Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
8673/2003-3
Relator: MARIA ISABEL DUARTE
Descritores: FACTURAÇÃO DETALHADA
SEGREDO DE TELECOMUNICAÇÕES
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 12/10/2003
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: REC. PENAL.
Decisão: PROVIDO.
Sumário: É da competência do Juiz de Instrução, em fase de inquérito, o pedido de obtenção junto de operadora de telemóveis da facturação detalhada das chamadas recebidas por um determinado posto móvel.
Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a  3.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa
I - Relatório
1- O Ministério Público, não se conformando com o douto despacho proferido nos Proc. N.º 289/ , do 1º Juízo do TIC, que indeferiu o pedido de obtenção, junto da TMN, da listagem das chamadas recebidas pelo nº (X)), vem do mesmo interpor recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa. 
1.1 - O recorrente, na sua motivação, apresentou as seguintes conclusões:
“1)  Em telecomunicações, constituem “dados de tráfego” aqueles elementos de informação que, sendo inerentes à própria comunicação, permitem identificar “ad posterior?’ os intervenientes numa ligação, bem como o local, a data, a hora e a duração;
2) Estes elementos, respeitantes aos utilizadores de serviços de telecomunicações, que se encontrem na disponibilidade dos fornecedores de rede pública e dos prestadores de serviços de telecomunicações de uso público, estão sujeitos ao sigilo das telecomunicações;
3) A privacidade das comunicações telefónicas ou telemóveis, como corolário da reserva de intimidade da vida privada, abrange não apenas a proibição de interferência, em tempo real, de uma chamada telefónica como também a impossibilidade do ulterior acesso de terceiros a elementos que revelem as condições factuais em que decorreu uma comunicação;
4) Pelo que os dados de tráfego integram também o núcleo da vida privada que é salvaguardado pela confidencialidade da comunicação e que é objecto de consagração e tutela constitucional:
5) Direitos fundamentais, constitucionalmente atribuídos, quer ao próprio titular do telefone ou telemóvel, quer aos terceiros intervenientes nas ligações e conversações telefónicas;
6) A prova resultante da listagem das chamadas telefónicas recebidas, obtida com o mero consentimento do titular do telemóvel, por contender com os direitos fundamentais dos terceiros intervenientes nas ligações, que a não consentiram, é nula não podendo ser usada, nos termos do art. 126º n.º 1 e n.º 3, do Código de Processo Penal, e do art. 32º n.º 8, da Constituição;
7) Por maioria de razão, é nula a prova resultante da listagem das chamadas telefónicas recebidas, obtida, em inquérito, por ordem do Ministério Público ou dos Órgãos de Policia Criminal com a competência delegada para a investigação, por contender, não só com os direitos fundamentais dos terceiros intervenientes, como também com os do próprio titular do telemóvel;
8) Os elementos constantes da listagem das chamadas telefónicas recebidas por um telemóvel, num determinado período de tempo, constituem dados de tráfego no sentido acima exposto;
9) Cuja ordem ou autorização de cedência, merece a mesma tutela consagrada na lei processual penal para a intercepção, gravação e registo de comunicações, por imposição constitucional dos direitos ao sigilo das telecomunicações e da tutela da reserva da vida privada, nos termos dos arts. 26 n.º 1, 32º n.º 4 e 34º n.º1, todos da Constituição;
10) Na fase de inquérito, os elementos atinentes a dados de tráfego, apenas poderão ser fornecidos às autoridades judiciárias, pelos operadores de telecomunicações, nos termos e pelo modo em que a lei de processo penal permite a intercepção, gravação ou registo das comunicações, dependendo de ordem ou autorização do juiz de instrução, nos termos dos artigos 187º, 190º e 269º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal.
11) Imposição constitucional, pela garantia de apreciação e decisão por um Juiz de Instrução, de todos os actos de inquérito que se prendam directamente com os direitos fundamentais, em que aquela cedência de “dados” se inclui, nos termos do art. 32º n.º 4, da Constituição;
12) Os arts. 187º n.º 1 e 269º n.º 1 al. c), do Código de Processo Penal, são inconstitucionais, quando interpretados no sentido de que não constitui matéria da competência exclusiva do Juiz de Instrução, em processo penal, a obtenção dos dados de tráfego, denominados usualmente de “facturação detalhada”, relativos ao registo das chamadas telefónicas recebidas, identificação dos intervenientes, data, hora e duração da ligação, junto das operadoras telefónicas, por infracção do disposto nos arts. 26º n.º 1, 32º  n.º 4 e 34º n.º 1, todos da Constituição;
13) Ao julgar não ser sua competência exclusiva ordenar ou autorizar a cedência da listagem das chamadas telefónicas recebidas pelo telemóvel n.º 964008199, no despacho ora impugnado. o Mm. Juiz de Instrução violou o disposto nos arts. 187º n.º 1 e 269º n.º 1 al. c), do Código de Processo Penal;
14) Aplicando-os, com uma interpretação que constitui infracção ao disposto nos arts. 26º n.º 1, 32º n.º 4 e 34º n.º 1,todos da Constituição;
15) Acresce que se verificam, “in casu”, os demais pressupostos legais exigidos para a legitimidade da intercepção de comunicação, nomeadamente os crimes indiciados constituem “crimes do catálogo”, previsto no art. 187º n.º 1, do Código de Processo Penal, existindo razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade e para a prova;
16) Termos em que deverá o douto despacho em crise, ser revogado e substituído por outro, que ordene à operadora TMN, a cedência da listagem pretendida, relativa ao registo das chamadas telefónicas recebidas pelo telefone n.º 964008199, da rede daquela operadora, no período compreendido entre o dia 15 de Janeiro de 2003 e o dia 25 de Fevereiro de 2003;
17) Sendo, desta forma, os artigos 187º n.º 1, al. e), e 269º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal, aplicados conforme ao disposto nos arts. 26º n.º 1, 32º  n.º 4 e 34º  n.º 1,todos da Constituição.
Assim decidindo, Vossas Excelências farão JUSTIÇA.”.   
2 - Admitido o recurso, foi dado cumprimento ao preceituado no art. 411º n.º 5, do C.P.P.,  não tendo sido   apresentada  resposta .                                  
3 - Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto não emitiu parecer.
4 - Foi dado cumprimento ao disposto no art. 417º do C.P.P..
5 - Foram colhidos os vistos.
Cumpre apreciar e decidir

II - Fundamentação
 2.1 - O teor do despacho recorrido é do seguinte teor:             
          “O Ministério Público requereu ao Juiz de Instrução do mesmo que ordenasse à Tmn que fornecesse a listagem dos números de telefone de onde foram provenientes as mensagens enviada para o Telemóvel da queixosa no período referido na promoção de fls. 13.
          Cumpre decidir analisando as pertinentes disposições legais as quais são:
         Artigo 34º O da Constituição da República “1. O domicilio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis,
         2. ...
         3. ...
         4. É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal”
         Artigo 1º do Código do Processo Penal “1 - Para efeitos do disposto no presente Código considera-se:
         a) ...
         b) Autoridade judiciária: o juiz, o juiz de instrução e o Ministério Público, cada um relativamente aos actos processuais que cabem na sua competência;”
        Artigo 17º do Código do Processo Penal: “Compete ao juiz de instrução proceder à instrução, decidir quanto à pronúncia e exercer as funções jurisdicionais relativas ao inquérito, nos termos prescritos neste Código”;
        Artigo 53º O do Código do Processo Penal ‘1 - Compete ao Ministério Público, no processo penal, colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, obedecendo em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objectividade
        2 - Compete em especial ao Ministério Público
        a)...;
        b) Dirigir o inquérito;
        c)...;
        d)...;
        e)... ,
       Artigo 135º do Código do Processo Penal ‘1 - Os ministros de religião ou confissão religiosa, os advogados, os médicos, os jornalistas, os membros de instituições de crédito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo profissional podem escusar-se a depor sobre os factos abrangidos por aquele segredo;
         2 - Havendo dúvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciária perante a qual o incidente se tiver suscitado procede às averiguações necessárias. Se, após estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a prestação do depoimento
         3 - O tribunal superior àquele onde o incidente se tiver suscitado, ou, no caso de o incidente se ter suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça, o plenário das secções criminais, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada face às normas e princípios aplicáveis da lei penal, nomeadamente face ao princípio da prevalência do interesse preponderante. A intervenção é suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento
        (...)”.
       Artigo 182º do Código do Processo Penal 1 - As pessoas indicadas nos artigos 135º a 137º apresentam à autoridade judiciária, quando esta o ordenar, os documentos ou quaisquer objectos que tiverem na sua posse e devam ser apreendidos, salvo se invocarem, por escrito, segredo profissional ou de funcionário ou segredo de Estado;
        2 - Se a recusa se fundar em segredo profissional ou de funcionário, e correspondentemente aplicável o disposto no artigo 135º ns. 2 e 3, e 136º n.º 2”            
         Artigo 269º do Código do Processo Penal “1 - Durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar.
       a) Buscas domiciliárias, nos termos e com os limites do artigo 177º;
        b) Apreensões de correspondência, nos termos do artigo 179º, n.º 1;
       c) Intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações, nos termos dos artigos 187º e 190º;
      d) A prática de quaisquer outros actos que a lei expressamente fizer depender de ordem ou autorização do juiz de instrução.
      2 - É correspondentemente aplicável o disposto nos ns. 2, 3 e 4 do artigo anterior

     Art. 2º da Lei n.º 91/97, de 1 de Agosto “Por telecomunicações entende-se a transmissão, recepção ou emissão de sinais, representando símbolos, escrita, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fios, por sistemas ópticos, por meios radioeléctricos e por outros sistemas electromagnéticos”

     Art.º 6º da Lei n.º 69/98, de 28 de Outubro “Os dados do tráfego relativos aos utilizadores e assinantes tratados para estabelecer chamadas e armazenados pelo operador de uma rede pública de telecomunicações ou pelo prestador de um serviço de telecomunicações acessível ao público devem ser apagadas ou tornados anónimos após a conclusão da chamada.
    1 Para finalidade de facturação dos assinantes e dos pagamentos das interligações, podem ser tratados os seguintes dados:
    a.   Número ou identificação, endereço e tipo de posto do assinante;
    b.  Número total de unidades a cobrar para o período de contagem, bem como o tipo, hora de início e duração das chamadas efectuadas ou o volume de dados transmitidos;
    c.   Data da chamada ou serviço e número chamado;
     d. Outras informações relativas a pagamentos, tais como pagamentos adiantados, pagamentos a prestações, cortes de ligação e avisos.
     2. O tratamento referido no número anterior apenas é lícito até final do período durante o qual a factura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado
  3. Para efeitos de comercialização dos seus próprios serviços de telecomunicações, o prestador de um serviço de telecomunicações acessível ao público pode tratar os dados referidos no n.º 2 se o assinante tiver dado o seu consentimento.
  4. O tratamento dos dados referentes ao tráfego e à facturação deve ser limitado ao pessoal dos operadores das redes públicas de telecomunicações ou dos prestadores de serviços de telecomunicações acessíveis ao público encarregados da facturação ou da gestão do tráfego, da informação e assistência a clientes, da detecção de fraudes e da comercialização dos próprios serviços de telecomunicações do prestador e deve ser limitado ao que for estritamente necessário para efeitos das referidas actividades.
 5. O disposto nos números anteriores não prejudica o direito de as autoridades competentes serem Informadas dos dados relativos à facturação ou ao tráfego nos termos da legislação aplicável, para efeitos da resolução de litígios, em especial os litígios relativos ás interligações ou á facturação.        
Sendo estas as pertinentes disposições legais parece-nos, com o devido respeito por diferente opinião, que é ao Ministério Público a quem compete solicitar a informação pretendida (facturação detalhada), se assim o entender sendo o juiz de instrução incompetente para solicitar a informação pretendida, senão vejamos.
O actual sistema processual penal impõe que o inquérito seja dirigido pelo Ministério Público, em que a lei deixa ao seu critério a escolha dos actos e diligências necessárias à realização da sua finalidade.           
Os actos a praticar pelo juiz de instrução estão definidos nos artigos 268º e 269º do Código de Processo Penal, onde não cabe a sindicância ao modo como a investigação é feita. O que fica sujeito à fiscalização judicial é, em princípio, a decisão do Ministério Público proferida no final do inquérito.                                  
O Ministério Público é, enfim “auto suficiente” sendo autoridade judiciária com todos os  poderes e prerrogativas (mas também deveres) que tal acarreta.                      
Contudo, porque o legislador entendeu, no seu prudente critério, que certos actos, por contenderem com direitos fundamentais, só podem ser levados a cabo pela magistratura judicial surge, mesmo em sede de inquérito, a figura do juiz de instrução.                       
Este, contudo, surge limitado no inquérito no sentido em que só pode exercer as competências estritamente previstas no Código do Processo Penal ao passo que o Ministério Público surge apenas limitado pelo objectivo último que é a decisão final a proferir tendo apenas que observar (aliás em observância ao seu estatuto constitucional) os ditames da lei.                       
Dito isto há que analisar se o acto requerido cai no âmbito de alguma das situações em que o Código do Processo Penal determina que o juiz de instrução intervenha.                       
Não está em causa, em concreto, qualquer intercepção de comunicações, vulgo escuta, pelo que é de afastar a intervenção do J.I C por esta via.           
Outrossim, não está em causa a apreensão de correspondência nos termos do art. 179º do Código do Processo Penal, bem como não está em causa a realização de uma busca.
                       
Como então justificar a intervenção do J.I.C ?
           
Se bem entendemos a posição da digna magistrada do Ministério Público a intervenção do juiz justificar-se-ia porquanto estaria em causa a eventual violação do segredo de correspondência
A Constituição, no seu art. 34º ns. 1 e 4, consagra a inviolabilidade do domicílio o da correspondência e nesta se incluem todas as espécies de correspondência como todos os meios de telecomunicações, estando aquela inviolabilidade relacionada com o direito à intimidade pessoal (à esfera privada das pessoas), escrevem os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ín Constituição Anot., ed. Coimbra Editora, 1993, págs. 212 e 213.
Não se questiona que a revelação da facturação vai consentir que se fique a conhecer os postos telefónicos contactados, o dia, a hora e a duração da telecomunicação e pode, outrossim, levar a que, de futuro, se desencadeie a necessidade de intercepções mas, mesmo assim sendo, não se pode dizer que haja uma violação dos  arts. 34º ns. 1 e 4 da C.R.P.
Aliás, o mesmo se passa com a informações postais onde, estamos em crer o Ministério Público não se faria rogado em solicitar aos C.T.T. que o informassem se determinada carta foi ou não expedida. A situação dos autos é, mutatis mutandis, a mesma.
E só assim se compreende que a lei seja clara ao determinar que, não obstante o regime dos ns. 1 a 4 da Lei 69/98 supra referidos, o direito das autoridades competentes serem informadas dos dados relativos à facturação ou ao tráfego não seja prejudicado não reservando ao juiz o acesso a tal informação. Ora, a autoridade competente, autoridade judiciária competente é, nesta fase processual, o Ministério Público.
A lei é explícita quanto à definição do acto para cuja prática se carece de autorização do juiz de instrução e que é a intercepção do meio de telecomunicação e conversação que proporciona a distância; ao conteúdo daquela e não a aspectos meramente circunstanciais relacionados com a utilização do posto telefónico.
A facturação, como é bem de ver, não se engloba no conceito legal de telecomunicação, segundo o art. 2º da Lei 91/97 supra transcrito. Consequentemente, também, a protecção constitucional às telecomunicações, se lhe não estende (neste sentido pode ver-se o Ac da Rel. de Lisboa de 13. 01.1999 in C.J. Ano XXIV, t.º 1º, 135) Pelo exposto, e sem necessidade maiores considerações, indefere-se o requerido por incompetência do juiz de instrução para a prática do acto requerido.

Notifique.”
2.2 - Com interesse para a resolução do objecto do recurso refere-se o seguinte:
No âmbito do inquérito acima referenciado, investigam-se os factos denunciados por Fernando António Alves Pereira, susceptíveis de consubstanciar a prática do crime de ameaça, p. p. pelo art. 153º n.º 1, e de injúria, p. p. pelo art. 181º, n.º  1, ambos do Código Penal, cometido através do telefone.
Tendo por finalidade de obter a identidade do autor das chamadas e, por esta via, lograr esclarecer a verdade dos factos, apurando a eventual responsabilidade criminal do denunciado, o M.ºP.º promoveu-se ao Mmo. Juiz de Instrução que ordenasse à operadora telefónica TMN, o envio aos autos da listagem das chamadas telefónicas recebidas pelo telefone do denunciante/ofendido, com o nº (X)) daquela rede, no período compreendido entre o dia 15 de Janeiro de 2003 e 25 de Fevereiro de 2003, ao abrigo do disposto nos arts. 187º n.º 1 al. e) e 269º n.º 1 c), do Código de Processo Penal.
O Mmo. Juiz de Instrução indeferiu ao promovido, fundamentando que o próprio Ministério Público poderia obter junto da TMN essa listagem, porque, tratando-se de informações relativas ao tráfego das comunicações, a sua obtenção não constitui acto da competência exclusiva do Juiz
Sustenta, assim, a douta decisão recorrida que a obtenção, em inquérito, do registo de chamadas recebidas por determinado telemóvel, não constitui acto da competência exclusiva do Juiz de Instrução, designadamente nos termos dos arts. 187º n.º 1 al. e) e 269º n.º 1 c), do Código de Processo Penal.
 2.3 - O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões do conhecimento oficioso, como é referido na jurisprudência do S.T.J., entre outros, nos Acs. do S.T.J.: de 13/03/91, Proc. 41694-3ª Secção, de 12/06/96, in C.J. (ASTJ), ano IV, tomo 2, p. 194 e de 09/12/98, in B.M.J. 482, pág. 68.
Portanto, o tribunal de recurso tem de se ater, tão só, às conclusões da motivação, não podendo conhecer de outras considerações e argumentos que não as integrem.
2.4 - Em face da conclusão da motivação do recurso interposto, verificamos que a questão do seu objecto respeita à  saber se  a obtenção, em inquérito, do registo de chamadas recebidas por determinado telemóvel, constitui, ou não,  acto da competência exclusiva do Juiz de Instrução.

 - Apreciação do objecto de recurso
            O M.º P.º, tendo por finalidade de obter a identidade do autor das chamadas e, por esta via, lograr esclarecer a verdade dos factos, apurando a eventual responsabilidade criminal do denunciado, promoveu-se ao Mm.º Juiz de Instrução que ordenasse à operadora telefónica TMN, o envio aos autos da listagem das chamadas telefónicas recebidas pelo telefone do denunciante e ofendido, com o nº (X)) daquela rede, no período compreendido entre o dia 15 de Janeiro de 2003 e 25 de Fevereiro de 2003, ao abrigo do disposto nos arts. 187º n.º 1 al. e) e 269º n.º 1 c), do Código de Processo Penal.
            Portanto, a questão fulcral do presente recurso prende-se com a reposta a presente pergunta:  A obtenção, em inquérito, do registo de chamadas recebidas por determinado telemóvel,  constitui ou não acto da competência exclusiva do Juiz de Instrução?
            Para responder cabalmente a questão á que analisar a previsão de diversos preceitos legais, designadamente os arts. 26º, 32º e 34º, da C.R.P.,  126º n.º 3, 187º n.º 1 al. e) e 269º n.º 1 c), do Código de Processo Penal.
            O regime previsto para a “intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações’, nos termos dos arts. 187º n.º 1 al. e) e 269º n.º 1 c) do Código de Processo Penal, deve ser articulado e entendido, como única forma de tutelar judicialmente, os direitos fundamentais, com consagração constitucional, referentes ao sigilo das telecomunicações e á reserva da vida privada, conforme preceituam os  arts. 26º n.º 1, 32º  n.º 4, e 34º n.º 1, todos da Constituição.
            Analisemos os citados preceitos legais.
            Artigo 187º:
            “1 - A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser ordenadas ou autorizadas, por despacho do juiz, quanto a crimes:
            a)         Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos;
            b)         Relativos ao tráfico de estupefacientes;
            c)         Relativos a armas, engenhos, matérias explosivas e análogas;
            d)       De contrabando; ou
            e)         De injúria, de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada e perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através do telefone, se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
            2 - A ordem de autorização a que alude o n.º 1 do presente artigo pode ser solicitada ao juiz dos lugares onde eventualmente se puder efectivar a conversação ou comunicação telefónica ou da sede da entidade competente para a investigação criminal, tratando-se dos seguintes crimes:
            a)         Terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada;
            b)         Associações criminosas previstas no artigo 299.0 do Código Penal;
            c)         Contra a paz e a humanidade previstos no titulo III do livro II do Código Penal;
            d)         Contra a segurança do Estado previstos no capítulo 1 do título V do livro II do Código Penal;
            e)         Produção e tráfico de estupefacientes;
            f)          Falsificação de moeda ou títulos de crédito prevista nos artigos 262.º, 264.º, na parte que remete para o artigo 262.º, e 267º, na parte que remete para os artigos 262.º e 264.º, do Código Penal;
            g)         Abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima.
            3 - E proibida a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objecto ou elemento de crime.
            Artigo 190.º
            O disposto nos artigos 187º, 188.º e 189.º é correspondentemente aplicável às conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio electrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática, bem como à intercepção das comunicações entre presentes.”
            Assim, a lei processual pressupõe, a admissibilidade da intercepção e gravação de conversações e comunicações telefónicas ou transmitidas por outro meio técnico está conformada pelo princípio da proporcionalidade: não apenas pela especial gravidade dos casos em que é admitida (os chamados “crimes catalogados”), mas também pela exigência de um juízo da necessidade e do grande interesse para a descoberta da verdade.
            “A operatividade prática do mecanismo processual previsto nos artigos 187.º e 190.º do CPP, ainda que sendo de carácter excepcional, é, por outro lado, assegurada pela imposição que deriva, para as entidades que estabeleçam ou forneçam redes públicas de telecomunicações ou que prestem serviços de telecomunicações de uso público, de instalarem e disponibilizarem às autoridades legalmente competentes, sistemas adequados de intercepção legal de comunicações” - artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 381-A197, de 30 de Dezembro -.
           E, outra questão se coloca - repartição de competência entre as diversas autoridades judiciárias no âmbito da investigação de infracções penais -.
            A  direcção do inquérito cabe ao Ministério Público, assistido por órgãos de polícia criminal, que para o efeito são colocados sob a sua directa orientação e dependência funcional, conforme preceituam os artigos 55.º e 263.º do CPP.
            O Ministério Público pratica todos os actos e assegura os meios de prova necessários à realização do inquérito, sem prejuízo da competência do juiz de instrução, conforme dispõe o art.º 267.º do CPP.
            A definição  dos órgãos de polícia criminal  consta do artigo 1.º, n.º 1, alínea a), do CPP,  como sendo todas as entidades e agentes policiais a quem caiba levar a cabo quaisquer actos ordenados por uma autoridade judiciária ou determinados pela lei processual penal.
            São autoridades judiciárias o juiz, o juiz de instrução e o Ministério Público, cada um relativamente aos actos processuais incluídos na sua esfera de competência, conforme a previsão do citado art.º 1.º, n.º 1, alínea b).
            Contudo no inquérito, alguns actos são cometidos em exclusivo à competência do juiz de instrução, ou dependem da sua ordem ou autorização, nos termos expressos no arts. 268.º e 269.º do Código de Processo Penal.
            Os citados preceitos legais estipulam:
            Art.º 268.º
            1 - Durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução:
            a)         Proceder ao primeiro interrogatório judicial de arguido detido;
            b)         Proceder à aplicação de uma medida de coacção ou de garantia patrimonial, à execução da prevista no artigo 196.º, a qual pode ser aplicada pelo Ministério Público;
            c)         Proceder a buscas e apreensões em escritório de advogado, consultório médico ou estabelecimento bancário, nos termos dos artigos 177.º, n.º 3, 180.º, n.º 1, e 181.º;
            d)         Tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do artigo 179.º, n.º 3;
            e)         Declarar a perda, a favor do Estado, de bens apreendidos, quando o Ministério Público proceder ao arquivamento do inquérito, nos termos dos artigos 277.º, 280.º e 282.º;
            f)  praticar quaisquer outros actos que a lei expressamente reservar ao juiz de instrução.
            2 - O juiz pratica os actos referidos no número anterior a requerimento do Ministério Público, da autoridade de polícia criminal em caso de urgência ou de perigo na demora, do arguido ou do assistente.
            3 - O requerimento, quando proveniente do Ministério Público ou de autoridade de polícia criminal, não está sujeito a quaisquer formalidades.
            4 - Nos casos referidos nos números anteriores, o juiz decide, no prazo máximo de vinte e quatro horas, com base na informação que, conjuntamente com o requerimento, lhe for prestada, dispensando a apresentação dos autos sempre que a não considerar imprescindível.
            Artigo 269.º
            1 - Durante o inquérito, compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar:
            a)         Buscas domiciliárias, nos termos e com os limites do artigo 177.º;
            b)         Apreensões de correspondência, nos termos do artigo 179.º, n.º 1;
            c)         Intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações, nos termos dos artigos 187.º e 190.º;
            d)         A prática de quaisquer outros actos que a lei expressamente fizer depender de ordem ou autorização do juiz de instrução.
            2 - É correspondentemente aplicável o disposto nos ns. 2, 3 e 4 do artigo anterior.”
            Assim, resulta desta última previsão legal, que compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar, as intercepções, gravações ou registos de conversações ou comunicações telefónicas, desde que se tornem legalmente admissíveis nos termos previstos nos artigos 187.º e 190.º do CPP .
            Portanto, apesar da direcção do inquérito ser da competência do M.º P.º, nessa fase processual  existem actos e diligência da competência do Juiz de Instrução.
            Pois, tal como se refere no Ac. R.C., de 31 de Maio de 2000, in CJ. Ano XXV, t. III, pág. 48: “ (...) importa distinguir a fase processual do inquérito da actividade processual do inquérito. Efectivamente, na fase de inquérito não se realizam apenas actos de investigação e recolha de provas que consubstanciam a finalidade da actividade do M.ºP.º e, como tal, são actos de inquérito, mas também se realizam actos do Juiz de instrução que, embora praticados no decurso do inquérito, não são nem actos do inquérito, nem sequer actos do inquérito em sentido lógico (Cfr. Germano Marques da Silva, Processo Penal Preliminar pág. 172 e segs.). Os conceitos tornam-se mais unívocos com a afirmação do princípio ínsito no art. 32º, da CRP de que o exercício das funções jurisdicionais, relativas ao inquérito, competem ao Juiz de Instrução.
            Na verdade e na esteira de Anabela  (O inquérito no Novo Código  de Processo Penal), à colocação do M.º P.º como órgão de topo da investigação do material de facto  que há-de  fundamentar a acusação ou a não acusação corresponde a afirmação do verdadeiro conteúdo jurídico  constitucional da função do Juiz de Instrução: esta deve consistir na prática de actos materialmente judiciais e não na prática de actos materialmente policiais.
            Em nosso entender esse é o grande eixo de distinção entre a finalidade dos actos do magistrado investigador e do magistrado judicial em sede de inquérito. Àquele compete dirigir o inquérito, como  tal se compreendendo o conjunto de diligências constantes do art. 262º, do C.P.P. e a este efectivar as decisões jurisdicionais em sede de inquérito - art. 17º, do C.P.P..)”.
            Portanto, em sede de inquérito existem  actos da competência do M.ºP.º, e outros, do Juiz de Instrução.
            Para  os distinguir e responder a pergunta fulcral do presente recurso é necessário determinar se as diligências promovidas pelo recorrente são qualificadas como  as diligências enquadradas nos direitos que constituem reserva da vida íntima, cuja defesa e consagração se mostram previstas, especialmente, nos citados arts. 26º e 34º, da C.R.P..
            O citado art. 26º, da C.R.P. estabelece: “N.º 1 A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar (...).”
            O art.º 34º, desse mesma Constituição, preceitua: “N.º 1 - O domicílio e o sigilo do correspondência e dos outros meios de comunicação  privada são invioláveis. (...)  N.º 4 - É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal”.
            “Este inciso constitucional é tanto mais relevante quanto em matéria de processo criminal, as excepções à inviolabilidade das telecomunicações não são a regra ou, melhor, são a contra-regra. Na verdade, na lei ordinária actual, mesmo em matéria de processo-crime, a ingerência nas telecomunicações só é permitida nos casos de o tipo legal de crime corresponder ao catálogo de crimes cuja gravidade social e o relevante interesse de paz social permitem essa ingerência (cf., neste sentido, Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992).
            Ora, em nosso entender, a facturação detalhada  das comunicações são reserva de intimidade do cidadão.
            Na aplicação, casuística, da lei, é fundamental atender á definição da esfera de privacidade garantida constitucionalmente a cada cidadão.
            A  proibição da obtenção de provas    “mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência,  ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular” mostra-se expressa no art. 126º, do C.P.P..
            A lista de contactos telefónicos  constantes da facturação detalhada, pretendida pelo recorrente,  não é apenas uma referência ligeira a meios de prova, sem inviolabilidade das comunicações telefónicas.
            Pelo contrário, esse meio de prova afecta e contende com bens jurídicos pessoais que atingem a esfera da privacidade, normalmente de mais de uma pessoa.
            Neste mesmo sentido, o Ac. R.C., de 7/3/01, C.J., Ano XXVI, Tomo II, pág. 44, que refere: “ As facturas de telefonemas viabilizarão o acesso tanto á esfera jurídica do autor como do destinatário da comunicação. A revelação dos telefonemas só será muitas vezes possível à custa do sacrifício de “segredos de terceiros”, deste modo se suscitando frequentes e não fáceis problemas de identificação do portador do bem jurídico – do Geheimnistrager, no dizer de Schunemann – isto é, das pessoas concretamente atingidas com a sua revelação. A índole estruturalmente comunicativa destas expressões de liberdade erigidas em bem jurídico imprime um carácter invencivelmente ambivalente à intervenção  de terceiro. Ela configurará a forma mais drástica de sacrifício, se imposta sem tutela do direito fundamental do próprio investigando, mas pior se for atingido que não está a ser investigado.
            Assim releva o princípio de proibição de produção de tal prova, ao abrigo do disposto no citado art. 126º n.º 3, do C.P.P., tomando tal prova ilícita se não obtida ao abrigo do disposto no art. 269º n.º 1 al. c), do  C.P.P., uma vez que de registo de conversação efectivamente se trata.”               
            E como, bem, refere o recorrente: “ Como pode já observar-se, o sigilo das telecomunicações pode envolver uma dupla acepção de segredo profissional, incidindo sobre os trabalhadores das entidades que explorem redes públicas de telecomunicações ou que prestem serviços de telecomunicações de uso público, e que, no exercício das suas funções, venham a ter conhecimento do conteúdo das conversas ou de outras informações relativas aos utilizadores, e de confidencialidade das comunicações, implicando que uma ligação telefónica não seja objecto de interferência, nem possa tornar-se acessível a terceiros.
            No caso em apreço, as informações que vêm sendo requisitadas pelos magistrados do Ministério Público e órgãos de polícia criminal aos operadores de telecomunicações (a facturação detalhada e a morada do utilizador, conforme se indica a título exemplificativo) respeitam a dados relativos à conexão à rede, ditos dados de base, ou a dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação, designados como dados de tráfego, que o operador dispõe ou detém temporariamente, no âmbito de respectiva relação contratual, com finalidades específicas de facturação dos serviços, de assistência a clientes e de comercialização de produtos.
            Os referidos elementos de informação encontram-se, deste modo, cobertos pelo sigilo profissional, visto que se trata de dados que chegam ao conhecimento dos trabalhadores ou dos responsáveis das entidades que operam nas redes públicas ou prestam serviços de telecomunicações, por efeito do exercício da própria actividade empresarial.
            Não se trata, em todo o caso, de prestar um depoimento sobre matéria sigilosa, relativamente ao qual as pessoas envolvidas poderiam invocar um direito de escusa nos termos de incidente regulado no artigo 135.º do CPP, mas de facultar determinados elementos documentais que são gerados pela utilização de uma rede ou de um serviço público de telecomunicações (o número e a morada do utilizador, a frequência, a data, a hora e a duração da comunicação).
            Estas informações, encontrando-se abrangidas pelo princípio de confidencialidade das comunicações, apenas poderão ser fornecidas nos termos e pelo modo em que a lei de processo penal permite a intercepção das comunicações, dependendo, como tal, da autorização do juiz de instrução.”.
            Concluindo,  atendendo ao solicitado pelo requerente, ora recorrente, o Juiz de Instrução deve analisar os fundamentos desse pedido, e, decidir, a sua admissão ou não,  em conformidade com a previsão do citado art. 187º, do citado compêndio adjectivo.  A diligência requerida só após a prolação desse despacho, e apenas caso seja de deferimento,  pode ser realizada.
            Essa listagem das chamadas telefónicas efectuadas para o telemóvel nº (X)), enviadas pelas respectivas operadoras a solicitação do M.º P.º, sem consentimento do titular, só é válida, como meio de prova, se autorizada pelo Juiz de Instrução Criminal, de acordo com os citados preceitos legais, sob pena de ser considerada prova nula.    

III - Decisão
          Por todo o exposto, e pelos fundamentos indicados, acorda-se em julgar procedente o recurso interposto pelo recorrente e, consequentemente, revogam o despacho recorrido, que deve ser substituído por outro que, analise os fundamentos da pretensão de acordo com os pressupostos e condicionantes legais, e decida em conformidade.
         Sem custas.
         ( Processado e revisto pela relatora que assina e rubrica as restantes folhas, nos termos do art. 94 n.º 2 do CPP).
        Lisboa,2003/12/10
(Isabel Duarte)
(António Simões)
(Moraes Rocha)