| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:
Relatório
A... requereu procedimento cautelar comum contra B... S.A. alegando, em síntese o seguinte:
- foi contratado para o cargo de Chefe de Vendas da Direcção de Marketing e Vendas, através de contrato de trabalho em comissão de serviço;
- nos termos do contrato em comissão de serviço, cabia-lhe “a coordenação e responsabilidade de vendas da área comercial; responsabilidade pela negociação com as Agências de Meios; responsabilidade por um núcleo de vendas representativo em cerca de 50% das receitas da Direcção de Marketing e Vendas; responsabilidade pela comercialização dos diversos canais do Universo RTP; responsabilidade pela angariação de novos anunciantes de televisão”;
- no dia 14 de Dezembro de 2007, foi publicado o despacho de cessação da comissão de serviço e exoneração do cargo de Chefe de Vendas;
- em 18 de Maio de 2009, decorrido o período de suspensão de 30 dias em cumprimento da sanção que lhe foi aplicada no âmbito do processo disciplinar, apresentou-se na requerida a fim de retomar as suas funções no departamento comercial, tendo-lhe sido comunicado, pela Direcção de Recursos Humanos, que teria que assumir funções de imediato no Gabinete Museológico e Documental;
- na sequência, enviou ao Conselho de Administração, através do seu mandatário, um pedido de esclarecimento acerca da instrução em causa;
- em 19 Maio de 2009, voltou a apresentar-se no Departamento Comercial e constatou que a sua secretária, computador e bens pessoais tinham sido retirados da sala;
- deu conhecimento desta situação à Direcção de Recursos Humanos;
- ainda no dia 19 de Maio de 2009, a requerida, através da sua Directora de Recursos Humanos, comunicou-lhe que estava dispensado de comparecer nesse dia e marcou uma reunião para o dia seguinte;
- no dia 20 de Maio de 2009, foi chamado ao gabinete da administradora, Exma. Dra. (...), onde lhe foi comunicada a cessação do regime de isenção do horário de trabalho, com efeitos no dia 18/6/2009, tendo-lhe sido igualmente apresentada a proposta de transferência para o Gabinete Museológico e Documental da RTP;
- no dia 23 de Maio de 2009, recebeu a proposta escrita, através da Direcção de Recursos Humanos;
- respondeu em 27 de Maio de 2009, onde verteu as razões legais que o impediam de aceitar a proposta formulada;
- apesar da recusa fundamentada de tal proposta, recebeu uma instrução clara da Administração para passar a desempenhar funções no Gabinete Museológico e Documental da RTP, a partir do passado dia 01/07/2009;
- não existe qualquer afinidade ou complementaridade entre funções desempenhadas pelo requerente e que aquelas que lhe pretendem atribuir e na proposta apresentada e imposta ao requerente é referido que ser-lhe-ão asseguradas as condições remuneratórias correspondentes à sua posição e percurso profissional, tendo direito às seguintes prestações mensais: Remuneração de categoria: 2.757,00 €; - Remuneração de senioridade: 82,71 €; Subsídio de integração: 332,38 €; Subsídio permanente específico: 783,45 €;
- todos os funcionários com a categoria funcional de quadro superior, com o conteúdo funcional adstrito à área comercial, com a função de comercialização de espaço publicitário, para além da retribuição fixa, acima identificada, têm uma componente variável, que é integrada pelas comissões de venda, auferindo assim uma retribuição mista;
- entre o período de Novembro de 2007 a Novembro de 2008, a média das comissões corresponde ao montante de € 2.654,05;
- a proposta imposta equivale a uma redução de remuneração superior a 39% da remuneração global que auferia;
- a título de isenção de horário de trabalho, recebia a quantia de € 713,72;
- todos os comerciais afectos ao Departamento têm atribuído a isenção de horário;
- no dia 1 de Junho de 2009 ocupou o posto de trabalho no Gabinete Estudos e Museológico;
- entre o dia 18 de Maio de 2009 e o dia 1 de Junho de 2009, foi dispensado do serviço;
- a sua colocação no Gabinete de Estudos e Museológico propicia que surjam dúvidas quanto à idoneidade moral e profissional entre colegas, clientes e fornecedores com quem contactava no exercício das suas funções habituais.
Recebido o requerimento inicial, o Tribunal convidou, o requerente a aperfeiçoar aquela peça processual, tendo, designadamente, solicitado os seguintes esclarecimentos:
- quais as funções concretas para as quais foi contratado;
- qual o início da comissão de serviço (data);
- quais os concretos montantes auferidos nos 12 meses anteriores à sua alegada transferência, a título de comissões;
- se a ordem de transferência foi dada por escrito.
Na sequência deste despacho, veio o requerente através do requerimento de fls. 270 a 272, acrescentar o seguinte:
- o conteúdo funcional do cargo de Chefe de Vendas é caracterizado pela coordenação da actividade de venda de publicidade comercial e negociação e articulação com as agências e os clientes directos;
- a comissão de serviços do cargo de Chefe de Vendas teve início em 3 de Março de 2003;
- nos 12 meses anteriores à transferência auferiu uma média mensal de € 1.555,00;
- a ordem de transferência para o Gabinete de Estudos e Museológico foi dada por escrito.
Concluiu pedindo que a requerida seja condena a:
a) Suspender a ordem de transferência do requerente para o Gabinete de Estudos e Museológico;
b) Reintegrar o requerente no Departamento de Vendas, com a colocação dos meios à sua disposição indispensáveis à execução dos serviços que lhe incumbem;
c) Autorizar o requerente a retomar, no referido Departamento de Vendas, as funções de Chefe de Vendas;
d) Assegurar a remuneração variável do requerente, calculada com base na média das comissões verificadas nos últimos 12 meses (Novembro e 2007 a Novembro de 2008, data em que foi suspenso) e a
e) Suspender a cessação do regime de Isenção do Horário de Trabalho e pagamento das respectivas importâncias auferidas pelo requerente a este título.
O requerimento foi liminarmente indeferido, tendo-se aduzido na respectiva fundamentação, o seguinte:
Nos termos do disposto no artigo 381.º, n.º 1 do Código de Processo Civil (e 387.º, n.º 2), somente se pode recorrer a uma providência cautelar não especificada, e esta ser decretada, quando se demonstrem, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a. a probabilidade séria da existência do direito;
b. o justo e fundado receio de que outrem cause lesão grave e de difícil reparação a esse direito;
c. a não existência de providência específica para acautelar o mesmo direito;
d. o prejuízo resultante da providência não exceder o valor do dano que com ela se quer evitar.
Aplicando esta teoria ao caso concreto verificamos não existem factos que possam suportar o exigido requisito do periculum in mora: estamos perante uma eventual violação dos direitos contratuais do autor, igual a tantos outros que são exercidos na acção declarativa, sem que se configure um dano de natureza grave. Mesmo assistindo razão ao requerente na questão de fundo, não vemos que a actuação da requerida – ainda que ilícita – provoque um prejuízo grave na esfera jurídico-patrimomial do requerente.
Repare-se que, segundo a sua própria alegação, continuou com diversas componentes remuneratórias que ascendem no seu total a 3.955,54 (vd. art. 50), ou seja, uma remuneração muito acima da média e que permite mesmo desafogo económico considerando os preços comuns de despesas com habitação, alimentação e demais encargos correntes. Se o requerente tem uma situação e encargos familiares de tal maneira significativos que põem em causa a subsistência do agregado familiar não o disse ao tribunal, nem se vê que seja esse o quadro face à supra referida remuneração global que continua a receber.
Por outro lado, todos os utentes da justiça sofrem com a morosidade dos tribunais, e isso não integra, por si só, fundamento para recorrer a providência cautelar, sendo o prejuízo invocado ressarcível por via da acção declarativa respectiva, incluindo eventuais danos morais provocados na imagem do autor.
A sufragar-se o entendimento do requerente, estaríamos a permitir tornar o procedimento cautelar como meio adequado para suprir qualquer dano ou ilícito, bastando para o efeito invocar a previsível delonga do processo judicial.
Por tudo isto, entendemos inexistir in casu o supra aludido pressuposto do periculum in mora, pelo que mesmo a provarem-se indiciariamente os factos alegados pelo requerente, nunca a providência poderia ser decretada, conduzindo ao seu indeferimento liminar (234.º-A, n.º 1 do C.P.C ex vi do art. 32.º do CPT).
Inconformado com esta decisão do mesmo interpôs recurso de agravo, o requerente, tendo sintetizado a sua alegação nas seguintes conclusões:
(…)
Nas suas contra-alegações a agravada pugnou pela manutenção do julgado.
Colhidos os vistos cumpre apreciar e decidir.
Como se sabe, os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes e decididas pelos tribunais inferiores, salvo se importar conhecê-las oficiosamente – tantum devolutum quantum appelatum (Alberto dos Reis “Código do Processo Civil Anotado” vol. V, pág. 310 e Ac. do STJ de 12.12.95, CJ/STJ Ano III, T. III, pág. 156).
No caso em apreço, não existem questões que importe conhecer oficiosamente.
A questão colocada no recurso delimitado pelas respectivas conclusões (com trânsito em julgado das questões nela não contidas) – arts. 684.º, nº 3 e 690.º, nº 1 do Cód. Proc. Civil consiste em saber se o requerimento inicial deve ser liminarmente admitido por se mostrar alegada a existência de lesão grave ou dificilmente reparável do direito.
Fundamentação
Os factos que interessam à apreciação da questão que se suscita são os que constam do Relatório.
O procedimento cautelar comum laboral é somente aplicável quando se pretende acautelar um risco de lesão, que não esteja especialmente prevenido por alguma providência especificada - arts. 381.º, nº3 do Cód. Proc. Civil e 32.º, nº1 do Cód. Proc. Trab., como é no caso da presente providência.
A solicitação de medidas cautelares não especificadas depende essencialmente da verificação de dois requisitos, nos termos dos arts. 381º e 387º do Cód. Proc. Civil:
a) Aparência ou verosimilhança de um direito do requerente carecido de tutela (fumus boni iuris);
b) Verificação de situação de perigo de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável se acaso a providência não for decretada (periculum in mora).
No que concerne ao primeiro requisito, não é naturalmente exigível a comprovação inequívoca da existência do direito que será objecto de apreciação na acção de que a providência cautelar é instrumental e dependente.
A tutela cautelar não se confunde com a tutela definitiva que se projecta a partir do reconhecimento do direito na acção principal. Por isso o juízo a formular quanto ao direito não passa pela afirmação segura da sua existência, sob pena de se confundir a tutela definitiva, mais segura e mais solene, com a tutela cautelar que se pretende sumária e célere, e de, assim, se perder numa tramitação processual mais morosa e complexa a oportunidade para uma intervenção eficaz.
Todavia, em contraponto, o deferimento da providência não se basta com a mera alegação da titularidade do direito. Alegação não equivale a constatação ou comprovação, devendo verificar-se, pela análise da matéria de facto provada e dos preceitos jurídicos aplicáveis, se, ao menos, é possível asseverar a séria probabilidade ou verosimilhança do direito invocado. De outro modo, correr-se-ia o risco, que deve ser esconjurado, de acolher, ainda que de forma provisória, pretensões que não venham a confirmar-se na decisão a proferir na acção principal, conseguindo o requerente, por essa via sumária, efeitos práticos e jurídicos que depois lhe são negados.
Enfim, no balanceamento dos diversos interesses em causa, o legislador pretendeu colocar o nível de exigência probatória no âmbito dos procedimentos cautelares num ponto intermédio entre a alegação consubstanciada do direito e a sua confirmação plena na acção principal.
Para que o tribunal possa decretar uma medida cautelar necessário é que se consiga fundar nos elementos constantes do processo um juízo de séria probabilidade quanto à existência do direito cuja titularidade é reclamada.
O segundo requisito (periculum in mora), único que está aqui em causa traduz-se na verificação de um fundado receio de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável do direito.
O facto de o legislador no art. 381.º, nº 1 do Cód. Proc. Civil, ter ligado as expressões “lesão grave” e “dificilmente reparável” com o conjunção copulativa “e”, em vez da disjuntiva “ou”, deve levar-nos a concluir que não é apenas a gravidade das lesões previsíveis que justifica a tutela provisória, assim como não basta a lesão irreparável ou dificilmente reparável.
Quer isto dizer que apenas merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar comum as lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação. Ficam afastadas do círculo de interesses acautelados pelo procedimento cautelar comum, ainda que se mostrem irreparáveis ou de difícil reparação, as lesões sem gravidade ou de gravidade reduzida, assim como as lesões que, apesar de se revelarem graves, não sejam dificilmente reparáveis ou irreparáveis (Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, III Volume, 2ª edição, Almedina, pág. 85 e Ac. do STJ, de 29.09.99, CJ/STJ, Ano VII, Tomo III, pág. 42).
Num juízo de prognose, a concessão de uma providência cautelar depende, pois também, da verificação de uma situação carecida de tutela imediata, em moldes tais que, se a mesma não ocorrer, o requerente suportará uma lesão grave irreparável ou cuja reparação se mostre difícil.
Com este segundo requisito pretende-se que a tutela cautelar, por natureza provisória e sumária e dotada de menores garantias de segurança quanto ao preenchimento dos requisitos de facto e de direito, fique reservada para situações em que se anuncie o perigo de ocorrência daquelas lesões decorrente da tramitação do processo principal. Procura-se evitar o dano marginal resultante da demora natural ou, mais ainda, da demora anormal da acção em que se vá discutir o direito em questão.
Noutra perspectiva, pretende-se impedir que o exercício de direito no âmbito da acção principal dê azo à ocorrência de graves prejuízos que não possam ser posteriormente eliminados ou cuja eliminação ou reparação se mostre difícil.
Saliente-se aqui que a aparência do direito para os efeitos do art. 337.º do Cód. Proc. Civil supõe a existência dum certo juízo positivo por parte do juiz de que o resultado do processo principal será provavelmente favorável ao autor o que, porém, não deve conduzir ao resultado indesejável de só ser adoptada uma medida cautelar quando o juiz adquira a convicção total de que a pretensão do autor irá proceder e que o juízo de verosimilhança deve aplicar-se fundamentalmente quando o juiz tem de se pronunciar sobre a probabilidade da existência do direito invocado, devendo usar um critério mais rigoroso na apreciação dos factos integradores do periculum in mora (vide por todos o Ac. desta Relação de 18.01.2007, CJ, Ano XXXII T. I, pág. 80).
Isto dito, vejamos, então, se não está, de facto, alegado o requisito periculum in mora indispensável para determinar o prosseguimento da providência, tal como foi decidido pela 1.ª instância.
Como se viu, em matéria de dano o agravante apenas alegou que foi colocado no Gabinete de Estados Museológicos e que esta circunstância, além de implicar uma redução do vencimento, por falta da retribuição variável, propicia que surjam dúvidas quanto à sua idoneidade moral e profissional.
No que respeita às circunstâncias que o agravante entende integrar o conceito de dano moral, importa referir que a expressão dúvidas quanto à idoneidade moral e profissional entre colegas, clientes e fornecedores com quem o Requerente contactava no exercício das suas funções habituais não traduz um juízo de valor negativo concreto e assertivo: quanto muito provoca no espírito de terceiros uma mera indagação quanto às circunstâncias que motivaram a colocação do agravante no Gabinete de Estudos e Museológico. Por isso, não configura um verdadeiro dano moral tutelado pelo Direito, até porque a personalidade moral do agravante nem sequer se encontra ameaçada. Repare-se ainda que o agravante não alegou que a sua colocação no Gabinete de Estudos e Museológico causa dúvidas quanto à idoneidade moral e profissional, mas apenas que propicia o seu aparecimento, o que significa que no caso em concreto é o próprio agravante quem reconhece que não existe sequer um dano, mas apenas uma possibilidade de o mesmo vir a ocorrer.
No que concerne à alegada diminuição da retribuição, nenhuns elementos existem para que aquela coloque em crise a satisfação das necessidades elementares do agravante já que o mesmo aufere € 3995,54, o que corresponde a 4,5 vezes o salário médio mensal nacional e a cerca de 9 vezes o salário mínimo nacional (€ 450,00 - Decreto-Lei nº 246/2008, de 18 de Dezembro).
Ainda que se entendesse que estamos perante uma diminuição drástica o certo é que o agravante não alegou quais as concretas repercussões de uma tal diminuição, designadamente se a mesma põe em causa a subsistência do seu agregado familiar – diga-se que nem a isso fez qualquer alusão no requerimento inicial, razão pela qual se estranha que nas alegações de recurso venha lamentar que o tribunal a quo não tenha ajuizado acerca do impacto que a redução da remuneração teria nas despesas de habitação, alimentação e demais encargos correntes (cf. conclusão Y).
Ora, a privação ou redução de vencimentos só constitui prejuízo de difícil reparação se dela resultar a impossibilidade de satisfação das necessidades do agregado familiar (Acs. do STA de 22.10.96, Proc. 40996 e de 30.10.96, Proc. 40415, citados pela agravada), necessidades estas que como se disse não foram sequer afloradas no requerimento inicial.
Acresce que o agravante também não alegou que a agravada, por qualquer motivo que fosse, não tivesse possibilidades de ressarcir os prejuízos que, eventualmente, se verificassem, de modo que também por esta razão a providência não poderia deixar de soçobrar, razão pela qual se impunha o indeferimento liminar por não existir outra interpretação possível, um desenvolvimento possível da factualidade apresentada que viabilizasse o pedido.
Improcedem, assim, as conclusões do recurso.
Decisão
Pelo exposto, acorda-se em negar provimento ao agravo e, consequentemente, confirmar a decisão agravada.
Custas pelo agravante.
Lisboa, 4 de Novembro de 2009
Isabel Tapadinhas
Natalino Bolas
Leopoldo Soares |
