| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1 – Relatório.
No Tribunal Judicial da Amadora, o Magistrado do M.ºP.º junto daquele Tribunal, como representante da menor A…, intentou, em 10/7/08, contra os pais desta, B… e C…, acção de regulação do exercício do poder paternal, alegando que a menor nasceu no dia 10/3/95, que os requeridos não são casados e que se encontram separados, não estando de acordo sobre a forma do exercício do poder paternal.
Designado dia para a conferência a que alude o art.175º, da OTM, estando apenas presente a requerida, esta confirmou o teor da petição inicial, tendo-se determinado um regime provisório, nos termos do qual, a menor ficou entregue aos cuidados e guarda da mãe, a quem passou a competir o exercício do poder paternal.
Foi junto aos autos o relatório social relativamente à requerida, não tendo sido possível elaborar relatório social relativamente ao requerido, constando que o mesmo se encontra a residir e a trabalhar em parte incerta de França há, aproximadamente, seis anos.
O M.ºP.º emitiu parecer no sentido de a menor ser confiada à guarda e cuidados da mãe, a quem deve ser atribuído o exercício do poder paternal, sem prejuízo da possibilidade de o progenitor ver e estar com a filha, caso apareça, mas em condições a acordar com a progenitora e a menor, fixando-se, por ora, os alimentos a prestar pelo progenitor da menor, tendo em conta um juízo de equidade, em valor não inferior a € 100,00 mensais.
Seguidamente, foi proferida sentença, onde se decidiu que:
1º - A A… fica confiada à guarda e cuidados da sua mãe, a qual exercerá sobre ela, em exclusivo, o poder paternal;
2º - No caso de necessitar, designadamente em gozo de férias, a mãe da A… poderá viajar com a filha para o estrangeiro sem carecer de consentimento, nomeadamente por escrito, para o efeito, do pai da Jovem;
3º - No caso do pai da A… decidir reaproximar-se da Jovem para reatar convívios com a filha poderá fazê-lo, desde que a A... não se oponha terminantemente a tal, devendo combinar com antecedência com a mãe da Jovem sobre os dias, horários e locais concretos dos convívios e sempre sem prejuízo dos horários de descanso e dos horários das actividades educativas da A…;
4º - O pai da A…a apenas poderá deslocá-la de Portugal para o estrangeiro com autorização expressa, por escrito, da mãe da Jovem, por períodos previamente combinados entre os Requeridos e que não excedam 15 dias e sem prejuízo do calendário das actividades escolares da A….
Inconformado, o Magistrado do M.ºP.º junto da Comarca da Grande Lisboa Noroeste – Amadora interpôs recurso de apelação daquela sentença.
Produzidas as alegações e colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2 – Fundamentos.
2.1. Na sentença recorrida consideraram-se provados os seguintes factos:
1- A… nasceu em 10 de Março de 1995 e encontra-se registada como filha de C… e de B….
2- Os progenitores da A… não são casados entre si , nem coabitam um com o outro há mais de 6 anos , tendo mantido entre si uma relação marital de que resultou o nascimento da Jovem.
3- A Jovem sempre viveu com a Requerida, que é solteira, coabitando ambas e um outro filho Menor da Requerida, irmão uterino da A…, num apartamento de habitação social, de tipologia T2.
4- Entre a Requerida e a A... existe uma forte ligação afectiva, de cumplicidade e companheirismo, pautada pelo respeito da Jovem perante a mãe.
5- A Requerida revela-se uma pessoa preocupada em assegurar a cobertura das necessidades e cuidados básicos da A…, que tem efectivamente garantido, beneficiando de apoio de retaguarda da parte da família alargada, priorizando sobre o demais o " acompanhamento e pleno desenvolvimento dos seus filhos ".
6- A Requerida está desempregada e tem em vista frequentar um curso de formação profissional para o qual foi seleccionada na área de hotelaria (empregado de mesa).
7- A Requerida recebe mensalmente € 379,00 a título de R.S.I. e € 113,57 de abono de família respeitante aos dois filhos.
8- A Requerida despende mensalmente com renda de casa € 37,00.
9- A A… frequenta o 8° ano na Escola …, no … tendo já ficado retida no 8° ano por uma vez.
10 - A A… mantém contactos com irmãos consanguíneos, que residem no mesmo Bairro.
11- Desde há seis anos que o Requerido não visita a A…, subsistindo, no entanto, entre pai e filha contactos telefónicos regulares.
12- O Requerido encontra-se ausente desde há cerca de seis anos em França, em paradeiro incerto, desconhecendo-se se aí exerce alguma actividade remunerada, bem como a sua situação pessoal e económica.
13- No âmbito desta acção foi decidido a título provisório confiar a A… à guarda e cuidados da Requerida, bem como em atribuir-lhe em exclusivo o exercício do poder paternal sobre a filha.
2.2. O recorrente remata as suas alegações com as seguintes conclusões:
1a) - O presente recurso é circunscrito à parte da sentença que omitiu a fixação de uma prestação alimentícia a cargo do progenitor.
2a) - Não obstante não ter sido possível avaliar as actuais condições económicas do progenitor, o Tribunal podia e devia ter fixado uma prestação alimentícia a favor da menor, quer porque a situação da alimentanda assim o reclama, quer porque não se encontra sequer apurado que o requerido não aufira qualquer rendimento.
Na verdade,
3a) - Recaindo tal obrigação em primeira linha sobre os progenitores - uma vez que a menor não tem quaisquer possibilidades de prover por si ao seu próprio sustento e satisfação das suas necessidades básicas - e tendo a menor sido confiada aos cuidados da mãe, deveria o Tribunal ter fixado uma prestação alimentícia a cargo do outro progenitor enquanto decorrência mínima das relações de filiação estabelecidas.
4a) - O requerido foi citado e, ao invés de comparecer neste Tribunal ou fazer-se representar, "desapareceu" para parte incerta, o que denota bem o seu propósito de se eximir ao pagamento da prestação alimentícia devida à filha.
5a) - A fixação de uma pensão "mínima" ao progenitor não constitui uma "presunção" insuportável para o progenitor, na medida em que o mesmo sempre poderá requerer a Alteração da Regulação do Exercício do Poder Paternal, tratando-se, como se trata, de um processo de jurisdição voluntária.
6a) - Por outro lado, mesmo em caso de Incumprimento, ou o devedor possui meios susceptíveis de tomar efectiva a prestação de alimentos (caso em que se poderá lançar mão do expediente previsto no art.° 189° da Organização Tutelar de Menores ou obter o pagamento das prestações vencidas através da Execução de Alimentos, ao abrigo do disposto no art.° 1118° do Código de Processo Civil) ou, não possuindo bens nem emprego, restará aos menores pugnar pela fixação de uma prestação substitutiva a pagar pelo Fundo de Garantia dos Alimentos, nos termos conjuntos dos art.°s 1°, 2° e 3°, da Lei n.° 75/98 de 19/11 e 1°, 2°, 3° e 4° do Decreto-Lei n.° 164/99, de 13/5.
7a) - A seguir-se a tese da douta decisão recorrida estaria a menor inibida de recorrer à prestação substitutiva do Fundo de Garantia de Alimentos, uma vez que a Lei n.° 75/98 faz depender a intervenção do Fundo da prévia fixação de uma prestação alimentícia insusceptível de execução.
8a) - Tal entendimento contraria frontalmente a filosofia que presidiu à criação do Fundo e constituiria uma gritante violação ao princípio da igualdade perante a lei estabelecido no art.° 13° da Constituição da República Portuguesa, já que potenciaria uma tratamento diferenciado entre menores em idêntica situação de carência, consoante se lograsse ou não averiguar a situação do alimentante.
9a) - "O facto constitutivo essencial do direito a obter alimentos do pai é integrado pela relação de filiação e pela situação de menoridade (...) "cabendo "ao autor o ónus de provar o estado de necessidade e também a relação que vincula o réu a tal prestação. Por outro lado, cabe ao réu o de provar que os meios de que dispõe não permitem realizá-la integral ou mesmo parcialmente ".
10a) - Ou seja, no caso, era sempre sobre o progenitor que, segundo as regras de distribuição do ónus da prova, recaía o dever de provar que estava em condições de beneficiar da dispensa de prestar alimentos (art.° 2009 n.° 3 do CC) e, manifestamente, tal prova não foi feita.
11a) - Exige-se que o progenitor reúna as condições necessárias a acautelar a sobrevivência dos descendentes, sendo essa, aliás, uma das obrigações inerentes ao exercício do poder paternal (art.° 1878° do Código Civil).
12a) - Ao não prescrever uma pensão alimentícia devida à menor por parte do progenitor, a douta decisão recorrida violou o estatuído nos art.°s 1878°, n.° l, 1905° e 2004°, n.° l, todos do Código Civil, normas essas que deverão ser interpretadas no sentido da obrigatoriedade da fixação de uma pensão alimentícia ao progenitor não guardião, mesmo nas situações em que se desconhece as condições de vida do alimentante, por este se ter ausentado para parte incerta sem ter cuidado de fornecer ao Tribunal a sua nova morada.
Nos termos expostos, deverá a presente apelação ser julgada procedente e, consequentemente, substituir-se a douta decisão recorrida por outra que imponha ao progenitor o pagamento de uma prestação alimentícia relativamente à filha menor, em montante não inferior a 100,00 €.
2.3. A única questão que importa apreciar no presente recurso consiste em saber se deve o tribunal fixar uma pensão de alimentos a cargo do pai da menor, apesar da total ausência de elementos factuais respeitantes à situação económica e social daquele, por ser desconhecido o seu concreto paradeiro.
Na verdade, o recorrente circunscreveu o recurso à parte da sentença que omitiu a fixação de uma prestação alimentícia a cargo do progenitor.
Assim, considerou-se na sentença recorrida que a total ausência doa aludidos elementos factuais impede, por ora, a fixação de qualquer montante a pagar pelo requerido, a título de pensão alimentícia, sob pena de a mesma não ter a mínima correspondência com a realidade, o que poderá e deverá ser feito, em termos de alteração/aditamento ao regime que se fixar, logo que se torne minimamente conhecida a residência ou paradeiro e muito especialmente a situação pessoal e profissional do requerido.
Sufragou-se, deste modo, a corrente jurisprudencial que sustenta que, em situações como a dos presentes autos, não é possível proceder à fixação dos alimentos, por a tal obstar o disposto no art.2004º, do C.Civil, cuja aplicação, designadamente, no que respeita às possibilidades do obrigado à prestação dos alimentos, terá que assentar em factos concretos, sob pena de violação do disposto nos arts.664º e 1410º, do C.P.C. (em defesa desta tese citaram-se, na sentença recorrida, os Acórdãos da Relação de Lisboa, de 18/1/07, 4/12/08 e 17/9/09, a que acrescentaríamos o Acórdão da mesma Relação, de 5/5/11, todos disponíveis in www.dgsi.pt).
No sentido de que o tribunal deve proceder à fixação de alimentos a favor do menor, ainda que desconheça a concreta situação de vida do obrigado a alimentos, designadamente, por ser desconhecido o seu paradeiro, podem ver-se os Acórdãos da Relação de Lisboa, de 29/11/06, 26/6/07, 20/12/07, 10/5/11 e 25/10/11, da Relação do Porto, de 22/4/04, e do STJ, de 27/9/11, todos igualmente disponíveis in www.dgsi.pt.
Parece, assim, desenhar-se, na actualidade, uma tendência da jurisprudência neste último sentido, que, desde já o afirmamos, é também o nosso. Na verdade, trata-se, manifestamente, da solução mais justa e que tem em conta, sobretudo, os interesses dos menores, esgrimindo com argumentos de natureza substancial, em detrimento de raciocínios meramente formais ou conceptualistas.
Estamos perante uma acção de regulação do exercício do poder paternal, proposta pelo M.ºP.º, em representação da menor A…, contra os pais desta. Ora, os processos de regulação do exercício do poder paternal são considerados de jurisdição voluntária (art.150º, da O.T.M.). O que significa que, nas providências a tomar o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna (art.1410º, do C.P.C.). Podendo, para o efeito, investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes (art.1409º, nº2, do C.P.C.). Sendo que, as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com fundamento em circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração (art.1411º, nº1, do C.P.C.). Por conseguinte, nos processo de jurisdição voluntária dominam os princípios da equidade, do inquisitivo ou inquisitório e da livre modificabilidade das resoluções ou providências.
Por outro lado, é o art.1878º, do C.Civil, que define, nas suas linhas gerais, o conteúdo do poder paternal, sublinhando-se aí, expressamente, uma das notas intrínsecas mais características do instituto, que é a de o poder paternal funcionar no interesse dos filhos, e não no interesse do titular do poder. Aliás, o poder paternal é classificado, pacificamente, como um poder-dever, um poder funcional.
Nos termos do art.147º-A, da O.T.M., introduzido pela Lei nº133/99, de 28/8, são aplicáveis aos processos tutelares cíveis os princípios orientadores da intervenção previstos na lei de protecção de crianças e jovens em perigo, com as devidas adaptações (Lei nº147/99, de 1/9). Por isso, é aplicável aos processos tutelares cíveis e face às adaptações necessárias, o princípio do interesse superior do menor (cfr. o art.4º, al.a), da citada Lei).
Do nº1, do art.1905º, do C.Civil, que embora se reporte à regulação do exercício do poder paternal nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, é aplicável aos casos de regulação do exercício do poder paternal de filhos de progenitores não unidos pelo matrimónio (arts.1911º e 1912º, do C.Civil), resulta que a homologação do acordo dos pais sobre o exercício do poder paternal pode ser recusada se não corresponder ao interesse do menor. E a este interesse também se refere o nº2, do mesmo artigo, quando prevê que o tribunal decida não havendo acordo. E o mesmo se passa com o art.180º, da O.T.M., que faz igualmente apelo aos interesses do menor quando regula a sentença que deve ser proferida sobre o exercício do poder paternal.
A regulação do poder paternal engloba a questão da confiança do menor e exercício do poder paternal, bem como o regime de visitas e, ainda, a prestação de alimentos a cargo do progenitor a quem o menor não for confiado, como resulta dos arts.1905º e 1906º, do C.Civil, e 180º, da O.T.M.. Assim, a obrigação alimentícia faz parte integrante do conteúdo do poder paternal.
No entanto, na sentença recorrida, não obstante a matéria de facto apurada apontar, manifestamente, para uma situação de necessidade de alimentos por parte da menor A..., actualmente com 16 anos de idade, tendo em conta que a mãe recebe mensalmente pouco mais que o rendimento mínimo nacional (€ 379,00 a título de R.S.I. e € 113,57 a título de abono de família), está desempregada, tem outro filho para sustentar e paga renda de casa (€ 37,00 – habitação social), entendeu-se não ser de fixar qualquer pensão alimentícia a cargo do pai, devido à total ausência de elementos factuais respeitantes à sua situação pessoal e profissional, dado ser desconhecido o seu paradeiro. Sob pena, acrescentou-se naquela sentença, de violação do disposto nos arts.664º e 1410º, do C.P.C..
Discorda-se de tal entendimento. Aliás, tratando-se como se trata, no caso, de um processo de jurisdição voluntária, com as características atrás mencionadas, não se vê como possa invocar-se aqui o disposto no citado art.664º, na parte em que prevê que o juiz só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no art.264º. Na verdade, como já vimos, no exercício da jurisdição voluntária, o tribunal pode livremente investigar os factos, coligir as provas e recolher as informações que julgar convenientes, para uma boa resolução (cfr. o art.1409º, nº2, do C.P.C.). Ou seja, enquanto na jurisdição voluntária o princípio da actividade inquisitória do juiz prevalece sobre o princípio da actividade dispositiva das partes, podendo utilizar factos que ele próprio capte e descubra, na jurisdição contenciosa o juiz só pode, em regra, servir-se dos factos articulados pelas partes (cfr. o art.664º, do C.P.C.). O que vale por dizer que o material de facto sobre que há-de assentar a resolução é não só o que os interessados ofereçam, mas também o que o juiz conseguir trazer para o processo pela sua própria actividade.
Não se invoque, pois, neste processo, eventual violação do disposto no citado art.664º, por não ter aqui qualquer cabimento.
Quanto ao invocado art.1410º, que também seria violado caso se fixasse a pensão de alimentos, no entender da sentença recorrida, também não se vê como tal pudesse acontecer. Diríamos, até, que pelo contrário, a não fixação de tal pensão é que poderá implicar violação do citado artigo, na medida em que o mesmo determina que o julgador não está vinculado à observância rigorosa do direito aplicável à espécie vertente, tendo a liberdade de se subtrair a esse enquadramento rígido e de proferir a decisão que lhe pareça mais equitativa.
Note-se que o citado art.1410º utiliza a expressão «em cada caso», o que não pode deixar de significar que o julgador deve olhar para o caso concreto e procurar descobrir a solução que melhor serve os interesses em causa, isto é, que dá a esses interesses a solução mais conveniente e oportuna. Ora, no caso dos autos, dúvidas não restam que, como já se referiu, deve atender-se aos interesses do menor. Sendo que, a nosso ver, a solução que melhor serve esses interesses é a da fixação de uma pensão de alimentos a cargo do pai da menor.
E não se diga que a tal obsta o disposto no art.2004º, nº1, do C.Civil, nos termos do qual os alimentos serão proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los. É que tal artigo limita-se a sintetizar as coordenadas fundamentais pelas quais o juiz se há-de orientar para fixar o montante da prestação alimentícia, mas sempre apoiado nos critérios do bom senso, como fazem notar Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil, Anotado, vol.V, pág.580. Acresce que aí também se alude às necessidades do credor, visando a obrigação de alimentos, precisamente, garantir a satisfação dessas necessidades.
A circunstância de não se terem conseguido apurar os meios do devedor de alimentos, em virtude de se ter ausentado para parte, não poderá servir de justificação para não se fixar o valor dos mesmos, sob pena de grave e intolerável violação dos interesses em causa no presente processo, ou seja, os interesses da menor A.... Além de constituir um autêntico benefício ao infractor, o ora requerido, que se ausentou há cerca de seis anos para parte incerta de França, sem que se tenha alguma vez preocupado em contribuir para a satisfação das necessidades primárias da sua filha.
No caso, os alimentos compreendem tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário, bem como a instrução e educação da menor (cfr. o art.2003º, nºs 1 e 2, do C.Civil).
É evidente que da matéria de facto apurada resulta que a mãe da menor não tem capacidade para, por si só, prestar aqueles alimentos a esta, actualmente com 16 anos de idade. E dúvidas não restam que compete aos pais o dever de educação e manutenção dos filhos (cfr. o art.36º, nº5, da CRP). Não fixar qualquer prestação de alimentos a cargo do pai significaria, na prática, desonerá-lo de qualquer responsabilidade, desprotegendo-se, assim, quem mais necessita de protecção. Trata-se, pois, de solução que não deve ser seguida, já que não serve os interesses em causa no caso concreto.
E também não se diga que se fixará essa prestação logo que se torne conhecido o paradeiro do requerido, para então se apurar a sua situação pessoal e profissional. Desde logo porque isso significa que tal fixação nunca ocorrerá, pois que se o pai já se encontra ausente em parte incerta há cerca de seis anos e tendo, ainda, em conta a idade da menor, não é nada provável que se venha a conhecer o paradeiro daquele em tempo útil. Por outro lado, cabe então perguntar se não será mais adequado à situação fixar-se, desde já, a prestação de alimentos, de acordo com as regras de bom senso prático e de criteriosa ponderação das realidades da vida, e, caso o requerido entretanto apareça, alterar-se, eventualmente, o decidido, se o que se vier a apurar relativamente aos meios de que ele disponha o justifique.
Parece-nos, manifestamente, mais conveniente e oportuna esta última solução. Sendo que, a pretendida fixação da prestação alimentícia em € 100,00 mensais é razoável e equitativa, tendo em conta as necessidades da menor (uma quantia inferior seria insuficiente, dada até a idade dela) e a circunstância de aquela verba mensal ser perfeitamente suportável por quem, sendo pai, e, como tal, estando vinculado ao dever de solidariedade familiar, deve ser capaz de realizar esforços no sentido de obter rendimentos equivalentes, pelo menos, ao salário mínimo nacional.
Haverá, assim, que concluir que o tribunal deve fixar uma pensão de alimentos a cargo do pai da menor, apesar da total ausência de elementos factuais respeitantes à situação económica e social daquele, por ser desconhecido o seu concreto paradeiro.
No caso, não obstante apenas se saber que o requerido se encontra em parte incerta de França, é possível optar, com a necessária segurança e em juízo de equidade, pela fixação dessa pensão em € 100,00 mensais, por corresponder a um esforço mínimo que lhe é exigível, atenta a relação de paternidade que o liga à menor A....
Procedem, deste modo, as conclusões da alegação do recorrente, pelo que, haverá que alterar a sentença recorrida, em conformidade com o entendimento atrás defendido.
3 – Decisão.
Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso e altera-se a sentença apelada, que passará a incluir também, na regulação do exercício do poder paternal, a obrigação de alimentos no valor de € 100,00 mensais, a cargo do requerido.
Sem custas.
Lisboa, 15 de Dezembro de 2011
Roque Nogueira
Pimentel Marcos
Tomé Gomes |
