| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção Criminal (5.ª) da Relação de Lisboa:
I - Relatório:
I - 1.) No Juízo Local Criminal de Lisboa (Juiz 7), foi o arguido CS , com os demais sinais dos autos, submetido a julgamento em processo comum, com a intervenção do tribunal singular, acusado pelo Ministério Público da prática de um crime de abuso de confiança fiscal agravado, p. e p. pelos art.ºs 6.º, n.º 1, e 105.º, n.ºs 1, 2, 4, 5 e 7 do Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho.
Efectuado o julgamento e proferida a respectiva sentença, veio a decidir-se, entre o mais, o seguinte:
- Condenar o arguido CS , como autor material de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos art.ºs 105.º, n.ºs 1 e 5, do Regime Geral das Infrações Tributárias, na pena de um ano de prisão;
- Substituí-la por 360 (trezentos e sessenta) dias de multa, à taxa diária de €10 (dez euros), no total global de €3.600 (três mil e seiscentos euros).
I - 2.) Inconformado, recorreu o Ministério Público para esta Relação, apresentando as seguintes conclusões:
1.ª - Na douta sentença ora em crise foi decidido condenar o arguido pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.ºs l e 5 do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de um ano de prisão, substituída por trezentos e sessenta dias de multa, à taxa diária de dez euros.
2.ª - O presente recurso funda-se em divergências que se prendem única e exclusivamente com a pena aplicada, considerando-se que foi violado o disposto nos artigos 40.º e 71.º, ambos do Código Penal, aplicáveis por força do disposto no artigo 3.º, alínea a), do RGIT e no artigo 13.º do RGIT.
3.ª - No presente caso, as necessidades de prevenção geral são elevadas, considerando o número de crimes de abuso de confiança fiscal que são cometidos e o prejuízo que daí advém para a situação económico-financeira do país, sendo premente reforçar da consciência jurídica comunitária na validade e efetividade das normas jurídicas violadas.
4.ª - Já as necessidades de prevenção especial são medianas, considerando que o arguido não tem antecedentes criminais, encontra-se inserido profissional e socialmente, mas omitiu a entrega do valor de €882.000,00 (oitocentos e oitenta e dois mil euros), permanecendo actualmente em dívida €407.076,21 (quatrocentos e sete mil setenta e seis euros e vinte e um cêntimos).
5.ª - A culpa é intensa, atendendo a que houve dolo direto e não foi apresentada qualquer justificação ponderosa para o valor não ter sido integralmente pago.
6.ª - A ilicitude da sua conduta é elevada, atento o desvalor da ação e do resultado, sendo o montante de €882.000,00 é dezassete vezes superior ao valor a partir do qual o crime de abuso de confiança fiscal é considerado agravado.
7.ª - Atento o supra exposto, consideramos que no presente caso não é suficiente, adequado e proporcional condenar o arguido em pena no limite mínimo legal, não podendo deixar de ser aplicada ao arguido pena de prisão superior a um ano.
8.ª - Assim sendo, tal pena não poderá ser substituída por pena de multa, nos termos do disposto no artigo 45.º do Código Penal, considerando-se que, salvo melhor opinião, deverá ser suspensa na sua execução, nos termos do disposto no artigo 50.º do Código Penal, uma vez que o arguido não tem antecedentes criminais e encontra-se profissional e socialmente inserido, realizando a simples censura do facto e ameaça de cumprimento de pena de prisão de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
9.ª - No mais, entende-se, salvo melhor opinião, que o arguido reúne suficiente condição económica e financeira para em 5 (cinco) anos cumprir integralmente as obrigações em falta.
10.ª - Desde logo, os valores em causa nos presentes autos tiveram origem numa única fatura no valor de €5.082.000,00, conforme resulta da página cinco da douta sentença proferida, sendo possível concluir que os valores envolvidos em alguns negócios do arguido são muito elevados e, portanto, que o mesmo retira proveitos igualmente muito elevados.
11.ª - Acresce que o arguido não explicou o destino que deu à avultada quantia pecuniária da qual se apropriou, sendo possível concluir, segundo as regras de experiência comum, que terá usado esse dinheiro para reforçar e consolidar a sua condição económico-financeira.
12.ª - Para além disso, o arguido encontra-se em idade activa e mantém a actividade comercial a que se dedicava à data da prática dos factos que deram origem aos presentes autos, isto é, compra e venda de embarcações, desta feita na Colômbia.
13.ª - O supra referido negócio requer avultada capacidade de investimento, concretiza-se em elevado fluxo monetário (cash-flows) e volume de negócios, atento o facto de o valor das embarcações ter uma ordem de grandeza situada entre as centenas de milhar e/ou milhões de euros, sendo notório que a Colômbia é um país cuja economia vem prosperando desde há considerável número de anos.
14.ª - A regularização da situação tributária em 60 meses (i.e. 5 anos x 12 meses) exigirá do arguido o dispêndio mensal de uma quantia que rondará 7.500/8.000 euros (i.e. €407.076,21 (capital a entregar): 60 meses (i.e. 5 anos) = €6.784,60/mês, fora juros de mora).
15.ª - As regras de experiência comum permitem, salvo melhor opinião, concluir, mediante a segurança necessária, que o arguido tem capacidade de desembolsar 7.500/8.000 euros/mês, porquanto tem capacidade económico-financeira, se não mediante capitais próprios através de crédito, para investir as centenas de milhares de euros que são requeridas pela prossecução do negócio de compra e venda de embarcações náuticas.
Nestes termos e nos demais de direito aplicável, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada nesta parte a douta sentença recorrida e determinada a condenação do arguido em pena de prisão superior a um ano, suspensa na execução pelo período de cinco anos mediante a condição de o arguido pagar a prestação tributária e acréscimos legais em dívida.
I - 3.) Respondendo ao recurso interposto, o Arguido CS concluiu pela forma seguinte:
1.º - As conclusões constituem o limite do objeto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso (neste sentido, vide, entre muitos outros, o recente Acórdão da Relação de Coimbra, de 13 de Março de 2019, tirado no Recurso n.º 8566/17.0T9LSB.C1).
2.º - O Ministério Público delimitou o âmbito do recurso a divergências que se prendem única e exclusivamente com a pena aplicada, considerando-se que foi violado o disposto nos artigos 40.º e 71.º, ambos do Código Penal, aplicáveis por força do disposto no artigo 3.º, alínea a) e artigo 13.º, ambos, do RGIT (vide, conclusão 2 do recurso, a que ora se responde).
3.º - Quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto deve especificar: a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) as concretas provas que impõe decisão diversa da recorrida; e c) as provas que devem ser renovadas (n.º 3 do art.º 412.º do CPP).
4.º - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n° 3 do art.º 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação (n.º 4 do art.º 412.º do CPP).
5.º - Atendendo às conclusões e alegações de recurso, não foi sequer colocada em causa a decisão sobre a matéria de facto, dada como provada na douta Sentença recorrida, impondo-se que tal decisão, permaneça inalterada na ordem jurídica.
6.º - A determinação da medida concreta da pena aplicável, tem como critérios a culpa do arguido e as exigências de prevenção geral e especial, que cabem no caso concreto, atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra o arguido, não podendo a pena, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (artigos 40.º e 71.º do Código Penal).
7.º - No que respeita às necessidades de prevenção geral, propugna o Ministério Público que são elevadas, o que aliás vai no sentido do decidido na douta Sentença recorrida, tendo em conta o número de crimes de abuso de confiança fiscal que são cometidos e os prejuízos que daí decorrem para o país.
8.º - No entanto, não se pode igualmente olvidar, que os factos em causa remontam ao ano de 2010, já tendo decorrido mais de 9 anos, pelo que a necessidade de aplicação da pena se encontra diminuída.
9.º - A reintegração do agente na sociedade está ligada à prevenção especial ou individual, isto é, à ideia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro, ele cometa novos crimes, que reincida (neste sentido, v/de, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 13/12/2017, tirado no Recurso n.º 357/14.6 TAMGR.C1).
10.º - Ora, salvo melhor opinião, tal como se decidiu na douta Sentença recorrida, no que respeita às exigências de prevenção especial, "(...) são baixas, devendo aqui considerar-se que, por um lado, o arguido não tem antecedentes criminais e está socialmente integrado e, por outro lado, foi paga cerca de metade do imposto em dívida, o que traduz um efetivo esforço no sentido da reparação do prejuízo causado".
11.º - Resultando assim, que as exigências de prevenção especial, que concernem com a reintegração do agente e com o afastamento da prática de novos crimes, são baixas.
12.º - Salvo melhor opinião, ao contrário do propugnado pelo Ministério Público, não se retira do probatório que o dolo tenha sido direto.
13.º - Na verdade, como consta da "Motivação quanto à matéria de facto" da douta Sentença recorrida, a convicção do Tribunal fundou-se, designadamente "Nas declarações prestadas pelo arguido (...) Pese embora o arguido tenha explicado que o IVA não foi imediatamente declarado e pago devido a um lapso e que não era o arguido a pessoa responsável por tais funções na empresa, admitiu que mais tarde, teve conhecimento que a referida fatura não havia sido declarada e por conseguinte o respetivo IVA não foi pago, sem que, no entanto, nessa altura tenha procedido ao pagamento do IVA devido".
14.º - Reportando-se a culpa ao momento da omissão, e atendendo às declarações do arguido acolhidas na douta Sentença recorrida, não pode deixar de se entender que a culpa resulta diminuída, ao nível da negligência consciente ou quando muito do dolo eventual.
15.º - Propugna ainda o Ministério Público que a ilicitude da conduta é elevada, olvida, no entanto, que o arguido pagou €407.076,21, cerca de metade do valor em dívida, o que acarreta uma substancial diminuição da ilicitude.
16.º - Pelo que, bem se compreende o decidido na douta Sentença recorrida no sentido de que "(...) Ponderadas as circunstâncias supra referidas e tomando por referência a medida da culpa e as exigências de prevenção que no caso se fazem sentir, considera-se adequada suficiente e proporcional, a condenação do arguido na pena de um ano de prisão".
17.º - Acresce que, em sede de escolha e de medida concreta da pena, o recurso não deixa de possuir o paradigma de remédio jurídico, no sentido de que a intervenção do tribunal de recurso, também nesta matéria, deve cingir-se à reparação de qualquer desrespeito, pelo tribunal recorrido, dos princípios e normas legais pertinentes, não sendo de modificar penas que, dentro desses princípios e dessas normas, ainda se revelem congruentes e proporcionadas (neste sentido, vide, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 16/06/2015, tirado no Recurso n.º 25/14.9GAAVS.E1).
18.º - Assim, por todo o exposto, a douta Sentença recorrida não merece neste âmbito qualquer censura, devendo permanecer na ordem jurídica e o recurso improceder.
19.º - Acresce que, o tribunal atenua especialmente a pena, quando existirem circunstâncias posteriores ao crime, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto ou a necessidade da pena (n.º 1 do art.º 72.º do Código Penal).
20.º - Considerando-se, designadamente, para o efeito, ter havido atos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados e ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente, boa conduta (alíneas, c) e d) do n° 2 da mesma disposição legal).
21.º - Ora, dúvidas não podem restar, que do pagamento efetuado resulta uma acentuada diminuição da ilicitude do facto, bem como, que atendendo a que a omissão na origem dos presentes autos foi praticada há mais de 9 anos e a que o recorrido manteve sempre boa conduta, tanto que não tem antecedentes criminais, se encontra diminuída, de forma acentuada, a necessidade de aplicação de uma pena.
22.º - Pelo que, salvo melhor opinião, se encontram preenchidos os requisitos legais para que se verificasse uma atenuação especial da pena.
23.º - A atenuação especial da pena, faria "in casu", reduzir os seus limites máximo e mínimo a 3 anos e quatro meses e a um mês de prisão, respetivamente (alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 73.º, n.º 1 do art.º 41.º, ambos do Código Penal e n.º 5 do art.º 105.º do RGIT).
24.º - Ficando assim, a pena aplicada, de um ano de prisão, muito para além do limite mínimo e perto de um terço do limite máximo aplicável.
25.º - Pelo que, caso fosse entendido por esse Tribunal da Relação de Lisboa, que o presente recurso merecia provimento na parte inicial, o que apenas por mera cautela se concebe, sempre deveria ser concedida a atenuação especial da pena, o que se requer a V. Exas. E,
26.º - Assim, sempre a pena aplicada de um ano de prisão, substituída por 360 dias de multa, não mereceria qualquer censura, devendo a douta Sentença recorrida, nesta parte, permanecer na ordem jurídica e o recurso improceder. Sem conceder e, por mera cautela de patrocínio, ainda se dirá que:
27.º - Peticiona o Ministério Público, que deve ser determinada a condenação do arguido em pena de prisão superior a um ano, suspensa na execução pelo período de cinco anos mediante a condição do arguido pagar a prestação tributária e acréscimos legais em dívida.
28.º - Concluindo o Ministério Público, que "As regras da experiência comum permitem, salvo melhor opinião, concluir, mediante a segurança necessária, que o arguido tem capacidade de desembolsar 7.500/8.000 euros/mês, porquanto tem capacidade económico-financeira, senão mediante capitais próprios através de crédito, para investir as centenas de milhares de euros que são requeridas pela prossecução do negócio de compra e venda de embarcações náuticas".
29.º - O princípio da livre apreciação da prova, permite que o julgador decida de acordo com a sua convicção, desde que, respeitando as regras da experiência (art.º 127.º do CPP).
30.º - As regras da experiência têm cabimento em sede de julgamento da matéria de facto, permitindo que o julgador decida de acordo com a sua convicção, desde que as respeitando.
31.º - A passagem do facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) do facto desconhecido, têm de intervir, pois, juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem diretamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido (este sentido, vide, o Acórdão desse Tribunal da Relação de Lisboa de 14 de Maio de 2015, tirado no Recurso n.º 1938/12.8PSLSB.L1-9).
32.º - Ora, cabe analisar se da matéria de facto dada como provada na douta Sentença recorrida (factos conhecidos), mediante juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, se permite fundamentadamente e segundo as regras da experiência, que determinados factos não anteriormente conhecidos (os factos presumidos pelo Ministério Público),
33.º - São a natural consequência dos factos conhecidos, ou deles resultam com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável.
34.º - Atendendo à matéria de facto dada como provada na douta Sentença recorrida a este respeito:
O arguido vive na Colômbia e dedica-se à venda de embarcações auferindo valores variáveis não apurados (vide, ponto 16 do probatório);
Tem contra si pendente ação de insolvência (vide, ponto 17 do probatório);
Vive com uma companheira que trabalha como modelo (vide, ponto 18 do probatório).
35.º - E ainda que se atenda ao referido na página 5 da douta Sentença recorrida, não levado ao probatório, os valores em causa nos presentes autos tiveram origem numa única fatura no valor de €5.082.000,00, emitida no ano de 2010, cabe concluir o seguinte:
36.º - Do simples facto de a sociedade originariamente devedora ter emitido, no ano de 2010, uma fatura de tal valor, não se pode presumir sequer, salvo melhor opinião, que emitiu outras faturas de valor aproximado.
37.º - Não se pode presumir, com toda a certeza, que 10 anos depois, o arguido na Colômbia realize negócios de tal valor ou sequer de valor elevado.
38.º - Atendendo ao probatório, apenas se considerou provado que o arguido vive na Colômbia e se dedica à venda de embarcações, auferindo valores variáveis não apurados.
39.º - Não se apurou que tipo de embarcações vende, não se apurou se o faz em nome próprio, mediante sociedade de natureza comercial, ou de que forma, sendo certo, que até o pode fazer como funcionário ou em representação de outras entidades.
40.º - Afigurando-se meramente especulativo, atendendo ao probatório, sequer afirmar que o "negócio" corra bem, quanto mais, que possa gerar os valores imaginados pelo Ministério Público. E,
41.º - Muito menos se pode presumir, que o ora recorrido aufira rendimentos que lhe permitam pagar mensalmente €7.500,00 a €8.000,00.
42.º - Porquanto, na senda da jurisprudência desse Tribunal da Relação de Lisboa acima referida, dos factos que constam do probatório da douta Sentença recorrida, não se podem retirar, mediante juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, fundamentadamente e segundo as regras da experiência, os factos presumidos pelo Ministério Público.
43.º - Pois, não constituem a natural consequência dos factos conhecidos, destes não resultam com qualquer probabilidade e muito menos próxima da certeza ou para além de toda a dúvida razoável.
44.º - Aliás, o que se retira do probatório da douta Sentença recorrida e se pode presumir, é exatamente o contrário.
45.º - Tanto mais, que resulta do probatório da douta Sentença recorrida, que o ora recorrido, não obstante não se referir se em Portugal ou na Colômbia, tem contra si pendente uma ação de insolvência.
46.º - Ora, atentas as regras da experiência, se o recorrido tem contra si pendente uma ação de insolvência, é de presumir que a sua condição financeira não seja das melhores.
47.º - Pelo que, se afigura igualmente de presumir que o ora recorrido, não aufere rendimentos que lhe permitam pagar mensalmente, uma quantia entre €7.500,00 e €8.000,00.
48.º - No crime de abuso de confiança, o Tribunal deve abster-se de condicionar a suspensão da execução da pena ao pagamento total ou parcial da indemnização, se as condições pessoais do condenado, ao tempo da condenação e dentro do futuro previsível, não lhe possibilitarem, sem culpa sua, a satisfação de tal requisito (neste sentido, vide, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 13 de Julho de 2017, tirado no Recurso n.º 349/13.2TASSB.E1, ainda que proferido em sede de abuso de confiança contra a segurança social, resulta aplicável nos presentes autos).
49.º - Assim, por todo o exposto, ainda que esse Tribunal da Relação de Lisboa decidisse pela condenação do arguido em pena de prisão superior a um ano, suspensa na execução pelo período de cinco anos, o que apenas por mera cautela se concebe, não deveria ser sujeita a suspensão, à condição de o arguido pagar a prestação tributária e acréscimos legais em dívida, devendo também nesta parte o recurso improceder.
Nestes termos, atentos os fundamentos expendidos, nos melhores de direito, deve a presente resposta ser admitida, analisadas as questões colocadas, e proferido Acórdão que mantenha a douta Sentença objeto de recurso pelo Ministério Público na ordem jurídica, nos termos expostos.
II - Subidos os autos a esta Relação, a Exma. Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta teve vista do processo.
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Seguiram-se aqueles outros previstos no art.º 418.º do Cód. Proc. Penal.
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Teve lugar a conferência.
Cumpre apreciar e decidir:
III - 1.) Tal como decorre das conclusões acima deixadas transcritas, consabidamente definidoras do respectivo objecto, com o recurso apresentado, tem em vista o Ministério Público submeter à apreciação do presente Tribunal a seguinte questão:
- Em função da autoria do crime de abuso de confiança fiscal agravado que se mostra apurado nos autos, deve ser aplicada ao Arguido pena de prisão superior a um ano, suspensa na sua execução pelo período de cinco anos, mediante a condição do mesmo pagar a prestação tributária e acréscimos legais em dívida?
III – 2.) Como temos por habitual, vamos conferir primeiro a matéria de facto tida por definida em 1.ª Instância:
Factos provados:
1. B., SA (anteriormente denominada P. , SA) sociedade anónima com o Número de Identificação de Pessoa Coletiva (NIPC) … e sede em … Lisboa, cujo objeto social consiste em "Comércio e representação, assistência, aluguer com e sem tripulação de embarcações de recreio, organização de eventos náuticos e desportos" encontra-se coletada, desde o início da sua atividade, no regime normal com periodicidade mensal, em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA);
2. Enquanto sujeito passivo de IVA, a sociedade mencionada estava obrigada a enviar mensalmente, até ao dia 10 do segundo mês seguinte a que respeitam, uma declaração relativa às operações efetuadas no exercício da sua atividade, acompanhada da entrega dos respetivos montantes por si cobrados a título de IVA e deduzidos aos respetivos clientes;
3. A sociedade procedeu à entrega da declaração periódica de IVA, referente ao mês de Julho de 2010;
4. Contudo, a sociedade não entregou na Direção de Finanças de Lisboa a totalidade da quantia cobrada a título de IVA e apurada a favor do Estado, no montante total de €882.000,00 (oitocentos e oitenta e dois mil euros);
5. A quantia acima referida foi efetivamente cobrada pela sociedade, no âmbito da sua atividade, a título de IVA, aos seus clientes;
6. Durante o prazo de pagamento, a sociedade B., SA, através do seu gerente efetivo, o arguido CS, apropriou-se das quantias provenientes da cobrança a terceiros referentes ao IVA efetivamente recebido, num total de €882.000 (oitocentos e oitenta e dois mil euros), optando por lhes dar outro destino;
7. A sociedade B., SA, através do seu gerente efetivo, o arguido CS , não procedeu à entrega das quantias supra mencionadas à Administração Fiscal, apesar de já terem decorrido mais de 90 (noventa) dias sobre o termo legal de entrega da prestação;
8. CS foi pessoalmente notificado, em seu nome próprio e na qualidade de representante efetivo da sociedade B., SA, de que os arguidos não seriam punidos pela prática do crime de abuso de confiança fiscal caso procedessem ao pagamento das quantias acima referidas e respetivos acréscimos legais, no prazo de 30 (trinta) dias;
9. Contudo, nem durante o referido prazo, nem até à presente data, procederam ao pagamento das referidas quantias monetárias à Autoridade Tributária e Aduaneira;
10. No período mencionado, o arguido CS exerceu efetivamente as funções de gerente da referida sociedade, tendo tomado todas as decisões relativa à gestão e administração da mesma, designadamente a afetação dos montantes devidos à Administração Fiscal a outros fins;
11. Com a conduta descrita, o arguido CS quis fazer suas e da sociedade B. , SA, que representava, os montantes mencionados e por si liquidados e cobrados a título de IVA, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam nem à sociedade que representava, que tinha a obrigação legal de os entregar ao Estado, e que com esta conduta prejudicava os direitos e interesses da Fazenda Nacional, intentos que logrou alcançar;
12. O arguido agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;
Da contestação:
13. O IVA referido na acusação foi declarado através da declaração de substituição entregue em 04.04.2011;
14. O arguido, por necessidades da sua vida profissional viveu e vive fora de Portugal por longos períodos de tempo em cada ano;
Mais se provou:
15. Relativamente ao IVA supra referido, foi pago em prestações o montante de €407.076,21, tendo o último pagamento ocorrido no dia 30.04.2013;
16. O arguido vive na Colômbia e dedica-se à venda de embarcações auferindo valores variáveis não apurados;
17. Tem contra si pendente ação de insolvência;
18. Vive com uma companheira que trabalha como modelo;
19. O arguido não tem antecedentes criminais registados.
Factos não provados:
1. Que colaboradores da B., SA., não identificados, tivessem intervenção direta na nas decisões e negócios da sociedade. Não resultaram provados e não provados quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa.
III - 3.1.) Tal como julgamos resultar evidenciado do respectivo articulado, a pretensão recursória ora apresentada pelo Ministério Público confina-se “única e exclusivamente com a pena aplicada” (assim conclusão 2.ª), razão pela qual, tratando-se de questão de Direito, para a sua discussão não pertinam as exigências formais contidas no art.º 412.º, n.ºs 3 e 4 do Cód. Proc. Penal, mas antes, as do seu n.º 2.
Cumprida esta precisão e tornada inquestionada a prática, por parte do Arguido CS , do já indicado crime de abuso de confiança fiscal agravado que se teve por subsumido no art.º 105.º, n.ºs 1 e 5 do RGIT, então, a estatuição que se lhe associa, comina para essa infracção uma pena a situar, no caso das pessoas singulares, entre um a cinco anos de prisão.
A circunstância do art.º 13.º deste Diploma apenas contemplar como única especialidade no processo da sua determinação neste tipo de delitos, o atendimento que se deverá dispensar “sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime”, conduz a que se entenda que aquela operação se processa em obediência aos critérios definidos pela lei penal comum (assim João Catarino e Nuno Victorino, Regime Geral das Contribuições Tributárias, 2.º Ed., Vislis Editores, 2004, pág.ª 102), o que nos remete para os art.ºs 70.º e 71.º do Cód. Penal, e para a consideração que a mesma se concretizará “dentro dos limites definidos na lei, (e) em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (n.º 1).
Como será ocioso repetir, sem embargo dos aspectos decorrentes de uma prevenção especial positiva, a função primordial de uma pena consiste na prevenção dos comportamentos danosos incidentes sobre bens jurídicos penalmente protegidos.
De harmonia com a denominada “Teoria da Margem de Liberdade”, o seu limite máximo fixar-se-á, em salvaguarda da dignidade humana do agente, em função da medida da culpa, que a delimitará por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir.
O seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena que, em concreto, ainda realize eficazmente essa protecção dos bens jurídicos.
Dentro destes dois limites, encontrar-se-á o espaço possível de resposta às necessidades da reintegração social do agente, sendo certo que, para o efeito, o tribunal deverá atender “a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele” (art.º 71.º, n.º 2, do CP).
III - 3.2.) Isto mesmo está enunciado na sentença recorrida, que para o efeito desta última disposição detalhou os seguintes factores:
“In casu, as exigências de prevenção geral, são elevadas atendendo quer à elevada frequência com que são praticados crimes fiscais em Portugal, quer à sua repercussão na situação económico-financeira do país. Efetivamente, é fundamental consciencializar os cidadãos para a importância do cumprimento da obrigação de pagar impostos, sendo elevada a necessidade de reafirmar perante a comunidade a vigência das normas que censuram o incumprimento das obrigações fiscais.
No que respeita às exigências de prevenção especial, afigura-se-nos que as mesmas são baixas, devendo aqui considerar-se que, por um lado, o arguido não tem antecedentes criminais e está socialmente integrado e, por outro lado, foi paga cerca de metade do imposto em dívida, o que traduz um esforço efetivo no sentido da reparação do prejuízo causado.
A favor do arguido, releva a admissão parcial dos factos; a inexistência de antecedentes criminais e o já referido pagamento parcial da dívida.
O grau de ilicitude é médio-alto, atenta a circunstância de o valor da prestação em causa ser superior ao comummente pensados pelo legislador para este tipo de crime, mesmo considerando que estamos perante um abuso de confiança qualificado.
Ponderadas as circunstâncias supra referidas e tomando por referência a medida da culpa e as exigências de prevenção que no caso se fazem sentir, considera-se adequada, suficiente e proporcional, a condenação do arguido na pena de um ano de prisão.”
O quadro considerativo acabado de expor não deixa de abarcar, na sua essência, os elementos relevantes disponibilizados pela matéria de facto provada no sentido da fixação quantitativa que importa efectuar.
Ou seja:
- O dolo que efectivamente é directo;
- A premência inequívoca das referidas exigências de prevenção geral;
- O montante expressivo do imposto sonegado;
- A total ausência de antecedentes criminais, não deixando aqui de relevar o não conhecimento posterior à infracção apurada de outras condutas da mesma natureza;
- Satisfação parcial (cerca de metade) da contribuição fiscal em dívida.
Por relação a estes dois últimos factores, destacaríamos ainda um outro, acima não expressamente contemplado.
O de que, desde a data da prática dos factos, decorreram no entretanto cerca de nove anos e meio, o que não deixa de constituir um período de tempo já significativo, e como tal, a impor um ajustamento da reacção penal a efectivar.
Não serve, naturalmente, para num mecanismo do tipo “reconvencional” se determinar uma qualquer atenuação especial da pena, mormente a prevista no art.º 72.º, n.º 2, al. d), do Cód. Penal.
O único recurso que se mostra interposto é no sentido do seu agravamento.
Ainda assim, importa reconhecer aquela relevância.
Tal não significa, no entanto, que em função do montante sonegado e ainda em dívida (a aproximar-se do meio milhão de euros – €474.923,79, sem referência a juros), termos como mais adequada à culpa e às referidas exigências de prevenção geral, a fixação de uma pena a situar-se em 1 ano e 5 meses de prisão.
Pelo que não se trata de situação a conter-se nos limites doutrinários do já referido acórdão da Rel. de Évora de 16/06/2015, no processo n.º 25/14.9GAAVS.E1).
III - 3.3.) No contexto dosimétrico indicado, fica então inviabilizada a possibilidade abstracta da sua substituição por multa, actuada pelo Tribunal a quo, em função do preceituado no então art.º 43.º, n.º 1, do Cód. Penal (actual art.º 45.º, n.º 1), uma vez que a pena agora aplicada é superior a 1 ano de prisão.
Não que, importa que se sublinhe, não deva ser substituída. Continuam a valer as razões consignadas na sentença recorrida em como “(…) sempre que o circunstancialismo que rodeia o delinquente possibilite um juízo de prognose positivo quando aos efeitos da pena de substituição sobre a prevenção do cometimento de futuros crimes, o juiz tem o dever de substituir a pena de prisão aplicada.
Ora, valendo aqui as considerações anteriormente tecidas a propósito das necessidades de prevenção especial, considera-se que a situação do arguido permite, em jeito de última oportunidade, um fundado prognóstico favorável quanto aos efeitos de uma pena concreta não detentiva da liberdade na consciencialização, por parte do arguido, de que terá de se abster da prática de crimes.”
Só que no presente contexto a concretizar na modalidade substitutiva prevista no art.º 50.º do Cód. Penal, uma vez que a sanção se compreende nos limites formais assinalados no respectivo n.º 1, e o património factual disponibilizado autoriza, com perfeito conforto, a conclusão de que “atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Neste domínio não existe, pois, qualquer dificuldade.
Elas estão presentes, sim, mas por via de uma norma específica do RGIT que pontua neste domínio, a decorrente do respectivo art.º 14.º, n.º1, que determina que em sede de crimes fiscais “a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos (…)”
Tal disposição tem dado origem a toda uma plêiade de posições Doutrinais e Jurisprudenciais questionando a bondade e o sentido a conferir a tal exigência, mormente em função do seu cotejo com os princípios da razoabilidade e ou da proporcionalidade contidos no n.º 2 do artigo 51.º do Cód. Penal, segundo os quais “os deveres impostos para a suspensão da pena não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir”.
Sendo que, a este propósito, foi mesmo proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça acórdão (com o n.º 8/2012, publicado no Diário da República n.º 206/2012, Série I de 2012/10/24), a fixar Doutrina no sentido de que “no processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia.”
Mas como pode ser constatado no recente acórdão de 12/11/2019, no processo n.º 5455/17.1T9SNT.L1-5 (disponível no endereço electrónico www.dgsi.pt/ jtrl), o Exm.º Colega que connosco integra a presente conferência, interpretando, por exemplo, a situação normativa actual do problema, na continuidade da linha decisória que vem assumindo sobre tal matéria, não deixa de defender que:
“Quis o legislador que a suspensão de execução da pena ficasse sempre sujeita ao pagamento integral das quantias em dívida ao Fisco ou à Segurança Social, e não apenas a uma parte dessa dívida.
Perante o modo imperativo como a condição é exigida pelo legislador, a não aplicação da norma em causa só pode fundar-se em eventual desconformidade constitucional, sabendo nós que o Tribunal Constitucional e o próprio STJ se têm pronunciado, sem divergências, pela sua constitucionalidade.
Por isso, a sua única interpretação possível, em conjugação com o art.º 50.º, n.º 1, do CP, é, em cada caso concreto, avaliar se, perante as circunstâncias definidas neste artigo - atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste - e comprovada a capacidade económica de o condenado pagar a prestação tributária em dívida e acréscimos legais, «a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficientes as finalidades da punição».
Consequentemente, o juízo que deve ser feito quanto à eventual substituição da prisão pela suspensão da sua execução está logo à partida condicionado pela obrigação de se ponderar a real capacidade económica do arguido para cumprir a condição de pagamento das aludidas quantias, no prazo razoável a fixar - até cinco anos, com possibilidade de prorrogação até metade (aludido art.º 14.º, n.º 2 al. b), do RGIT) -, suspendendo-se a execução da prisão se esse cumprimento se apresentar como possível, ou não suspendendo no caso contrário, por a suspensão, sem tal pagamento, não realizar, «de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».”
Da nossa parte, sem prejuízo da elevadíssima consideração por tal posicionamento, temos grandes dificuldades em o perfilhar.
No limite, poderá conduzir a uma solução que nem a Lei nem o aresto do Supremo Tribunal de Justiça supra indicado pretenderá: A de que não se resolvendo positivamente o prognóstico sobre a capacidade do arguido em poder solver a dívida fiscal, a suspensão da pena não poder ser concedida…
III - 3.4.) Ainda assim, no caminho relativamente estreito que nos é autorizado percorrer, diríamos o seguinte:
Que a condição económica do Arguido plasmada na matéria de facto sustenta as potencialidades de pagamento que o Digno Recorrente refere na sua motivação e conclusões é algo que não temos por evidenciado.
Com efeito, em função das respectivas premissas, consubstanciadas basicamente nos pontos 16 a 18 dos considerados provados, aquelas não são enunciações que logicamente se autorizem ou que delas se possam inferir com base na “experiência comum”.
Em todo o caso, também não habilitam que se formule um juízo negativo da sua impossibilidade pura e simples, mormente para justificar o afastamento drástico da possibilidade de suspensão.
Os termos exactos em que tal solvabilidade se poderá efectivar - haverá que reconhecê-lo - traduz questão que não estamos em condições de concretizar.
Sempre se dirá, no entanto, que em qualquer cenário, dada a sua natureza eminentemente culposa, nunca uma eventual revogação da suspensão poderá ocorrer sem demostração daquela capacidade de cumprir.
Concordamos com o nosso Ilustre Colega quando defende que “o tribunal de recurso não tem poderes para reduzir o valor imposto como condição da suspensão da prisão, sob pena de violação do aludido art.º 14.º, do RGIT, tendo aquele necessariamente de corresponder ao valor” da prestação fiscal em dívida (cfr. acórdão citado em último lugar).
Já quanto ao prazo de suspensão, entendemos que a regra especial contida naquele mesmo art.º 14.º do RGIT, afasta as dúvidas sobre a maior favorabilidade que o regime penal comum aportaria (recorde-se, que o art.º 50.º, n.º 5, do Cód. Penal, diferentemente do que agora se estatui, durante um largo período de tempo conheceu uma redacção que o igualizava à pena determinada).
Porém, prevalecendo aquele regime especial, como julgamos ser a solução mais adequada, a um prazo mais alargada para o efeito, corresponderá sempre uma maior facilidade do cumprimento da condição.
Que então fixaremos em 4 anos.
Nesta conformidade
IV – Decisão:
Nos termos e como os fundamentos indicados, na procedência, pela forma indicada, do recurso interposto pelo Ministério Público, acorda-se pois em condenar o Arguido CS , em função da sua autoria no crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos art.ºs 105.º, n.ºs 1 e 5, do Regime Geral das Infrações Tributárias, apurado nestes autos, na pena de 1 (um) ano e 5 (cinco) meses de prisão, cuja execução se suspende pelo período de 4 (quatro) anos, na condição de em tal prazo, proceder ao pagamento da prestação tributária em dívida.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1.º signatário.
Lisboa, 21 de Janeiro de 2020
Luís Gominho
José Adriano |
