, e como se julgou em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-01-2003,[12] apenas lhe assegurará uma posição na graduação de créditos a que haja lugar, não obstando à venda executiva da fração autónoma[13] – emergirá de pleno a impossibilidade absoluta, objetiva, superveniente, da prestação prometida pelo R.
Ponto sendo, porém, que essa é uma circunstância que não é, nestes autos, atual.
Nada na factualidade apurada permitindo presumir que o R. não possa vir a recorrer a instrumentos negociais, ou meios de que porventura disponha, para obter o distrate das hipotecas, designadamente – mas não só – solvendo as suas dívidas para com a Ré D.
Certo a propósito que a circunstância da penhora da dita fração não implica a inexistência de outros bens ou rendimentos no património do Réu, resultando, pura e simplesmente, do disposto no artigo 835º, n.º 1, do anterior Código de Processo Civil.
De resto, a penhora da fração data de 2013-09-10, portanto de há mais de cinco anos e oito meses, não havendo sido trazida aos autos, designadamente em sede de alegações, a notícia da sua venda na execução.
Sendo exato que os AA. nada alegaram, na fase dos articulados – como assim também não nas suas alegações de recurso, o que de resto constituiria “questão nova” – no sentido de não dispor o R. de outros meios para solver a sua dívida para com a D.
3.3. No que concerne à perda de interesse do A. – de que cuida o artigo 808º, n.º 1, 1ª parte, do Código Civil – temos que “o interesse do credor que desapareceu durante a mora se liga a uma finalidade (de uso ou de troca) que não entrou a fazer parte do conteúdo do negócio (nem, evidentemente, deu origem a um termo essencial, absoluto ou relativo)”.[14]
Não basta no entanto uma perda subjetiva de interesse na prestação, sendo necessário, como decorre do n.º 2 do mesmo artigo 808º e observa Antunes Varela,[15] “que essa perda de interesse transpareça numa apreciação objetiva da situação.”.
Pois bem, uma tal perda subjetiva de interesse…não se objetiva, por qualquer forma, nos factos apurados.
Sendo que apontando em sentido contrário está o provado de: nos meses e anos seguintes a Abril de 2006, o Autor ter solicitado ao Réu Fernando, várias vezes, que este libertasse a fração das hipotecas a fim de celebrarem a compra e venda; de em 10-9-2010, sabendo da pendência da acção executiva requeridas pela Ré, ter o Autor enviado ao Réu C, carta registada comunicando-lhe que a escritura de compra e venda atinente ao “Contrato-Promessa de compra e venda” acima referido, se encontrava marcada para o dia 28 desse mês (…); de desde 9 de Maio de 2006, o ora Autor, Advogado, ter como seu domicílio, registado na Ordem dos Advogados, a fração autónoma prometida vender, local onde, desde então, diariamente, exerce a sua profissão de advogado; de o ora Autor, ter interposto contra os aqui Réus acção declarativa com processo ordinário, que correu termos (…) na qual o ora Autor pede que seja reconhecido o seu direito de retenção sobre o imóvel objeto desta nossa acção e a execução específica do contrato-promessa objeto destes autos (e para lá de ter esta ação terminado por transação, incluindo desistência da instância); e de, na presente ação, intentada em 17-03-2014, ter pedido, subsidiariamente, “que a sentença declare transmitido para o A. o direito de propriedade sobre a fracção em questão, conforme o disposto no artigo 830º do Código Civil, e condene o R. a entregar-lhes o montante do capital garantido pelas hipotecas e dos juros respectivos (…)”, apenas na sessão da audiência de julgamento de 10 de Março de 2015 vindo o mandatário do A. a desistir do pedido subsidiário de execução específica.
3.4. Finalmente, e como se nos afigura incontrovertível, não procedeu o A. a qualquer interpelação admonitória, nos quadros do artigo 808º, n.º 1, última parte, do Código Civil.
A qual, e como já ensinava João Batista Machado,[16] “é, pois, uma intimação formal dirigida ao devedor moroso para que cumpra a sua obrigação dentro de certo prazo determinado, sob pena de se considerar o seu não cumprimento como definitivo. Assim, através da fixação de um prazo peremptório, obtém-se uma clarificação definitiva de posições.”.
Incluindo-se assim, entre os elementos de tal interpelação, para além da intimação para o cumprimento e da fixação de um termo perentório para o cumprimento, a “admonição ou a cominação (declaração admonitória) de que a obrigação se terá por definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro daquele prazo.”.
Improcedendo pois, e nesta parte, as conclusões dos Recorrentes.
II–3–Do arrogado direito de retenção dos AA.
É doutrina e jurisprudência dominante – e assim na articulação do disposto nos artigos 755º, n.º 1, alínea f) e 442º, do Código Civil – que tal direito apenas assiste ao promitente comprador, em caso de incumprimento definitivo de banda do promitente vendedor.
Nesse sentido João Calvão da Silva[17] – “Vale dizer, por outras palavras, que está em causa o crédito (…) derivado do incumprimento definitivo, de que o direito de retenção constitui garantia acessória.” – Fernando de Gravato Morais,[18] e, conquanto sem referência expressa, mas pelas considerações a propósito tecidas, Luís Manuel Teles de Menezes Leitão.[19]
Na jurisprudência, v.g., os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25-11-2014,[20] e 10-01-2008.[21]
Assinalando-se – conquanto assim apenas marginalmente – que o A. – promitente comprador da fração em causa, já então onerada há alguns anos, por hipotecas a favor da Ré, devidamente registadas, tendo pago, ainda assim, a totalidade do preço de aquisição antes de celebrado o contrato prometido e da expurga daquelas – “Desde 9 de Maio de 2006 (…) tem, como seu domicílio, registado na Ordem dos Advogados, a Rua (…); local onde, desde então, diariamente, exerce a sua profissão de advogado.”.
Sendo que como se julgou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-11-2015[22] – “Sufragando o entendimento de L. Miguel Pestana de Vasconcelos, no Estudo publicado nos “Cadernos de Direito Privado”, nº33 – Janeiro/Março de 2011 – “Direito de Retenção, Contrato-promessa e Insolvência”, quando escreve – pág. 20: “ […] O direito de retenção só tutela o promitente-adquirente quando este for um consumidor (…). O art. 755.°, n.°1, alínea f), é uma norma material de protecção do consumidor e deve ser interpretada restritivamente para o beneficiar somente a ele. Quando a contraparte do promitente-vendedor não o seja, a ratio da protecção excepcional que a lei concede ao promitente-comprador não se verifica” – Não estando provada a qualidade de consumidor dos recorridos, o seu crédito não goza de direito de retenção, nos termos do art. 755º, nº1, f) do Código Civil e do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência (AUJ) nº4/2014, de 20.03.2014.”.
Ora em sentido contrário ao da qualidade de consumidor do A. – no âmbito do contrato promessa em causa – surge a sobredita circunstância de poucos meses após a consignada data de celebração do contrato promessa, ter “o A. (…), Advogado (…) como seu domicílio, registado na Ordem dos Advogados”, a fração autónoma objeto do prometido contrato de compra e venda, local onde, reitera-se, “desde então, diariamente, exerce a sua profissão de advogado.”.
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Com improcedência, também neste segmento, das conclusões dos Recorrentes.
*
III–Nestes termos, acordam em julgar o recurso improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelos Recorrentes, que decaíram totalmente.
Lisboa, 2016-06-09
(Ezagüy Martins)
(Maria José Mouro)
(Maria Teresa Albuquerque)
[1]In “Princípios de Direito dos Contratos”, Coimbra Editora, 2011, 380-381.
[2]Idem, pág. 383.
[3]“Pressupostos da Resolução por Incumprimento”, Obra dispersa – Vol. I, Scientia Iuridica, Braga, 1991, págs. 188-189.
[4]Nuno Manuel Pinto de Oliveira, in op. cit., pág. 384.
[5]João Batista Machado, in op. cit., págs 188-189.
[6]In “Lições de Cumprimento e Não Cumprimento das Obrigações”, Coimbra Editora, 2011, págs. 256 e seguintes.
[7]Idem, págs. 265-267.
[8]Idem, pág. 259.
[9]In “Lições de Direito das Obrigações”, Ed. da AA da FDL, 1975-76, págs. 296-298, maxime 298.
[10]Apud Nuno Manuel Pinto Oliveira, in op. cit., pág.
[11]Idem, págs. 519 e 524.
[12]Proc. 02B4386, Relator: DUARTE SOARES, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[13]Neste sentido veja-se ainda Antunes Varela, in ”Direito das Obrigações”, Vol. I, 10ª Ed., Almedina, 2003, págs. 363-364 e João Calvão da Silva, in “Sinal e Contrato Promessa”, 11ª Ed., Almedina, 2006, págs. 180-181.
[14]João Batista Machado, in op. cit., pág.160.
[15]In “Das Obrigações em Geral”, Vol. II, Reimpressão da 7ª Ed., Almedina, 2001, pág. 124.
[16]In op. cit., págs. 164-165.
[17]In “Sinal e Contrato Promessa”, 11ª Ed., Almedina, 2006, pág. 176.
[18]In “Contrato promessa em Geral Contratos-Promessa em Especial”, Almedina, 2009, págs. 232, 233.
[19]In ”Direito das Obrigações”, Vol. I, 4ª Ed., Almedina, 2005, págs. 230-232.
[20]Proc. 7617/11.6TBBRG-C.G1.S1, Relator: FERNANDES DO VALE, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[21]Proc. 07B4660, Relator: SALVADOR DA COSTA, no mesmo sítio da Internet.
[22]Proc. 999/05.6TBFUN-I.L1S1, Relator: FONSECA RAMOS, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
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