Acordam na 4ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
(A) intentou no Tribunal do Trabalho de Lisboa a presente acção emergente de contrato individual de trabalho contra “Pingo Doce – Distribuição Alimentar, S.A.”, pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de € 24.515,60, acrescida da que se vencer até decisão final e de juros de mora calculados à taxa de 7% ao ano desde a citação da R. até integral pagamento.
Fundamenta tal pretensão alegando, em síntese, ter sido admitido ao serviço da R. em 1/4/82, como oficial cortador de carnes de 1ª, tendo exercido as funções de Chefe de Talho até 30/9/2001 (data em que se demitiu) sob as ordens, direcção e autoridade da R.. Desde 1/1/94 a 30/9/2001 teve, em regra, o horário das 7 às 17h, com intervalo das 12h às 14h, de 3ª fª a sábado ou de 4ª fª a Domingo, sendo o dia de descanso semanal às 2ª fª e Domingo ou às 3ª fª e 5ª fª, alternadamente. Desde a admissão que trabalhou ao Domingo de duas em duas semanas, sempre a R. lhe pagando esse trabalho, bem como o prestado em dias feriados com o acréscimo de 200%, aplicando nessa matéria o estabelecido no CCT do Comércio de Carnes, embora a isso não fosse obrigada. A partir de Maio de 1994 passou a pagar esse trabalho com o acréscimo de 100%, o que, constitui diminuição da retribuição, violando o art. 21º nº 1 al.c) da LCT. Também, em violação do art. 6º do DL 874/76 e do DL 88/96, não pagou nas férias, subsídios de férias e de Natal as médias das retribuições auferidas pelo trabalho prestado aos Domingos e feriados nem por prestação de trabalho nocturno, médias que devem ser consideradas de acordo com o art. 84º nº 2 da LCT. Viola também o princípio de que a trabalho igual corresponde salário igual, porquanto paga ao trabalhador (JM) oficial de carnes (Chefe de Talho) ao seu serviço o trabalho prestado aos Domingos e feriados com aquele acréscimo, que inclui nas férias, subsídios de férias e de Natal. Reclama assim pelo trabalho prestado aos Domingos desde Maio de 1994 € 15.301,05, pelo trabalho prestado em feriados desde a mesma data, € 2.126,69 e pela inclusão das respectivas médias nas férias, subsídios de férias, € 5.054,83 e, no subsídio de Natal, € 1.997,64. Porque a R., até Abril de 1994, pagou o trabalho nocturno com o acréscimo de 50% e a partir de então passou a pagá-lo com o acréscimo de 25%, reclama diferenças no valor de € 35,39.
Juntou aos autos diversos recibos de retribuição.
Após audiência de partes, contestou a R., por impugnação. Alega que, como o próprio A. reconhece na p.i., até Abril de 1994 aplicou, em matéria de acréscimos por trabalho nocturno e por trabalho ao domingo e feriados, o CCT do Comércio de Carnes, embora a isso não fosse obrigada, não estando também obrigada a tal por lei, nem por via contratual. Não havendo prévia vinculação da R. a efectuar tais prestações, as prestações efectuadas não integram o conceito de retribuição. Impugna que a prestação pelo A. de trabalho nocturno e aos domingos e feriados fosse regular, sustentando não ter havido diminuição da retribuição. Nega igualmente que tenha violado o princípio a trabalho igual salário igual, pois, os acréscimos pagos ao trabalhador a que se compara, nas percentagens reclamadas pelo A., assentam numa prática regular e periódica, durante largo período, mantendo-se esse quadro retributivo na sequência de direito judicialmente reconhecido. Conclui pela improcedência.
Procedeu-se a audiência de julgamento, a que se seguiu a prolação da sentença de fls. 148/155, que julgou a acção improcedente, por não provada, absolvendo a R. do pedido.
Inconformado apelou o A., arguindo a nulidade de omissão de pronúncia e formulando, a final, as seguintes conclusões:
1ª- Tendo-se dado como provado que a R. até Abril de 1994 sempre pagara o trabalho prestado aos Domingos e feriados com o acréscimo de 200% e o trabalho nocturno com o acréscimo de 50% esses pagamentos verificados com regularidade ao A. pelo menos a partir de Janeiro de 1994, tal procedimento criou no A. a legítima expectativa de continuar a ser remunerado por essa forma nos termos e com as consequências previstas no art. 82º do Dec. - Lei 49.408;
2ª- E quando assim não sucede mostra-se violado o art. 21°, n° 1, c), do mesmo diploma legal;
3ª- Por outro lado, no que toca ao princípio de que a trabalho igual corresponde salário igual decorre da prova produzida nos autos que o trabalhador da R. José Sarmento é também trabalhador da Secção do Talho num dos Supermercados da R.
4ª- Teria por isso que ser a R. a demonstrar que, no caso do trabalhador José Sarmento havia razões para que este fosse remunerado de forma diferente, demonstração que a R. não fez;
5ª- Tinha por isso a douta sentença recorrida que considerar que o comportamento da R. ao estabelecer uma forma distinta de remuneração para funções idênticas era um comportamento violador do princípio de que a trabalho igual correspondia salário igual, consagrado nos arts. 13° e 59° da Constituição;
6ª. E sendo, como era, o trabalho prestado aos Domingos e feriados e o trabalho nocturno, prestações de trabalho efectuadas com regularidade, como resulta dos recibos juntos aos autos pelo A. e do n° 6 da matéria dada por provada na sentença recorrida, à luz do art. 6° do Dec.-Lei 874/76 e do Dec.-lei 88/96, tinha a R. que as incluir nos pagamentos efectuados a título de retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal, sendo tais médias calculadas pelos montantes pagos nos doze meses imediatamente anteriores por força do art. 84°, n° 2, do Dec. - Lei 49.408;
7ª- A douta sentença recorrida ao não se pronunciar sobre o direito invocado pelo A. decorrente do princípio de que a trabalho igual corresponde salário igual e sobre o direito à inclusão nas férias, subsídio de férias e de Natal das médias dos acréscimos auferidos pelo trabalho prestado aos Domingos, feriados e pelo trabalho nocturno é nula por omissão de pronúncia - art. 668°, n° 1, d), 1ª parte, do Código de Processo Civil;
8ª- E ao decidir em sentido contrário ao que acima vem exposto, violou por isso os arts. 21º, n° 1, c), com referência ao art. 82º, ambos do Dec.-Lei 49.408, o art. 6º do Dec. - Lei 874/76 e o Dec. - Lei 88/96, com referência ao art. 84°, n° 2, do Dec. -Lei 49.408 e os arts.13°e 59° da Constituição.
Termos em que, deverá ser dado provimento ao presente recurso, anulando-se a decisão e condenando-se a R. a pagar ao A. o trabalho prestado aos Domingos e feriados com o acréscimo de 200% e o trabalho nocturno com o acréscimo de 50%, bem como a incluir as médias desses acréscimos retributivos nos pagamentos das férias, subsídio de férias e de Natal, de Maio de 1994 a Setembro de 2001, como é de direito e é de inteira JUSTIÇA.
A R. contra-alegou pugnando pela confirmação da sentença.
Subidos os autos a este tribunal, foi emitido parecer pelo M.P.
Foram colhidos os vistos.
As questões colocadas no recurso, que emergem das conclusões são:
- se a sentença incorreu na nulidade de omissão de pronúncia,
- se violou o princípio da irredutibilidade da retribuição;
- se violou o princípio “a trabalho igual, salário igual”;
- se o A. tem direito ao pagamento na retribuição das férias, subsídios de férias e de natal, da média auferida a título de trabalho prestado em domingos, feriados e período nocturno.
A matéria de facto dada como provada na 1ª instância é a seguinte:
1 - A Ré é uma empresa que se dedica ao comércio e distribuição de produtos alimentares, possuindo para tanto diversos estabelecimentos de venda ao público;
2 - Nesses estabelecimentos possui a Ré talhos;
3 - O A. foi admitido ao serviço da Ré, em 1 de Abril de 1982 para a loja da Venda Nova como oficial cortador de 1ª tendo, à data da rescisão do contrato, as funções de Chefe de Talho, até 30 de Setembro de 2001 (data em que se demitiu), tendo desde essa data desempenhado as suas funções sob as ordens, direcção e autoridade da Ré no âmbito de um contrato de trabalho existente entre as partes;
4 - Desde a sua admissão ao serviço da Ré teve entre outros, os seguintes locais de trabalho: Loja da Venda Nova, 5 de Outubro, Olivais II; Conde de Sabugosa e Estrada da Luz;
5 - Desde 1 de Janeiro de 1994 a Setembro de 2001 teve, em regra, o seguinte horário de trabalho: Entrada: às 7h00 e saída às 17h00, com intervalo de descanso diário das 12h00 às 14h00, de 3ª feira a Sábado, ou de 4ª feira a Domingo, sendo o dia de descanso semanal às 2ªs feiras e Domingo, ou às 3ªs feiras e 5ªs feiras, alternadamente;
6 - As retribuições auferidas pelo Autor desde 1994 foram as seguintes:
- de 1 de Janeiro de 1994 a 30 de Abril de 1994, Euros 563,64 (113.000$00)
- de 1 de Maio de 1994 a 30 de Janeiro de 1995, Euros 623,50 (125.000$00) de retribuição de base, a que acrescia a título de trabalho nocturno e trabalho prestado aos domingos e feriados, as retribuições que constam dos recibos juntos aos autos a fls. 15 a 21 que aqui dou por integralmente reproduzidos;
- De 1 de Maio de 1995 a 28 de Fevereiro de 1996, Euros 660,41 (132.400$00) de retribuição de base, a que acrescia, a título de trabalho nocturno e trabalho prestado aos domingos e feriados as retribuições que constam recibos juntos os autos a fls. 23 a 28 que aqui dou por integralmente reproduzidos;
- De 1 de Março de 1996 a 28 de Fevereiro de 1997, Euros 685,85 (137.500$00) de retribuição de base, a que acrescia, a título de trabalho prestado os domingos e feriados, as retribuições que constam dos recibos juntos aos autos a fls. 29 a 40 que aqui dou por integralmente reproduzidos;
- De 1 de Março de 1997 a 28 de Fevereiro de 1998, Euros 707,30 (141.800$00 de retribuição de base, a que acrescia, a título de trabalho prestado aos domingos e feriados, as retribuições que constam dos recibos juntos aos autos a fls. 41 a 53, que aqui dou por integralmente reproduzidos;
- De 1 de Março de 1998 a 28 de Fevereiro de 1999, Euros 728,74 (146.100$00) de retribuição de base, a que acrescia, a título de trabalho prestado aos domingos e feriados, as retribuições que constam dos recibos juntos aos autos a fls. 54 a 65, que aqui dou por integralmente reproduzidos;
- De 1 de Março de 1999 a 28 de Fevereiro de 2000, Euros 753,18 (151.000$00) de retribuição de base, a que acrescia, a título de trabalho prestado aos domingos e feriados, as retribuições que constam dos recibos juntos aos autos a fls. 66 a 76, que aqui dou por integralmente reproduzidos;
- De 1 de Março de 2000 a 28 de Fevereiro de 2001, Euros 776,13 (155.600$00) de retribuição de base, a que acrescia, a título de trabalho prestado aos domingos e feriados, as retribuições que constam dos recibos juntos aos autos a fls. 77 a 88, que aqui dou por integralmente reproduzidos;
- De 1 de Março de 2001 a Setembro de 2001, Euros 804,81 (161.350$00) de retribuição de base, a que acrescia, a título de trabalho prestado aos domingos e feriados, as retribuições que constam dos recibos juntos aos autos a fls. 89 a 94, que aqui dou por integralmente reproduzidos;
7 - Trabalhando o Autor desde a sua admissão ao domingo de duas em duas semanas, a Ré pagou o trabalho prestado em domingos e feriados com o acréscimo de 200%, aplicando nessa matéria o que se encontra estipulado no CCT do comércio de carnes, embora a isso não fosse obrigada;
8 - A partir de Maio de 1994, a Ré passou a pagar ao Autor o trabalho prestado aos domingos e feriados, com o acréscimo de 100%;
9 - Até Abril de 1994, a Ré pagou ao Autor o trabalho nocturno prestado como acréscimo de 50%;
10 - A partir daquela altura, a Ré passou a pagar ao autor o trabalho nocturno com o acréscimo de 25%;
11 - A Ré não incluiu no pagamento das férias, subsídio de férias e de natal, as médias das retribuições auferidas pelo trabalho prestado aos domingos e feriados ou pela prestação de trabalho nocturno;
12 - A Ré paga ao trabalhador (JM) também oficial de carnes (chefe de talho[1]) ao seu serviço, quer o trabalho prestado aos domingos e feriados com aquele acréscimo, quer com inclusão nas férias, subsídio de férias e de natal do trabalho prestado aos domingos e feriados e do trabalho nocturno prestado e pago.
Das questões de direito
A nulidade de omissão de pronúncia
O A. havia formulado o pedido de condenação da R. a pagar-lhe a quantia de € 24.515,60 (4.914.937$00), acrescida de juros à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.
Fundamentava tal pretensão na circunstância de a R. ter deixado, em Maio de 1994, de pagar o trabalho prestado ao domingo e feriados com o acréscimo de 200% e o trabalho nocturno com o acréscimo de 50%, nos termos do CCT do Comércio de Carnes, passando a pagar tais prestações nos termos do CCT para o sector dos supermercados (APED/FECPES e outros) publicado no BTE 12/94 – o que, na opinião do A. viola o princípio da irredutibilidade da retribuição, art. 21º nº 1 al. c) da LCT - e, por outro lado, por não incluir na retribuição das férias, bem como nos subsídios de férias e de Natal a média da retribuição auferida a título das aludidas prestações de trabalho aos domingos e feriados e nocturno. Invocava ainda o princípio a trabalho igual, salário igual, dado que a R. pagava ao trabalhador (JM) Chefe de Talho, tal como o A., as referidas prestações nos termos por si peticionados.
O Sr. Juiz equacionando as questões a decidir como sendo a de saber se a alteração da fórmula de cálculo do pagamento do trabalho prestado em domingos e feriados, bem como do trabalho nocturno violava o princípio da irredutibilidade da retribuição consagrada na al. c) do art. 21º da LCT e a de saber se houve violação do princípio “trabalho igual/salário igual”, relativamente aos pagamentos feitos ao trabalhador (JM) acabou por conhecer apenas da primeira, tendo considerado que, por o A. não ter provado (sendo certo que sobre ele recaía tal ónus), o carácter regular de tais prestações, não obstante ter provado o carácter periódico das mesmas, elas não deveriam considerar-se parte integrante da retribuição; por outro lado, tais prestações seguem as normas convencionais ou contratuais e pagando a R. de acordo com o CCT APED/FECPES, a pretensão do A. não podia proceder. Julgou assim a acção improcedente, dela absolvendo a R..
Ora, embora o Sr. juiz não tivesse equacionado como questão a decidir a de saber se o A. tinha direito ao pagamento na retribuição das férias, subsídio de férias e de Natal, de uma parcela relativa à média auferida a título de retribuição pelo trabalho prestado aos domingos e feriados e em período nocturno, essa questão ficou prejudicada na medida em que o sr. juiz concluiu que as mencionadas prestações não integravam a retribuição, por não se ter provado o seu carácter regular e só poderiam integrar a retribuição das férias, subsídio de férias e de Natal se pudessem ser consideradas parte integrante da retribuição. Não houve, pois, omissão de pronúncia quanto a esta questão, uma vez que, nos termos do nº 2 do art. 660º do CPC o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. No caso a questão de saber se o A. tinha direito ao pagamento na retribuição das férias, subsídio de férias e de Natal, de uma parcela relativa à média auferida a título de retribuição pelo trabalho prestado aos domingos e feriados e em período nocturno recai precisamente no âmbito da excepção prevista no art. 660º nº2.
O mesmo já não sucede relativamente à questão de saber se a R. violou o princípio da igualdade na vertente “a trabalho igual, salário igual” ao pagar ao A. as referidas prestações de forma diferente da que paga ao trabalhador, com a mesma função de Chefe de Talho, (JM). Esta questão não ficou prejudicada pela solução dada à questão de saber se houve violação do princípio da irredutibilidade da retribuição e, por ter sido uma das questões colocadas pelas partes à apreciação do tribunal, deveria ter sido conhecida na sentença. Não o tendo sido, incorreu na nulidade arguida – a omissão de pronúncia tipificada no art. 668º nº 1 al. d) do CPC, que, como se referiu, se articula com o preceituado pelo art. 660º nº 2 do mesmo código. Tem pois razão o recorrente quanto à nulidade, que aqui se reconhece, havendo, por conseguinte, que apreciar se a R. violou o princípio da igualdade em matéria salarial, o que se relega para momento oportuno.
Alegada violação do princípio da irredutibilidade da retribuição
O princípio da irredutibilidade da retribuição encontra-se consagrado no art. 21º nº 1 al. c) da LCT (DL 49.408 de 24/11/69)[2], sendo uma das garantias dos trabalhadores. É entendimento, que julgamos dominante, na doutrina e na jurisprudência que o referido princípio respeita à retribuição em termos globais e não a cada parcela retributiva de per si, permitindo, por conseguinte, a alteração, ainda que no sentido da supressão ou da baixa de alguma ou algumas parcelas retributivas, desde que o valor global não seja diminuído. Refere por exemplo, Monteiro Fernandes[3] “... o princípio da irredutibilidade da retribuição (art. 21º/1 c) LCT) que se entende referido ao conjunto de valores (embora pagos seguindo uma cronologia diversificada) que compõem o salário global, isto é, a contrapartida do trabalho efectuado ao longo do ano.” E acrescenta mais adiante (fls. 415) “Desde que não resulte modificado – ou melhor, diminuído – o valor total da retribuição (art. 21º/1c), a estrutura dela pode ser unilateralmente alterada pelo empregador, mediante a supressão de alguma componente, a mudança de frequência de outro, ou ainda a criação de um terceiro. Todavia, a alteração unilateral só é admissível, a nosso ver, quando se refira a elementos fundados nas estipulações individuais ou nos usos, excluindo-se, por conseguinte, os que derivem da lei ou da regulamentação colectiva.”
Em anotação ao art. 21º 1 c) da LCT dizem Mário Pinto, Pedro Furtado Martins e António Nunes de Carvalho[4] “Vimos já que se proíbe uma regressão salarial concretizada na redução da retribuição global do trabalhador. Simplesmente, essa retribuição não pode ser entendida como um bloco unitário e incindível, numa perspectiva estritamente aritmética. Retribuição é o correspectivo da prestação de trabalho, uma atribuição patronal que serve de contrapartida ao trabalho prestado, de acordo com um certo equilíbrio, definido no contrato ou numa fonte juslaboral (lei ou instrumento de regulamentação colectiva de trabalho). E a regra da irredutibilidade visa proibir uma alteração desse equilíbrio em sentido menos favorável para o trabalhador. ... A proibição de regressão salarial designa ... a impossibilidade de piorar o equilíbrio que existe entre a prestação a cargo do trabalhador e a contraprestação patronal. O que ... não invalida, porém, a possibilidade de ... se realizar uma alteração nos títulos de atribuição de cada uma das prestações com a consequente modificação da sua lógica de funcionamento.”
Também Soares Martinez [5] sustenta “A irredutibilidade salarial também não impede a diminuição ou a extinção de certas prestações retributivas complementares, como, por exemplo, a compensação por trabalho nocturno, que deixará de ser devida se o trabalhador passar a exercer a tarefa de dia, ou o subsídio de alojamento que não mais será pago se o empregador passar a fornecer a casa ou colocar o trabalhador em novo local em que já não se justifique aquele subsídio.”
No caso vertente, sem que se mostre que tivesse sido alterado o modo de prestação de trabalho, nem as condições específicas dessa prestação, que pela prática da empresa determinavam a percepção pelo trabalhador de determinados acréscimos salariais, em conformidade com um instrumento de regulamentação colectiva (o CCT do Comércio de Carnes) - que, se bem que não vinculasse as partes, a R., na ausência de um CCT para o sector de Supermercados (surgido apenas em 1994) aplicava, pelo menos no que se refere à matéria de acréscimos salariais pela prestação de trabalho em domingos, feriados e em período nocturno -, com a entrada em vigor do CCT entre a Associação Nacional de Supermercados (mais tarde designada APED) e a FECPES, passou a R. – que, conforme documento de fls. 123, é filiada na referida associação patronal desde 4/12/81 - a aplicar este irc, o qual, embora tenha aumentado significativamente a retribuição base dos oficiais de carnes, estabelece para o trabalho prestado aos domingos um subsídio correspondente a um acréscimo de 100% (clª 18ª), o mesmo que está previsto na clª 12 para o trabalho suplementar (tendo essa natureza o trabalho prestado em dias feriados) e, para o trabalho nocturno, o acréscimo de 25% (clª 13ª nº 2).
A aplicação do CCT dos supermercados, por decisão unilateral da R., antes de tal ter sido imposto por PE (publicada apenas no BTE nº 31/96) representou assim uma diminuição das prestações devidas pela prestação de trabalho em domingos, feriados e em período nocturno. Esta diminuição não violaria o princípio da irredutibilidade da retribuição se do cômputo global, incluindo as alterações verificadas nas outras prestações, maxime na retribuição-base, o valor final não fosse inferior ao que anteriormente era pago. Vejamos o que sucedeu.
Dos recibos juntos aos autos decorre que a R. pagou ao A., em 1994, os seguintes valores (sem contar o subsídio de férias, pago em Abril):
| | Janeiro | Fevereiro | Março | Abril | Maio | Junho | Julho | Agosto |
| Venc. Base | 113.500$00 | 113.500$ | 113.500$ | 113.500$ | 125.000$
11.500$
11.500$ | 125.000$ | 125.00$ | 125.000$ |
| Feriado | 28.574$00 | | 14.287$ | | 23.076$ | | | |
| Domingo | 57.147$00 | 57.147$ | 57.147$ | 57.147$ | 28.846$ | 17.308$ | 5.769$ | 17.309$ |
| S.Aliment | 8.800$00 | 8.800$00 | 8.800$00 | 14.300$ | 14.300$ | 14.300$ | 7.150$ | 14.300$ |
| Total | 208.021$00 | 179.447$ | 193.734$ | 184.947$ | 214.222$ | 156.608$ | 149.419$ | 156.608$ |
Tomando como referência estes meses (dado que não constam dos autos os recibos de Setembro e de Dezembro de 1994, nem os anteriores a Janeiro de 1994) e atendendo a que em Maio foram pagas as diferenças da retribuição base relativa a Abril e ao subsídio de férias que nesse mês havia sido pago, conclui-se que a R. aplicou o CCT dos Supermercados desde Abril/94. Considerando os retroactivos pagos em Maio o valor global relativo a Abril (com exclusão do subsídio de férias) será de 196.447$00 e o relativo a Maio, de 202.722$00, perfazendo a retribuição global média dos três meses anteriores 193.734$00, ao passo que a média global dos primeiros três de aplicação do CCT/Supermercados é de 185.259$00, sendo de 169.735$00 se considerarmos os primeiros seis meses.
Embora não disponhamos de termos de comparação paralelos, como seria mais correcto[6], parece-nos, todavia, transparecer com evidência dos dados transcritos que a alteração da estrutura retributiva efectuada a partir de Maio, com efeitos retroactivos a Abril de 1994, importou uma efectiva diminuição da retribuição, alterando, em sentido menos favorável ao trabalhador, a prestação patronal, sem que se mostre que tivesse sofrido alteração o condicionalismo da prestação de trabalho. Introduziu, desse modo, um desequilíbrio nas prestações de cada uma das partes, violando a garantia estabelecida no art. 21º nº 1 al. c) da LCT, pelo que não podemos acompanhar a apreciação efectuada na sentença.
Todavia, daqui não decorre que a R. deva ser condenada a continuar a pagar o trabalho prestado aos domingos e feriados, após Abril de 1994, com o acréscimo de 200% e o trabalho nocturno com o acréscimo de 50%, como pretende o A.. Tal solução equivaleria ao afastamento da aplicação do CCT dos supermercados, que é o próprio do sector de actividade em que a R. se insere e no qual o A. desempenhava a sua profissão, enquanto ao serviço da R., irct que foi tornado obrigatório para o sector através de PE publicada no BTE nº 31/96. Em consonância com a orientação que temos como correcta - de que, por não terem as prestações que a R. pagava pelo trabalho ao domingo e feriados e pelo trabalho nocturno suporte na lei, em instrumento de regulamentação colectiva ou sequer no contrato individual de trabalho, podia a mesma alterá-las unilateralmente, desde que não daí não resultasse diminuição do valor da retribuição global – e verificando-se que a alteração resultante da aplicação (por vontade unilateral da R., antes da vigência da referida PE) do CCT dos supermercados redunda num valor global da retribuição inferior ao que até então vinha a ser pago, afigura-se-nos que a solução – a reparação do dano causado por tal ilicitude - passará pela obrigação da R. de complementar os valores pagos, de forma a que o valor global anterior não sofra efectiva diminuição, podendo esse complemento desaparecer em futuras actualizações.
É certo que não foi esse o pedido formulado pelo A., com fundamento na causa de pedir “violação da irredutibilidade da retribuição”, mas, na medida em que juris novit curia (art. 664º do CPC) e, por outro lado, o valor resultante desta solução se contém no valor peticionado pela solução pretendida pelo A., entendemos poder condenar a R. a pagar ao A. os valores necessários a perfazer a média mensal do valor global auferida nos doze meses anteriores (cfr. art. 84º nº 2 da LCT), a liquidar em execução de sentença,
Concluímos, face ao exposto, que embora reconhecendo a violação do princípio da irredutibilidade da retribuição, não pode proceder a apelação na parte em que pretende ver reconhecido o direito do A. ao pagamento do trabalho prestado em domingos e feriados com o acréscimo de 200% e do trabalho nocturno com o acréscimo de 50%, reconhecendo-lhe apenas o direito ao pagamento das diferenças necessárias à eliminação da indevida redução, cujo apuramento se relega para execução de sentença.
Do direito ao pagamento na retribuição das férias, subsídios de férias e de natal, da média auferida a título de trabalho prestado em domingos, feriados e período nocturno
O artigo 6º do Decreto-Lei 874/76 de 28/12 dispõe:
1. A retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e deve ser paga antes do início daquele período.
2. Além da retribuição mencionada no nº anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição.
...
O subsídio de Natal só em 1996, através do Decreto-Lei 88/96 de 3/7, passou a ser legalmente reconhecido, estabelecendo o artigo 2º nº 1 que o respectivo valor é igual a um mês de retribuição.
O conceito de retribuição considerado pelo legislador nestes preceitos é o que nos é dado pelo art. 82º da LCT, ou seja, aquilo que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho, e que compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
Para que pudesse proceder a pretensão do A. de que a R. seja condenada a pagar-lhe na retribuição das férias e nos subsídios de férias e de Natal a parte correspondente à média dos valores por si auferidos pela prestação de trabalho nocturno e pelo trabalho prestado aos domingos e feriados seria indispensável que resultasse provado que o A., no período em causa, auferiu prestações a esse título com carácter regular e periódico.
Ora perante o teor dos pontos 5, 6 (conjugado com os documentos para que remete) e 7 da matéria de facto, verifica-se que o A., durante o período de Janeiro de 1994 a Agosto de 2001, apenas foi pago por prestação de trabalho nocturno em Julho de 1995 (fls. 24), Julho de 1996 (fls. 34) e Dezembro de 1999 (fls. 74), desconhecendo-se se, nos meses cujos recibos não foram juntos e que atrás se mencionaram, auferiu ou não, remuneração por trabalho nocturno. Face a estes dados é manifesto que não tem qualquer base de sustentação o entendimento de que a remuneração por trabalho nocturno deva integrar a retribuição das férias e os subsídios de férias e de Natal, pois nada permite afirmar que ela assumisse carácter regular e periódico.
Como é geralmente entendido pela doutrina e pela jurisprudência[7], a lei “com a expressão regular refere-se a uma remuneração não arbitrária, que segue uma regra permanente, sendo portanto constante. Por outro lado, exigindo um carácter periódico, a lei considera que ela deve ser paga em períodos certos no tempo (ou aproximadamente certos) de modo a integrar-se na própria ideia de periodicidade ínsita no contrato de trabalho e nas necessidades recíprocas dos dois contratantes que este contrato se destina a seguir[8]”. Para Monteiro Fernandes[9] “essa característica (periodicidade e regularidade) tem um duplo sentido indicíário: por um lado, apoia a presunção da existência de uma vinculação prévia (quando se não ache expressamente consignada); por outro, assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador e, por essa via, confere relevância ao nexo existente entre a retribuição e as necessidades pessoais e familiares daquele”. Segundo Romano Martinez[10] “o pagamento periódico da retribuição advém da actividade ser efectuada de forma contínua, sendo uma relação sinalagmática, a contraprestação tem de se protelar no tempo, sendo devida com periodicidade.” Importa também ter em conta que, por constituir, em regra, fonte de rendimento do trabalhador, justifica-se que seja regularmente prestada “... Vigora a ideia de que a retribuição deve ser constante, devendo o trabalhador ter direito a uma prestação certa, por motivos essencialmente de previsibilidade de rendimentos.”
No caso, manifestamente que tais características não se verificam no que concerne à remuneração específica por trabalho nocturno, que é devida apenas quando há prestação de trabalho em horário nocturno (ou seja, entre as 20h de um dia e as 7 h do dia seguinte – cfr. nº 1 clª 13ª do CCT entre a ANS - Associação Nacional de Supermercados e a FECPES – Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros, publicado no BTE nº 12 de 29/3/1994, aplicável por via de PE publicada no BTE nº 31/96) e, como se vê do ponto 5 da matéria de facto, do tipo de horário a que o A. estava sujeito não resulta a prestação de trabalho nocturno, pelo que tal prestação não constitui, seguramente, a regra mas a excepção. O A. só terá prestado trabalho em horário nocturno, fora do seu horário de trabalho, portanto em situações em que prestou trabalho suplementar, que, por princípio, deve ser excepcional (embora a lei admita que também possa assumir carácter regular - vide art. 86º da LCT - mas, não foi o caso, como revelam os recibos juntos aos autos). Tão esporádica é a prestação de trabalho nessas condições e, consequentemente, a respectiva remuneração que não se pode de forma alguma admitir que constitua uma parcela retributiva daquelas com que o A. conta regularmente para o seu orçamento pessoal e familiar. E é a essas que a lei se refere quando estabelece que a retribuição das férias não pode ser inferior à que o trabalhador receberia se se mantivesse a prestar serviço efectivo.
Já o mesmo não podemos afirmar no que respeita ao trabalho prestado em domingos e feriados.
Com efeito, estando assente que o A. trabalhava ao domingo de duas em duas semanas, todos os meses auferia remuneração pelo trabalho prestado, pelo menos, em dois domingos. Ainda que o valor dessa parcela pudesse variar, consoante prestasse trabalho dois ou três domingos por mês (possível nos meses com cinco domingos), trata-se sem dúvida de uma prestação que segue uma regra constante, não podendo de forma alguma considerar-se arbitrária, não fazendo sentido, pois e salvo o devido respeito, que, como fez o Sr. Juiz recorrido, se considere tratar-se de uma prestação não regular.
No que concerne aos feriados, ainda que haja alguns – cfr. art. 18º e 19º do DL 874/76 de 28/12 - que são móveis e mesmo aqueles que o não são, recaiam, em cada ano, em diferentes dias da semana, face ao horário que está estabelecido para o A. não é aceitável que se considere serem os feriados imprevisíveis. Eles são perfeitamente previsíveis e pré-definidos. Com um calendário e o horário do A. é possível saber, em cada ano, quais os dias feriados em que o A. estaria escalado para prestar trabalho. Se, em cada ano, o cumprimento do horário pelo A. implicava prestação de trabalho em x dias feriados (variáveis de ano para ano) e se ele efectivamente o prestou, a respectiva remuneração, quanto a nós, reveste carácter de regularidade porque previsível e a frequência neste caso concreto há-de ser aferida, não em relação à totalidade dos dias de trabalho, mas em relação à totalidade dos feriados anuais.
Havendo quatorze feriados por ano (doze obrigatórios e dois facultativos) e verificando-se pelos recibos juntos aos autos que o A. auferiu remuneração por trabalho prestado em feriados, em 1994, sete dias; em 1995, oito; em 1996, sete; em 1997, doze; em 1998, doze; em 1999, dez; em 2000, oito e em 2001 (até Agosto), sete, não nos parece que se possa considerar esporádico pontual ou acidental a prestação de trabalho em dias feriados e a respectiva remuneração. Ela é algo com que o trabalhador contava seguramente para o seu orçamento, porque previsível, apesar de a cadência não ser constante (resultante da variabilidade dos dias da semana em que recaem alguns feriados). Trata-se, pois, de uma prestação regular e periódica, integrando a retribuição.
Deste modo, o respectivo valor médio mensal, calculado nos termos definidos no art. 84º nº 2 da LCT, deve integrar, tal como a remuneração pelo trabalho prestado aos domingos, a retribuição das férias e consequentemente o subsídio de férias, uma vez que o legislador pretendeu que os trabalhadores não sofressem, por causa do gozo das férias, diminuição dos respectivo rendimento normal do trabalho e, por outro lado, fixou ao subsídio valor idêntico ao da retribuição que seria devida se o trabalhador continuasse ao serviço.
Todavia, por se desconhecer, em que meses em cada ano foram gozadas as férias de forma a poder calcular o valor da retribuições variáveis auferidas nos doze meses anteriores (cfr. art. 84º nº 2 da LCT), há que relegar a liquidação para execução de sentença.
Por sua vez o subsídio de Natal, legalmente obrigatório desde 1996, corresponde também a um mês de retribuição. Ora, se, como vimos, a remuneração pelo trabalho prestado aos domingos e feriados, pela sua regularidade e periodicidade, integra a retribuição do A., deve por isso igualmente integrar o aludido subsídio.
Por não se encontrarem nos autos todos os recibos do período em causa, não é possível apurar em cada ano o valor devido a esse título (por não se saber exactamente quantos domingos e quantos feriados o A. trabalhou) pelo que também o quantum desta prestação terá de ser relegada para execução de sentença.
Da violação do princípio “a trabalho igual, salário igual”
O art. 59º nº1 al. a) da CRP dispõe que “Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito à retribuição do trabalho segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual, salário igual ...” Trata-se de uma manifestação do princípio da igualdade, já consagrado em termos gerais no art. 13º, respeitante especificamente à retribuição do trabalho e, tal como do princípio geral, dele resulta a proibição de discriminações arbitrárias.
De acordo com o ensinamento de Monteiro Fernandes[11] “O sentido geral do princípio é este: uma idêntica remuneração deve ser correspondida a dois trabalhadores que, na mesma organização (ou seja, sob as ordens de uma mesma entidade empregadora) ocupem postos de trabalho iguais, isto é, desempenhem tarefas qualitativamente coincidentes, em idêntica quantidade (duração). Por outras palavras: salário igual em paridade de funções, o que implica, simultaneamente, identidade de natureza da actividade e igualdade do tempo de trabalho. Assim, a retribuição aparece directamente conexionada à posição funcional do trabalhador na organização: o modo por que ele se insere na concreta organização de meios através da qual a empresa funciona confere-lhe um certo posicionamento relativo na escala de salários. ”
Trabalho igual, para este efeito, será, como decorre do próprio preceito constitucional, o que for prestado na mesma quantidade, ou seja, que tenha a mesma duração; que seja da mesma natureza, por outras palavras, que tenha a mesma ou idêntica dificuldade ou penosidade e perigosidade e que seja da mesma qualidade, isto é, que exija as mesmas ou equivalentes habilitações profissionais, envolvendo um idêntico grau de responsabilidade.
De acordo com as regras do ónus de alegação e prova, é ao trabalhador que formula um pedido com fundamento neste princípio que cabe alegar e provar os factos que permitam concluir que o seu trabalho é igual em quantidade, qualidade e natureza ao do ou dos trabalhadores a que se compara e a cuja retribuição pretende ser equiparado, já que são esses os factos constitutivos do direito que se arroga (art. 342º do CC).
No caso o A. alegou apenas que a R. paga ao trabalhador (JM) oficial de carnes (chefe de talho) ao seu serviço – tal como ele - o trabalho prestado aos domingos e feriados com o acréscimo de 200% e que inclui a média dessas parcelas na retribuição das férias, subsídio de férias e de Natal.
Não podemos deixar de reconhecer que é muito pouco. Além de ficarmos a saber que ambos têm atribuída a mesma categoria, ocupando postos de trabalho idênticos – chefes de talho - e que ambos prestam actividade em domingos e feriados, nada mais nos foi trazido, designadamente, dados que revelem que o trabalho de um e do outro reveste a mesma qualidade e quantidade. Podendo admitir-se que desempenhem, em princípio, trabalho da mesma natureza (a chefia de secções de talho de supermercados da R,), com idêntico grau de penosidade e perigosidade, desconhecemos, todavia se possuem o mesmo nível de habilitações profissionais, se lhes cabe idêntico grau de responsabilidade (podendo eventualmente variar em função da dimensão da secção e do número de trabalhadores que lhes estão subordinados), se têm a mesma ou idêntica antiguidade na empresa e na profissão, se a avaliação do desempenho de um e do outro eram semelhantes e tampouco se lhes estava atribuída idêntica carga horária.
De acordo com o ac. do Tribunal Constitucional nº 313/89 de 9/3, publicado no BMJ nº 385, pag. 188 e seg., é de admitir que possam ser legítimas diferenças de remuneração entre profissionais da mesma categoria, no âmbito da mesma organização, desde que materialmente fundadas, assentes em critérios objectivos.
No caso, os poucos dados disponíveis não permitem ajuizar se a diferenciação remuneratória entre o A. e o aludido trabalhador José Sarmento em matéria de trabalho prestado aos domingos e feriados é ou não materialmente fundada, mas, como se deixou referido, cabendo o ónus de alegação e prova ao A., sobre ele terão de recair as consequências da insuficiência referida, não lhe reconhecendo o direito a tratamento igual ao conferido àquele outro trabalhador.
Improcede, pois, este fundamento do recurso.
Decisão
Pelo que antecede se acorda em:
- julgar procedente a arguida nulidade de omissão de pronúncia;
- julgar parcialmente procedente a apelação, revogando a sentença na parte relativa à violação do princípio da irredutibilidade da retribuição bem como na parte relativa ao cálculo da retribuição de férias subsídios de férias e de Natal e, em sua substituição,
- condenar a R. a pagar ao A. as diferenças entre o valor global das retribuições efectivamente pagas a partir de Abril de 1994 e a média mensal da retribuição global efectivamente paga nos dozes meses anteriores, bem como a pagar-lhe as diferenças de retribuição das férias, subsídio de férias e de Natal, referentes à média das parcelas referentes a prestação de trabalho aos domingos e feriados, relativas ao período de 1994 a 2001, excepto o subsídio de Natal cujo início se reporta a 1996, tudo a liquidar em execução de sentença e acrescido de juros de mora à taxa supletiva legal a contar da liquidação e até integral pagamento;
- confirmar a sentença na parte restante em que absolveu a R. do pedido.
- Custas por ambas as partes na proporção do decaimento.
Lisboa , 16 de Fevereiro 2005
Maria João Romba
Paula Sá Fernandes
José Feteira
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[1] Embora na sentença e no despacho de fls. 146 conste “chefe de trabalho”, trata-se de manifesto erro de escrita, como se verifica da forma como foi alegado no art. 11º da p.i. e que nessa parte não foi impugnado, pelo que cabe proceder à respectiva rectificação, o que ora se faz.
[2] Não tem aplicação o regime decorrente do novo Código do Trabalho aprovado pela L. 99/2003, de 27/8, uma vez que, tendo o contrato de trabalho cessado em 30/9/2001 (cfr. ponto 3 da matéria de facto), está em causa uma situação totalmente passada antes da entrada em vigor do código – 1/12/2003, cfr. art. 3º nº 1 e 8º nº 1 in fine da respectiva lei preambular.
[3] Direito do Trabalho, 10ª ed. pag. 397.
[4] Comentário às Leis do Trabalho, I vol. pag. 100.
[5] Direito do Trabalho, 3ª ed., II vol. 1º Tomo, pag., 369.
[6] Afigura-se-nos que, dado haver parcelas variáveis, importaria, por aplicação do disposto no art. 84º nº 2 da LCT, comparar o valor médio anual, auferido no período imediatamente anterior e no período imediatamente subsequente à aplicação do novo irc.
[7] Cfr. por todos, o ac. do STJ de 8/7/2003, CJ, Ano XI, T. II, pag. 290 e ac. de 24/2/2002, CJ Ano X, T. 2, pag.253..
[8] Bernardo Lobo Xavier, Introdução ao Estudo da Retribuição no Direito do Trabalho Português, RDES, Ano I (2ª Série), nº 1 , pag. 65 e seg.
[9] Direito do Trabalho. 10ª ed. pag. 399
[10] Direito do Trabalho II vol. 1º Tomo, 3º ed. pag. 336.
[11] Direito do Trabalho, 10º ed. pag.389.
