| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1. No processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 464/10.4PEAMD, da Comarca da Grande Lisboa – Noroeste – Sintra, Juízo de Grande Instância Criminal, 1.ª Secção, o arguido A..., melhor identificado nos autos, foi julgado pela imputada prática de factos integrantes da co-autoria material de um crime de roubo p. e p. pelos artigos 210.º, n.º1 e 2, alínea b), do Código Penal, com referência ao artigo 204.º, n.º2, alínea f), do mesmo diploma legal.
2. Realizado o julgamento, foi proferido acórdão que condenou o referido arguido, pela prática como co-autor material de um crime de roubo p. e p. pelos artigos 210.º, n.º1 e 2, alínea b), do Código Penal, com referência ao artigo 204.º, n.º2, alínea f), do mesmo diploma legal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão.
3. Inconformado com a decisão, dela recorreu o arguido, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
1. A testemunha e Ofendida refere, várias vezes, que só viu parte do rosto do Arguido, designadamente, o nariz e os olhos, não o diferencia pelo cabelo, como consta do auto de reconhecimento, e que levou à visualização de fotografias daquele suspeito na polícia judiciária.
2. Que teve dúvidas, que não parecia o mesmo, tinha diferenças, mas que os agentes da polícia judiciaria, lhe disseram que, pelos elementos disponibilizados, era ele, não tinham dúvidas, e que era natural haver diferenças.
3. O Arguido negou.
4. O Tribunal sustentou a sua convicção na base de uma experiência provável, mas que, por si só, não pode, nem é, o bastante para a condenação de que foi alvo o Arguido e agora Recorrente.
6. O Tribunal sustentou a sua convicção na base de uma experiência provável, mas também esta, não fundamentada, não basta ter a convicção que o crime se praticou, sobre este também não temos dúvida, mas quanto à imputação do crime ao Arguido e ora Recorrente, não há qualquer outro elemento de prova, o mesmo nega, e a Ofendida, deu conta das suas dúvidas, logo no dia a seguir, quando fez o reconhecimento fotográfico.
6.Resulta assim que, esta mera convicção, resultante da experiência, só por si não basta, não pode ser ela discricionária, tem que ser acompanhada de elementos de prova, firmes, concretos e inabaláveis.
7. Não sendo suficientes para a condenação de que foi alvo o Arguido e agora Recorrente.
8. Assim, limitou-se o agora Tribunal recorrido, a concluir, e fundamentando mal, na nossa opinião, que o ora Recorrente, foi o autor da prática do crime de roubo, quando a Ofendida em Audiência de Julgamento, não pôde assegurar com total convicção e certeza, ao contrário do que se afirma na sentença, porque as certezas apresentadas pela Ofendida, tem por fundamento, bases falsas, dadas pela convicção dos agentes da PJ, em que foi este o autor do ilícito, nada tendo sido encontrado na posse deste.
9. Do que acima expomos, tal conclusão, do Acórdão, é em nossa opinião, errónea e mal fundamentada.
10. Mais, deveria, o Tribunal a quo, no respeito pelo principio in dubio pro reo, ter colocado a dúvida sobre se foi efectivamente o Arguido e ora Recorrente a praticar o ilícito, ao menos a dúvida, o que não fez, mesmo na posse da pouca prova.
11. Deveria assim, o Tribunal a quo dar os factos como não provados.
12.Assim, concluindo o Tribunal Recorrido que, o ora Recorrente, praticou o crime pelo qual vinha acusado, não está o Tribunal a equacionar esta dúvida e daí a não aplicar o princípio in dubio pro reo.
13."Exige-se que existam "indícios suficientes" ou "prova bastante". Mas quando são suficientes os indícios, quando é bastante a prova?
14. Acresce, por outro lado, que para lá dos elementos fácticos analisados, o Juiz tem de considerar que já a simples pronúncia (e por maioria de razão a condenação) representa um ataque ao bom nome e reputação do pronunciado ou condenado, o que leva a defender que os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do arguido - depois de esgotadas todas as soluções de Recurso - ou quando esta seja mais provável do que a absolvição.
15. O indício é (em si) um facto certo do qual, por interferência lógica baseada em regras da experiência, consolidadas e fiáveis, se chega à demonstração do facto incerto a provar segundo o esquema do chamado silogismo judiciário.
16. É possível que de um facto verificado seja, logicamente, deduzível uma única consequência, mas o facto indiciante pode conduzir a uma pluralidade de factos ambíguos sem uma univocidade indicativa que nos conduza à certeza lógica da existência do facto a provar.
17. Os requisitos que os indícios devem apresentar para terem valor probatório reconduzem-se à precisão do indício, significando esta que o facto conhecido deve ser indiscutível, certo na sua objectividade, não sendo logicamente dedutível um facto desconhecido, de um outro facto que por sua vez é, ele próprio, hipotético. (como sucedeu na decisão ora recorrida).
18.À relevância (ou "gravidade" na terminologia italiana - Acórdão da Cassazione pen.sez.lV, 3 de Fevereiro de 1993, n.º 943) - do indício, ou seja que o facto conhecido deve ter uma relevante proximidade lógica com o facto desconhecido; e à concordância ou conformidade do indício; pretendendo-se, com tal, significar que os indícios próximos do facto desconhecido, devem mover-se na mesma direcção, devem ser do mesmo sinal.
19. Em suma, podemos dizer que relevantes são os indícios consistentes, isto é, resistentes às objecções e por isso atendíveis e convincentes.
20. Precisos são os que não são genéricos e insusceptíveis de uma outra interpretação mais verosímil, ou seja, não são equívocos e concordantes, os que não se contradizem entre si e com os demais dados ou elementos probatórios.
21. Só há prova indiciária suficiente quando contém indícios precisos, relevantes e concordantes.
22. O facto de o autor do ilícito ser uma pessoa de cor, e de quem está a ser julgado ser também pessoa de cor, não pode, por si só, levar à condenação desse mesmo agente.
23. Resta, apenas, acrescentar que a alta probabilidade, contida nos indícios recolhidos, de condenação tem de aferir-se no plano fáctico e não no plano jurídico.
24. E existe insuficiência de factos assentes para ter sido proferida a decisão ora recorrida.
25. Reportando-nos ao caso concreto, será que todos os indícios permitem uma condenação com o rigor jurídico necessário?
26.A resposta tem de ser, necessariamente negativa.
27.=ra, e cita-se a Jurisprudência, que inteiramente se subscreve e invoca para os efeitos do recurso, "a falta de investigação configura o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410.º, n.º 2 alínea a) do C.P.P." (Ac. RL de 25/05/99).
28. O princípio in dubio pro reo consagrado na Constituição da República (art. 32.º, n.º 2) com transcrição na Lei processual Penal, identifica-se com o da presunção da inocência do arguido e "impõe que o julgador valor e sempre em favor dele um non liquet e ainda que em processo penal não seja admitida a inversão do ónus da prova em seu detrimento" (Anot. art. 126°, fls. 320 CPP, Maia Gonçalves).
29. Sempre e subsidiariamente, na decisão sobre os factos que respeitam ao arguido e na imputação respectiva, incumbia ao tribunal a quo ter relevado e lançado mão, da aplicação do princípio supra referido, absolvendo, sem mais o Recorrente.
30. O que se requer agora ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, concretamente que seja:
31. Anulada a decisão recorrida e proferida nova decisão que, por aplicação do principio do In Dubio Pro Reo absolva A..., nos presentes autos.
32. Deste modo deve esse alto Tribunal proceder à alteração do Acórdão dando a matéria de facto como não provada, no que respeita ao crime de roubo.
4. O Ministério Público junto da 1.ª instância apresentou resposta, concluindo que deverá ser negado provimento ao recurso e, em consequência, mantida a decisão recorrida.
5. Admitido o recurso e subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), emitiu parecer no sentido de que o recurso não deve ser provido.
6. Foi efectuado exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, foram os autos à conferência, por deverem ser os recursos aí julgados, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
II – Fundamentação
1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido
Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência com a decisão impugnada, as questões a debater e decidir são:
- a decisão sobre a matéria de facto na perspectiva da reapreciação ampla da prova;
- o vício decisório do artigo 410.º, n.º2, alínea a), do C.P.P.;
- a alegada violação do princípio in dubio pro reo.
2. Da decisão recorrida
2.1. No acórdão proferido pela 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
1. No dia 26 de Abril de 2010, pelas 18h45m, a ofendida B... circulava apeada na Av.ª Camilo Castelo,8ranco, Buraca, Amadora, quando foi avistada pelo arguido e por outro cidadão cuja identidade não foi possível apurar que ao verem-na, logo decidiram assaltá-la.
2. Assim, aproximaram-se da mesma e o arguido, munido de uma faca que apontou à ofendida, retiraram-lhe um aparelho MP3 de marca "Sony"modelo NWZ-B14FB no valor de €50,00, um par de óculos de marca "Ray Ban" no valor de €110,00, e, ainda uma máquina calculadora "Texas Instruments" no valor de €129,00.
3. De seguida, o arguido e seu companheiro abandonaram o local, fazendo seus aqueles objectos.
4. Ao agir da forma descrita, sabia o arguido que estava a fazer seus, e do seu comparsa, bens que bem sabia não lhes pertencerem, não hesitando em recorrer à exibição de uma faca para assim melhor concretizar os seus intentos, o que foi sua livre, directa, voluntária, conjunta e consciente intenção conseguida.
5. O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
6. Em 11/05/2010, o arguido foi condenado, no âmbito do proc. com o NUIPC n.º 635/09.6PDAMD, na pena de 2 anos de prisão, suspensa por igual período, pela prática de um crime de roubo.
. O arguido actualmente encontra-se preso, em cumprimento de uma pena de 7 anos por crime de roubo, no âmbito do proc. n.º 829/09.4PEAMD.
8. O arguido é natural de Cabo-Verde.
9. No período que antecedeu a sua privação de liberdade, o arguido vivia com a companheira na divisão do cabeleireiro dispensada pela progenitora, não tinha ocupação regular e trabalhava esporadicamente na construção civil, sendo o trabalha da companheira em limpezas, que assegurava a sustentabilidade familiar, com algum apoio da progenitora.
10. O arguido apresenta uma estrutura de personalidade frágil com referências normativas desadequadas e ligados às necessidades de subsistência e a vivências de rua junto de grupos de jovens com condutas delinquentes.
2.2. Quanto a factos não provados ficou consignado no acórdão recorrido (transcrição):
Inexistem factos não provados com interesse para a decisão da causa.
2.3. O tribunal recorrido fundamentou a decisão de facto nos seguintes termos (transcrição):
Nos termos do arte 374.º, n.º2 do C. P. Penal, o Tribunal deve indicar os motivos de facto e de direito que fundamentam a sua decisão, com indicação das provas que serviram para formar a sua convicção.
Em sede de valoração da prova, a regra fundamental é a constante do art. 127° do mesmo diploma legal, segundo a qual a prova é apreciada "segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal".
Este princípio da livre apreciação da prova traduz-se na ideia de que "o Tribunal
baseia a sua decisão sobre a realidade de um facto na íntima convicção que formou a partir do exame e da ponderação das provas produzidas “ (Carlos Matias, Revista Sub Júdice, n.º4, pag. 148.
Assim, quanto aos factos provados a decisão teve por base a valoração da prova produzida e examinada em audiência, apreciada segundo as regras da experiência.
Assim, para formar a convicção do Tribunal, foram relevantes os seguintes elementos de prova:
Declarações do arguido, que negou o cometimento do crime;
Depoimento da ofendida B..., que depôs de forma convincente e segura.
A ofendida explicou que ia visitar a avó quando 2 rapazes de raça negra a abordaram.
Referiu que lhe apontaram uma faca, que lhe retiraram o MP3, os óculos ray-ban e a máquina de calcular, confirmando o valor dos mesmos, valor esse que parcialmente também resulta das facturas apresentadas pela ofendida e que constam de fls. 9.
Confrontada com o facto de o arguido ter negada a prática do crime, a ofendida, confirmou que fez reconhecimento fotográfico e pessoal do arguido, afirmando que o reconheceu pelo rosto e pelo formato dos olhos.
Em plena audiência de julgamento, a ofendida olhou o arguido olhos nos olhos e mais uma vez não teve qualquer dúvida em reconhecê-lo como um dos autores do roubo de que foi vítima.
Esta prova foi suficiente para o Tribunal considerar os factos como provados relativamente ao arguido.
Relativamente aos factos atinentes ao dolo, a convicção do Tribunal formou-se com base nas declarações da ofendida, conjugadas com as regras de experiência comum e da normalidade da vida.
Na verdade, sendo o dolo um elemento de índole subjectiva que pertence ao foro íntimo do sujeito, o seu apuramento (com exclusão de uma situação em que o agente admite a intenção directa) ter-se-á de apreender do contexto da acção desenvolvida, cabendo ao julgador - socorrendo-se, nomeadamente, de indícios objectivos, das regras de experiência comum e daquilo que constitui o princípio da normalidade - retirar desse contexto a intenção por ele revelada.
A situação pessoal do arguido e os seus antecedentes criminais, resultaram do CRC de fls. 61/62, do relatório social de fls. 95 a 99 e das declarações do arguido quanto à sua situação pessoal prisional.
3. Apreciando
Passamos, agora, a apreciar as questões colocadas no recurso, seguindo uma ordem de precedência lógica que atende ao efeito do conhecimento de umas em relação às outras.
3.1. Dispõe o artigo 428.º, n.º 1, do C.P.P., que os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito. Dado que no caso em análise houve documentação da prova produzida em audiência, com a respectiva gravação, pode este tribunal reapreciar em termos amplos a prova, nos termos dos artigos 412.º, n.º3 e 431.º do C.P.P., ficando, todavia, o seu poder de cognição delimitado pelas conclusões da motivação do recorrente.
É sabido que a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º3, 4 e 6, do mesmo diploma.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.).
No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.º 3 e 4 do art. 412.º do C.P. Penal.
Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre estas questões, os Acordãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de Julho de 2008, Processo 08P1312, a consultar em www. dgsi.pt).
Precisamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constitui um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder à tríplice especificação estabelecida no artigo 412.º, n.º3, do C.P. Penal.
Finalmente, importa ter em vista que, como realçou o S.T.J., em acórdão de 12 de Junho de 2008 (Processo:07P4375, www.dgsi.pt), a sindicância da matéria de facto, na impugnação ampla, ainda que debruçando-se sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre quatro tipos de limitações:
- a que decorre da necessidade de observância pelo recorrente do mencionado ónus de especificação, pelo que a reapreciação é restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam;
- a que decorre da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações;
- a que resulta da circunstância de a reponderação de facto pela Relação não constituir um segundo/novo julgamento, cingindo-se a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso;
- a que tem a ver com o facto de ao tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, só ser possível alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida [al. b) do n.º3 do citado artigo 412.º – também neste sentido o Ac. da Relação de Lisboa, de 10.10.2007, proc. 8428/2007-3, disponível para consulta em www.dgsi.pt].
3.2. Explicitado o entendimento sobre o sentido e alcance da impugnação da matéria de facto, na vertente da impugnação ampla e da chamada “revista alargada”, constata-se que o recorrente discorda da decisão sobre os factos provados, questionando a prova dos mesmos com base no depoimento da ofendida e no reconhecimento pessoal efectuado na fase de inquérito.
Vejamos.
A testemunha (e ofendida) B… procedeu, na fase de inquérito, ao reconhecimento fotográfico e pessoal do arguido.
O reconhecimento de pessoas é um dos meios de prova previstos no C.P.P cuja finalidade é apurar o responsável pelo crime, ou seja, identificar a pessoa que foi vista a praticar o facto criminoso, ou que tenha sido vista antes ou depois do facto, em circunstâncias fortemente indiciadoras de ter sido o seu autor.
Como ensina Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, II, 4.ª ed., 2008, p. 211), o reconhecimento consiste na confirmação de uma percepção sensorial anterior, ou seja, consiste em estabelecer a identidade entre uma percepção sensorial anterior e outra actual da pessoa que procede ao acto.
E, como refere o mesmo autor, o cuidado que o legislador pôs na regulamentação do acto de reconhecimento evidencia a importância e falibilidade deste meio de prova, quando não forem tomadas as devidas precauções.
Prescreve o artigo 147.º do C.P. Penal:
«1 - Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação.
2 - Se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual.
3 - Se houver razão para crer que a pessoa chamada a fazer a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento e este não tiver lugar em audiência, deve o mesmo efectuar-se, se possível, sem que aquela pessoa seja vista pelo identificando.
4 - As pessoas que intervierem no processo de reconhecimento previsto no n.º 2 são, se nisso consentirem, fotografadas, sendo as fotografias juntas ao auto.
5 - O reconhecimento por fotografia, filme ou gravação realizado no âmbito da investigação criminal só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efectuado nos termos do n.º 2.
6 - As fotografias, filmes ou gravações que se refiram apenas a pessoas que não tiverem sido reconhecidas podem ser juntas ao auto, mediante o respectivo consentimento.
7 - O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.»
A minúcia da norma quanto ao formalismo que deve ser seguido, cominando-se que o reconhecimento não vale como meio de prova caso não obedeça a esse formalismo amplamente descrito e rigorosamente exigido, resulta da compreensão da importância e das dificuldades do reconhecimento. Desse modo, o legislador, prudentemente e de forma cuidadosa, assegura as necessárias condições de genuinidade e seriedade do acto, impondo a observância de regras através das quais minimiza o risco de precipitação ou de falta de rigor.
Do respeito pelo rigor imposto à respectiva disciplina resultará o valor da diligência como meio de prova, sempre a apreciar livremente pelo tribunal.
No reconhecimento podemos distinguir três modalidades:
a)- o reconhecimento por descrição,
b)- o reconhecimento presencial e
c)- o reconhecimento com resguardo.
O reconhecimento por descrição, previsto no n.º 1 daquele artigo, consiste em solicitar à pessoa que deve fazer a identificação que descreva a pessoa a identificar, com toda a pormenorização de que se recorda, sendo-lhe depois perguntado se já a tinha visto e em que condições e sendo, finalmente, questionada sobre outros factores que possam influir na credibilidade da identificação.
Em regra, esta modalidade de reconhecimento funciona como acto preliminar dos demais, e nele não existe qualquer contacto visual entre os intervenientes ou seja, entre a pessoa que deve fazer a identificação e a pessoa a identificar.
O reconhecimento presencial, previsto no n.º 2 do artigo 147.º, tem lugar quando a identificação realizada através do reconhecimento por descrição não for cabal, obedecendo aos seguintes passos:
- Na ausência da pessoa que deve efectuar a identificação, são escolhidos, pelo menos, dois cidadãos, que apresentem as maiores semelhanças possíveis – físicas, fisionómicas, etárias, bem como, de vestuário – com o cidadão a identificar;
- Depois, este é colocado ao lado daqueles outros cidadãos e, se possível, apresentando-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que deve proceder ao reconhecimento [tal só não será possível no caso de uma alteração fisionómica irreversível];
- É então chamada a pessoa que deve efectuar a identificação que, depois de ficar diante do grupo onde se encontra o cidadão a identificar e, portanto, depois de ter observado os seus elementos, é perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual, sendo perguntas e respostas – estas e qualquer outra que porventura, tenha sido efectuada, registada no auto respectivo.
O reconhecimento com resguardo, previsto no n.º 3 do artigo 147.º, tem lugar quando existam razões para crer que a pessoa que deve efectuar a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento. Trata-se pois, de uma forma de protecção da testemunha.
Esta modalidade de reconhecimento obedece à sequência descrita para o reconhecimento presencial, mas agora a pessoa que vai efectuar a identificação deve poder ver e ouvir o cidadão a identificar, mas não deve por este ser vista. Normalmente, o que sucede é que a pessoa que deve efectuar a identificação é colocada numa divisão distinta daquela onde se encontra o grupo que inclui o cidadão a identificar, separados por um vidro polarizado que permite que aquela aviste, sem ser vista, o grupo [esta modalidade de reconhecimento não vale para a audiência].
O reconhecimento de pessoas que não tenha sido efectuado nos termos que ficaram expostos, não vale como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorreu (n.º 7, do artigo 147.º, do C.P.P.), o que se traduz numa proibição de valoração de prova (sobre esta matéria, ver o Acórdão da Relação de Coimbra, de 5 de Maio de 2010, Processo 486/07.2GAMLD.C1, relator Gomes de Sousa, e bem assim o Acórdão da mesma Relação, de 10 de Novembro de 2010, Processo 209/09.1PBFIG.C1, relator Paulo Guerra, ambos disponíveis in www.dgsi.pt).
Quanto à utilização nas fases posteriores, como prova válida – e irrepetível -, do reconhecimento feito nas fases preliminares, constituindo um meio autónomo de prova que se não confunde com declarações e depoimentos, veja-se o Acórdão da Relação de Coimbra, de 5 de Maio de 2010 (Processo 486/07.2GAMLD.C1), onde se diz:
«(…) o reconhecimento realizado em inquérito é uma “prova autónoma pré-constituída” a ser examinada em audiência de julgamento nos termos dos artigos 355.º, n.º1, in fine, n.º 2 e artigo 356.º, nº 1, b) do Código de Processo Penal.
O “reconhecimento” é um meio de prova “pré-constituído” pois que, pela sua natureza e pelas conclusões apresentadas por estudos em psicologia da memória, deve ser realizada temporalmente o mais próximo possível da prática do acto ilícito – no início do inquérito, portanto – inadequado para, ex novo, ser praticado em audiência de julgamento (no entanto inexplicavelmente aceite pela legislação portuguesa), de valor moderado mas discutível se nesta for praticado pela segunda vez, mas passível de, em audiência, ser contraditado.»
No mesmo sentido: Acórdão do S.T.J., de 15 de Fevereiro de 2006, C.J., ACSTJ, XIV, Tomo I, pp. 190 e seguintes; Acórdão da Relação de Lisboa, de 22 de Junho de 2010, Processo1796/08.7PHSNT.L1-5, Rel. Margarida Bacelar; Acórdão da Relação de Guimarães, de 3 de Maio de 2011, Processo 149/10.1PBBRG.G1, Rel. Maria Isabel Cerqueira.
Acrescente-se que a inquirição de testemunhas em ordem à corroboração da identificação já realizada por reconhecimento anteriormente efectuado (por isso, com maior proximidade temporal em relação aos factos) será probatoriamente de escasso valor, ou mesmo inútil, assim como será de fraquíssimo valor probatório uma identificação por depoimento positivo em audiência que tenha sido negativo num reconhecimento realizado em inquérito.
Naturalmente que essa “identificação” em audiência deverá ser apreciada como um mero depoimento ou meras declarações, que não como se de um reconhecimento se tratasse.
Sobre as cautelas a tomar quanto ao reconhecimento de pessoas, alerta o Acórdão da Relação de Lisboa, de 12 de Maio de 2004, Processo 2691/2004-3, Rel. Carlos Almeida (disponível em www.dgsi.pt), que mesmo que se tenham cumprido rigorosamente as formalidades estabelecidas na nossa ou noutras legislações e que mais não visam do que diminuir a margem de erro desse meio de prova, os trabalhos empíricos têm revelado que a testemunha ocular tende a fazer um julgamento relativo, mesmo quando avisada de que o suspeito pode não se encontrar entre as pessoas que compõem o painel, procurando localizar a pessoa que mais semelhanças apresente com o agente do crime por ela visualizado. Para além disso, a identificação que faz pode facilmente ser influenciada por inúmeros factores, entre os quais o comportamento, consciente ou inconsciente, da pessoa que orienta a diligência, dependendo o grau de confiança que a testemunha ocular tem na precisão da identificação efectuada mais do comportamento, muitas vezes corroborante, do investigador que dirigiu as operações e da confirmação do seu veredicto por outras testemunhas, do que da nitidez das suas próprias recordações do cenário do crime. Daí que mais importante do que conhecer o grau de confiança manifestado pela testemunha será averiguar as condições em que ela observou o agente do crime e o tempo de que ela dispôs para o fazer.
Não temos quaisquer dúvidas de que reconhecimento de pessoas que tenha sido validamente efectuado na observância do disposto no artigo 147.º do C.P.P., pode e deve ser valorado, no âmbito da livre apreciação da prova a fazer pelo tribunal de 1.ª instância.
Porém, tendo sido suscitada a reapreciação ampla da prova, com audição da prova gravada, não podemos abstrair do que se colhe dessa audição.
Disse a testemunha que ia na Avenida Camilo Castelo Branco, com a intenção de visitar a avó, quando foi abordada por dois rapazes de raça negra que se puseram à sua frente, ficando encurralada, pois atrás de si tinha um carro. Os ditos rapazes disseram-lhe que era um assalto e para não tentar reagir, nem olhar para a cara deles, senão levava uma facada. Descreveu, de seguida, como foi desapossada dos seus bens.
Segundo o depoimento em apreço, e como se corrobora nos autos, a testemunha, no dia seguinte aos factos, procedeu a um reconhecimento fotográfico na PJ.
Disse a testemunha, em audiência, que ao proceder ao reconhecimento fotográfico, pareceu-lhe, referindo-se ao arguido, ser «um bocado diferente na fotografia», mas que «eles disseram-lhe que era natural», que «a fotografia não era recente» e que «derivado às características que eu dei, não tinham dúvidas».
Quer isto dizer que a testemunha, confrontada com a fotografia do arguido, não o reconheceu de imediato como sendo um dos co-autores do crime de que tinha sido vítima, mas que as autoridades policiais se encarregaram de transmitir-lhe a ideia de que não tinham dúvidas ou de que, como testemunhou mais adiante no decurso da audiência, «era muito provável ser este senhor».
Merece censura este tipo de actuação, pois sendo a prova por reconhecimento muito delicada, é necessário garantir e preservar a neutralidade psíquica da pessoa que deve proceder à identificação, evitando-se resultados influenciados e pré-constituídos.
Se os agentes policiais que orientam o reconhecimento fotográfico predispõem a testemunha para a convicção de que uma determinada pessoa cuja fotografia lhe é exibida é, com certeza ou alta probabilidade, a autora de determinados factos, não ficará o reconhecimento presencial subsequente, da pessoa em causa, altamente condicionado na sua genuinidade? O retrato mnemónico retido na memória da testemunha identificante não estará afectado pela convicção que lhe foi indevidamente transmitida pelos agentes policiais?
Analisemos, agora, o que disse a testemunha, em audiência, sobre os agentes do crime.
Perguntada pelo M.P., disse que um deles era mais claro do que o outro.
Insistiu o M.P. no sentido de a testemunha indicar as diferenças, ao que esta respondeu «diferenças, principalmente o olhar e assim a zona do nariz, foi daí que eu identifiquei um deles, o outro não consegui».
Ou seja: o arguido teria sido identificado principalmente em função do olhar e do nariz.
A este respeito, adiante-se que no auto de reconhecimento de fls. 35 e 36 nada consta, na descrição da pessoa suspeita, que respeite a características dos olhos, do olhar ou do nariz.
Insistiu o M.P. sobre se o cabelo tinha alguma coisa de específico, ao que a testemunha respondeu:
«O cabelo não porque tinha boné e … pronto…»
Interpelou a M.ma Juíza Presidente sobre se a testemunha tinha a certeza de que a pessoa em causa tinha boné, tendo recebido como resposta: «tenho».
Compreensivelmente, a M.ma Juíza chamou a atenção da testemunha para o facto de, no auto de reconhecimento, na descrição preliminar da pessoa a identificar, constar a indicação de que essa pessoa tinha «cabelo comprido com carrapitos».
Respondeu a testemunha que «ele tinha boné, mas aqui assim notava-se que ele tinha o cabelo assim do género apanhado, mas depois liso», acrescentando «como eu tenho, mas aqui em baixo».
Já o outro indivíduo «é que tinha o cabelo todo…», acrescentando «é próprio da raça».
Mais adiante, a M.ma Juíza Presidente insiste, depois de a testemunha reafirmar que a pessoa em causa tinha boné, que «então não conseguia ver se ele tinha carrapitos ao longo da cabeça», o que a testemunha confirma que não conseguia ver.
Continuando a M.ma Juíza a insistir no sentido de a testemunha explicar como é que tinha reconhecido o arguido e com base em que características do mesmo, a testemunha respondeu «foi principalmente o rosto», sem que, porém, ao longo do seu depoimento, tenha logrado concretizar, minimamente, quais as notas distintivas do rosto do arguido que permitiram o seu reconhecimento.
Retendo a informação de que a testemunha realizou o reconhecimento presencial do arguido em 23 de Setembro de 2010, depois de meses antes ter feito um reconhecimento fotográfico em que, tendo dúvidas, foi-lhe transmitida a convicção, por parte dos agentes policiais, de que o arguido era um dos co-autores do crime ou de que havia alta probabilidade de o ser, analisemos o auto de reconhecimento.
E, logo numa primeira mirada verificamos que na descrição preliminar da pessoa a reconhecer se diz tratar-se de um indivíduo «de sexo masculino, etnia africana, com cerca de 18/20 anos de idade, de estatura média/alta (1,85), magro e cabelo comprido com “carrapitos”».
Quanto ao cabelo, dispensamo-nos de tecer mais comentários.
No que toca à idade e à altura, recordamos o que a testemunha disse em audiência de julgamento: que não deu uma idade certa «20 e tais» e que quanto a altura disse apenas que «era bastante alto».
Ocorre perguntar se, tal como a respeito dos «carrapitos» que a testemunha não podia ver, também a precisão quanto à altura e a menção à idade retratam, com fidedignidade, a descrição efectuada.
Quanto ao rosto, ao olhar ou ao nariz, afinal os elementos que a testemunha diz terem sido relevantes, nada se diz.
São estes os dados que se colhem dos elementos dos autos, em conjugação com o depoimento da testemunha.
Neste quadro, justifica-se que se formulem sérias dúvidas sobre a fidedignidade do reconhecimento efectuado na fase de inquérito, quer pela actuação prévia das autoridades policiais em sede de reconhecimento fotográfico, quer pelas desconformidades e dúvidas que se suscitam por via do depoimento da testemunha em audiência de julgamento.
Perante isto, a afirmação de que a testemunha terá reafirmado em audiência o reconhecimento antes efectuado, cede perante o que se infere da audição da prova, quando perante a pergunta do M.P, sobre se «olhando para ele agora, mantém a mesma versão», a testemunha limita-se a dizer «mantém», sem que, alguma vez tenha sido capaz de concretizar, minimamente, em audiência, quais as notas distintivas e identificadoras que permitiam tal reconhecimento.
Acresce que, a nosso ver, a corroboração de uma identificação efectuada nestes termos e com as dúvidas que o reconhecimento formal antecedente suscita, tem escassíssimo valor probatório.
Não existem outras provas, para além das que acabamos de analisar, sendo que o arguido nega a prática dos factos.
Ensina o Prof. Figueiredo Dias sobre o princípio in dubio:
«À luz do princípio da investigação bem se compreende, efectivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminoso, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à “dúvida razoável” do tribunal, também não possam considerar-se como provados. E se, por outro lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova – não permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a decisão (...) – tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo» (Direito Processual Penal, reimpressão, 1984 p. 213).
O estado de dúvida - valorado a favor do arguido por não ter sido ilidida a presunção da sua inocência - pressupõe que, produzida a prova, o tribunal, e só o tribunal, tenha ficado na incerteza quanto à verificação ou não, de factos relevantes para a decisão. Como diz Cristina Líbano Monteiro: «O universo fáctico – de acordo com o “pro reo” – passa a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos factos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para a prova dos segundos se exige a certeza.» (Perigosidade de Inimputáveis e «In Dubio Pro Reo», pág. 53).
Pois bem: se é certo que, percorrendo-se a decisão recorrida, desta não resulta que tenha ficado instalada no espírito dos julgadores a incerteza quanto a qualquer um dos factos que na decisão consideraram provados, ou seja, não se alcança que o tribunal a quo tenha valorado contra o arguido qualquer estado de dúvida sobre a existência dos factos, temos para nós, face à reapreciação da prova, que o tribunal recorrido, que não manifestou dúvidas, forçosamente as deveria ter, em face da fragilidade da prova produzida, assente num reconhecimento com os contornos supra enunciados.
E como o passado criminal do arguido, como é evidente, não consente qualquer presunção de culpa, entendemos dar como não provada a matéria de facto dos pontos 1 a 5, no que ao arguido respeita e, consequentemente, no provimento do recurso, absolver o recorrente, ficando prejudicado o conhecimento das restantes questões colocadas.
III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação de Lisboa em conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida e absolvendo-se o recorrente A... do crime que lhe foi imputado.
Sem tributação.
Lisboa, 15 de Novembro de 2011
(o presente acórdão, integrado por dezanove páginas com os versos em branco, foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)
Relator: Jorge Gonçalves;
Adjunto: Neto de Moura; |
