| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção criminal (5ª) do Tribunal da Relação de Lisboa:
Nos autos de Processo Tutelar Educativo n.º 26/2000, do 1º Juízo do Tribunal de Família e Menores do Seixal, por sentença de 13-2-04 (cfr.fls.114-117), foi decidido aplicar ao menor (A) a medida de admoestação, indeferindo-se anterior promoção do MºPº no sentido de o processo ser arquivado.
Recorreu, contudo, o MºP da aludida sentença (cfr. fls.124-132), formulando as seguintes conclusões (transcrevem-se):
«1. De acordo com o disposto no art.º. 2º da Lei n.º 166/99, de 14/09 a Lei Tutelar Educativa é de aplicação imediata ao caso dos presentes autos, iniciados durante a vigência do D.L. 314/78 de 27/10.
2. A questão versada no presente recurso traduz um problema de sucessão temporal de leis que regulam as condições para o exercício do procedimento tutelar, ou seja, saber se, ao caso nos presentes autos, é aplicável a lei antiga, segundo a qual o processo iniciava-se por “determinação do juiz, promoção do curador, pedido do menor ou participação verbal ou escrita de qualquer pessoa” ou, ao invés, se se aplica o disposto no art.º. 72º n.º 2 da L.T.E. que estatui que “se o facto for qualificado como crime cujo procedimento depende de queixa ou de acusação particular a legitimidade para a denúncia cabe ao ofendido”.
3. Dado que à data em que os autos foram instaurados, de acordo com a legislação então em vigor, os crimes não dependiam de “queixa”, com a entrada em vigor da Lei Tutelar Educativa, passaram a depender de “queixa”, pelo que deve considerar-se extinto o direito de queixa contra o menor, uma vez que o ofendido não só não formulou a denúncia, como não o fez no prazo de seis meses contados da entrada em vigor da lei nova.
4. Importa considerar a relevância da “queixa”, introduzida pela L.T.E., no enquadramento dos efeitos do regime que, em concreto, se mostre mais favorável ao menor (cfr. art.º.2º, n.º 4 do Cód. Penal e art.º. 29º, n.º 4 da CRP), pelo que, confrontados os regimes, constata-se que a Lei Tutelar Educativa é a lei que consagra conteúdo mais favorável ao menor, uma vez que a exigência de o ofendido formular a denúncia para a qual tem legitimidade, traduz o exercício do direito de queixa - condição objectiva de procedibilidade que faz desencadear a aplicação do princípio constitucional vertido no art.º. 29º n.º 4 da C.R.P..
5. O ofendido deveria ter formulado queixa no prazo definido no art.º. 115º, n.º 1 do Cód. Penal, contado a partir da entrada em vigor da lei nova, pelo que, ao não tê-lo feito, carece o MºPº de legitimidade para o exercício da acção penal, atenta a falta do requisito de procedibilidade tutelar (cfr. art.ºs 49º, n.º 1, 277º, n.º 1 do Cód. Proc. Penal ex vi do art.º. 128º e art.º. 72º, n.º 2 da L.T.E.), razão pela qual os presentes autos deverão ser arquivados, revogando-se a decisão ora recorrida.
Pelo exposto, entendemos que a Mmª Juiz a quo violou o disposto nos art.ºs 49º, n.º 1, 277º, n.º 1 do Cód. Proc. Penal ex vi do art.º. 128º e art.º. 72º, n.º 2 da L.T.E., bem como do art.º. 29º n.º 4 in fine da C. R. P., devendo, em consequência, a decisão ora recorrida ser substituída por outra que determine o arquivamento dos presentes autos,
assim se fazendo JUSTIÇA.»
Remetidos os autos a este Tribunal, a fls.145 o Exmº Procurador-Geral Adjunto, por concordar com a tese sustentada na motivação, apôs o seu visto.
Colhidos os necessários vistos, cumpre apreciar e decidir.
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Compulsados os autos constata-se a verificação do seguinte circunstancialismo :
- A 5-2-2004 (cfr.fls.110-112), o MºP tomou a seguinte posição nos autos (transcreve-se):
«O presente processo teve origem numa participação remetida a este Tribunal em 24/01/00 pela Esquadra da PSP de Almada, dando conta que no dia 7 de Janeiro de 2000, o menor (A), nascido em 25 de Setembro de 1986, na companhia de (R), se introduziu no interior de uma viatura, desconhecendo-se matrícula e marca, a qual se encontrava estacionada na Praça da Portela, sita na Laranjeira e da qual retirou uns óculos de sol de marca “Vuarnet”.
Tais factos são susceptíveis de integrar a prática de dois crimes de furto, p. e p. pelo art. 203º, n.º 1 do Código Penal.
O menor foi ouvido em declarações- vide fls. 20 e 89.
Assumiu a prática dos factos descritos na participação de fls. 3 e 25, negou a sua intervenção nos factos descritos na participação de fls. 5.
Foram ouvidos os pais.
Foram juntos os relatórios do Instituto de Reinserção Social.
Do teor dos relatórios juntos aos autos resulta que o menor (A)“integra um agregado familiar disfuncional que se mostra ineficaz no desempenho do papel parental”.
O menor manifesta deficiente interiorização de regras e de normas sociais e falas ao nível de competências pessoais e sociais, mostrando-se as mediadas a executar na comunidade como insuficientes para a organização pessoal e sócio- comportamental do menor.
O menor tem pendente o Inq. Tutelar Educativo n° 1004/02.4 TASXL, sendo que no referido Inq. ainda não foi possível notificar o menor para comparecer para audição, nos termos do art. 47º da Lei Tutelar Educativa.
O menor perfaz dezoito anos em 25 de Setembro do corrente ano.
O presente processo foi instaurado antes da entrada em vigor da Lei 166/99 de 14/09, a Lei Tutelar Educativa, na vigência do DL 314/78 de 27/10.
Determina o art.° 2° do diploma que aprova a referida lei, não só que esta é de aplicação imediata, mas também que os processos pendentes na data da sua entrada em vigor que tenham por objecto a prática de factos qualificados pela lei como crime, praticados por menores com idade compreendida entre os 12 e os 16 anos, são reclassificados como processos tutelares educativos (n.º 1 e 4º daquela norma).
Tal significa que aos supra mencionados processos se passam a aplicar as normas que respeitam aos novos inquéritos tutelares educativos, salvaguardando-se apenas as normas de índole processual, as quais não se aplicam àqueles quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar a quebra de harmonia e unidade de vários actos processuais (art.º 2º n.º 2 do diploma que a prova a LTE).
Compulsados os autos, verifica-se que não foi manifestado o desejo de proceder contra o menor (A) por quem tinha legitimidade para tal – vide fls. 3 e 25.
Porém, e de acordo com o supra citado diploma legal- vide art. 72º, n.º 2, verifica-se que não estão reunidos os pressupostos de procedibilidade processual, pois não foi apresentada denúncia pelos titulares do direito ofendido, os quais não chegaram a ser identificados (o crime p. e p. pelo art. 203° do Código Penal, assume natureza semi- pública).
Assim, e tendo em consideração o princípio da legalidade processual, aplicável por força do disposto no art. 128º da Lei Tutelar Educativa e verificando-se a falta do requisito de procedibilidade tutelar e sendo certo que o pressuposto de aplicação de uma medida tutelar educativa passa pela legitimidade do Estado para tanto, - vide exposição de motivos da Lei tutelar educativa, aprovada pela L n° 166/99 de 14 de Setembro) –“ o processo tutelar aproxima-se do processo penal em matérias tão importantes como são as que se referem ao princípio da legalidade processual, ao direito de audição , ao princípio do contraditório ou ao principio da judicialidade”,
E, sendo o procedimento tutelar contra o menor legalmente inadmissível, nos termos conjugados do preceituado nos art.ºs 49º n.º 1, 277º n.º l do Código de Processo Penal ex vi art.º 128º da LTE e art.º 72º n.º da Lei Tutelar Educativa,
p. o arquivamento dos presentes autos.»
- Sobre tal promoção recaiu a decisão recorrida, do seguinte teor (cfr.fls.114-117; transcreve-se):
« I- A fls. 3,4 e 25 foram participados factos ilícitos atribuídos ao menor (A), nascido a 25.09.1986, filho de (J) e de,(V) residente na Rua …, Laranjeiro.
Foram tomadas declarações ao menor e aos seus pais.
O I.R.S. elaborou relatórios sociais.
II-O Tribunal é competente em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia.
O processo não enferma de nulidades que cumpra conhecer.
Os presentes autos foram instaurados antes da entrada em vigor da Lei Tutelar Educativa.
De acordo com o disposto no art. 2º, nº2 da lei n.º 166/99 de 14.09, não obstante os autos terem sido reclassificados como processo tutelar educativo ( art. 2º, nº3 do referido diploma legal), as disposições de natureza processual não se aplicam aos processos iniciados anteriormente à data da entrada em vigor da Lei Tutelar Educativa quando da aplicabilidade imediata da referida lei possa resultar quebra de harmonia e unidade dos vários actos do processo.
À data da entrada em vigor da Lei Tutelar Educativa já tinham sido tomadas nos presentes autos declarações ao menor e ao pai.
Atento o disposto no referido preceito legal, não foi realizado inquérito nos termos da Lei Tutelar Educativa.
Resulta do disposto no art. 72º, nº2 deste diploma legal que a iniciativa processual cabe ao ofendido.
Após o Ministério Público promove o processo tutelar- art. 74º da Lei Tutelar Educativa.
Esta última norma não efectua qualquer restrição, ao contrário da norma contida no art. 48º do C.P.P..
Refere ainda o preâmbulo da lei n.º 166/99, de 14.09 ( ponto 12 ) “ não pareceu necessário reconfigurar o processo tutelar dentro dos quadros do princípio da legalidade processual ( sublinhado nosso).
Reunidos os pressupostos de procedibilidade, a aquisição da notícia do facto determina a abertura de inquérito pelo Ministério Público”.
A desistência de queixa é , por isso, irrelevante ( “vide” “Comentário à Lei Tutelar Educativa” de Anabela Rodrigues, pág. 183 e o ponto 12 do preâmbulo da lei n.º 166/99 - sob a denominação “exposição de motivos”- ao aludir à “iniciativa do ofendido” e à atribuição a este do “ primeiro juízo” sobre a necessidade de educação do menor para o Direito).
Conforme “supra” referimos, aos presentes autos não é aplicável a legislação processual constante da lei tutelar educativa.
Refere o Ac.da Relação de Évora de 26.04.1983, B.M.J., 328, 633 : “o direito de queixa funciona como condição de procedibilidade, inserindo-se no campo processual. Exercendo o Ministério Público a acção penal por um determinado crime independentemente de queixa, num altura em que esse crime tinha natureza pública, não perde legitimidade para prosseguir com o processo, não obstante, por alteração legislativa subsequente, se haver tornado semi-público”.
À data da entrada dos autos no Tribunal vigorava o art. 47º, nº1 da OT.M.
De acordo com este preceito legal, o processo tutelar inicia-se por determinação do juiz, promoção do curador, pedido do menor ou participação verbal ou escrita de qualquer pessoa.
Ou seja, o Tribunal adquiriu a notícia do facto ilícito de acordo com a lei em vigor à data da remessa dos autos a Juízo.
Mesmo que fosse aplicado o regime processual da Lei Tutelar Educativa, se o ofendido declarasse numa fase posterior que não deseja procedimento contra o menor, tal facto não determinaria o arquivamento dos autos, pelas razões acima indicadas.
Em face do exposto, não se determina o arquivamento dos autos.
Inexistem excepções dilatórias.
III- São os seguintes os factos apurados ,com base nas declarações do menor e nos relatórios de fls. 97 a 99, 105 a 108 :
-No dia 07.01.200, na Praça da Portela, Laranjeiro o menor retirou, pela janela de um veículo que estava estacionado no referido local, uns óculos de sol;
-No dia 17.04.2000, em Almada o menor entrou no interior do veículo automóvel matrícula LQ- …-26;
- o menor não frequenta as aulas e tem o 4º ano de escolaridade;
- A mãe do menor já faleceu;
- O menor reside na companhia do pai e desloca-se, por vezes, ao Alentejo, onde permanece na companhia da avó paterna;
- O menor não mantém uma rotina organizada e gere o seu tempo de forma livre, sem a supervisão de figura adulta;
Não resultou provado que o menor tivesse entrado na viatura indicada a fls. 3 e que os estragos causados no veículo automóvel matrícula LQ-…-26 tivessem sido causados pelo menor.
IV- Os factos praticados pelo menor integram um crime de furto a que alude o art. 203, nº1 do C.P..
Atenta a natureza dos factos, a data dos mesmos e as necessidades de educação do menor para o Direito, decido aplicar ao menor (A) a medida de admoestação.
Custas pelo pai do menor, fixando-se no mínimo a taxa de justiça.
Registe e notifique.
Oportunamente, conclua a fim de ser designada data para admoestação.»
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Consoante deriva do que se deixou transcrito atrás, a questão objecto do presente recurso consubstancia-se, primacialmente, em saber se se aplica aos presentes autos, instaurados antes da entrada em vigor da Lei nº166/99, de 14/9, Lei Tutelar Educativa, o disposto no seu artº 72º, n.º 2.
Enquanto a digna recorrente e o Exmº Procurador-Geral Adjunto entendem que ocorre essa aplicação, a Exmª Juiz “a quo“ entende que não.
Afigura-se-nos, contudo, que a razão está do lado dos primeiros.
E estrutura-se ela na seguinte ordem de considerações, tal como, esclarecida e fundadamente, as expõe a digna recorrente (cfr.fls.126-130; transcreve-se):
«[...]
Dispõe o art.º. 2º da Lei n.º 166/99, de 14/09 o seguinte :
“ 1 – A presente lei é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior.
2 – As disposições de natureza processual não se aplicam aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar quebra de harmonia e unidade dos vários actos do processo .”
(...) (sublinhado nosso).
Resulta, assim, com cristalina evidência que a regra primeira é a de que a L.T.E. é de aplicação imediata aos processos iniciados na vigência de lei antiga, sendo que, relativamente às normas de carácter processual, só não serão aplicáveis se, da sua aplicabilidade imediata, puder resultar “quebra de harmonia e unidade dos vários actos do processo”, situação esta que manifestamente não comporta o caso vertente.
O problema é, pois, da sucessão temporal de leis que regulam as condições para o exercício do procedimento tutelar:
- de acordo com a lei antiga, o processo iniciava-se por “determinação do juiz, promoção do curador, pedido do menor ou participação verbal ou escrita de qualquer pessoa”;
- de acordo com o art.º. 72º n.º 2 da L.T.E. “se o facto for qualificado como crime cujo procedimento depende de queixa ou de acusação particular a legitimidade para a denúncia cabe ao ofendido”.
Ora, tratando-se de crimes semi-públicos, dúvidas não existem de que a actuação do Ministério Público hoje, à face à L.T.E., está dependente de “um acto de manifestação de vontade facultativo, renunciável e revogável, através do qual o sujeito passivo do crime (ou outro titular desse direito) remove um obstáculo à promoção do processo penal, por um crime pelo qual não deva proceder-se oficiosamente.” (cfr. Código de Processo Penal Anotado, José Pimenta, 1991, Lisboa, p. 167).
A este respeito elucida-nos ANABELA RODRIGUES quando afirma: “Na verdade, é sabido que, no processo penal, o princípio da promoção processual oficiosa conhece limitações e excepções, respectivamente derivadas da existência de crimes semi-públicos e particulares em sentido estrito, cujo fundamento se liga, v.g., ou à natureza bagatelar da criminalidade em questão ou à circunstância de a promoção processual contra ou sem a vontade do ofendido poder ser inconveniente ou mesmo prejudicial para os interesses seus dignos de consideração, porque estreitamente relacionados com a sua esfera íntima ou familiar (por exemplo, nos crimes sexuais, no furto entre parentes). Ora, qualquer das razões permanece válida quando o agente do facto é um menor de 16 anos. Quanto à reduzida gravidade do facto, “porque se tornam menos imperativas as razões que determinam a necessidade de educação do menor para o direito e, havendo-as, será razoável atribuir-se a um membro da comunidade (o ofendido) o primeiro juízo sobre elas; quanto à tutela da vítima, porque a menoridade não diminui (pelo contrário, pode potenciar) o interesse na disponibilidade do direito à acção”. (cfr. Comentário da Lei Tutelar Educativa, Coimbra, 2000.p.183) (sublinhado nosso).
Por outro lado, prescindindo de considerarmos a natureza jurídica do instituto da “queixa”, se de natureza exclusivamente (quase) substantiva ou processual, ela é, seguramente, “condição de procedibilidade” (CAVALEIRO DE FERREIRA) ou “pressuposto de procedibilidade” (EDUARDO CORREIA).
Assim, se à data em que os autos foram instaurados, de acordo com a legislação então em vigor, os crimes não dependiam de “queixa”, com a entrada em vigor da Lei Tutelar Educativa, passaram a depender de “queixa”, deve considerar-se extinto o direito de queixa contra o menor, uma vez que o ofendido não só não formulou a denúncia, como não o fez no prazo de seis meses contados da entrada em vigor da lei nova (cfr. TAIPA DE CARVALHO, Sucessão de Leis Penais, Coimbra, 1990, p. 245).
Saliente-se que o importante é considerar a relevância da “queixa”, introduzida pela L.T.E., no enquadramento dos efeitos do regime que, em concreto, se mostre mais favorável ao menor (cfr. art.º.2º, n.º 4 do Cód. Penal e art.º. 29º, n.º 4 da CRP).
Ora, confrontados os regimes, constata-se que a Lei Tutelar Educativa é a lei que consagra conteúdo mais favorável ao menor, uma vez que integra institutos como a “queixa” que é uma condição objectiva de procedibilidade e que, consequentemente, faz desencadear a aplicação do princípio constitucional vertido no aludido art.º. 29º n.º 4 da C.R.P..
Neste sentido, aliás se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça, com argumentação idêntica para os casos em que, por força da lei nova, crimes públicos passaram a assumir natureza semi-pública :
- Ac. de 11.02.98, CJ, t. I, p.197 “ No caso de uma lei nova ter passado a considerar o crime que era público como semi-público, se o ofendido, titular do direito de queixa, não manifestou por qualquer forma a intenção de demandar criminalmente o arguido e o prazo para o fazer já expirou, falece legitimidade ao MºPº para continuar com a acção, o que conduz à extinção do procedimento criminal em relação a esse crime “;
- Ac. de 29.01.97, BMJ 466, p. 580 “Se um crime era público no momento da instauração do inquérito e, por força de uma lei nova, passou a ter natureza semi-pública, carece o MºPº de legitimidade para deduzir acusação na vigência desta, se não existir queixa do ofendido, cujo exercício caduca decorrido o prazo de seis meses após a data da entrada em vigor da lei nova”.
Em síntese, a L.T.E. é de aplicação imediata ao caso dos presentes autos por consagrar regime mais favorável ao menor, sendo que, estando em causa crimes relativamente aos quais aquela lei exige apresentação de queixa, verifica-se que o ofendido deveria ter formulado queixa no prazo definido no art.º. 115º, n.º 1 do Cód. Penal, contado a partir da entrada em vigor da lei nova.
Ao não tê-lo feito, carece o MºPº de legitimidade para o exercício da acção penal, atenta a falta do requisito de procedibilidade tutelar (cfr. art.ºs 49º, n.º 1, 277º, n.º 1 do Cód. Proc. Penal ex vi do art.º. 128º e art.º. 72º, n.º 2 da L.T.E.), razão pela qual os presentes autos deverão ser arquivados, revogando-se a decisão ora recorrida.
Entendemos que, por isso, que a Mmª Juiz a quo violou o disposto nos art.ºs 49º, n.º 1, 277º, n.º 1 do Cód. Proc. Penal ex vi do art.º. 128º e art.º. 72º, n.º 2 da L.T.E., bem como do art.º. 29º n.º 4 in fine da C. R. P., devendo, em consequência, a decisão ora recorrida ser substituída por outra que determine o arquivamento dos presentes autos.
[...] »
Sendo este, também, o nosso entendimento, outra não pode ser a nossa decisão .
Flui do expendido que se entende que a decisão recorrida, tal como está, não pode subsistir e, antes, tem de ser substituída por outra que determine o arquivamento dos autos, consoante se mostra pretendido no recurso e pelas razões neste elencadas.
*
Do exposto, sem a necessidade de maiores considerações:
Acorda-se em conceder provimento ao recurso do MºPº e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida, que deve ser substituída por outra que, nos termos sobreditos, determine o arquivamento dos autos.
Não é devida taxa de justiça.
Lisboa, 12 de Outubro 2004
Pulido Garcia
Vasques Dinis
Cabral Amaral |
