| Decisão Texto Integral: | Acordam neste Tribunal da Relação de Lisboa
I - As Partes:
Autora: P.Com, SGPS, S.A.,
Ré: M, S.A.,
II - O Objecto do Litígio:
Segundo a carta da P de 30 de Junho de 2005 e o artº 2° do Regulamento de Arbitragem, «o objecto do litígio consiste na impugnação da validade das deliberações tomadas na Assembleia Geral da M realizada em 25 de Maio de 2005, nos seguintes termos:
a) - Declaração de inexistência jurídica das deliberações tomadas, nomeadamente, por, falta do quorum constitutivo;
b) - Quando assim se não julgue, declaração de nulidade das deliberações tomadas na referida Assembleia Geral, pelos motivos supra e ainda, nomeadamente, por não admissão da P, a participar e exercer o direito de voto na referida assembleia geral;
c) - Quando assim se não julgue, anulação dessas deliberações pelos mesmos motivos, e ainda, por falta de realização de acta notarial da mesma Assembleia Geral, a não ser que, se considere serem as deliberações ineficazes.
III – Tendo as partes recorrido a um Tribunal Arbitral para dirimir o litígio, a A/P e a R/M designaram, como árbitros de parte, nas suas cartas de 20 de Junho de 2005 e de 20 de Julho do mesmo ano, respectivamente, o Professor Doutor José e o Dr. J. Por seu turno, estes árbitros designaram, como árbitro presidente, o Professor Doutor L pela já referida Acta de 30 de Março de 2006,
IV - O Lugar da Arbitragem:
O lugar da arbitragem foi designado no nº1 do artº4° do Regulamento de Arbitragem no 3° andar, Letra D, do Campo Grande, nº30, em Lisboa.
V - Relatório, propriamente, dito:
A) - A P, de acordo com o pedido formulado na petição inicial, pretende que:
1 - Sejam declaradas nulas as deliberações tomadas na Assembleia Geral da Ré de 25 de Maio de 2005, por ter sido a A. ilegalmente impedida de aceder a tal Assembleia;
2 - Se tal não proceder, serem as mesmas declaradas juridicamente inexistentes por falta de quorum constitutivo nos termos do contrato de sociedade;
3 - Quando assim se não julgue, deverão as mesmas deliberações ser anuladas pelos motivos referidos nas a) ou b) do ponto II, e ainda, por não constarem de acta notarial conforme oportunamente requerido pela A., bem como por irregularidades procedimentais.
- A A. funda a sua pretensão, no essencial, e em síntese, nos termos seguintes.
1) A A. é uma sociedade anónima que se dedica à gestão de participações sociais como forma indirecta do exercício da actividade económica. Por seu turno, a R. é uma sociedade anónima que desenvolveu a sua actividade no âmbito das telecomunicações, tendo sido constituída, com o capital social de 5.000.000$00, por escritura pública de 26 de Agosto de 1997, em que outorgaram a A. e outros accionistas pessoas singulares.
A A. adquiriu, posteriormente, a totalidade das acções dos restantes accionistas.
O capital social da R. foi aumentado em 5.024.100$00, em dinheiro, integralmente subscrito e realizado pela A. e redenominado e fixado em € 50.000,00 sendo então, dividido em 10.000 acções nominativas, no valor nominal de 5 euros.
2) - A constituição e a actividade da R. foram, totalmente, orientadas para a aquisição e gestão de uma participação no capital social da O, S.A., nunca tendo a R. exercido nenhuma outra actividade.
No exercício da sua actividade, a A. entregou fundos à R., de valor superior a 16.730.000$00, visando, quer a aquisição por esta, da participação no capital social da O, S.A., quer o cumprimento de obrigações assumidas pela R. em acordo celebrado entre accionistas da O, SA, quer ainda para a R. fazer face a despesas com procedimentos arbitrais e outras.
Em 18 de Março de 2005, a R. transmitiu à S SGPS, S.A. a participação que detinha no capital social da O, S.A., pelo que a R. detém, actualmente, disponibilidades monetárias de montante superior a 12.300.000$00, que constituem o seu único património depositado em conta bancária do BPI.
3) - A A. celebrou três contratos de financiamento com o Banco, SA e a Caixa, em 24 de Julho de 1998, 5 de Fevereiro de 1999 e 4 de Março de 2002, destinando-se os montantes financiados a ser entregues à R. para esta adquirir a participação na O, S.A. e realizar prestações acessórias.
No primeiro destes contratos, a A. declarou constituir, a favor dos bancos mutuantes, penhor de acções representativas do capital social da R. para garantia daquele financiamento, já liquidado.
No contrato de 5 de Fevereiro de 1999, a A. declarou constituir, a favor dos Bancos mutuantes, penhor sobre 2550 acções, representativas, à época, de 51% do capital social da R., identificadas com os nºs 01 a 2.101 e 4.601 a 5.000.
Estes dois contratos expressamente referiam que, as acções empenhadas ficavam depositadas na conta de títulos da A., junto do Banco E.
A identificação da numeração das acções no contrato de 5 de Fevereiro de 1999 era incorrecta, tendo o Banco E, por fax, enviado à A. em 5 de Fevereiro de 2002, clarificado, com o envio de cópias dos respectivos títulos, que as acções empenhadas a favor do Sindicato bancário, por via do financiamento sindicado à P, eram as identificadas com os números 2.102 a 4.600, incorporadas no título 11, e 4.901 a 4.951, incorporadas no título 12.
A A., na data da celebração do contrato de 5 de Fevereiro de 1999, mediante procuração, conferiu poderes ao Banco E S.A. e à Caixa para procederem à venda das acções empenhadas no âmbito de eventual execução extrajudicial daquele penhor.
Em 4 de Março de 2001, a A. celebrou com as mesmas entidades bancárias outro contrato de financiamento, no qual se referia constituir "segundo" penhor "sobre 2550 acções representativas de 51% do capital social da M, que já se encontram depositadas na conta de títulos aberta pela P junto do Banco E, na sua qualidade de Banco Agente.
Mas, neste contrato, não foi constituído qualquer penhor, válido e eficaz, sobre acções correspondentes a 51% do capital social da R.; com efeito, quando este contrato foi celebrado, os mutuantes não ignoravam que o capital social da R. já havia sido aumentado e redenominado em euros para € 50.000,00 pelo que, as 2550 acções já não correspondiam a 51% do capital social da R..
As 2550 acções eram as únicas depositadas na conta de títulos aberta pela A. junto do Banco E S.A., não estando ainda, em 4 de Março de 2002, emitidos pela R. os novos títulos decorrentes do aumento de capital, nem substituídos os anteriores, nem inscrita a emissão no livro de registo de acções da R..
4) Invocando o não pagamento de juros dos montantes financiados, o Banco E declarou, em 10 de Outubro de 2003, antecipadamente vencido, o correspondente financiamento. De seguida, enquanto decorriam negociações com a. A., o Banco E, por carta datada de 25 de Fevereiro de 2004, informou a A. que havia transmitido acções representativas de 51% do capital social da R. à D Corp.. A A. só teve acesso a cópia do contrato de compra e venda das acções no arrolamento que requereu contra o citado Banco Efisa SA e outros, incluindo a D Productions, Corp..
Em 21 de Outubro de 2004, a D, Corp arrogou-se titular de acções correspondentes a 51% do capital social da R., exibindo, para prova dessa titularidade, documento de depósito no B dos títulos 11 e 12, que incorporavam 2550 acções desse capital social, no verso dos quais o Banco E havia procedido ao averbamento da transmissão.
O Banco E, por diversas e sucessivas vezes, havia informado a A. serem estes os únicos títulos que tinham sido empenhados e transmitidos à referida D Corp..
No livro de registo de acções da R., a D, Corp. apenas detém 25,5% do respectivo capital social da R..
A partir de Maio de 2005, aquela sociedade passou a demonstrar a legitimação para o exercício dos direitos sociais, com base em títulos em euros da R., a emitidos em 8 de Outubro de 2003, que a A. nunca havia visto antes de 21 de Março de 2005, data em que surgem pela primeira vez nas mãos do Presidente da Mesa da Assembleia Geral da R. numa reunião da Assembleia Geral convocada para aquela data, mas cuja realização ficou sem efeito.
Nessa reunião, o Presidente da. Mesa declarou que tais títulos lhe tinham sido entregues pelo Eng. M, Presidente do Conselho de Administração da R., na posse de quem ficaram.
Estes títulos surgem depois no Banco E que comunicou à A., por carta de 1 de Abril de 2005, que os havia encontrado juntamente com acções da O pertencentes à R..
Este Banco entregou, posteriormente, à D, Corp., que os depositou no B, parte desses títulos, que incorporavam 5100 acções do capital social da R..
5) Em 21 de Abril de 2005, a requerimento da D, Corp., foi a A. convocada para uma Assembleia Geral da R, a realizar em 25 de Maio de 2005.
A A., nos termos do are 63° nº 7, do Código das Sociedades Comerciais, requereu, em 17 de Maio de 2005, ao Conselho de Administração da por carta registada com aviso de recepção, que a acta dessa assembleia geral fosse elaborada por notário.
A A. entregou, em mão, no dia 17 de Maio de 2005, a dois dos administradores da R., um duplicado dessa carta e por carta registada com aviso de recepção, de 17 de Maio de 2005, informou o Presidente da Mesa da Assembleia Geral desse requerimento.
A A. solicitou ainda ao Presidente da Mesa da Assembleia Geral da R. que diligenciasse no sentido de o representante da D Corp. exibir, na Assembleia, os originais dos títulos representativos de 51% do capital. social da R. e, no do Eng. M exibir os originais dos títulos que haviam ficado na sua. posse em 21 de Março de 2005, estando a A. disponível para, na mesma assembleia, exibir os seus próprios títulos.
A A. assegurou as formalidades necessárias para que a acta da Assembleia Geral viesse a ser lavrada por notário.
No dia, hora e local designados para a realização da Assembleia Geral da R., um dos administradores da A., Dr. P, compareceu munido de carta de representação bastante para todos os efeitos legais; encontravam-se também presentes, o Ajudante Principal do 6° Cartório Notarial de Lisboa, requisitado para elaborar a Acta, e dois vogais do Conselho de Administração da J.
Os factos ocorridos nessa Assembleia Geral foram certificados pelo referido funcionário notarial.
Nem o representante da A. nem o funcionário notarial foram admitidos na Assembleia Geral da R., por decisão do Presidente da respectiva Mesa lida ao representante da A. pelo Dr. A.
O representante da A., retirou-se do local passados alguns minutos, quando foi informado pelos dois vogais do Conselho de Administração da R. que a Assembleia Geral já havia terminado, e que, nela funcionara como secretário, o Dr. A.
Os mesmos vogais informaram ainda o representante da A. que o Presidente da Mesa da Assembleia Geral, apesar de solicitado, não lhes permitiu o uso da palavra, nem sequer sobre os assuntos constantes da ordem de trabalhos, que lhes diziam respeito e, o Presidente da Mesa da Assembleia Geral, admitiu a presença, na Assembleia, da sociedade D Corp., representada pelo Dr. J, tendo sido exibido um documento bancário que atestava estarem depositadas, em nome dessa sociedade, 5.100 acções representativas do capital social da R..
Com o voto favorável do representante da D Corp„ foram aprovadas as suas propostas de deliberação sobre os diversos pontos da ordem de trabalhos.
6) A A. requereu em 6 de Junho de 2005, providência cautelar de suspensão das deliberações tomadas nos terceiro e quarto pontos da ordem de trabalhos, a qual foi decretada em 9 de Março de 2006, pelo 2° Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, no processo sob o nº 1069/05.7TYLSR-A, tendo sido suspensa a deliberação objecto do quarto ponto da ordem de trabalhos, não foi suspensa a deliberação constante do terceiro ponto da ordem de trabalhos por o tribunal ter entendido não ser a mesma apta a causar lesão nos direitos da A., de tal modo grave que justificasse a sua suspensão.
7) Da invalidade das deliberações da R, tomadas na Assembleia Geral de 25 de Maio de 2005.
Do Livro de registo de acções da R. constam 7450 acções, correspondentes a 74,5% do respectivo capital, em nome da A., e 2550 acções, correspondentes a 25,5% do mesmo capital, em nome da D Corp.. Este registo foi feito em conformidade com o solicitado pelo Banco E, em carta que enviou à R., nos termos do artº102° nº 4 do Código dos Valores Mobiliários.
O Presidente da Mesa da Assembleia Geral não admitiu a presença da A. e nem sequer verificou os títulos representativos das acções de que era portador o seu representante.
Na declaração entregue para justificar o impedimento da A, a participar na Assembleia Geral, o Presidente da Mesa distorce por completo a realidade dos factos relativos à emissão dos títulos representativos das acções da R., para além de não ter competência para se pronunciar sobre litígios entre accionistas, quanto às suas participações sociais nem sobre a regularidade dos correspondentes registos sociais ou bancários.
O impedimento de a A. participar nas deliberações da Assembleia Geral de 25 de Maio de 2005 torna-as nulas nos termos das a) e b) do nº1 do artº56° do Código das Sociedades Comerciais, aplicadas, por interpretação extensiva, aos casos em que, tendo o sócio sido convocado, é, contudo, ilegalmente impedido de aceder à reunião da Assembleia Geral.
Mas, ainda que assim não se entenda, essas deliberações são anuláveis, por violação das disposições legais citadas, do artº21º nº1 b), do Código das Sociedades Comerciais, e dos art°s55º e 104º nº2 do Código dos Valores Mobiliários.
A não elaboração notarial da acta da Assembleia Geral de 25 de Maio de 2005, requerida pela A., determina violação, nomeadamente, do nº7 do artº63° do Código das Sociedades Comerciais, pelo que as deliberações são anuláveis, nos termos do artº58° nº1 a), do mesmo Código, ou, pelo menos, desprovidas de quaisquer efeitos, devendo a sua ineficácia ser declarada quando a deliberação em questão comporte actos materiais de execução, como é o caso da deliberação de nomeação dos membros do Conselho de Administração deve ser objecto de registo.
O Presidente da Mesa declarou, conforme resulta da acta, que nessa Assembleia se encontravam «presentes ou devidamente representados accionistas representando 51% do capital social, consoante lista de presenças». Desta lista verifica-se que a D Corp foi representada pelo Dr. J.
Nos termos do artº15º nº4, do contrato de sociedade da R., os accionistas (neste caso, pessoa colectiva) apenas podem fazer-se representar em Assembleia Geral por um membro do conselho de administração ou por outro accionista. O Dr. J não tem qualquer destas qualidades, pelo que a D Corp. não se encontrava "devidamente representada".
Por outro lado, o contrato de sociedade da R. refere, no seu artº16º nº1 que, para uma Assembleia Geral reunir em primeira convocação, devem estar presentes ou representados accionistas que representem mais de 50% das acções com direito de voto. Em face do exposto, e não estando a A, presente na Assembleia Geral, esta não poderia realizar-se por falta de quorum constitutivo pois, nenhum accionista se encontrava presente ou representado.
A falta de quorum constitutivo configura a inexistência jurídica das deliberações tomadas, pois não se chega a formar a vontade social da sociedade, ou, quando assim se não julgue, toma-as anuláveis por violação do artº16° do contrato de sociedade da R. [art°58º nº1 a), do Código das Sociedades Comerciais].
Mas, a ser admissivel a representação da D Corp., por pessoa diversa das referidas no artº15º nº4, do contrato de sociedade da R, o instrumento de representação voluntária desta entidade, mesmo que os que nele outorgaram tenham poderes para representar essa sociedade, pois a respectiva assinatura não está reconhecida nessa qualidade, não confere poderes ao procurador para participar e votar em assembleias gerais da R.. Por esse motivo, a D Corp. não estava devidamente representada, verificando-se, assim, a falta de quorum constitutivo da assembleia geral da R.
O contrato de sociedade da R. estabelece, no seu artº6º nº1 que, “as acções nominativas da sociedade não poderão ser transmitidas a terceiros, seja a que título for, sem o prévio consentimento da sociedade, prestado através do seu conselho de administração”, devendo previamente ser notificada a sociedade, através de carta registada, a qual tem de «conter o nome do pretenso adquirente e, caso o negócio seja a titulo oneroso, o número de acções a transmitir, o preço e as demais condições».
Não sendo concedido o consentimento, “os accionistas terão direito de preferência na aquisição” e, no caso de ser recusado, deve a sociedade «adquirir ou fazer adquirir as acções por outra pessoa, nas condições de preço e pagamento do negócio para que foi solicitado o consentimento».
Em Assembleia Geral de 29 de Março de 2001, foram eleitos membros da Mesa da Assembleia Geral da R., o Dr. Pedro Miguel dos Santos Ferreira Vicente, como presidente, o Eng. J, como vice-presidente e o Dr. J, como secretário.
Por renúncia do presidente da mesa, foi eleito, em sua substituição, em 1 de Agosto de 2001, mantendo-se em funções o vice-presidente e o secretário.
A convocatória da Assembleia Geral de 25 de Maio de 2005 foi feita por carta registada com aviso de recepção enviada aos accionistas e não publicada mas, o presidente da mesa não enviou aviso convocatório aos restantes membros da mesa para essa reunião.
Esta falta de convocação e a realização da assembleia sem a presença dos restantes membros da mesa foi irregular, sendo as deliberações nela tomadas anuláveis, nos termos do artº58º nº1 a), do Código das Sociedades Comerciais.
A D, Corp. não tinha as acções correspondentes a 51% do capital social da R., depositadas com a antecedência de dez dias da data marcada para a reunião pois, apenas procedeu à sua entrega, para depósito, no B, em 19 de Maio de 2005; um simples "extracto de movimento de títulos" não constitui declaração de depósito para os efeitos do disposto no artº15º n°s1 e 2, do contrato da R., mesmo sem curar do disposto no artº104° nº2, do Código dos Valores Mobiliários.
A participação e o exercício do direito de voto pela D Corp. na Assembleia Geral, com base no referido extracto, torna as deliberações anuláveis, por violação, quer do artº15º n°s1 e 2, do contrato de sociedade da R., quer do 104° nº1 do Código dos Valores Mobiliários.
B) - Na contestação, a R. sustenta que deve «ser declarada a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide no tocante aos pedidos de declaração de nulidade/anulação da deliberação de nomeação de novos membros do Conselho de Administração da R. para o quadriénio 2005/2008; quando assim não se entenda, deve a R. ser absolvida desses pedidos (de declaração de nulidade/anulação da deliberação de nomeação de novos membros do Conselho de Administração da R. para o quadriénio 2005/2008) no despacho saneador, por o estado do processo o permitir, nos termos previstos na alínea b) do nº1 do artº510° do Código de Processo Civil; quando assim não se entenda, deve a presente acção ser julgada totalmente improcedente, por não provada».
A R. funda a sua posição processual, no essencial e em síntese, nos termos seguintes:
A accionista D Corp., em 15 de Março de 2006, requereu a convocação de nova assembleia geral da R., tendo como ordem de trabalhos a «nomeação de novos membros para os órgãos sociais para o quadriénio 2006/2009», com a seguinte justificação:
«A Convocação da Assembleia Geral é necessária em virtude da decisão judicial proferida pelo 2º Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa nos autos de procedimento cautelar com o n°918/05.4TYLSB que suspendeu a deliberação que aprovou a nomeação de um novo Conselho de Administração na Assembleia Geral de 25 de Maio de 2005».
Esta Assembleia Geral, convocada para o dia 21 de Abril de 2006, realizou-se com a participação dos accionistas D Corp. e A., representando a totalidade do capital social, na proporção respectivamente, de 51% e 49%, conforme consta da respectiva acta.
Nessa Assembleia Geral, a A. apresentou uma proposta de nomeação dos membros dos órgãos sociais para o quadriénio 2006/2009, alternativa à proposta apresentada pela accionista D Corp.. A proposta da D Corp, foi aprovada por maioria, com o voto favorável desta accionista e o voto contra da A., pelo que a proposta por esta apresentada não foi submetida a votação por os representantes das accionistas terem «considerado que a mesma ficava prejudicada pela aprovação da proposta anterior»
Esta deliberação da Assembleia Geral de 21 de Abril de 2006 prejudica a apreciação pelo Tribunal Arbitral dos vícios que inquinariam as deliberações tomadas na Assembleia Geral da R. de 25 de Maio de 2005, pois, não valendo como renovação das deliberações impugnadas da assembleia geral, de 25 de Maio de 2005, consome materialmente a deliberação de nomeação dos membros do Conselho de Administração para o quadriénio de 2005/2008.
Se o pedido formulado pela A., a título principal viesse a obter vencimento, o Tribunal Arbitral declarava nulo ou o anulava algo que já não é efectivo ou eficaz (nem nunca foi, dado o efeito cominatório atribuído pelo nº3 do artº397° do Código de Processo Civil à citação para o requerimento inicial da providência de suspensão de deliberações sociais).
E a apreciação dos pedidos subsidiários 2 e 3 da A. fica prejudicada pelo facto de, na Assembleia Geral da R. de 21 de Abril de 2006, se ter admitido a A. a participar e votar.
A A. requereu, em 2 de Maio de 2006, nova providência cautelar de suspensão da deliberação social tomada na assembleia geral da R. de 21 de Abril, pelo que, o efeito principal por ela visado perdeu a sua utilidade, devendo ser declarada a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide [arte 287° e), do Código de Processo Civil], ou, quando assim não se entenda, ser a R. absolvida desse pedido, no despacho saneador.
Em impugnação, em síntese e no essencial, alega que:
À data da realização da Assembleia Geral de 25 de Maio de 2005, o Conselho de Administração da R., eleito para o quadriénio 2001/2004, era composto por F (Presidente), J e J.
Na mesma data, o Conselho de Administração da A. era composto por (…), por terem cessado funções de administração, em 18 de Maio de 2005, (…).
No âmbito do contrato de financiamento de 4 de Fevereiro de 1999, celebrado pela A. com o Banco E e o M, foi constituído penhor sobre 2.550 acções no valor nominal de 1.000$00, representativas de 51% do capital social da R..
No âmbito do contrato de financiamento de 21 de Janeiro de 2002, celebrado com as mesmas entidades bancárias foi constituído segundo penhor sobre as acções referidas anteriormente e ainda sobre acções representativas de 0,5% do capital social da R..
O aumento do capital social da R., realizado no início de 2002, embora apenas registado em 5 de Fevereiro de 2002, encontra-se já evidenciado no contrato de empréstimo de 21 de Janeiro de 2002.
A referência a «2550 acções» constante da sua cláusula 13.1 constitui um lapsus calami, porquanto constituía pressuposto essencial da vontade de contratar do Sindicato Bancário, a manutenção do penhor sobre acções representativas de 51% do capital social da R. como resulta da cláusula 13.2. do contrato celebrado em 4 de Fevereiro de 1999.
Por incumprimento dos empréstimos contraídos pela A., em 4 de Fevereiro de 1999 e em 21 de Janeiro de 2002, em execução do penhor, o Banco E alienou, a favor da D Corp., acções representativas de 51% do capital social da Ré. O Banco E deu conhecimento da alienação das acções à A. e R., por carta datada de 25 de Fevereiro de 2004.
Mas não entregou à D Corp. os respectivos títulos por não os ter encontrado no dossier do Banco, não obstante ter informado a R., por carta de 29 de Março de 2004, que, na sequência da venda, tinha efectuado o correspondente averbamento da transmissão dos títulos, nos termos da a) do nº2 do artº102° do Código dos Valores Mobiliários.
Em carta de 1 de Abril de 2005, dirigida ao Presidente da Mesa da Assembleia Geral da R., o Banco E informou-o de ter encontrado «as acções representativas da totalidade do capital social da M - Comunicações Pessoais, S.A e que haviam sido depositados nesta instituição no âmbito dos contratos de financiamento à P. Com SGPS, S.A.».
A esta carta estava anexa cópia da carta enviada pelo Banco à D Corp. e à A., naquele mesmo dia, onde informava ter encontrado os títulos representativos do capital social da R. e solicitava o levantamento por parte da A, das acções representativas de 49% do respectivo capital social.
Os representantes da R, recusaram proceder ao levantamento das acções representativas de 49% do capital social da R., alegando, em carta enviada ao Banco E SA, em 29 de Novembro de 2004, não reconhecer validade e eficácia à transmissão para a D Corp, das acções dadas de penhor e que estas não representam 51% do capital social da R..
O que está em contradição com a carta dirigida pela A., ao Banco, em 9 de Junho de 2004, na qual afirma que o Banco tinha á sua guarda a totalidade das acções representativas do capital social da R., e admitia ter empenhado as acções representativas de 51% do respectivo capital social e aceitava e reconhecia a sua transmissão, dispondo-se a levantar as restantes, e com a informação prestada pelo seu administrador (e administrador da A.), em requerimento remetido à 2ª Secção da 17ª Vara Cível da Comarca de Lisboa no âmbito dos autos com o nº44/2002, no qual expressamente informou que o Sindicato Bancário era detentor de penhor sobre acções representativas de 51% (por lapso, refere-se 52%) do capital social.
Dois administradores da A., aproveitando-se da circunstância de serem simultaneamente administradores da R., solicitaram ao Presidente do Conselho de Administração desta, «para consulta e posterior devolução», um conjunto de documentos da sociedade que incluía «o Livro de Registo de Acções, 2 livros de actas do CA, o livro de Actas da AG e cinco dossiers do Arquivo Geral da Companhia com os códigos 50.0 a 50.29».
O Presidente do Conselho de Administração da R., Eng° Fernando José Morgado Ramos, entregou-lhes o livro de registo de acções, que esses dois administradores preencheram por forma a, enganosamente, aparentar que a A. é detentora de 74,5% do capital social.
O Presidente da Mesa da R. requereu em 16 de Maio de 2005 ao Conselho de Administração da R. a entrega do livro de registo de acções, tendo verificado que, em 26 de Novembro de 2004, os Administradores tinham nele introduzido diversos elementos dos quais resultava que o capital social da R. era representado por 7.450 acções, do valor nominal de €5,00 cada, de que era titular a A., e por 1550 acções, do valor nominal de Esc. 1.000$00 cada, de que era titular a D Corp..
No livro de registo de acções encontrava-se uma cópia de uma carta, datada desse mesmo dia 26 de Novembro, assinada por J e P, na qual, se solicitava a emissão de acções.
O preenchimento do livro de registo de acções e a carta nele encontrada terão sido efectuados após a convocação, para 6 de Dezembro de 2004, de uma Assembleia Geral da R. cuja ordem de trabalhos incluía a destituição dos então membros do seu Conselho de Administração.
Nessa Assembleia, sustentando que a D Corp. não detinha 51% do capital social da R., mas apenas 25,5%, os então administradores (…), lograram criar um clima de tensão e agitação tal que impediu a sua realização.
A R. na sequência da redenominação e reforço do seu capital social emitiu em 8 de Outubro de 2003 títulos representativos da totalidade do referido capital, assinados pelos seus administradores.
A A., após a redenominação e aumento do capital social da Ré, procedeu ao depósito dos respectivos títulos junto do Banco E, S.A., como revela a carta de 9 de Julho de 2004.
As acções dadas em penhor no contrato de 21 de Janeiro de 2002 eram, pois, 5100 e não 2550, pelo que a referência a este número de acções correspondia a um lapso de escrita.
Assim, os Bancos detinham um penhor válido e eficaz sobre acções representativas de 51% do capital social da R., o que era admitido pela A..
Nem nessa carta, nem anteriormente, em contactos entre administradores ou mandatários da A. e da R. e o Banco E, S.A., no sentido de renegociar os contratos de financiamento e a substituição do penhor sobre as acções representativas de 51% do capital social da R. por outro tipo de garantias, a A. contestou ou de algum modo pôs em causa a existência de penhor válido e eficaz sobre aquelas acções.
Seria absurdo que, para financiar a A. em 240.000.000$00, os Bancos exigissem um penhor sobre 51% do capital social da R. e, para continuar a financiar essa quantia e mais € 1.000.000,00, aceitassem um segundo penhor só sobre acções representativas de 25,5% do capital social da R..
É falso que, só a partir de Maio de 2005 a D Corp. tenha feito prova da sua qualidade de accionista com base nos títulos representativos do capital social da R. emitidos em 8 de Outubro de 2003, pois já em reunião da assembleia geral da R. anterior a Maio de 2005 a questão se havia suscitado.
É falso que o Presidente da Mesa da Assembleia Geral da R. tenha exibido esses títulos em 21 de Março de 2005, dizendo que os mesmos lhe foram facultados pelo Eng° F, como é falso que eles tenham ficado na posse deste Presidente do Conselho de Administração da R..
Esses títulos, após a sua emissão, foram entregues ao Banco Efisa, S.A., mas estiveram temporariamente extraviados.
Por fax, de 5 de Julho de 2004, o Dr. J(…), advogado do Banco, informou erradamente a A. de não estarem depositadas nesse Banco acções representativas do capital social da R., tendo estado apenas depositadas as que serviram de garantia ao financiamento, no total de 51% do seu capital, vendidas a «uma terceira entidade». Informação – que também erradamente – foi corroborada posteriormente pelo Presidente do Conselho de Administração dessa instituição de crédito.
Este lapso foi reconhecido, em 1 de Abril de 2005, pelo próprio Banco, ao confirmar ter encontrado «a totalidade das acções representativas do capital social» da R., que lhe «haviam sido entregues no âmbito dos contratos de financiamento à P. SGPS, SA, 51% das quais se encontravam empenhadas como garantia de tais contratos».
Actualmente, a R. não se encontra a utilizar a sede estatutária por a mesma estar ocupada por terceiros, sendo que, tanto quanto é do conhecimento do actual Conselho de Administração, apenas os administradores da A. (e, naturalmente, aqueles que o eram igualmente da R.) têm acesso às respectivas instalações.
A alegada invalidada das deliberações tomadas na assembleia geral da R. de 25 de Maio de 2005 não procede, porquanto:
A não admissão da A. a participar e votar na Assembleia Geral da R., não invalida as deliberações tomadas nessa Assembleia Geral.
Dos factos acima descritos resulta que o Presidente da Mesa não poderia conferir qualquer fé às inscrições constantes do livro de registo de acções da R., quanto ao averbamento, em nome da A., de acções representativas de 74,5% do capital social da R..
Pelo que, em observância do artº15° dos Estatutos, só lhe restava exigir dos representantes dos accionistas presentes um comprovativo do depósito das acções de que as suas representadas seriam titulares, o que, nos termos daquela disposição estatutária, constituía o único meio de prova da qualidade de accionista alternativo ao registo junto da R..
O Dr. P, mandatário da A., informou que, a Mesa não detinha qualquer declaração de depósito junto de instituição bancária das acções de que a sua representada se arroga ser titular, pelo que, o artº15° dos Estatutos determinava que o Presidente da Mesa tomasse a decisão de não admitir a A. a participar na Assembleia Geral.
O representante da D Corp. exibiu e entregou à Mesa declaração emitida pelo B comprovativa do depósito de 5.100 acções, representativas de 51% do capital social da R..
O Presidente da Mesa tem o dever de zelar pelo regular e ordenado decurso da reunião da assembleia e o dever de conferir a identidade do accionista ou do seu representante e a respectiva titularidade das acções para assim aferir a qualidade de accionista e a legitimidade para aceder e participar na reunião da Assembleia, devendo ser-lhe reconhecidos todos os poderes necessários ao desempenho de tais funções.
Mas, a haver invalidade, não seria caso de nulidade, pois que, o legislador estabeleceu uma enumeração taxativa das nulidades das deliberações sociais, pelo que, se uma pretensa irregularidade de certa deliberação não corresponde à factispecie legal de nulidade, não lhe pode ser aplicada esta sanção.
A solicitação, pela A, de a acta da Assembleia Geral ser lavrada por notário não releva, porquanto a A. não apresentou o comprovativo de depósito junto de instituição bancária das acções de que se arrogava ser titular.
Por isso, e não sendo a A. admitida a participar na Assembleia Geral, impunha-se que os accionistas presentes ou devidamente representados fossem interpelados no sentido de estes se pronunciarem sobre a elaboração da acta por notário em instrumento avulso, ao que eles responderam negativamente. Não havia, pois, razão para a Mesa dar cumprimento ao requerido pela A..
Deste modo, o facto de a acta ter sido lavrada no respectivo livro e não em instrumento notarial avulso não determina a anulabilidade ou ineficácia de qualquer das deliberações tomadas na Assembleia Geral da não tendo sido injustificadamente impedida a presença do Senhor Ajudante Principal do 6° Cartório Notarial.
A providência cautelar não especificada em que a A. pediu a notificação da R. «de que não pode fazer uso da mesma "acta" para fazer prova das deliberações que esta documenta junto de quaisquer entidades públicas ou privadas» (1° Juízo do Tribunal de Comércio, com o n°81l/05.OTYLSB) foi liminarmente indeferida.
A invocada falta de quorum constitutivo das deliberações tomadas na Assembleia Geral de 25 de Maio de 2005 não é de atender, porquanto, nos termos expostos, a D Corp. adquiriu 51% do capital social da R. e fez prova da titularidade dessas acções, não relevando o inscrito no livro de registo de acções, que dois administradores da A. abusivamente preencheram.
Não releva também a alegação de o instrumento de representação voluntária outorgado pelos directores da D Corp. não conferir legitimidade ao Dr. J para participar e votar na Assembleia Geral da R. em representação daquela sociedade. Nos termos em que esse instrumento se encontra redigido, o referido procurador é mandatado para actuar em nome e por conta da D Corp, em todos os assuntos relacionados com esta, dele não constando uma enumeração taxativa, mas meramente exemplificativa, dos actos que é autorizado a praticar em nome e por conta da sociedade; o que inclui a representação em assembleias gerais de sociedades participadas pela D Corp..
A alegada falta de consentimento da R., nos termos previstos no artº6° nº1, do seu Contrato de Sociedade, à transmissão para a D Corp. das acções representativas de 51% do seu capital social não atende aos compromissos assumidos nos contratos celebrados com os Bancos.
É certo que, o contrato de sociedade da R. subordina a transmissão, a terceiros, de acções nominativas da sociedade ao prévio consentimento da sociedade, prestado através do Conselho de Administração, assim como prevê cumulativamente o direito de preferência.
Todavia, a celebração dos contratos de empréstimo com constituição de penhor de acções foi precedida de deliberação do Conselho de Administração que aprovou a sua outorga e a A. nunca pôs em crise a sua celebração, nem invoca que os seus administradores não dispunham de poderes para obrigar a sociedade.
Esses contratos prescrevem que, para caução e garantia de bom cumprimento das obrigações assumidas pela A., é constituído a favor dos Bancos penhor sobre acções representativas do capital social da ora R., outorgando a favor destes procuração irrevogável por via da qual se conferiam poderes para «promover a venda extrajudicial, total ou parcial, por uma ou mais vezes, das Acções, pelo preço e demais condições que os Bancos entenderem convenientes, praticando todos os actos necessários, incluindo, mas sem limitação, o preenchimento e assinatura de ordens de venda».
Daqui se conclui que, a transmissão das acções, no caso de não reembolso das responsabilidades garantidas pelo penhor, estava autorizada por força de deliberação do órgão de administração que aprovou e concedeu poderes aos administradores para essa outorga.
Aliás, o anterior Conselho de Administração da R. admitiu ter empenhado acções representativas de 51% do respectivo capital social e aceitou e reconheceu a sua transmissão para a R. Ds Corp., tendo inscrito no livro de registo uma transmissão de acções correspondente a 25,5% do capital social.
A falta de convocação dos restantes membros da Mesa da Assembleia Geral da R. para a Assembleia Geral de 25 de Maio de 2005, ou o não lhes ter dado conhecimento dela não releva, porquanto, não sendo certo se o Eng° J o Dr. J renunciaram formalmente aos cargos, o certo é que, pelo menos desde Setembro de 2003, todas as Assembleias Gerais da R. se têm realizado com a ausência de ambos por razões semelhantes às que ditaram a renúncia do último ao cargo de Secretário da Mesa da Assembleia Geral da A.. Até agora, nenhum accionista pôs em causa a realização de quaisquer reuniões da Assembleia Geral pelo facto de ambos não estarem presentes.
Os referidos vice-presidente da Mesa e Secretário desligaram-se, pura e simplesmente, da actividade da R. e não mais compareceram a quaisquer reuniões da sua Assembleia Geral, tivessem ou não conhecimento da convocação das mesmas. A lei não exige a presença de todos os membros da Mesa da Assembleia Geral, sendo a falta suprida nos termos do nº3 do artº374° do Código das Sociedades Comerciais.
Já na Assembleia Geral da R. de 21 de Março de 2005, que foi dada sem efeito, a D. exibiu os títulos das acções de que se arroga titular, pelo que, a exibição do dito "extracto de movimento de títulos" emitido pelo B foi, tão só, uma mera confirmação de que seis dias antes da realização da Assembleia Geral, a D mantinha essa qualidade de accionista.
Não existe, pois, nenhum vício da decisão do Presidente da Mesa da Assembleia Geral da R, ao não admitir o representante da A., a participar e votar na reunião de 25 de Maio de 2005.
C) Em réplica, a A. respondeu à excepção levantada pela R. na contestação, na qual, pede que seja declarada a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, invocando deliberações tomadas, em Assembleia Geral da R., de 21 de Abril de 2006.
A A. sustenta a improcedência desta excepção com os seguintes fundamentos, em síntese e no essencial, do modo que se segue:
Desde logo, como a R reconhece, a deliberação da Assembleia Geral de 21 de Abril de 2006 não renova a deliberação correspondente tomada na Assembleia Geral de 25 de Maio de 2005, não só por não ser possível a renovação de deliberações nulas (artº62° do Código das Sociedades Comerciais), mas por aquela Assembleia Geral não ter sido convocada para esse fim.
Se, se entender que, a deliberação da Assembleia Geral de 25 de Maio de 2005 é anulável, ela subsiste, como válida, enquanto não for anulada.
Para além disso, no presente processo arbitral não está apenas em causa a deliberação de eleição dos membros dos órgãos sociais, mas todas as deliberações tomadas na referida Assembleia Geral.
A A. requereu a suspensão das deliberações tomadas na Assembleia Geral de 21 de Abril de 2005, pelo que, estas não podem ser executadas, por força do nº3 do artº397° do Código de Processo Civil, tendo já instaurado a correspondente acção principal.
Se as deliberações da Assembleia Geral de 21 de Abril de 2006 forem consideradas inválidas, sempre subsistiria a utilidade do presente processo para decidir sobre a validade ou invalidade das deliberações da assembleia geral de 25 de Maio de 2005.
Finalmente, não procede a alegação de a deliberação de eleição dos membros dos órgãos sociais de 21 de Abril de 2006 consumir a correspondente deliberação da assembleia geral de 25 de Maio de 2005, porquanto os períodos de mandato dessas deliberações só em parte coincidem.
D) - Findos os articulados - e ressalvados os incidentes suscitados pela falta de pagamento, pela R., dos preparos para honorários e despesas do processo –, o Tribunal, por despacho de 22 de Junho de 2006 (fls. 605), a solicitação da A. nos termos dos art°s29° a 36° da p.i., pronunciou-se sobre a sua competência, declarando-se competente para decidir o litígio que lhe está submetido.
Realizou-se, de seguida, a Audiência Preliminar em 12 de Julho de 2006, conforme acta de fls. 634 e segs..
Nessa Audiência, foi proferido Despacho Saneador, em que o Tribunal julgou improcedente a excepção de inutilidade superveniente do pedido da A alegada pela R..
O Tribunal apresentou Projectos da Relação dos Factos Assentes e da Base Instrutória, tendo a ilustre Mandatária da A. formulado reclamação de ambos os Projectos, que fazem parte integrante da Acta.
Atendendo à complexidade e extensão da reclamação, o Tribunal concedeu à R. o prazo de dois dias seguidos para sobre ela se pronunciar.
Finalmente, foram designados os dias 11 e 12 de Setembro de 2006, para início da Audiência de Julgamento.
A R. pronunciou-se atempadamente sobre a reclamação da A., por requerimento de fls. 701 e segs..
Por Acórdão de 19 de Julho de 2006 (fls. 705 e segs.), a reclamação da A. foi parcialmente atendida e, nessa base, nesse mesmo Acórdão, fixado o texto definitivo da Relação dos Factos Assentes e da. Base Instrutória (respectivamente fls. 725 e segs. e 738 e segs.).
As partes prorrogaram, por acordo, por 6 meses, o prazo para o Tribunal emitir a decisão final [requerimentos de fls. 700-A, 777 e segs. (781) e 914-915].
Após a indicação dos meios de prova, com junção, por ambas as partes, de vários documentos, que foi admitida pela Tribunal, procedeu-se à Audiência de Julgamento, com observância das formalidades legais, em cinco reuniões, conforme actas de fls. 946, 968, 989, 991 e 994.
Na última sessão, após obtido o acordo das partes, foi alterado, por despacho do Tribunal, o regime da apresentação das alegações sobre a matéria de facto e das alegações de direito.
De acordo, com o novo regime, as partes apresentaram atempadamente alegações sobre a matéria de facto, que constam de fls. 999 e segs. e fls. 1033 e segs..
O Tribunal proferiu, de seguida, em 28 de Novembro de 2006, o Acórdão sobre a Matéria de Facto (fls. 1040 e segs.), de que a A. reclamou, por contradição e deficiência, por requerimento de 14 de Dezembro (fls. 1055 e segs.).
Devidamente notificada, a R. não respondeu à reclamação da A..
O Tribunal, por Acórdão de fls. 1063-1068, decidiu a reclamação da A., que foi parcialmente atendida, com alteração dos quesitos 13º, 31°, 35°A e 37° e da fundamentação do quesito 24°.
Só a A. apresentou alegações de Direito, em 19 de Fevereiro (fls. 1074 e segs.), tendo excedido em um dia útil o prazo de apresentação, o que está dentro do prazo concedido pelo artº145° nº5, do Código de Processo Civil, não havendo lugar ao pagamento de multa, dada a natureza do Tribunal.
O Tribunal Arbitral proferiu o seguinte Acórdão – parte decisória -:
“-…-
DECISÃO
1. Em face de quanto fica exposto, as deliberações da assembleia geral da R., de 25 de Maio de 2005, sofrem de vícios que as tomam anuláveis, nos termos da a) do nº1 do artº58° do C.S.Com..
Por assim ser, julga-se a acção parcialmente procedente e anulam-se essas deliberações com fundamento:
a) Na não admissão da A. a participar e votar na Assembleia Geral;
b) Na não realização de acta notarial da correspondente reunião;
c) Na falta de quorum constitutivo da assembleia por vício da representação da accionista D e por insuficiência e extemporaneidade do documento apresentado por essa accionista para justificar a sua participação na assembleia.
2. Os custos do processo (honorários dos árbitros e da secretária e encargos administrativos) são suportados pelas partes, na proporção de 10% para a A. e 90% para a R..
-…-”
Desta sentença proferida pelo Tribunal Arbitral, veio a “P”/A. recorrer, recurso esse que foi admitido como sendo de apelação, a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
E, fundamentou o respectivo recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
- Um dos pedidos formulados (subsidiariamente) pela ora Recorrente, na petição inicial foi o de que fossem anuladas as deliberações sociais tomadas na Assembleia Geral da Recorrida realizada em 25 de Maio de 2005, por falta de quorum constitutivo, nos termos do contrato de sociedade, sendo um dos fundamentos invocados o de que a alegada aquisição de acções representativas de 51% do capitai social da Recorrida, ou, pelo menos e subsidiariamente, na parte que excedesse 25,5% desse capital social, não era inoponível à Recorrida por inobservância do disposto no art. 6° do respectivo contrato de sociedade;
- No que respeita a esse fundamento, o Tribunal Arbitral considerou-o improcedente, por entender que o consentimento da sociedade Recorrida para tal alienação teve lugar na medida em que, os contratos de financiamento celebrados "previam a execução extrajudicial do penhor neles estabelecido" e, por isso, a A., ora Recorrente, "não podia deixar de, com essa celebração, admitir e permitir essa alienação sem necessidade de observar o disposto no art. 6° do contrato social da R.",
- Considerou também o Tribunal Arbitral que a proibição de alienação extrajudicial de parte social sem consentimento da sociedade, que não tem aplicação no processo executivo, "terá também de vigorar nos casos excepcionais em que a lei consente a alienação extrajudicial por acto do credor insatisfeito" (pág. 74 do Acórdão);
- O objecto do presente recurso circunscreve-se, pois, ao vício que o Tribunal Arbitral considerou improcedente - falta de quorum constitutivo, concretamente, o decorrente da inoponibilidade, face à sociedade Recorrida, da transmissão das acções à referida D. efectuada pelo Banco E em execução extrajudicial de penhor e à condenação da ora Recorrente no pagamento dos custos do processo na proporção do seu decaimento, fixado pelo Tribunal Arbitral em 10% desses custos;
- Está provado, por expressa confissão da Ré, ora Recorrida, assim como é confirmado, igualmente, no Acórdão recorrido, que o procedimento previsto no art. 6° do contrato de sociedade daquela não foi observado;
- Todavia, o Tribunal Arbitral considerou que tal inobservância não acarreta a ineficácia ou inoponibilidade da transmissão das acções à D (cfr. pág. 72 do Acórdão), entendendo que, o consentimento da sociedade Recorrida para tal transmissão teve lugar, na medida em que, os contratos de financiamento celebrados "previam a execução extrajudicial do penhor neles estabelecido" (cfr págs. 72 do Acórdão);
- Ora, um dos contratos de financiamento a que Tribunal Arbitral se refere, concretamente o contrato de financiamento junto como doc. 13 à p.i., cuja celebração foi dada como provada "nos termos desse mesmo documento" (cfr. alínea ad) da pág. 39 do Acórdão), não prevê, em nenhuma das suas cláusulas, a venda extrajudicial das acções que ali se mencionou serem dadas em penhor;
- Assim, os fundamentos invocados pelo Tribunal Arbitral para entender que, o consentimento para a transmissão das acções se encontrava dado pelo facto de os contratos de financiamento celebrados preverem "a execução extrajudicial do penhor neles estabelecido" só podem valer (a considerar-se os mesmos admissíveis, o que adiante também se contesta) relativamente ao contrato de financiamento junto à p.i. como doc. 12 e não quanto ao contrato de financiamento junto à p.i. como doc. 13, como, por manifesto lapso, o Tribunal Arbitral referiu;
- Caso o Tribunal Arbitral tivesse atendido ao teor do documento nº 13, o que só por manifesto lapso não fez, a decisão, relativamente, à inoponibilidade à Recorrida da transmissão das acções representativas do seu capital social seria diversa, pois que, as acções dadas em penhor pelo contrato junto à p.i.. como doc. nº 12 ((único que prevê a execução extrajudicial de penhor), na data em que ocorreu a suposta venda das acções (15 de Janeiro de 2004 - cfr. alínea aq) da pág. 41 do Acórdão), representavam apenas 25,5% do capital social da ora Recorrida (cfr. factos provados indicados nas alíneas j) e aj) das págs. 36 e 40 do Acórdão, respectivamente);
- E, por isso, não se verificou qualquer admissão ou permissão da A., ora Recorrente – na tese do Tribunal Arbitral - ou qualquer consentimento, expresso ou tácito, dado pela Recorrida, para a transmissão de acções em montante superior a 25,5% do capital social desta, em alegada venda extrajudicial de penhor efectuada pelo Banco E SA à D Corp.;
- Sendo certo que, essa transmissão, na medida do excesso, era, como é, inoponível à ora Recorrida M, nos termos do art. 6° do contrato de sociedade, apenas podendo a referida D representar na Assembleia Geral da ora Recorrida 25,5% do respectivo capital social, percentagem esta que não permitia, manifestamente, que essa Assembleia Geral se realizasse e nela fossem tomadas deliberações, por falta do quorum constitutivo necessário, nos termos do art. 16º nº 1 do contrato de sociedade da Recorrida M;
- Pelo que, deve ser reformado o Acórdão recorrido nesta parte, ao contrariar, de forma evidente e por manifesto lapso, o conteúdo do documento nº13 junto à p.i., isto é, o contrato de financiamento celebrado em 2002 consubstanciado nesse documento, por este não prever a venda extrajudicial de acções empenhadas, qualquer que fosse o número de acções dadas em penhor por esse contrato, alterando-se, em consequência, a decisão proferida no sentido de serem anuladas as deliberações sociais tomadas na assembleia geral da Recorrida realizada em 25 de Maio de 2005, também com o fundamento invocado pela ora Recorrente, isto é, da falta de quorum constitutivo por inoponibilidade à sociedade Recorrida da transmissão de acções à D em percentagem superior a 25,5% do seu capital social, tudo nos termos do art. 669°, nº 2 alínea b) e nº 3, do Código de Processo Civil.
- Mas ainda que, se entendesse, por manifesto absurdo, que poderá ser dado por assente, em sede de fundamentação da decisão, uma realidade que não consta do documento de suporte a essa mesma fundamentação (o já referido doc. 13), o que apenas se admite por mera cautela, também não pode proceder o entendimento daquele Tribunal de que a A., ora Recorrente "não podia deixar de, com essa celebração, admitir e permitir essa alienação sem necessidade de observar o disposto no art. 6° do contrato social da R." e, depois, que a solução que vigora no processo executivo “terá também de vigorar nos casos excepcionais em que a lei consente a alienação extrajudicial por acto do credor insatisfeito”.
- Com efeito, o consentimento de que trata o art. 6° do contrato de sociedade da Recorrida é o consentimento da própria sociedade, dado pelo seu Conselho de Administração, em harmonia, aliás, com o disposto no art. 328°, 2 alínea a) do Código das Sociedades Comerciais, sendo irrelevante qualquer admissão ou permissão da A., ora Recorrente - aliás, não revelada, directa ou indirectamente pelo doc. 13, de que tal alienação, em eventual execução extrajudicial de penhor, se produzisse com inobservância do procedimento constante do art. 6° do contrato de sociedade da Recorrida;
- A competência do Conselho de Administração da Recorrida não é, neste domínio, susceptível de ser afastada por um acto voluntário de admissão ou permissão, expresso ou tácito, de um seu accionista, apenas o podendo ser por via de uma alteração estatutária deliberada em assembleia geral, o que não ocorreu; acresce que nem sequer ficou provado que a celebração dos contratos de financiamento tivesse sido precedida de deliberação do seu conselho de administração, ou que este órgão tivesse aprovado a sua outorga (cfr. resposta negativa ao quesito 380);
- O Tribunal Arbitral considerou ainda que, a solução que vigora no processo executivo (que, segundo julgamos, resulta da aplicação que o Tribunal Arbitral efectuou do disposto no art. 328° nº 5 do Código das Sociedades Comerciais, embora sem que tenha feito referência expressa a esta norma) "terá também de vigorar nos casos excepcionais em que a lei consente a alienação extrajudicial por acto do acto do credor insatisfeito";
- O facto deste entendimento não ter, desde logo, qualquer correspondência no teor literal do art. 328º nº 5 do Código das Sociedades Comerciais, indica que o legislador apenas se preocupou em afastar a invocação daquelas restrições em actos translativos sujeitos a uma tramitação rígida, decorrente da lei processual, e sob o controlo jurisdicional;
- Na verdade, quer a transmissão de acções em processo executivo, quer a que possa decorrer de um processo de liquidação de patrimónios (de natureza igualmente judicial), estão sujeitas ao regime estabelecido no Código de Processo Civil, cuja tramitação diverge, naturalmente, e nem sequer se adequa, à que os sócios de uma sociedade aprovarem para constar do pacto social de uma sociedade, e é essa a razão da inaplicabilidade das restrições à transmissibilidade de acções que possam ser estabelecidas no contrato de sociedade, quando se trate de uma venda judicial.
- E, nem se diga que este entendimento seria contrário aos interesses legalmente protegidos do credor pignoraticio, pois que, este poderá sempre optar pela execução judicial do penhor, que nunca lhe está vedada, afastando desse modo a aplicabilidade das restrições à transmissibilidade de acções previstas no art. 328° do Código das Sociedades Comerciais e na correspondente disposição do contrato de sociedade que as consagra;
- Mas, não o pretendendo, para querer beneficiar de execução de penhor mais célere e com menos formalidades, como é a que se processa através da venda extrajudicial, terá então que contar com a necessidade de observância das formalidades constantes do contrato de sociedade — as quais, de todo o modo, não inviabilizam a satisfação do seu crédito, já que, recusado o consentimento, se não for feita proposta cujo resultado seja equivalente ao da projectada venda, esta toma-se livre (cfr. art. 329° do Código das Sociedades Comerciais);
- Sendo certo que, ainda assim, quando pretenda evitar a aplicabilidade das disposições contratuais que consagrem limitações à transmissibilidade de acções, sempre poderá obter, aquando da constituição da correspondente garantia, os necessários consentimentos (o que, de resto, é prática corrente na actividade bancária mas que, no caso dos autos, não sucedeu);
- Nestes termos, o Acórdão recorrido violou o disposto nos arts.328º nº 5 e 329° do Código das Sociedades Comerciais, por errónea interpretação e aplicação, bem como, o art. 6° do contrato de sociedade que consagra restrições à transmissibilidade das acções de acordo com a faculdade prevista pelo citado art. 328° do mesmo código, pelo que deve ser substituído por decisão diversa, no sentido de que acima se defende e a Recorrida ser condenada no pagamento integral dos custos do processo arbitral.
Pelo que deve dar-se provimento ao presente recurso, decidindo-se de acordo com as conclusões supra expostas, só assim se fazendo JUSTIÇA.
Contra - alegou a recorrida/R. “M”, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
- O recurso de apelação ora interposto é inadmissível por ilegitimidade e falta de interesse em agir da A. e, por versar sobre matéria nova e excluída do âmbito de cognição do Tribunal Arbitral, pelo que, deve ser rejeitado liminarmente, nos termos dos artºs700º e), 701º e 705º todos do CPC.
- Não tem legitimidade para recorrer pois, não recorre da condenação em 10% dos custos do processo, devidos, conjuntamente, pelo indeferimento de vários pedidos por si deduzidos, mas apenas de um único fundamento da decisão que, por si só, não é apto a afastar a condenação.
- A A. carece também de "interesse em agir", pois sabendo-se que as deliberações adoptadas na Assembleia da Ré de 25 de Maio de 2005 foram todas as anuladas, com mais do que um fundamento, não se percebe qual o ganho, a mais valia ou necessidade da A. na interposição do presente recurso.
- Com o recurso agora interposto pretende a Apelante a revisão do douto Acórdão Arbitral proferido, na parte em que, declarou improcedente o vício de "falta de representação da R. decorrente da inoponibilidade à R. da aquisição das acções representativas do seu capital social pela D por, na correspondente transmissão, não terem sido observadas as formalidades previstas no artº6° do contrato social da R." (matéria tratada nas págs. 71 a 74 do Acórdão Arbitral recorrido).
- Sucede que, para esse efeito, a Apelante alega factos que nunca invocou em momento anterior e que, por isso, não foram submetidos à apreciação do Tribunal Arbitral, além de que, foram expressamente excluídos do objecto e âmbito de cognição definido por esse mesmo Tribunal, conforme resulta da página 51 do Acórdão arbitral.
- Assim, o Tribunal Arbitral não tratou da questão nos termos pretendidos pela Apelante, "falta de quorum constitutivo para a realização da Assembleia Geral da Ré", por tal apreciação implicar a ingerência na interpretação de questões materialmente excluídas do seu âmbito de cognição e que, por isso mesmo, se encontram em apreciação noutros Tribunais.
- Ao longo do processo a Apelante nunca questionou a venda de 51% do capital social da R., nos termos em que o faz agora, pois nunca pôs em causa a validade e o conteúdo da procuração irrevogável que ela própria outorgou a favor dos Bancos, cujo conteúdo parece ignorar e que, mesmo após o financiamento de 21 de Janeiro de 2002, nunca foi revogada.
- Durante o processo e, em particular, nas suas alegações de direito (cfr. pontos 8 a 16 da referida peça processual), a Apelante sufragou a tese de inexistência de quorum constitutivo da Ré por inoponibilidade da transmissão das acções em virtude do não cumprimento do artº6º do contrato de sociedade, admitindo que, no limite pudesse ter existido um consentimento tácito, visto se encontrarem inscritas no livro de registo de acções da R. e ora Apelada, a transmissão de 2550 acções a favor da D.
- Nessas alegações, a Apelante excluiu "o penhor e a respectiva venda extrajudicial, por se tratar de questões em discussão no tribunal judicial".
- O Tribunal Arbitral posicionou-se sobre a questão de direito suscitada nas págs. 71 e 74 do Acórdão de forma exemplar, de acordo com os factos que deu como provados e, concretamente, sem qualquer ingerência na factualidade que excluiu do seu âmbito de cognição.
- Pelo que, deve o recurso ser rejeitado liminarmente, por inadmissibilidade do seu objecto, nos termos dos artºs700º e), 701º e 705º, todos do CPC, por versar sobre uma questão submetida à apreciação do Tribunal Arbitral e previamente excluída do seu objecto e âmbito de cognição.
- Quando assim não se entenda, o que apenas por mera hipótese se concebe, sem conceder, cautelarmente cumpre dizer que a questão suscitada pela Apelante de o contrato celebrado em 21 de Janeiro de 2002 não prever a execução extrajudicial do penhor nele estabelecido é urna falsa questão.
- Tal alegação da Apelante funda-se apenas no facto de no Acórdão recorrido se consignar, na respectiva fundamentação de direito, no plural, que: "os contratos de financiamento celebrados previam a execução extrajudicial do penhor neles estabelecido", porquanto isso não se retira dos factos provados sob as alíneas ad), ag) e ai) - do Acórdão Arbitrai ora em crise.
- O fundamento apresentado pela Apelante não tem em consideração o teor da procuração irrevogável outorgada pela própria a favor dos Bancos financiadores.
- Pois através de tal procuração irrevogável - doc. 15, junto à p.i. -, os legais representantes da Apelante conferiram poderes para promover a venda extrajudicial, total ou parcial, por uma ou mais vezes, das acções representativas de cinquenta e um por cento do capital social da R. ora Apelada.
- Tal procuração irrevogável não está associada a qualquer penhor de acções, permitindo, isso sim, a venda extrajudicial de 51% do capital social da ora Apelada, em caso de incumprimento definitivo do contrato.
- O contrato celebrado em 04.02.1999 foi definitivamente incumprido, tal como consta da lista, de factos provados sob a alínea ap) do Acórdão arbitral e a Apelante expressamente confessou no art. 66º da sua petição inicial, sendo que, a procuração irrevogável, referindo-se e autorizando a venda de 51 % do capital social da R., não se refere a reduções ou aumentos, do seu capital social.
- O pedido efectuado pela Apelante – de redução da percentagem aposta na procuração irrevogável em virtude do aumento do capital social - apela à interpretação da vontade das partes aquando da celebração dos contratos de financiamento e da vigência e extensão dos poderes que foram conferidos através da outorga da procuração irrevogável, questão essa que a Apelada – em consonância com o acima exposto – entende estar subtraída ao conhecimento do Tribunal da Relação (por se encontrar em apreciação nos Tribunais Judiciais – cfr. factos dados como provados nas ais. ba) e bb) do Acórdão arbitral).
- Mas se, por absurdo e contra o que o Tribunal Arbitral considerou expressamente provado sob a alínea am) dos factos provados, aquando da concessão do financiamento de 21 de Fevereiro de 2002, e não obstante a concessão de mais €1.000.000,00 estivesse na "mente" das partes e dos Bancos financiadores que estes últimos ficariam investidos de garantias inferiores àquelas que já detinham – como pretende fazer crer a Apelante -, seguramente a procuração irrevogável outorgada pela A. aos Bancos financiadores teria sido revogada, com justa causa, o que nunca se verificou, pois a procuração nunca foi posta em causa.
- Mas, no cenário apresentado pela Apelante, os Bancos que já detinham garantias correspondentes ao penhor de 51% do capital social da Apelada, ao prestarem um segundo financiamento de €1.000.000,00 teriam aceite reduzir tais garantias para o valor correspondente a 25,5% do mesmo capital social, embora em data contemporânea e posterior aos incumprimentos de ambos os contratos de financiamento, a Apelante tivesse proposto que, através do aumento do capital social da Apelada os Bancos ficassem investidos em participação representativa de 75% do seu capital social (cfr. resulta. da alínea an) do Acórdão arbitrai e do documento de fls. 774 dos autos).
- A razão porque, no contrato de financiamento de 21 de Janeiro de 2002, não foi estabelecida cláusula a prever a venda extrajudicial do penhor sobre 51% do capital social da Ré, residiu, precisamente, no facto de os Bancos já deterem em seu poder procuração irrevogável que lhes permitia a venda extrajudicial de 51% das acções representativas do capital social da R., ora Apelada.
- Pelo exposto, não pode proceder a alegação da Apelante e a pretendida redução da venda para valores inferiores aos que constam do mandato irrevogável, porquanto a transmissão de 51% do capital social da R. foi feita ao abrigo e pelos precisos valores apostos e consentidos pela Apelante percentagem superior a 25,5% do seu capital social, por o contrato de financiamento de 21 de Janeiro de 2002 não prever a execução extrajudicial do penhor de acções nele consignado.
- Quanto à questão da venda extrajudicial do penhor, entende a Apelada que, o Tribunal Arbitral dilucidou de forma exemplar a questão de direito suscitada, aderindo a Apelada integralmente à respectiva fundamentação.
- A Apelante insurge-se porque, em nome do regime das restrições à transmissibilidade de acções, entende que a transmissão de acções não se poderia verificar sem o consentimento da sociedade a que se reporta o art. 6º do pacto social da R..
- O penhor de acções foi validamente estipulado, pela forma exigida por lei e por quem tinha poderes para vincular a Sociedade ora Apelada (cfr. artº23º nº 3 do C.S.C.), tanto mais que, em ambos os contratos de financiamento - cfr. docs. 12 e 13 da petição inicial - são partes, quer a Apelante, quer a Apelada.
- Pelo que, admitir, como pretende a A. (cfr. ponto 22 das suas alegações), ser totalmente irrelevante qualquer permissão da própria A. (sócia única) como de qualquer accionista (à data inexistente) à transmissibilidade de acções, sem que se observem os procedimentos restritivos da transmissibilidade estabelecidos no contrato de sociedade, é, no limite, admitir que, durante todo o processo, quer na celebração dos contratos, quer no momento na outorga da procuração irrevogável, a A. e ora Apelante, agiu com reserva mental (art. 244,0 do Código Civil), arrogando-se e agindo com poderes que, afinal, não tinha.
- O normativo previsto no art. 328º nº 5 das C.S.C. tem efectiva aplicação aos casos em que as partes prevêem a execução extrajudicial do penhor, senão por analogia às execuções judiciais, como o Tribunal a quo considerou, directamente, ao abrigo do art. 405º do Código Civil, pelo recurso ao que as partes regulamentaram a propósito da execução extrajudicial (cfr. Doc. 15 junto à p.i.).
- Na tese da Apelante, menospreza-se totalmente as estipulações validamente celebradas entre as partes, ao abrigo do princípio da liberdade contratual, impondo uma escolha ao credor pignoratício que, muitas vezes, se traduzirá na total insatisfação dos seus interesses.
- Porquanto é consabido que o recurso à execução judicial não é garantia de satisfação dos interesses dos credores, quer em virtude do tempo, quer das formalidades do processo, quer, sobretudo, por não existir garantia da recuperação do seu crédito, nem da venda por um. preço justo.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., deve ser o recurso de apelação interposto:
- Ser rejeitado liminarmente por ilegitimidade e falta de interesse da em agir da Apelante e por inadmissibilidade do seu objecto, pois versa sobre matéria nova, previamente excluída do âmbito de cognição do Tribunal Arbitral;
- Ou quando assim não se entenda, o que por mera hipótese se concebe, ser negado provimento ao recurso e integralmente mantido o Acórdão arbitral recorrido, pelos motivos melhor expostos nas presentes contra-alegações.
- Foram colhidos os necessários vistos.
APRECIANDO E DECIDINDO.
- Thema decidendum:
- A recorrida/R. suscita uma questão-prévia: O recurso de apelação ora interposto é inadmissível por ilegitimidade e falta de interesse em agir da A. e, por versar sobre matéria nova e excluída do âmbito de cognição do Tribunal Arbitral, pelo que, deve ser rejeitado liminarmente.
- Por sua vez, a recorrente circunscreve o seu recurso: Ao vício que o Tribunal Arbitral considerou improcedente - falta de quorum constitutivo -, concretamente, o decorrente da inoponibilidade, face à sociedade Recorrida, da transmissão das acções à referida D Corp. efectuada, pelo Banco E, em execução extrajudicial de penhor e, à condenação da ora Recorrente no pagamento dos custos do processo na proporção do seu decaimento, fixado pelo Tribunal recorrido em 10% desses custos.
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- Apuraram-se os seguintes FACTOS (Os factos adquiridos no processo, segundo a Relação dos Factos Assentes (adiante identificados por R.F.A., antecedido da sua alínea) e o acórdão sobre a matéria de facto, adiante identificados por rq., seguido do número do quesito, vão de seguida ordenados, na medida do possível, pelo critério da matéria a que respeitam, e„ quando justificado, por ordem cronológica):
a) - A A. é uma sociedade anónima que se dedica à gestão de participações sociais como forma indirecta do exercício da actividade económica (doc. nº1 da p.i. / A)-R.F.A.).
b) - A R. é uma sociedade comercial que tem por objecto:
1. Prestação de serviços de telecomunicações e informática;
2. Prestação de serviços de consultoria técnica, económica e comercial, designadamente, nas áreas de telecomunicações e informática;
3. Estabelecimento, gestão e exploração de infra-estruturas e prestação de telecomunicações complementares e de valor acrescentado;
4. Gestão de participações em consórcios das sociedades operadoras de serviços de telecomunicações, designadamente, móveis (doc. n° 2 da p.i.) [B) – R.F.A]
c) A R. foi constituída por escritura pública celebrada em 26 de Agosto de 1997, na qual outorgaram a A. e outros accionistas pessoas singulares [B. 1) — R.F.A ].
d) A R desenvolveu a sua actividade no âmbito das telecomunicações, nomeadamente, pela gestão de participações em sociedades operadoras de telecomunicações (rq. 10).
e) A constituição e a actividade da R. foram totalmente orientadas para a aquisição e gestão de uma participação no capital social da O Telecomunicações, S.A., tendo aquela apenas servido como "veiculo" da A. para efeitos da aquisição e gestão, indirecta, daquela participação (rq. 2°).
f) No exercício da sua actividade, a A. entregou. à R. fundos de valor superior a 15.000.000$00, com vista a possibilitar a aquisição da referida participação no capital social da O, S.A., e ainda para fazer face a despesas com procedimentos arbitrais e outras (rq. 40).
g) A R. nunca exerceu, efectivamente, nenhuma outra actividade (rq. 3º).
h) O capital social inicial da R., no montante de 5.000.000$00, dividido em 5.000 acções no valor nominal de 1000$00 cada, foi integralmente subscrito e realizado pelos accionistas fundadores (doc. nº2 da p.i.) [C) - R.F.A].
i) A A. veio a adquirir a totalidade das acções dos restantes accionistas fundadores, passando a ser a única accionista da R. (D) - R.F.A).
j) O capital social da R. veio, posteriormente, a ser aumentado em 5.024.100$00, em dinheiro, integralmente subscrito e realizado pela A., tendo sido, simultaneamente, redenominado e fixado em 50.000,00, dividido em 10.000 acções, no valor nominal, cada uma, de 5 euros, tendo sido definitivamente registado em 5 de Fevereiro de 2002 (doc. nº 2 da p .i. / E) - R.F.A. ).
l) As acções da R. estão actualmente representadas em títulos nominativos, os quais não se encontram integrados em sistema centralizado [F)-R.F.A.].
m) As acções representativas do capital social da R. estão registadas no respectivo livro nos seguintes termos: 7450 acções, correspondentes a 74,5% daquele capital, em nome da A.; 2550 acções, correspondentes a 25,5% do mesmo capital, em nome da sociedade D Productions, Corp. (doc. n° 4 da p.i. / G) - R.F.A. ).
n) No dia 26 de Novembro de 2004, em reunião do conselho de administração da R., dois administradores da R. que eram, simultaneamente, administradores da A. solicitaram ao presidente do conselho de administração R., «para consulta e posterior devolução», um conjunto de documentos da sociedade que incluía «o livro de registo de acções, 2 livros de actas do CA, o livro de actas da AG e cinco dossiers do arquivo geral da. Companhia com os códigos 50.0 a 50.29» (rq. 29°).
o) O Presidente do Conselho de Administração da R., Eng. F, entregou-lhes os documentos da sociedade referidos [na alínea anterior], tendo esses dois administradores preenchido o livro de registo de acções, conforme consta do documento a que se refere [a m)], na sequência do pedido de registo efectuado à R. pelo Banco E SA referido [na ai. as)] (rq. 30°).
p) No referido livro de registo de acções encontrava-se uma cópia de uma carta, datada de 26 de Novembro de 2004, assinada por M e pelo então administrador P, solicitando a emissão de acções, estando nela aposta o dizer «recebi» (rq. 310).
q) O preenchimento do livro de registo de acções relativo às acções em euros não foi feito antes de 26 de Novembro de 2004 (rq. 32°).
r) Os documentos a que se refere [a n)], incluindo o livro de registo de acções, não foram devolvidos ao Eng° M (rq. 33°).
s) O original do livro de registo de acções da Ré encontra-se arrolado à ordem da 8ª Vara Cível de Lisboa, no processo que corre termos sob o nº 5015/05.0TVLSB - A, 3ª secção, em resultado de providência cautelar de arrolamento requerida pela A. e decretada [G-1) -R.FA.].
t) Em 18 de Março de 2005, a R. transmitiu à S SGPS, S.A. a participação que detinha no capital social da O, correspondente a cerca de 2,7% desse capital social, sendo, por isso, titular de € 12.300.000,00, depositado no B [AO) -RFA].
u) A quantia indicada na [alínea anterior] constitui o único património de que a R. dispõe (rq. 6°).
v) Foram eleitos membros da Mesa da Assembleia Geral da R. em reunião da Assembleia Geral realizada em 29 de Março de 2001, o Dr. P, como Presidente, o Eng. J, como Vice-Presidente, e o Dr. JJ, como Secretário [J) -R.F.A].
x) Tendo o Presidente da Mesa renunciado, foi eleito em sua substituição, em 1 de Agosto de 2001, J [L) - R.F.A.].
z) Mantiveram-se em funções, como Vice-Presidente e Secretário, os membros eleitos em 29 de Março de 2001 [M) R.F.A].
aa) À data da realização da assembleia geral de 25 de Maio de 2005, o conselho de administração da R., eleito para o quadriénio 2001/2004, era composto por:
- (…)
ab) O conselho de administração da A. era, naquela data, composto por:
(…)
ac) Os administradores M e V renunciaram ao cargo, respectivamente, em 27 de Setembro de 2004 e 17 de Fevereiro de 2005, tendo sido registada a cessação de funções na Conservatória do Registo Comercial, em 18 de Maio de 2005 (doc. nº1 da p.i. / [P) R.F.A).
ad) A A. celebrou com o Banco E, S.A., e a Caixa, em 24 de Julho de 1998, 4 de Fevereiro de 1999 e 21 de Janeiro de 2002, os contratos de financiamento titulados pelos docs. nºs11, 12 e 13 da p.i., nos quais se declarou, para garantia dos financiamentos, constituir penhor sobre acções do capital social da R., nos termos dos mesmos documentos ( AR) – R.F.A ).
ae) A identificação da numeração das acções dadas em garantia, no contrato de 4 de Fevereiro de 1999, está incorrecta, sendo as mesmas as identificadas com os nºs 2.102 a 4.600 (título nº11) e 4.901 a 4.951 (titulo nº12) ( AU-I) / R.F.A ).
af) As 2550 acções incorporadas nos títulos com os nºs11 e 12, eram as únicas depositadas na conta de títulos aberta pela A. junto do Banco E, S.A., aquando da celebração do contrato datado de 4 de Fevereiro de 1999 (rq. 10°).
ag) A A. outorgou procuração, na data da celebração do contrato junto como doc.12 da p.i., a favor do Banco E, S.A., e da Caixa, conferindo-lhes poderes para procederem à venda das acções empenhadas no âmbito de eventual execução extrajudicial daquele penhor (doc. nº 15 da p.i.) [AT) –RFA].
ah) A minuta do contrato junto como doc. nº13 da p.i. foi elaborada pelo Banco, S A., tendo a A. contraproposto alterações que vieram a constar da versão definitiva do contrato (rq. 9°).
ai) No contrato celebrado pela A. com o Banco E, S.A. e a Caixa, titulado pelo doc. n° 13 da p.i., declara-se a constituição de um "segundo" penhor "sobre 2550 acções representativas de 51% do capital social da M, que já se encontram depositadas na conta de títulos aberta pela P junto do Banco E, na sua qualidade de Banco Agente" (cláus, 13ª.1) [AIJ) -- R.F.A. ].
aj) Na data da celebração do contrato de 21 de Janeiro de 2002, 51% do capital social da R. correspondia a 5100 acções, por aumento do capital social dessa sociedade referido na [aí. valor que constava na identificação da R. no cabeçalho desse contrato ( AV) - R.F. A ).
al) Na data da assinatura do contrato titulado pelo doc. n° 13 da ainda não haviam sido emitidos pela R. os novos títulos decorrentes do aumento de capital, nem substituídos os anteriores, nem figurava qualquer inscrição da respectiva emissão no livro de registo de acções da R. nos termos legais (rq. 11).
am) Quando da negociação do contrato de financiamento de 25 de Janeiro de 2002, o Banco E, SA manifestou ser para ele importante que as acções empenhadas representassem 51% do capital social da R. (rq. 36°).
an) Em período antecedente a 1 de Julho de 2004, por diversas vezes houve contactos entre administradores e mandatários da A. e da R. e o Banco E, SA, no sentido de renegociar os contratos de financiamento, tendo a administração da R. proposto o que consta do doc. de fls. 774 [nº 5 do requerimento de prova da R., de 1 de Agosto de 2006] (rq. 37).
ao) Estiveram em poder do Banco E, SA todas as acções em cimos do capital social da R. (rq. 35°A).
ap) O Banco E, SA, na qualidade de Banco Agente do Sindicato Bancário, por carta de 10 de Outubro de 2003, exigiu o cumprimento de todas as correspondentes obrigações (doc. nº6 da cont.) [AX) —RFA].
aq) O Banco E, S.A., na qualidade de Banco Agente do Sindicato Bancário, por carta de 25 de Fevereiro de 2004 (doc. nº22 da p.i.), informou a A. de ter alienado à D Corp., em 15 de Janeiro de 2004, as acções da R. dadas em penhor [AZ) - RFA].
ar) A sociedade D Corp. tem sede nas Ilhas Virgens Britânicas e tem sido representada pelo advogado, com escritório em Lisboa, Dr. João de Freitas e Costa, o qual também é advogado do Banco E, S.A. [G-2) –R.F A ].
as) Por carta registada com aviso de recepção, datada de 29 de Março de 2004, o Banco E, SA, informou a R. da transmissão à D Corp., de 2.550 acções incorporadas nos títulos 11 e 12 do capital social da R. e do averbamento dessa transmissão, solicitando-lhe que efectuasse o seu registo no respectivo livro ( doc. nº23 da p.i.) [BA) – R.F.A ).
at) Sem prejuízo da [alínea anterior], o Banco E, SA não entregou à D Corp. as acções, em euros, que lhe vendeu por, na data da venda, não estarem depositadas no respectivo dossier, só as tendo entregue mais tarde (rq. 13°).
au) Em 9 de Junho de 2004, a A. dirigiu ao mesmo Banco a carta de que se encontra cópia anexa à carta de 1 de Abril de 2005 junta como doc. nº7 da cont. ( BB) – R.F.A ).
av) Além do que consta da [alínea anterior], a A. dispôs-se a levantar acções da R. na posse do Banco E, S.A. (rq. 280).
ax) Em 29 de Novembro d.e 2004, a A. dirigiu ao Banco E, S.A., a carta junta como doc. na 8 da cont. [BC) - R.F A ].
az) O Banco E, SA., dirigiu ao Presidente da Mesa da Assembleia Geral da R. a carta de 1 de Abril de 2005, onde informava ter encontrado os títulos representativos do capital social da R., tendo anexas cópias de cartas por ele enviadas à D Corp. à A., naquele mesmo dia (docs. nº7 da cont. e nº26 da p.i. / BD-R.F.A).
ba) A A., em acção da 8a Vara Cível 3' secção, com o n,° 5015/05.OTVLSB, formulou, entre outros pedidos, o de serem declarados nulos o penhor constituído a favor do Banco E S.A., e da Caixa Económica Montepio Geral e o acto translativo por via do qual a sociedade D Corp. invoca ter adquirido as acções representativas do capital social da R. ( H) - R.F.A).
bb) Aquela sociedade, em acção pendente no 1° Juízo do Tribunal de Comércio, sob o n.° 1180/05.4TYLSB, pediu que fosse reconhecida a sua titularidade sobre 51% das acções do capital social da R. [1)-R.F.A.].
bc) Em 29 de Outubro de 2004, e para efeitos de participação em Assembleia Geral, cuja convocação havia sido por ela requerida, a D Corp. só exibiu, para prova da titularidade, por ela invocada, de 51% do capital da R., o documento de depósito rio B dos títulos 1.1 e 12, que incorporavam 2550 acções do capital social da R., com averbamento a seu favor feito pelo Banco E, S.A. (rq. 14°).
bd) O Presidente da Mesa da Assembleia Geral da R., em reuniões que ocorreram em 6 de Dezembro de 2004 e 21 de Março de 2005, nunca se pronunciou, ou sequer pôs em causa, a regularidade das inscrições constantes do livro de registo de acções da R. ( BE) – R.F.A).
be) As assembleias gerais da R. de 6 de Dezembro de 2004 e 21 de Março de 2005 não se realizaram por o Presidente da Mesa entender que não as podia realizar, dadas as divergências verificadas quanto à distribuição do capital social entre os participantes (rq. 34°A).
bf) A partir de Maio de 2005, a D Corp., passou a demonstrar a legitimidade para o exercício dos direitos sociais com títulos, em euros, da R., com data de emissão de 8 de Outubro d.e 2003 (rq. 15º).
bg) A A., que nesses "títulos" figura como titular, nunca os havia visto antes de 21 de Março de 2005, data em que surgem pela primeira vez nas mãos do Presidente da Mesa da Assembleia Geral da R. na reunião dessa assembleia convocada para aquela data (rq 16°).
bh) Nessa reunião, o Presidente da Mesa disse que tais títulos lhe tinham sido entregues pelo Eng. M, Presidente do Conselho de Administração da R. (rq. 17°).
bi.) O Banco SA entregou, posteriormente, os títulos, que incorporam 5100 acções do capital social da R., à referida D Corp., que os depositou no B (rq 19°).
bj) Por carta datada de 21 de Abril de 2005, expedida a 22 desse mês, o Presidente da Mesa da Assembleia Geral da R., J, a solicitação da accionista D, Corp., convocou. a A. para urna assembleia geral da R., a realizar em 25 de Maio de 2005, com a seguinte ordem de trabalhos:
1º. Deliberar sobre o relatório de gestão e as contas do exercício de 2003;
2°. Deliberar sobre a proposta de aplicação de resultados;
3°. Proceder, em conformidade com o art. 455° do Código das Sociedades Comerciais, à apreciação geral da administração e fiscalização da sociedade;
4º. Nomeação de novos membros do Conselho de Administração para o quadriénio 2005/2008 (doc. nº5 da p.i.)
bl) Nessa carta, o Presidente da Mesa deu sem efeito convocatória anterior de assembleia geral da R., para o dia 26 de Abril, com a mesma ordem de trabalhos [R) -RFA].
bm) A convocatória da reunião da assembleia geral de 25 de Maio de 2005, feita por carta registada com aviso de recepção enviada aos accionistas, não foi remetida aos restantes membros da mesa, nem lhes foi dado conhecimento dessa reunião pelo Presidente ( S)- R.F.A.).
bn) A A. requereu, em 17 de Maio de 2005, ao conselho de administração da R., por carta registada com aviso de recepção, enviada para a. R. Rosa Araújo, nº2, 50, em Lisboa, a realização da assembleia geral na presença de notário, para efeitos de a respectiva acta revestir a forma notarial (doc. nº27 da p.i. / T) – RFA).
bo) Era na Rua Rosa Araújo, em Lisboa que, em 17 de Maio de 2005, se centralizava a documentação relativa à gestão corrente da R. e os seus escritórios, e também onde tinham escritórios a M, outras empresas de J e o Eng. M (rq. 21ºA).
bp) A A. entregou, em mão, no dia 17 de Maio de 2005, a dois dos administradores da R., que declararam tê-lo recebido, um duplicado da carta referida na [ bn)] (doc. n° 30 da p.i.) [U) -RFA].
bq) A A. informou o presidente da Mesa da Assembleia Geral do pedido formulado ao conselho de administração referido na [ bn)], por carta registada com aviso de recepção, expedida no próprio dia 17 de Maio de 2005, e que por ele foi recebida (docs. n°s 31 a 33 da p.i.) [V)-RF A].
br) A A. solicitou ainda ao presidente da Mesa da Assembleia Geral da R, que diligenciasse no sentido de o representante da D Corp. exibir, na própria assembleia, os originais dos títulos representativos das acções que, alegadamente, a legitimariam a invocar ser titular de 51% do capital social da R, (cfr. doc, n.° 31) [X) -RFA ].
bs) A A. solicitou, ainda, que o Eng. M exibisse os originais dos "títulos" que haviam ficado na posse daquele em 21 de Março de 2005 ( Z) – R.F.A.).
bt) Por carta de 12 de Maio de 2005, dirigida ao presidente do Conselho de Administração da R., e por ele recebida, a A. solicitou-lhe que exibisse os "títulos" que em 21 de Março de 2005 alegara ter encontrado e que então ficaram na sua posse (docs. n°s 34 a 36 da p.i.) [AA) -RFA].
bu) Um dos administradores da A., Dr. P, compareceu no dia, hora e local designados na convocatória para a realização da Assembleia Geral da R., de 25 de Maio de 2005, munido de carta de representação (doc. n° 37 da p.i./ [AB)-RFA.).
bv) Nesse local e a essa hora encontrava-se também o Ajudante Principal do 6° Cartório Notarial de Lisboa, requisitado para elaborar a. acta da reunião da Assembleia. Geral, bem como dois vogais do conselho de administração da R., ( AO) – R.F.A.).
bx) O representante da A. foi impedido de entrar na sala onde decorria a assembleia geral e retirou-se do local passado alguns minutos [AC) — R.F. A.].
bz) O Presidente da Mesa da Assembleia Geral da R., sempre considerou a A. accionista da convocando-a nessa qualidade para as suas assembleias gerais (rq. 250).
ca) Os vogais do conselho de administração da R. informaram o representante da A. que o Presidente da Mesa da Assembleia Geral, apesar de solicitado, não lhes permitiu o uso da palavra, não lhes tendo sido permitido fazer qualquer declaração (rq. 22°).
cb) O Presidente da Mesa da Assembleia Geral, nem sequer lhes permitiu o uso da palavra sobre os assuntos dos 1° e 2° pontos da Ordem de Trabalhos (rq. 23°).
cc) O Ajudante Principal emitiu o certificado junto ao processo como doc.nº38 da p.i. / AE-R.F.A ).
cd) O Presidente da Mesa da Assembleia Geral leu, no decurso da mesma, a declaração dactilografada e por ele subscrita que consta do doc. nº39 da p.i., a qual havia sido entregue antes do seu início ao representante da A. [AF)-R.F.A. A].
ce) A entrega [ao representante da A.] da declaração a que se refere a [alínea anterior] foi feita pelo Dr. A (rq. 21°B).
cf) O Dr. A é consultor jurídico do Presidente da Mesa da Assembleia Geral da R. (rq. 21°C).
cg) A lista de presenças [da assembleia geral de 25 de Maio de 2005] não contém o nome e o domicilio do representante da D Corp (doc. nº 40 da p.i ) [AF-1)-RF A].
eh) Quem representou a D Corp, foi o Dr. Freitas e Costa [AF-2) -. R.F A ].
ei) As assinaturas constantes da procuração inserida no doc. 41 da p.i. não são reconhecidas na qualidade [AF-3) -RF A].
ej) A D, Corp, procedeu à entrega, para depósito, no B, de 5.100 acções do capital social da R., em 19 de Maio de 2005 (doc. nº40 da p.i./AV-4) –R.F.A).
cl) Da Assembleia Geral da R. foi lavrada acta que constitui o doc nº6 da pi. [AG) - R.F A.].
em) No próprio dia 25 de Maio de 2005, foi requerida, na conservatória do registo comercial, a inscrição da nomeação dos membros do conselho de administração da R., eleitos nessa assembleia geral (doc. n° 6 da p.i./AH-R.F.A ).
cn) A A. requereu, em 6 de Junho de 2005, providência cautelar de suspensão das deliberações tomadas sobre os 3° e 4° pontos da ordem de trabalhos dessa assembleia, providência essa inscrita no registo comercial (doc. n° 7 da p.i./AI) –R.F.A. ).
co) Em 9 de Março de 2006, foi decretada, nessa providência, a suspensão da deliberação de nomeação de novos membros do conselho de administração para o quadriénio 2005/2008, correspondente ao 4° ponto da ordem de trabalhos (doc. n° 8 da p.i / AJ)–R.F.A. ).
cp) Em 15 de Março de 2006, a accionista D Corp., por carta dirigida ao Presidente da Mesa da Assembleia Geral, subscrita pelo Dr. J, requereu a convocação de nova assembleia geral da R. com a seguinte ordem d.e trabalhos:
«PONTO ÚNICO: Nomeação de novos membros para os órgãos sociais para o quadriénio 2006/2009» e com a seguinte justificação;
«A Convocação da Assembleia Geral é necessária em virtude da decisão judicial proferida pelo 2° Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa nos autos de procedimento cautelar com o nº918/05 ATYLSB que suspendeu a deliberação que aprovou a nomeação de um novo Conselho de Administração na Assembleia Geral de 25 de Maio de 2005» (doc. nº1 da cont./AL)-R.F.A.).
cq) Mais requereu a referida accionista que a acta da reunião da Assembleia Geral viesse a ser lavrada em instrumento notarial avulso.
cr) Na sequência deste pedido, o Presidente da Mesa da Assembleia Geral, em 20 de Março de 2006, por carta registada com aviso de recepção dirigida aos accionistas, procedeu à convocatória da Assembleia Geral da R. para o dia 21 de Abril de 2006, pelas 9 horas (doc. nº2 da cont. / AN) – R.F.A ).
cs) A referida Assembleia Geral realizou-se na data aprazada, tendo sido lavrada a acta junta à contestação como doc. nº3 ( AO) – R.F.A ) .
ct) A A., em 2 de Maio de 2006, requereu providência cautelar de suspensão da deliberação social tomada nesta Assembleia Geral ( AP) – R.F.A. ).
O DIREITO
- Da Questão-Prévia:
Entende a recorrida/R. que a recorrente/A. carece de legitimidade, leia-se interesse em recorrer.
Salvo o devido respeito e melhor opinião, pensamos que não tem razão.
Isto porque, o fundamento agora em discussão, a ser aceite, levaria à procedência do pedido de inexistência/nulidade absoluta e, “não apenas”, como se registou, de anulação das deliberações sociais decorrentes da questionada Assembleia Geral da R..
Como elucida Fernando Amâncio Ferreira, no recurso de apelação, ocorre, em regra, o sistema de substituição, designadamente, devendo o Tribunal de Recurso conhecer das questões que o Tribunal recorrido se dispensou de apreciar ou, a que lhe seja imputada essa omissão, acrescentamos nós – vide, neste particular (finalidade do recurso), o citado autor, na sua obra “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 4ª edição revista e actualizada, Almedina, 2003, em especial, pags.164 a 168 -.
Há pois, interesse da recorrente/A. no presente recurso e, em consequência, improcede a questão-prévia suscitada pela recorrida/R.
- Da Questão de fundo:
Segundo a recorrente/A., ficou por analisar – pelo Tribunal Arbitral - um dos fundamentos, por si, invocados e que esteve na base do seu pedido subsidiário.
Alega a mesma recorrente que, na parte em que, a questionada aquisição excedesse 25,5% do capital social da R., tal transacção era inoponível à Recorrida/R. (da transmissão das acções à referida D Corp. efectuada pelo Banco E em execução extrajudicial de penhor), por inobservância do disposto no art. 6° do respectivo contrato de sociedade (consentimento da A. para a alienação de mais de 25% do capital da R.).
Estando-se a sindicar o douto Acórdão do Tribunal Arbitral, não é curial “amputá-lo” no que à sua extensa fundamentação diz respeito, designadamente, quanto aos fundamentos não questionados neste recurso, mas que com ele estão conexionados.
Recordemos, assim, o raciocínio jurídico seguido pelo Tribunal a quo, e que, determinou a anulação das deliberações tomadas na impugnada Assembleia Geral da R., de 25 de Maio de 2005:
“-…-
A) Questões de que o Tribunal deve conhecer
1. As questões de Direito submetidas ao julgamento deste Tribunal Arbitral, em conformidade com o objecto do litígio e os pedidos formulados pela A. e contrariados pela R., respeitam a alegados valores negativos – inexistência, invalidade (nulidade ou anulabilidade) ou mera ineficácia das deliberações tomadas na Assembleia geral da R., de 25 de Maio de 2005.
Segundo se apura dos art°s130° e seguintes da p.i. e das alegações de direito, sustenta a A. que essas deliberações sofrem de vários vícios, a saber, em termos esquemáticos:
a) Não admissão da A. a participar e a votar na Assembleia Geral;
b) Não realização de acta notarial da reunião.
c) Falta de quorum constitutivo da Assembleia, resultante:
1 - De vício da representação da accionista D;
2 - Da inoponibilidade à R. da aquisição de acções do seu capital social pela D;
3 - De, a haver oponibilidade esta accionista representar apenas 25,5% do capital social da R..
- Irregularidades procedimentais da Assembleia Geral, por:
- (1) Falta de convocação dos membros da Mesa da Assembleia Geral;
- (2) Insuficiência e extemporaneidade do documento de depósito das acções apresentado pela D.
2. A análise dos articulados revela que, às questões enunciadas subjaz um diferendo quanto à composição do capital social da R. que interfere com vícios das deliberações.
Com efeito, na versão da A., ela é titular de 74,5% desse capital, pertencendo à outra accionista D, 25,5%; segundo a R., a D detém 51% do seu capital social, sendo a A. titular de apenas 49%.
As questões de Direito envolvidas neste diferendo, para além de não estarem abrangidas pelo objecto do processo, respeitam à situação jurídica de uma pessoa colectiva que não é parte na convenção de arbitragem. Por qualquer destes fundamentos, do segundo em particular, o Tribunal Arbitral não pode conhecer o vício da falta de quorum constitutivo da Assembleia Geral, na parte em que assenta na insuficiência da participação da D no capital social da R. (subal.3) da c) do número anterior).
Restringe-se, pois, a fundamentação da decisão a emitir às restantes questões, segundo a ordem por que ficaram enunciadas.
B) Vícios das deliberações
1. Não admissão da A. a participar e a votar na Assembleia Geral da R., de 25 de Maio de 2005
a) Quanto a este vício está provado que:
-…-
Em face destes factos, na decisão deste vício das deliberações estão envolvidas duas questões:
Direito de a A. estar presente na Assembleia Geral, de participar na discussão das matérias da respectiva ordem de trabalhos e de votar; poder de o Presidente da Mesa da Assembleia Geral decidir que as inscrições de acções do respectivo Livro de Registo não eram merecedoras de fé e, nessa base, impedir a. A. de participar ria Assembleia.
Quanto ao primeiro ponto, da prova produzida no processo resulta, sem qualquer margem para dúvidas, que a. A. é accionista da R.. Esta qualidade não foi questionada pela R. no processo, nem posta em causa pelo Presidente da Mesa da Assembleia. Geral, que nessa qualidade a convocou para Assembleias Gerais, incluindo aquela em que foram tomadas as deliberações sub índice e outra, a ela posterior, de 21 de Abril de 2006.
Controvertida, neste domínio, como antes referido, é apenas a percentagem do capital social da R. de que a A. é titular.
Assim, enquanto accionista da R., a A. tem o direito de participar nas respectivas Assembleias Gerais [art°s 21º nº1 b), e 379º n°s 1 e 5 do Código das Sociedades Comerciais adiante C.S.Com.], porquanto, apesar do identificado diferendo sobre o número de acções de que é titular, é incontroverso ser detentora de, pelo menos, 49% do capital social da R., logo muito superior ao limite mínimo de cem acções exigido pelo artº15° nº1, do contrato social da R..
Acresce que não ocorria, in casu, nenhuma situação que lhe restringisse esse direito, ou o de votar sobre as matérias da ordem de trabalhos da assembleia a que respeita este processo.
Relevam, também, para atribuir à A. o direito de estar presente na Assembleia, as razões por ela invocadas nas suas alegações de Direito (págs. 9-11, n°s4 a 6), que o Tribunal acolhe e dá por reproduzidas, para evitar repetições e brevitatis causa.
d) Resta apurar se o Presidente da Mesa da Assembleia Geral tem poderes para decidir sobre a participação da A. na Assembleia Geral e, em caso afirmativo, se procedem as razões por ele invocadas para não permitir a presença da A..
O Código das Sociedades Comerciais é muito parco na caracterização da mesa da Assembleia Geral, na orgânica social, matéria controversa na doutrina. No suprimento deste regime lacunar não fornece a lei civil elementos relevantes, porquanto situação equivalente se verifica no regime das sociedades civis, aplicável nos termos do artº2° do C.S.Com.. E mesmo o recurso à lei civil, por via indirecta, fazendo apelo ao regime das associações em geral, com fundamento no artº157° do Código Civil, não resolve o problema, pois os seus art°s172° e seguintes são também omissos quanto à questão.
Com relevância para a decisão da causa, importa referir que, no entendimento do Tribunal, a mesa da Assembleia Geral deve ser qualificada como um sub-órgão do órgão social que é a Assembleia Geral [cfr., neste sentido, Paulo Olavo Cunha, Direitos das Sociedades Comerciais, Almedina, 2006, págs. 485-486 e nota (566)]. Por seu turno, o presidente da mesa é um dos titulares ou suporte desse sub-órgão, como o são o vice-presidente e o secretário ou secretários (artºs374° n°s1 e 2, do C.S.Com.).
e) Não contém o Código das Sociedades Comerciais qualquer norma que defina, em termos genéricos, a competência do presidente da mesa da Assembleia Geral e os seus poderes. Todavia, com base em várias disposições dispersas resulta, sem preocupação de ser exaustivo, o seguinte quadro de competências:
- Deferir ou indeferir o requerimento dos accionistas para convocação da Assembleia Geral e, no caso de deferimento, promover a publicação da respectiva convocatória (n°s3 a 5 do artº375°);
- Convocar a Assembleia Geral (artº377° nº1);
- Decidir sobre o requerimento de accionistas para inclusão de novos assuntos na ordem do dia de assembleia já convocada (art°378° n°s1, 2 e 4);
- Comunicar aos accionistas a inclusão de novos assuntos (artº378° nº3);
- Mandar organizar a lista dos accionistas presentes e representados no início da reunião da Assembleia Geral (arte 382°, nº2);
- Autorizar a presença, na assembleia, de pessoas não indicadas na lei ou no contrato (n°s1 e 6 do artº379);
- Determinar as suspensões normais da Assembleia Geral (artº387° nº1);
- Redigir e assinar, em conjunto com o secretário, a acta da reunião (artº388° nº2).
Fazendo a síntese destas normas, as funções do Presidente da Mesa podem resumir-se aos seguintes tipos fundamentais: convocação da Assembleia Geral e preparação das suas reuniões, direcção e condução das reuniões, assegurando a disciplina das mesmas (cfr. Menezes Cordeiro, SA- Assembleia Geral e Deliberações Sociais, Almedina, 2007, págs. 59 e segs., e Paulo Olavo Cunha, ob. cit., págs. 485-486). Esta competência não se afasta da já consagrada no corpo do artº183° do Código Comercial, com o sentido que a doutrina contemporânea referia (cfr. Cunha Gonçalves, Comentário ao Código Comercial Português, vol. 1, Empresa Editora LB., Lisboa, 1914, pág. 454).
No âmbito desta competência, cabe ao Presidente da Mesa emitir decisões – sujeitas, embora, em certos casos, a revogação por deliberação da Assembleia Geral - sobre a participação dos accionistas, sobre a autenticidade, regularidade e suficiência dos poderes de representação – recusando os votos de representantes sem título bastante sobre a verificação do quorum de constituição e de deliberação da assembleia ou sobre outros requisitos de que dependa o seu regular funcionamento.
No seu exercício, na ausência de regime normativo específico, duas notas presidem à actuação do Presidente, fundadas na natureza do seu cargo.
Assim, os poderes atribuídos ao Presidente da Mesa são claramente poderes-funcionais, devendo, por isso, ser exercidos de acordo com a lei e com imparcialidade, isenção, independência e equidistância dos accionistas; em particular, nos casos de diferendos entre accionistas, deve agir como árbitro (cfr. Menezes Cordeiro, ob. cit., págs. 47 e 70, e Paulo Olavo Cunha, ob. cit., pág. 488).
Em face do exposto, cabe analisar os fundamentos invocados pelo Presidente da Mesa da Assembleia Geral da R. para o efeito de apreciar se justificam a sua decisão de não admitir a presença da A. e se na sua emissão ele agiu de acordo com os parâmetros a que devia obedecer.
Segundo se apura do doc. nº39 da p.i. que titula essa decisão, o fundamento invocado consiste em não poder «dar qualquer fé» ao livro de registo das acções, dados os termos em que ele foi preenchido em 26 de Novembro de 2004, mas também por conter factos não verdadeiros e ser omisso quanto a títulos que a sociedade emitiu em 2003, que não permitiam a emissão de novos títulos em 23 de Novembro de 2003.
Acresce, segundo a decisão que, em conformidade com os registos feitos em 26 de Novembro de 2004, 7.450 acções, de 5 euros cada, são da titularidade da A. e 2.550 acções, de mil escudos cada, da sociedade D; todavia, esta sociedade entregou, para participar na assembleia, uma declaração bancária do B, da qual consta o depósito, em seu nome, de 5.100 acções do capital social da R..
A decisão do Presidente da Mesa faz ainda referência a uma carta que lhe foi dirigida pelo Banco E SA, datada de 1 de Abril de 2004 (doc. nº7 da cont.) a dar conta de ter encontrado as acções em euros representativas do capital social da R. e que naquele Banco haviam sido depositadas pela A..
Esta carta era acompanhada de cópias das cartas dirigidas pelo Banco à D e à A. e de cópia de outra carta por esta sociedade enviada ao Banco.
A irregularidade do livro de registo, de acordo com os dados acima resumidos, e em termos objectivos, manifesta-se, sem dúvida, no facto de nele figurarem acções em euros e em escudos, quando, atendendo, nomeadamente, à data do registo, todas as acções da sociedade deviam estar emitidas em euros.
Todavia, tal facto, só por si, não podia justificar a não admissão da A. na Assembleia Geral, sem implicar decisão do mesmo teor quanto à D.
Resta, pois, como fundamento da não atribuição de fé ao registo das acções, a discrepância entre os valores de capital nele atribuídos a cada accionista e o constante da declaração bancária apresentada pela D.
Acontece, porém, que, segundo outros elementos referidos na decisão do Presidente da Mesa, essa discrepância podia pôr em causa o valor da participação social da A., mas não a sua qualidade de accionista da R..
Com efeito, como na própria decisão do Presidente da Mesa se refere (nº9), a A. tinha sido titular de 100% do capital social da R., tendo posteriormente ocorrido a transmissão à D de 51% desse capital, «ao abrigo de contratos celebrados com o Banco E», restando, assim, na detenção da A., após este facto, 49% do capital.
Acresce que, estes valores coincidem com os indicados nas cartas de que estão juntas cópias na carta de 1 de Abril de 2004 que o Banco E, SA dirigiu ao Presidente da Mesa.
Em suma, esta repartição do capital social da R. era do conhecimento do Presidente da Mesa.
Mas ele conhecia também as divergências que entre as accionistas existiam quanto à distribuição do capital social da R., uma vez que, com esse fundamento não tinha realizado as Assembleias Gerais da R. marcadas para 6 de Dezembro de 2004 e 21 de Março de 2005 [facto da bd)].
De todo o exposto resulta que, a procedência dos fundamentos invocados pelo Presidente da Mesa, para serem apreciados segundo os parâmetros a que o exercício das suas funções deve obedecer, poderiam justificar uma decisão que limitasse a participação da A. na assembleia geral a 49% do capital social da R., mas não, a de recusar a sua admissão na reunião, pois a sua qualidade de accionista não podia deixar de ser reconhecida.
Pelo que foi a A. indevidamente impedida de participar na reunião da Assembleia Geral de 25 de Maio de 2005, do que resulta a invalidade das deliberações nela tomadas.
Alega a A. que, por este vício, as deliberações são nulas por aplicação extensiva das a) e b) do nº1 do are 56° do C.S.Com..
Não é incontroverso o regime dos valores negativos das deliberações das Assembleias Gerais das Sociedades Comerciais, nomeadamente, pelo que respeita à delimitação entre a nulidade e a anulabilidade e a articulação dos art°s56° e 58° do C.S.Com..
No entendimento do Tribunal a resposta correcta a esta questão assenta nas considerações que se passam a expor.
Releva, como ponto de partida, a circunstância de, segundo decorre dos citados preceitos legais, nos valores negativos das deliberações sociais, diversamente da solução que preside aos negócios jurídicos em geral, ser a anulabilidade que constitui a regra. Neste sentido vai o entendimento dominante na doutrina (Oliveira Ascensão, Invalidades de Deliberações Sociais, sep. de Problemas do Direito das Sociedades, Almedina, s/d, pág. 377, Menezes Cordeiro, ob. cit., pág. 183, Carlos Olavo, Impugnação das Deliberações Sociais, sep. Colectânea de Jurisprudência, T.III, 1988, pág. 23, A. Pereira de Almeida, A Relevância dos Vícios do Voto nas Deliberações Sociais, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Teles, vol. IV, Almedina, 2003, pág. 646, e Henrique Salinas Monteiro, Critérios de distinção entre a anulabiliade e a nulidade das deliberações sociais no Código das Sociedades Comerciais, sep. Direito e Justiça, vol. III, T. 2, 1994, págs. 239-240).
Prevalecem, na justificação desta regra, razões que se prendem com a preocupação de afastar as consequências inerentes à nulidade de uma deliberação e com a certeza do Direito e que conduzem à preferência do regime de anulabilidade que permite salvar o acto quanto possível.
Nesta base, e para dar sentido útil ao artº58° do C.S.Com., nomeadamente ao seu nº1 a), devem ser consideradas típicas as situações de nulidade previstas no artº56° nº1.
Para além dos tipos nelas previstos, há apenas que ressalvar os casos de nulidade especificamente previstos na lei, de que são exemplo os assinalados por Carlos Olavo (est. e loc. cits, pág. 54).
Hoc sensu, a enumeração do art°56° é taxativa (cfr. no sentido da taxatividade, A. Pereira de Almeida, est. e loc. cits pág. 646 e Henrique Salinas Monteiro, est. e loc. cits„ págs. 252-254).
Contudo, a tipicidade das situações de nulidade assim afirmada não tem o mesmo alcance, nas duas modalidades previstas no nº1 do artº56°.
Distingue aí a doutrina entre vícios de procedimento - os das a) a b) - e vícios de conteúdo ou de substância - os das c) e d).
Ora, da formulação destas resulta que nelas se contêm cláusulas gerais que fazem das situações que prevêem tipos abertos, o que não ocorre nas das a) e b).
A diferente caracterização destes tipos radica na sua diferente natureza, que se projecta na sua ratio.
Como assinala Oliveira Ascensão, nos vícios de procedimento, «a preocupação da lei é a de assegurar que o sócio esteja em condições de se defender. Grosso modo, podemos dizer que se assim acontece já não há nulidade, mas simples anulabilidade» (ob. cit., pág. 377).
É, em face destas considerações que tem de ser analisado o valor negativo do vício em análise: não admissão da A. a participar e votar na Assembleia Geral.
O que está em causa é apurar se ele se pode compreender na a) do nº1 do artº 56°.
Rege este preceito sobre o vício da falta de convocação da Assembleia em que as deliberações foram tomadas; daí decorre a sua nulidade, a menos que todos os sócios tenham estado presentes ou representados.
A falta de convocação põe em causa a possibilidade de defesa do accionista, pois lhe é inerente o desconhecimento da realização da assembleia, da sua ordem de trabalhos e, em consequência, das deliberações nela tomadas.
Ora, tal não ocorre no vício invocado no processo, uma vez que, foi feita convocação da Assembleia Geral por carta dirigida à A..
Por assim ser, havendo violação da lei no impedimento do acesso da A. à reunião da Assembleia Geral, ela gera apenas a anulabilidade das deliberações tomadas, nos termos da a) do nº1 do artº58° do C S.Com. (cfr., quanto a este tipo de vício, E. Vera-Cruz Pinto, A Representação do Accionista para Exercício do Direito de Voto, nas Assembleias Gerais das Sociedades Anónimas, AAFDL, 1988, págs. 29-30).
2.a) O segundo vício das deliberações da Assembleia Geral de 25 de Maio de 2005 consiste, segundo o pedido da A., na não elaboração da respectiva acta por notário, como por ela requerido.
-…-
Segundo o doc. nº38 da ao Ajudante Principal do 6° Cartório Notarial não foi permitido assistir à reunião da assembleia geral, que estava em curso, apesar de ter invocado a sua qualidade e a razão da sua presença – requisição para lavrar a acta pelo que, de seguida, abandonou o local onde se encontrava.
Por seu turno, da acta da assembleia - doc. nº6 da p.i. - consta que o Presidente da Mesa perguntou «se algum dos accionistas presentes pretendia que a acta fosse lavrada por Notário, o que foi respondido negativamente, por unanimidade dos presentes.»
Importa esclarecer que, ao contrário do que sugere o plural usado na acta, só estava presente um accionista, a sociedade D.
Verifica-se dos factos expostos que a intervenção de notário para lavrar a acta foi requerida com observância das formalidades legais (artº63° nº7 do C.S.Com.) e que no local e à hora prevista para a reunião da assembleia se encontrava presente, para esse efeito, um ajudante de notário.
O accionista que requereu a acta notarial - a A.- não esteve presente na reunião por não ter sido permitido o seu acesso à mesma, por decisão do Presidente da Mesa.
Da articulação do conteúdo da acta da reunião com os factos acima relacionados resulta que o ajudante de notário foi impedido de estar presente na reunião e de fazer a acta, por a assembleia geral ter deliberado não pretender que a acta fosse lavrada por notário.
Nesta base, duas questões, embora conexas, estão envolvidas no vício das deliberações da assembleia invocado pela R. respeita uma, a saber se a não comparência do accionista requerente da acta notarial dispensa, só por si, a satisfação do seu requerimento. Na outra, pressupondo resposta negativa a esta questão, está em causa decidir se os demais accionistas podem dispensar a acta notarial requerida pelo ausente.
É negativa a resposta à primeira das questões enunciadas, pelos seguintes argumentos.
A exigência da forma notarial da acta tem, na interpretação correcta do nº7 do artº63° do C.S.Com., três fontes diferentes:
Disposição (específica) da lei, deliberação da Assembleia Geral e requerimento de qualquer accionista, com observância dos requisitos que aquela norma estatui.
O confronto dos segundo e terceiro casos conduz a atribuir a cada um dos sócios o direito de requerer que seja lavrada acta notarial, sendo esta uma situação que se demarca da exigência dessa forma da acta ser da iniciativa da própria assembleia. Por outras palavras, é este um direito autónomo do accionista, que não depende de deliberação da assembleia.
E compreende-se que assim seja, por um accionista poder ter razões particulares para assegurar, para certa acta, formalidades mais exigentes que assegurem maior fidelidade do relato das circunstâncias em que a assembleia decorre e das deliberações nela tomadas. E uma das razões de tal preocupação pode residir no facto de o accionista não poder (ou não querer) estar presente na reunião a que a acta respeita.
Note-se, ainda, que ao enunciar os requisitos do requerimento do accionista para a realização de acta notarial, a lei não refere o de ele estar presente na reunião a que a acta respeita.
Por outro lado, a formulação da lei - «as actas serão lavradas» – indicia a natureza injuntiva da norma, quando regula qualquer dos casos em que a acta assume forma notarial; o que, nomeadamente, acarreta a consequência de em nenhum deles poder essa forma especial ficar dependente de deliberação de outro órgão social – in casu - administração ou assembleia geral.
Do exposto resulta que, a não realização de acta notarial da reunião da Assembleia Geral de 25 de Maio de 2005 constitui violação do nº7 do artº63° do C.S.Com., sendo, portanto, anuláveis as deliberações nela tomadas, por força da a) do nº1 do artº58° do mesmo diploma legal.
-…-”
Sintetizando, - e sem esquecer o âmbito deste recurso (vide Thema decidendum) - temos que, o Tribunal Arbitral começou por esclarecer que, o objecto deste processo, não podia ser extensivo à avaliação do quantum da participação da D no capital social da R., desde logo, por aquela não estar abrangida pela respectiva convenção de arbitragem.
Quanto ao vício da falta de quorum constitutivo da Assembleia Geral em questão, escreveu-se no acórdão recorrido, o que se segue – com interesse para a boa decisão deste recurso -:
“-…-
A falta de representação da R. decorre também, na pretensão da inoponibilidade à R. da aquisição das acções representativas do seu capital social pela D, por na correspondente transmissão não terem sido observadas as formalidades previstas no artº6° do contrato social da R..
-…-
Neste domínio, são de atender os seguintes factos apurados no processo:
Em 25 de Fevereiro de 2004, o Banco E, SA, na qualidade de Banco Agente do Sindicato Bancário, invocando o não cumprimento das obrigações assumidas pela A. em contratos de financiamento por ela celebrados com os membros de Sindicato, informou esta sociedade da alienação á D, em 15 de Janeiro de 2004, das acções dadas em penhor nesses contratos [factos das ad) e aq) e doc. nº22 da p.i.];
Por carta datada de 29 de Março de 2004, o Banco E, SA, informou a R. da alienação das acções à D [facto da as), 1ª parte];
Da carta de 29 de Março de 2004 consta a transmissão de 2.550 acções incorporadas nos títulos 11 e 12, o averbamento neles efectivado e o pedido de a R. a registar no respectivo livro [facto da as), 2a parte e doc. nº23 da p.i.].
Determina o nº1 do artº6° do contrato social da R. que «as acções nominativas da sociedade não poderão ser transmitidas a terceiro, seja a que título for, sem o prévio consentimento da sociedade, prestado através do conselho de administração, e todas as transmissões a terceiros estão sujeitas ao direito de preferência dos restantes accionistas da sociedade».
Os restantes números desta cláusula estatutária estabelecem o regime destas restrições à transmissibilidade das acções.
Nos títulos das acções da R., tanto os emitidos em escudos como em euros consta no seu verso o texto integral do citado artigo do contrato social.
A transmissão das acções da R. à D não foi feita por qualquer accionista, mas pelo Banco E, SA, na já referida qualidade de Banco Agente do Sindicato Bancário, em execução extrajudicial do penhor que garantia o cumprimento, pela das obrigações assumidas nos contratos de financiamento com ela celebrados. Nessa transmissão aquele Banco invocou o não cumprimento de tais obrigações.
O Banco E SA não observou, é certo, as formalidades estipuladas no artº6° do contrato social da R., mas tal não implica a ineficácia - ou inoponibilidade - da transmissão das acções à D, pelas razões a seguir indicadas.
Por um lado, quanto ao consentimento da sociedade para a alienação, ele foi dado: ao celebrar os contratos de financiamento, que previam a execução extrajudicial do penhor neles estabelecido, a A. conhecia a possibilidade de as suas acções virem a ser licitamente transmitidas a terceiros e não podia deixar de, com essa celebração, admitir e permitir essa alienação sem necessidade de observar o disposto no artº6° do contrato social da R. - se fosse aplicável -, sob pena de, em caso de incumprimento das suas obrigações, restringir o exercício do direito que conferia, nos contratos, aos Bancos financiadores
Nem colhe, salvo o devido respeito, o argumento que, em sentido contrário, a A. pretende filiar em texto da autoria de Pedro Pais de Vasconcelos, pois ele não tem o sentido que lhe é atribuído.
Na passagem citada do estudo em causa (A Participação Social nas Sociedades Comerciais, 2a ed., Almedina, 2006), o texto da pág. 386 tem de ser entendido por referência à questão que Pedro Pais de Vasconcelos está a analisar: forma da constituição do penhor sobre participação social.
Nesta matéria, justifica o Autor a razoabilidade da forma exigida pelo arte 23º nº3 do C.S.Com. para esse penhor «uma vez que, a constituição do penhor é um acto de oneração que implica uma sempre possível alienação», ele é tratado na lei corno uma virtual alienação da participação social empenhada. Para além disso, a afirmação citada pela A. não pode deixar de ser entendida, sob pena de incoerência, juntamente com a seguinte: «Seria incongruente que, uma vez constituído e vigente o penhor, este não pudesse ser executado por condicionamentos ou limitações no regime da venda do seu objecto».
A proibição da alienação extrajudicial da parte social sem consentimento da sociedade tem de ceder no caso de alienação forçada e esta solução, que vigora no processo executivo, terá também de vigorar nos casos excepcionais em que a lei consente a alienação extrajudicial por acto do credor insatisfeito.
Por outro lado, quanto ao direito de preferência dos accionistas, ele não deixa de existir no caso de alienação promovida pelo credor, mas duas razões levam a que tal não tenha o efeito pretendido pela A.:
- Em primeiro lugar, a A. era, no momento da celebração dos referidos contratos, como no da transmissão, a única accionista da R., não fazendo sentido aplicar, em seu beneficio, uma disposição estatutária destinada a tutelar o interesse de outros accionistas;
- Em segundo lugar, a preterição da notificação prévia do titular do direito de preferência tem como única consequência a possibilidade de este exercer o seu direito em acção de preferência, não afectando a validade do acto.
Em suma, em face do exposto, resulta que, embora apenas por um dos vícios alegados pela A. ocorreu a falta de representação da D na Assembleia Geral da R. de 25 de Maio de 2005.
-…-
Quanto ao seu valor negativo, a solução que o Tribunal considera correcta, como, de resto, tem sido sustentado por alguma doutrina (vd, A. Pereira de Almeida, est. e loc. cits., pág. 651, e E. Vera-Cruz Pinto, est. e loc. cits., págs. 27-30), é a de as deliberações serem anuláveis, ex vi da a) do nº1 do artº58° daquele diploma legal.
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O segundo vício procedimental resulta, segundo a da insuficiência e extemporaneidade do documento apresentado pela D, para justificar a sua qualidade de accionista.
Está provado, com relevo para a decisão desta pretendida causa de invalidade das deliberações, que:
Na sequência da sua convocação para a Assembleia Geral da R., de 25 de Maio de 2005, a A. solicitou ao Presidente da Mesa da Assembleia Geral da R. que diligenciasse no sentido de o representante da D exibir, na própria Assembleia, os originais dos títulos representativos das acções que, alegadamente, a legitimariam a invocar ser titular de 51% do capital social da R. [facto da br) e doc. nº31 da p.i.];
A D procedeu à entrega, para depósito, no B, de 5.100 acções do capital social da R., em 19 de Maio de 2005 [facto da cj) e doc. nº40 da p.i.].
Para este vício invalidante das deliberações tomadas na Assembleia Geral de 25 de Maio de 2005 não ser consumida pelas razões que presidem ao da não admissão da A, nessa reunião e justificar decisão autónoma, tem de ser analisado em função, não do regime legal do direito de participar na Assembleia Geral, mas do que dispõe o artº15° do contrato social da R..
Do seu nº1 resulta que têm o direito de participar nas Assembleias Gerais da R. os accionistas com o mínimo de cem acções averbadas ou depositadas em seu nome até dez dias antes da data marcada para a reunião.
Da matéria provada resulta, para o efeito dessa disposição estatutária, que a D apresentou na reunião em causa um «extracto de movimentos de títulos», emitido pelo Banco, do qual consta que, em seu nome, foram depositadas, em 19 de Maio de 2005, 5.100 acções da M (doc. nº40 da p.i.).
Segundo a alegação da A., abstraindo do regime legal vigente na data da Assembleia Geral, este documento não constitui uma declaração de depósito, para os efeitos do exigido pelo contrato social. Para além disso, não está emitido com a antecedência nele exigida.
Procede esta alegação, pelo que, nos termos acima expostos, por violação do artº150 nº1, do contrato social, são anuláveis as deliberações em causa - a) do nº1 do artº58° do C.S.Com.-.
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Quid juris?
Como se constata, o argumento principal, e que, implicou a anulabilidade – artº58º nº1 a) do Código das Sociedades Comerciais/CSC - das deliberações em causa foi o de que, a A. nunca poderia ser impedida – pela Presidência da respectiva Mesa - de participar na Assembleia Geral realizada em 25 de Maio de 2005.
Quando muito, a participação da A. podia ser limitada ao capital social da R. que foi reconhecido (49%).
Também foi causa de anulabilidade das deliberações efectuadas, na mesma Assembleia Geral, a não realização da requerida acta notarial, ex vi o citado artº58º nº1 a) doCSC, com referência ao artº63º nº7 do CSC.
Entende também a recorrente que:
Por um lado, nunca podia haver a transmissão de capital para a D, de montante superior a 25%, sem o previsto consentimento da A. – artº6º do contrato social da R. – e;
Por outro lado, que, mesmo seguindo o raciocínio do Tribunal Arbitral (os contratos de financiamento preverem a execução extrajudicial do penhor neles acordado), o mesmo é inaplicável ao contrato de financiamento a que alude o doc. 13, junto com a petição inicial, por aí não ter sido prevista aquela execução extrajudcial.
Ao contrário do alegado nas doutas alegações de recurso e, como se pode ler supra, as questões do incumprimento do artº6º do contrato social da R. (as acções nominativas da sociedade não poderão ser transmitidas a terceiro, seja a que título for, sem o prévio consentimento da sociedade, prestado através do conselho de administração, e todas as transmissões a terceiros estão sujeitas ao direito de preferência dos restantes accionistas da sociedade) e da inopobilidade a esta, da aquisição das acções representativas do capital social da D, foi devidamente tratado pelo Tribunal a quo.
É que, o consentimento a que se reporta o mencionado artº6º só tem sentido, se a alienação – das acções - não resultar de acto provocado pela entidade a que tal consentimento de refere.
Seria pois, mais que um “incongruência” - como lhe chama o Tribunal Arbitral - , venire contra factum proprium, a A. acordar no penhor das acções, por via dos contratos de financiamento que firmou com uma instituição bancária e, mais tarde, invocar o artº6º do contrato social da R., para pôr em causa as consequências jurídicas da garantia que subscreveu (penhor).
Independentemente, de um dos financiamentos prever, ou não, a execução extrajudicial, a exigência do consentimento em apreço, configuraria, face ao que fica dito, uma situação de abuso de direito à luz do artº334º do CC – sobre este instituto, vide, por exemplo e a nível doutrinal: Fernando Augusto Cunha de Sá, Abuso de Direito, Cadernos e Ciência e Técnica Fiscal, em especial o capítulo relativo ao elemento histórico respeitante à evolução histórica da figura do abuso de direito no nosso ordenamento jurídico (anteprojecto de Vaz Serra e sua consagração no Código Civil de 1966), fls.103 a 235; António Menezes Cordeiro in “Litigância de Má Fé, Abuso de Direito de Acção e Culpa In Agendo”, (conhecimento oficioso e reconhecimento de que se pode reportar ao exercício de direitos objectivos e não apenas, ao de direitos subjectivos), pags.66 a 81 e, João Baptista Machado, Tutela da Confiança e “venire contra factum proprium” (obra dispersa, em especial fls.396 e ss.) -. A nível jurisprudencial: Acórdão do STJ de 21-1-03, Colectânea de Jurisprudência/STJ, Ano XI, Tomo II, pag.31 a 34 e o Acórdão do STJ de 13-3, Colectânea de Jurisprudência, Ano XI, Tomo II, pag.s.12 a 14 e, mais recentemente, o Acórdão do STJ de 15-11-07 in www.dgsi.pt (doc. nº SJ20071115039337) -.
Acresce que, como bem frisou o acórdão recorrido, foi “expurgado” do objecto da arbitragem, qualquer pronunciamento sobre a validade das transmissões das acções à D, desde logo, por esta não ser parte nestes autos.
Retira-se também dos autos que, essas alienações – das acções da Ré de que a A. se arroga ainda titular – estão a ser discutidas noutro(s) processo(s).
Face ao explanado, nenhuma censura nos merece o acórdão recorrido, aderindo-se (artº713º nº5 do CPC, por maioria de razão), no mais, à sua abundante e ajustada/plausível fundamentação.
Por fim, consigna-se que, mantendo-se o decidido pelo Tribunal a quo, fica prejudicada qualquer alteração em matéria de custas, como também era solicitado pela recorrente/A..
DECISÃO:
- Assim e pelos fundamentos expostos, os Juízes desta Relação acordam em julgar improcedente o recurso e, consequentemente, mantêm o decidido pelo Tribunal Arbitral.
Custas pela apelante/A..
Lisboa, 29-4-08
Relator: Afonso Henrique Cabral Ferreira
1º Adjunto: Rui Torres Vouga
2ª Adjunto: José Gabriela P. Silva |
