| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.
I–Relatório:
Nos presentes autos de inquérito, que correm termos nos serviços do Ministério Público junto da comarca de Loures, por despacho de 10 de abril de 2024, a Mm.ª Juíza de Instrução determinou que o arguido detido AA aguardasse os ulteriores termos do processo sujeito às seguintes medidas de coação:
- TIR,
- Prisão Preventiva,
tudo conforme registado no auto de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, ao abrigo do disposto nos artigos 191°, n.° 1, 192°, 193°, n.° 1 a 3, 194°, n.° 2, 196°, 202°, n.° 1, al. a) e 204°, al. b) e c) todos do CPP e por se encontrar indiciado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes (Tráfico e outras atividades ilícitas), p. e p. pelo art. 21.°, n°1 do DL n°15/93, de 22 de Janeiro e tabelas I-B I-C anexas, com referência aos artigos 14.°, n°1 e art. 26, 3a alternativa, do Cód. Penal e existir perigo de continuação da atividade criminosa e perigo de perturbação do decurso do inquérito. e para a instrução do processo, na vertente de aquisição, conservação e veracidade da prova.
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-» Inconformado com esta decisão, o arguido interpôs recurso, que motivou, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1.–O arguido não tem averbado qualquer antecedente criminal pelos crimes de que vem acusado.
2.–Não existe qualquer prova carreada para os autos de que o arguido poderia continuar a atividade ilícita em casa.
3.–Deveria ainda ter sido o arguido indiciado pelo art 25.° do D.L. 15/23 atenta a falta de sofisticação e a venda direta na rua.
4.–Pelo que, concluindo-se pela necessidade e adequação de uma determinada medida de coacção, importa verificar da sua proporcionalidade e ter ainda presente que, mostrando-se, no caso, adequada e proporcional mais do que uma medida, se deve optar por aquela que, em concreto, se mostrar menos limitativa dos direitos fundamentais do arguido.
5.–O que aqui não se verificou.
6.–Concluindo, o despacho ora em crise, é desproporcional e desadequado, violando os artigos 97°, n° 4 e n°5, 191°, 193°, todos do Código de Processo Penal.
7.–Podem ser aplicadas outras medidas de coação mais proporcionais, como a proibição de frequentar a localidade da ..., tendo em conta que o pai do arguido tem outras habitações (nomeadamente em ...) em conjunto com a proibição de contactos com as testemunhas do processo.
8.–Em ultimo caso, por excesso, sempre se poderia sujeitar o arguido à obrigação de permanência na habitação.
9.–A OPHVE, seria mais do que suficiente, adequada e proporcional para acautelar o perigo de continuação da atividade criminosa e as exigências cautelares que o caso requer, nos termos e para o exposto, ao abrigo do disposto nos art.°s 191.°, 193.°, 201.° e 204.°, al. c), do Código de Processo Penal.
10. Também, não faz sentido que o veiculo de automóvel, o qual foi alugado pelo arguido, fique apreendido à ordem dos presentes autos pelo que se requer a devolução do mesmo aos seus proprietários.
Pelo que o despacho ora em crise deverá ser revogado e substituído por outro que, por mais douto e acertado, aplique ao arguido uma medida não privativa da Liberdade.
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-» O Mº P.º respondeu ao recurso, concluindo do seguinte modo (transcrição):
“O despacho recorrido não violou as normas apontadas pelo recorrente na sua motivação, termos em que deve ser negado provimento ao recurso do arguido, confirmando-se o douto despacho recorrido.”
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-» Nesta Relação, o Ex.mo PGA emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Escreve:
“Analisados os fundamentos do recurso, bem como os fundamentos constantes do douto despacho recorrido, acompanhamos a resposta apresentada pela Digna Magistrada do Ministério Público junto da 1.ª instância, aderindo-se à argumentação oferecida, que se subscreve e aqui se dá por inteiramente reproduzida, na sua resposta à motivação de recurso interposto pelo Arguido AA.
Com efeito, consideramos que a Digna Magistrada do Ministério Público junto da 1.ª Instância identificou corretamente o objeto do recurso, respondeu a todas as questões suscitadas e argumentou com clareza e correção jurídica, o que merece o nosso acolhimento, dispensando-nos, assim, porque de todo desnecessário e redundante, de aduzir outros considerandos no que ao objeto do recurso em análise diz respeito.
Pelo exposto, e salvo o devido e muito respeito por diferente opinião, somos do parecer que o recurso interposto pelo Arguido AA deve ser julgado improcedente e, consequentemente, o despacho recorrido deve ser mantido.
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Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do CPP e teve lugar a conferência.
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II–Objeto do recurso:
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões (já supra mencionadas) da motivação que o recorrente produziu para fundamentar a sua impugnação da decisão da primeira instância – artigos 403º e 412º, nº 1, do Código do Processo Penal.
Assim, deve neste recurso ser apreciado o seguinte:
- saber se há indícios fortes da prática pelo arguido dos factos que lhe são imputados;
- qualificação jurídica dos factos indiciados;
- saber se deve ser revogada a medida de coação de prisão preventiva, por ser desproporcional e desadequada, violando os princípios da proporcionalidade, da adequação e da reinserção social do arguido.
Quanto à questão suscitada no ponto 10 das conclusões, em conformidade com o que decorre do disposto no artigo 402º, nº 1 do Código de Processo Penal, não pode ser conhecidas por este Tribunal de recurso, por não ter constituído objeto da decisão recorrida.
Com efeito, como referem SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES , “O objecto legal dos recursos é, assim, a decisão recorrida e não a questão por esta julgada.
Na verdade, com o recurso, abre-se somente uma reapreciação dessa decisão, com base na matéria de facto e de direito de que se serviu ou podia servir a decisão impugnada, pré-existente, pois, ao recurso.
Assim, visando os recursos modificar as decisões impugnadas e não criar decisões sobre matéria nova, não é lícito na motivação ou nas alegações invocar questões que não tenham sido objecto das decisões recorridas, isto é, questões novas”.
Assim, rejeita-se o recurso, nesta parte .
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III–Transcrição das peças processuais relevantes para a decisão do recurso (transcrição parcial):
a.-Despacho de apresentação:
(…)
α)- Dos seguintes factos:
1.–Pelo menos desde finais de 2023 o arguido formulou o propósito de se dedicar a atividades relacionadas com a transação de produtos estupefacientes, nomeadamente haxixe e cocaína, vendendo-o a consumidores que o procurassem para o efeito ou com quem o arguido combinasse encontros, deslocando-se no veículo de matrícula AS-..-VJ ao seu encontro a fim de proceder às transações;
2.–Na concretização desse propósito, o arguido, na data de ...-...-2024, cerca das …:…h, deslocou-se no veículo ligeiro de passageiros ..., modelo ..., de matrícula …-…-… do ano de 2020, no valor de 29 000,00€, à ... sita na ..., local conotado com o consumo e tráfico de estupefacientes, ocorrendo as transações em pleno dia e havendo diversas queixas de moradores às autoridades policiais;
3.–Nesse local, situa-se, ainda, um jardim de infância;
4.–O arguido atua de forma concertada com diversos indivíduos de identidade ainda não concretamente apurada nesse local, os quais avisam o arguido de cada vez que se aproximam veículos policiais, de diversos ângulos, atuando como “vigias”;
5.–Nessa sequência, a partir das 16:55h da data de ...-...-2024, a PSP encontrava-se a efetuar a vigilância do local, encontrando-se no local três agentes da PSP trajados à civil;
6.–Quando o arguido chegou ao local (...), às 17:23h estacionou o veículo automóvel, aproximaram-se desse veículo dois indivíduos jovens (BB e CC), abordando o arguido pelo vidro do condutor;
7.–Às 17:28h da data de ...-...-2024 o arguido entregou a BB um frasco que continha no seu interior 1, 86 g de haxixe (cannabis), após o BB lhe ter entregue uma nota de 10,00€ enquanto contrapartida monetária da venda de 5,00€ de haxixe, recebendo 5,00€ de troco;
8.–O arguido transportava o passageiro DD (lugar do pendura) e nos bancos traseiros o passageiro EE;
9.–Nessas circunstâncias, de tempo, lugar e modo, o argui transportava/detinha, no interior do referido veículo automóvel, às 17:55h daquela data de ...-...-2024, quando foi intercetado pela PSP na ...:
cannabis (haxixe) com o peso bruto total de 6,45 g gramas, correspondendo a 12,9 doses diárias distribuídos e acondicionados em 4 frascos de forma cilíndrica transparentes, encontrando-se três deles na consola do veículo e outro sobre um apoio de um banco;
junto à manete das mudanças um telemóvel IPHONE modelo XR nº série ... no valor de 300,00€
10.–O arguido transportava no interior do bolso do casaco o total de 1715,00€ (mil setecentos e quinze euros):
Nota do BCE com o valor facial de 200,00€;
2 notas do BCE com o valor facial de 100,00€;
54 notas do BCE com o valor facial de 20,00€
21 notas do BCE com o valor facial de 10,00€;
5 notas do BCE com o valor facial de 25,00€
11.–Mais transportava o arguido, na zona das nádegas, um saco hermético contendo 11 papelotas de cocaína, com o peso bruto de 4,05 gramas, correspondendo a 20, 25 doses diárias;
12.–O consumidor BB foi intercetado pela PSP às 17.30h na ... na posse do produto estupefaciente supra mencionado adquirido ao arguido;
13.–O arguido pretendia entregar tais substâncias aos consumidores que encontrassem, cuja identidade (de todos) ainda não foi possível apurar, mediante a entrega de uma contrapartida monetária de 5,00€ por cada 1,86 g de haxixe e mediante contrapartida não concretamente apurada relativamente à venda de cocaína;
14.–Pelo que as detinha, transportava, acondicionadas do modo supra descrito, em doses já preparadas com vista à sua venda em doses individuais;
15.–Os produtos contidos nas referidas embalagens destinavam-se a ser vendidos pelo arguido, em doses individuais;
16.–O dinheiro apreendido ao arguido é produto da atividade de tráfico de estupefacientes;
17.–O arguido apresenta como principal rendimento a atividade de tráfico de estupefacientes;
18.–O arguido conhecia a quantidade e a composição química e as características das substâncias e dos produtos que detinha, e nas circunstâncias descritas transportava e transacionava, sabendo que aqueles, por lei, são considerados estupefacientes;
19.–Bem sabia que a forma como detinha, transportava e tinha dividido o produto estupefaciente, em embalagens de acondicionamento, que o mesmo se destinava à venda a terceiros;
20.–Sabia que não podia oferecer, vender, distribuir, comprar, ceder ou, por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, ilicitamente deter a referida substância e produto estupefaciente pois para tal não estava autorizado;
21.–O arguido agiu livre, consciente e voluntariamente;
22.–Agindo de forma concertada e em comunhão de esforços e intentos com indivíduos de identidade ainda não concretamente apurada;
23.–Bem sabendo que a sua conduta não era permitida e era punida por lei penal;
Pelo exposto, cometeu o arguido, em coautoria material e na forma consumada, um crime de tráfico de estupefacientes (Tráfico e outras atividades ilícitas), p. e p. pelo art. 21.º, nº1 do DL nº15/93, de 22 de Janeiro e tabelas I-B I-C anexas, com referência aos artigos 14.º, nº1 e art. 26, 3ª alternativa, do Cód. Penal.
β)– Prova
Tais factos mostram-se fortemente indiciados, designadamente, pelos seguintes meios de prova:
Testemunhal
1.– Agente da PSP FF, m. id. a fls. 33;
2.– Agente da PSP GG, m. id. a fls. 20;
3.– Agente da PSP HH, m. id. a fls. 22;
4.– Agente da PSP II, m. id. a fls. 22;
5.– CC, m. id. a fls. 58-59
6.– BB de fls. 56-57;
7.– EE, m. id. a fls. 21
Documental:
1.– Relatório de vigilância de fls. 4-5 e de fls. 30-33
2.– Auto de notícia por detenção de fls. 20-26
3.– Auto de apreensão nº1 de fls. 11;
4.– Auto de apreensão nº 3 de fls. 45-46
5.– Auto de apreensão nº 4 de fls. 47
6.– Auto de busca e apreensão nº 2 de fls. 14;
7.– Pesquisa de inquéritos de fls. 16;
8.– CRC de fls. 17;
9.– Auto de exame e avaliação de fls. 36;
10.– Ficha de veículo de fls. 37;
11.– Auto de busca e apreensão de fls. 38-39;
12.– Reportagem fotográfica de fls. 40-43
b.-Despacho recorrido:
“A detenção foi legal e o arguido foi tempestivamente apresentado — art.°. 254°, n.° 1, al. a), 255°, n.° 1, al. a) e 256°, n° 1 do CPP.
Indiciam fortemente os autos, que o arguido cometeu os factos e qualificação jurídica, descritos no despacho de apresentação antecedente, o qual se dá por reproduzido.
Os factos acima descritos resultam indiciados nos autos, da análise crítica dos elementos de prova discriminados no despacho de apresentação acima referidos, os quais foram dados a conhecer ao arguido, nomeadamente os elementos de prova discriminados a fls. 82 e 83.
Assim, a investigação dos presentes autos iniciou-se devida a queixas feitas através de telefonemas e e-mails, por parte de moradores e comerciantes da ..., na ..., que davam conta que naquele local se traficava estupefacientes e que aí se deslocava diariamente um número significativo e fora do comum, de jovens, que aí adquiriam estupefaciente. Uns deslocavam-se aí, adquiriam o estupefaciente e partiam, outros permaneciam por ali todo o dia.
Os queixosos descreveram o suspeito que procedia à venda do estupefaciente como “indivíduo de aparência africana, estatura média, compleição física forte, com barba, cabelo escuro com rastas”. Que o mesmo se faz transportar em veículos diferentes, que estaciona na referida praceta permanecendo no interior do veículo, a partir do qual vende estupefacientes. Que aí se desloca várias vezes ao dia e procede nos termos descritos.
Cumpre salientar que a ... na ..., trata-se de uma zona residencial, existindo nas imediações diversos estabelecimentos comerciais e um Banco, e onde se situa a ....
Do relatório de vigilância de fls. 4 a 5v, resulta, entre o mais, que alguns dos jovens que se encontravam no local, eram “vigias” do arguido, alertando-o da aproximação de carros patrulha, constatando-se ainda uma grande movimentação de indivíduos que se deslocaram para junto do veículo do arguido para adquirirem produto estupefaciente, como sucedeu com BB e CC, a quem, após se terem deslocado para junto do veículo do arguido, BB cumprimentou o arguido e entregou-lhe uma nota de dez euros e recebeu um pequeno frasco que colocou na parte superior do casaco que envergava (cfr. Relatório de vigilância de fls. 4-5v). Sem terem sido perdidos de vista, Ernesto e CC foram abordados pelo OPC, tendo sido encontrado na posse de BB, um frasco de pequenas dimensões contendo no seu interior 1,86 gramas de haxixe. Inquiridos a fls. 56 e 58, disseram que se deslocaram ao referido local para adquirirem estupefaciente, sendo do seu conhecimento que se trata de local onde se vende estupefacientes, referindo que não foi a primeira vez que aí se deslocaram para adquirirem estupefaciente, e pese embora tenham dito que não conheciam o arguido, o certo é que da vigilância efectuada, refira-se, em tempo real, resulta que BB se dirigiu ao veículo do arguido, que primeiro o cumprimentou e de seguida entregou-lhe uma nota de dez euros. Ora se BB não conhecia o arguido como disse, não se compreende que o tivesse cumprimentado. Tais factos resultam do teor do auto de noticia de fls. 64-66 e do expediente de fls. 67 a 71, onde consta a foto do frasco contendo haxixe, que Ernesto comprou ao arguido, pelo valor de 5 euros.
Do teor do auto de noticia por detenção de fls. 2, da prova já acima referida, do teor dos autos de apreensão de fls. 13 e 14 e verso, resulta que na posse do arguido foi encontrado e apreendido 4,05 gramas de cocaína, correspondente a 20,25 doses diárias e 6,45 gramas de haxixe, correspondente a 12,9 doses diárias, acondicionado e dividido em doses prontas a vender, tal como se extrai da foto de fls. 52, verificando-se que os frascos contendo haxixe que foram apreendidos ao arguido, é igual ao que foi apreendido a BB, fotografado a fls. 71. Na posse do arguido, no bolso do casaco que envergava, foi ainda encontrada e apreendida a quantia de € 1.715,00, como resulta do auto de apreensão de fls. 12, dinheiro fotografado a fls. 51.
O veículo onde o arguido se fazia transportar foi apreendido (cfr. auto de fls. 11) e foi examinado e avaliado (cfr. auto de fls. 36-37), no valor de € 29 mil euros, a respetiva ficha consta de fls. 37. Da reportagem fotográfica de fls. 40 a 43, verifica-se onde foi encontrado o haxixe no interior do veículo do arguido.
Sendo que a cocaína foi localizada junto às nádegas do arguido após ter sido realizada revista.
Sobre os factos o arguido exerceu o direito ao silencio, sobre as suas condições pessoais referiu que sempre viveu no..., encontrando-se em Portugal à 8 meses, que ganha 800 euros mensalmente, com o trabalho que faz a ajudar o progenitor nos alojamentos locais que o mesmo possui.
Vive com a avó, tem 26 anos de idade, referiu ser consumidor diário de haxixe (fuma 3 ou 4 charros por dia) e consumidor esporádico de cocaína, o que faz apenas em festas. Mais disse que o estupefaciente não é por si adquirido, mas sim por uma amiga, que lho entrega quando este vai consumir, referindo ainda que não iria a nenhuma festa nos dias seguintes.
Sobre o veiculo que lhe foi apreendido referiu que paga pelo mesmo 400 euros mensais, corrigindo depois que está na posse do referido veiculo à apenas 2 dias, que o alugou numa empresa que não soube identificar. Anteriormente utilizou um Audi A4, durante 2 meses, e antes não se recorda qual o veiculo que alugou, referindo que ao todo terá alugado três ou quatro veículos.
Confrontado com o documento junto pela defesa explicou que o dinheiro aí referido lhe foi enviado pela irmã que vive em ... e tem um salão de ... e que tais despesas se destinavam ser usadas nas despesas de casa e despesas da avó.
Confrontado o arguido, que resulta do documento que recebeu a quantia de 845 euros e 10 cêntimos, o mesmo confirmou ter recebido tal quantia e que a irmã todos os meses envia a mesma quantia para as despesas de casa. Sobre o valor do aluguer do carro (400 euros mensais) o arguido disse que o mesmo é pago pela avó, desconhecendo qual o montante que a avó aufere mensalmente de reforma.
Assim, não se compreende que podendo a avó pagar-lhe pelo aluguer do veiculo 400 euros mensais, necessite de receber a quantia plasmada no documento junto pela defesa para ajudar a avó nas despesas domésticas. Resulta por evidente que o dinheiro que foi apreendido ao arguido não é a resultante da quantia referida no documento, sendo certo que, resulta o documento que o arguido recebeu da referida quantia pelas 11 horas e 35 minutos, sendo certo que o arguido foi detido pelas 17:45 horas.
A ser verdade que o dinheiro que foi enviado pela irmã se destinaria a ajudar nas despesas domésticas da avó, não faz sentido que o arguido não o tivesse deixado em casa e o mantivesse consigo desde de manhã, até as 17:45h, quando foi detido.
O arguido, pelo menos desde finais de 2023, na referida Praça, de forma diária, dedica-se à venda de estupefacientes, haxixe e cocaína, tendo sido detido no final de 2023, após ter encetado fuga apeada do OPC precisamente, na referida ..., acabando por ter sido intercetado e detido por se encontrar na posse de estupefacientes.
Em face da factualidade indiciada, vislumbra-se a possibilidade de continuação da actividade criminosa de tráfico já que o arguido, não apresenta actividade profissional estável, nem apresenta quaisquer registos de rendimentos provenientes do trabalho, como se extrai das informações prestadas a fls. 85 a 89, pela Segurança Social, CGA e Autoridade Tributária e Aduaneira, sendo que a dimensão da actividade prosseguida, a julgar, desde logo, pelo estupefaciente e dinheiro apreendidos, demonstram a capacidade de gerar avultadíssimos e apetecíveis lucros, que, as mais das vezes, fazem os seu agentes querer continuar a correr os riscos inerentes à sua detecção pelas autoridades.
A quantia monetária que o arguido tinha no bolso (€ 1.715,00), é proveniente do tráfico de estupefacientes a que o arguido se vem dedicando e que lhe permite usufruir, desde logo, de um veículo automóvel avaliado em 29 mil euros, e nem o facto de o arguido ter sido detido em finais de 2023, por deter produto estupefaciente, foi suficiente para o manter afastado da prática de factos criminosos da mesma natureza dos anteriormente praticados.
Por outro lado, o perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas é, também, elevado e resulta não só das denúncias apresentadas por moradores e comerciantes da ..., dando conta da ostensiva verificação da venda de estupefacientes pelo arguido, em pleno dia e à vista de quem por ali passasse, num local residencial, com comércio e junto à Escola Básica que na referida Praça se situa. O fluxo significativo de indivíduos que se concentravam na referida Praça, quer para adquirirem estupefaciente, que por vezes o consumiam no local, ou para ali permanecerem por motivos relacionados com a actividade ilícita desenvolvida pelo arguido, nomeadamente os “vigias” do arguido e outros facilitadores da actividade de venda de estupefacientes, é sem dúvida causadora de sentimentos de insegurança por parte da população local, e de todos os que frequentam e trabalham na referida escola, e por todas as pessoas que por ali passam. Releva ainda que, e atendendo ao dinheiro que foi apreendido na posse do arguido, conclui-se que o arguido procedeu de forma intensa à venda de estupefacientes a terceiros, com os reconhecidos malefícios para a saúde humana.
Encontrando-se os autos, ainda em investigação e importando, ainda interrogar testemunhas e identificar outras, afigura-se que existe também perigo de perturbação do inquérito na modalidade de aquisição e conservação da prova, designadamente podendo os arguidos criar obstáculos à descoberta de eventuais colaboradores/fornecedores/compradores condicionando os respectivos depoimentos.
Sendo prementes os referidos perigos de perturbação do inquérito, de continuação da actividade criminosa e de perturbação da ordem e tranquilidade pública, afigura-se, face ao tipo de ilícito em causa, que se encontra afastada a aplicação de qualquer medida de coacção não detentiva de liberdade.
Efetivamente, a medida de apresentações periódicas não afastaria qualquer destes perigos; a caução não se mostra adequada em face aos rendimentos que o arguido declarou auferir mensalmente, sendo que os mesmos não se encontram demonstrados para além das declarações do arguido, resultando pois que o arguido desenvolve atividade lucrativa lícita e a proibição de contactos, eventualmente com indivíduos ligados ao tráfico, para além de não poder ser facilmente controlada, senão por nova investigação criminal, seria, facilmente incumprida, o que decorre também, do facto de o arguido em finais de 2023 ter sido detido na referida praça após ter fugido à policia e foi detido na posse de estupefacientes, concluindo-se que resulta do mesmo uma clara vontade de persistir no ilícito atendendo aos elevados lucros que dai advém,, pelo que uma medida privativa da liberdade será adequada e suficiente para evitar os referidos perigos.
Sendo certo que a actividade de tráfico poderá ser mantida a partir da habitação, face às concretas características de personalidade do arguido que mantém actividades ilícitas mesmo após o contacto com o sistema de justiça afigura-se que tal medida não se mostra adequada nem suficiente para evitar os perigos referidos, devendo, por isso, o arguido aguardar os ulteriores termos do processo sujeitos à medida de prisão preventiva.
Assim, ao abrigo do disposto nos art.°. 191°, n.° 1, 192°, 193°, n.° 1 a 3, 194°, n.° 2, 196°, 202°, n.° 1, al. a) e 204°, al. b) e c) todos do CPP, o arguido aguardará os ulteriores trâmites processuais sujeito:
- Às obrigações decorrentes do TIR já prestado.
- À medida de prisão preventiva.
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IV.– Do mérito do recurso:
a)- saber se existem indícios fortes dos factos imputados ao arguido:
Sustenta o arguido que não estão reunidos no inquérito indícios fortes de que tenha cometido os factos que lhe foram comunicados em sede de primeiro interrogatório judicial e que nessa qualidade foram descritos no despacho recorrido.
Vejamos.
Os fortes indícios, das alíneas a) a e) do nº 1 do art. 202º do CPP não equivalem à comprovação categórica, para além de qualquer dúvida razoável, que é exigível para a condenação, antes significam que os elementos de prova disponíveis no momento da aplicação da medida suportam a convicção, objectivável, de ser maior a probabilidade de futura condenação do arguido do que a da sua absolvição. São “as razões que sustentam e revelam uma convicção indubitável de que, de acordo com os elementos conhecidos no momento da prolação de uma decisão interlocutória, um facto se verifica” (Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Lisboa, 2007, pág. 337).
A jurisprudência tem vindo, de forma maioritária - e com a nossa concordância - a fazer equivaler o conceito de indícios fortes ao de indícios suficientes, do art. 283º, nº 2 do C.P.P., com a argumentação de que ambos assentam numa sólida indiciação de futura condenação, ambos denotam uma mesma convicção, firmada numa consistência probatória sustentadora de uma forte probabilidade de futura condenação.
(neste sentido, por todos, cfr. Ac da RC de 22-02-2023, Processo1142/22.7JACBR -B.C1, Relator: VASQUES OSÓRIO, da RE de 26-06-2018, Processo: 1/18.2 GABJA-B.E1 Relator: JOÃO AMARO, todos em www.dgsi.pt)
Quando na fase de inquérito, para a fixação da medida de coacção da prisão preventiva, se alude a fortes indícios, o que se pretende é, pois, inculcar a ideia de que o legislador não permite que se decrete a medida com base em meras suspeitas mas exige que haja já sobre a prática de determinado crime uma base de sustentação segura quanto aos factos e aos seus autores que permita inferir que o arguido poderá por eles vir a ser condenado.
Salienta-se ainda que a qualificação dos indícios como fortes, para além da rigorosa ponderação dos elementos de prova disponíveis, depende também do concreto momento processual em que essa ponderação é feita e dos elementos disponíveis nesse momento, podendo essa qualificação modificar-se na sequência do desenrolar da investigação, seja pela aquisição de novos elementos, seja pela degradação dos elementos primeiramente colhidos.
Dito isto, vejamos se, no caso dos autos, os indícios existentes se podem qualificar como fortes.
Do relatório policial junto aos autos a 9/4/2024 consta que a PSP recolheu informação junto de fonte desconhecida de que estariam na ... vários jovens que se dedicam ao consumo e tráfico de produto estupefaciente, sendo que, nesta artéria em especifico, está inserido um Jardim de Infância e diverso comércio local.
Desta forma, no dia 8/4/2024, elementos da PSP vigiaram o local e, às 16H55, viram o arguido (“um indivíduo referenciado por ser detentor de produto estupefaciente, bem como devidamente referenciado pela posse que indicia tráfico deste mesmo tipo de produto”), ao volante de uma viatura de tipologia SUV de marca ..., de cor cinza escuro, ostentando a chapa de matrícula AS-..-VJ, com mais um passageiro na dianteira, tendo estacionado. De imediato, os jovens que ali se encontravam cumprimentaram o arguido “ao vidro do volante”.
Às 17:27, chegam à ... dois jovens, de aparência africana, posteriormente identificados como sendo BB e CC e a PSP viu que, após cumprimentarem o arguido, um dos jovens lhe passou para a mão uma nota de 10 Euros e recolheu da mão do arguido um pequeno frasco, que aquele de imediato coloca no bolso do casaco, na parte superior.
O arguido foi posteriormente detido.
Já no Auto de Notícia por Detenção, lemos que a PSP recebeu várias reclamações por correio eletrónico e contacto telefónico, de moradores e comerciantes da ..., na ..., reportando o tráfico existente naquela Praça.
Do auto consta ainda que:
“Também das várias reclamações e das informações que chegaram ao conhecimento dessa Polícia, a rotina dos indivíduos que se dedicavam ao tráfico de estupefaciente era executada de uma forma articulada, cada um dos elementos tinha uma função específica, desde o elemento que "vigiava" o local com a finalidade de visualizar alguma movimentação suspeita (presença Policial), outro elemento apenas para contactar os consumidores, o elemento que entregava o estupefaciente ao consumidor e ainda o elemento que ficava na posse dos lucros da venda de estupefaciente.
Do que foi acima descrito, também chegou ao conhecimento desta Brigada de Prevenção Criminal que o mentor (possível líder do tráfico de estupefaciente) da venda de estupefaciente que ocorria diariamente na ..., na ..., se tratava do indivíduo de aparência africana acima descrito, comparecendo no local diversas vezes, contactando com os indivíduos que procediam à venda de estupefaciente. Segundo informações anónimas, importa ainda referir ainda que, o indivíduo em questão comparecia na citada Praça várias vezes ao dia, em diferentes viaturas e por vezes entregava em mão produto suspeito de ser estupefaciente aos outros indivíduos que ali estariam a proceder à venda direta.”
Pelas características fisionómicas do indivíduo em apreço, poderia se tratar de um jovem de nome AA (ora detido) por corresponder na íntegra às características fisionómicas do suposto "traficante", uma vez que é do conhecimento desta Polícia que o jovem AA frequenta diariamente a ..., na ..., circulando em diversas viaturas e inclusive nos finais do ano 2023, encetou fuga da citada Praça aos Agentes da Polícia do efetivo da 73ª Esquadra (...) e posteriorente foi intercetado e detido por Posse de Estupefaciente.
A testemunha BB, ouvida nessa qualidade pela PSP, declarou que efetivamente adquiriu haxixe ao condutor da viatura de marca ..., de cor cinza escuro. O ... era um indivíduo de aparência africana, de complexão física forte, cabelo tipo "rastas", com barba e era acompanhado por outros dois indivíduos. Entregou-lhe uma nota de dez euros e recebeu um frasco transparente contendo no interior haxixe e o troco: uma nota de cinco euros.
Tinha tido conhecimento, através de amigos residentes na localidade da ..., que no local em causa era possível adquirir produto estupefaciente.
Após ter abandonado o local, foi interpelado por Agentes da Policia, que localizaram no bolso do casaco que trajava o estupefaciente que tinha adquirido momentos antes
Por sua vez, a testemunha CC declarou que se deslocou à... na ..., na companhia do seu amigo BB, para que este adquirisse haxixe para consumo próprio. Viu uma viatura tipo jeep ali estacionada, de cor cinza escuro, com dois indivíduos no seu interior e o condutor acenou com a mão, chamando-os. O BB contactou o condutor, um indivíduo de aparência africana, de complexão física forte, cabelo tipo "rastas", com barba. Desconhece a identidade dos indivíduos que se encontravam no interior da viatura. O condutor questionou ao seu amigo BB o que pretendia e o seu amigo retorquiu que desejava cinco euros em haxixe, entregando ao condutor uma nota de dez euros e recebendo em troca um frasco transparente contendo no interior haxixe e o troco da transação, uma nota de cinco euros.
Contou ainda que, no final do ano 2023, já tinha adquirido produto estupefaciente na ..., na ..., a um jovem de aparência caucasiana que tinha a particularidade de ter o cabelo louro, desconhecendo a sua identificação. Foi através de um amigo que teve conhecimento de que a ... na ..., é um local onde se pode adquirir produto estupefaciente, estando vários jovens naquele local a traficar.
Após ter abandonado o local onde o seu amigo BB adquiriu o produto estupefaciente, foram os dois abordados por Agentes da Policia, que localizaram o estupefaciente na posse do seu amigo BB.
Do teor do auto de noticia por detenção de fls. 2 e do teor dos autos de apreensão de fls. 13 e 14 e verso, resulta que na posse do arguido foram encontrados e apreendidos 4,05 gramas de cocaína, correspondente a 20,25 doses diárias e 6,45 gramas de haxixe, correspondente a 12,9 doses diárias, acondicionadas e divididas em doses prontas a vender, tal como se extrai da foto de fls. 52, verificando-se que os frascos contendo haxixe que foram apreendidos ao arguido são iguais ao que foi apreendido a BB, fotografado a fls. 71. Na posse do arguido, no bolso do casaco que envergava, foi ainda encontrada e apreendida a quantia de € 1.715,00.
O veículo onde o arguido se fazia transportar foi apreendido (cfr. auto de fls. 11) e foi examinado e avaliado em € 29 mil euros e no seu interior foi também encontrada e apreendida cannabis (haxixe) com o peso bruto total de 6,45 g gramas, correspondendo a 12,9 doses diárias distribuídos e acondicionada em 4 frascos de forma cilíndrica transparentes, encontrando-se três deles na consola do veículo e outro sobre um apoio de um banco.
Ouvida a gravação do auto de interrogatório, vemos que o Arguido não quis prestar declarações sobre os factos que lhe são imputados, mas falou sobre as suas condições pessoais, dizendo que sempre viveu no ..., encontrando-se em Portugal há 8 meses, que ganha 800 euros mensalmente com o trabalho que faz a ajudar o pai nos alojamentos locais que este possui. Vive com a avó, tem 26 anos de idade, é consumidor diário de haxixe (fuma 3 ou 4 charros por dia) e é consumidor esporádico de cocaína, o que faz apenas em festas. Mais disse que o estupefaciente não é por si adquirido, mas sim por uma amiga, que lho entrega quando este vai consumir, referindo ainda que não iria a nenhuma festa nos dias seguintes.
Sendo estes os meios de prova disponíveis no inquérito e valorados aquando do primeiro interrogatório judicial de arguido detido, concluímos desde logo que não há indícios da prática pelo arguido do facto descrito em 1.
Efetivamente, sobre tal factualidade apenas temos a afirmação que a PSP plasmou no relatório, no sentido de que “teve conhecimento de que um indivíduo de aparência africana, de estatura média, complexão física forte, com barba e com a particularidade de ter o cabelo escuro em forma de "rastas", se dedicaria com carácter de habitualidade ao tráfico de estupefacientes na ..., na localidade da ...”
Em lugar algum é dito qual a fonte desse conhecimento, qual o meio de prova ou meios de prova em que o signatário de tal relatório fundou tal ilação.
Consta ainda do referido relatório, como acima já referido, que a PSP recebeu “várias reclamações realizadas por moradores e comerciantes da ..., na ..., dando conhecimento do tráfico de estupefaciente que ali ocorria diariamente, existindo um fluxo fora do normal de jovens ali a se deslocarem a fim de adquirem estupefaciente a outros jovens que ali permaneciam praticamente todo os dias, indicando que o tráfico era praticado na modalidade de distribuição direta ao consumidor final após contacto pessoal entre os vendedores e os consumidores.”
As reclamações foram efetuadas via correio eletrónico dirigidas à Esquadra da P.S.P. da ... e através de contacto telefónico para a Esquadra da área. Foram anónimas? Ou são de pessoas que se identificaram?
Por seu turno, do auto de notícia consta que a Brigada de Prevenção Criminal da Esquadra de Investigação Criminal da Divisão Policial de... teve ainda “conhecimento que um indivíduo de aparência africana, de estatura média, complexão física forte, com barba e com a particularidade de ter o cabelo escuro em forma de "rastas", se dedicaria com carácter de habitualidade ao tráfico de estupefacientes na ..., na localidade da ...”.
“Também das várias reclamações e das informações que chegaram ao conhecimento dessa Polícia, a rotina dos indivíduos que se dedicavam ao tráfico de estupefaciente era executada de uma forma articulada, cada um dos elementos tinha uma função específica, desde o elemento que "vigiava" o local com a finalidade de visualizar alguma movimentação suspeita (presença Policial), outro elemento apenas para contactar os consumidores, o elemento que entregava o estupefaciente ao consumidor e ainda o elemento que ficava na posse dos lucros da venda de estupefaciente.
Do que foi acima descrito, também chegou ao conhecimento desta Brigada de Prevenção Criminal que o mentor (possível líder do tráfico de estupefaciente) da venda de estupefaciente que ocorria diariamente na ..., na ..., se tratava do indivíduo de aparência africana acima descrito, comparecendo no local diversas vezes, contactando com os indivíduos que procediam à venda de estupefaciente. Segundo informações anónimas, importa ainda referir ainda que, o indivíduo em questão comparecia na citada Praça várias vezes ao dia, em diferentes viaturas e por vezes entregava em mão produto suspeito de ser estupefaciente aos outros indivíduos que ali estariam a proceder à venda direta.”
Mais uma vez se pergunta. A PSP teve conhecimento através de que meio prova? Será um meio de prova lícito?
“Informações”, sendo anónimas, não têm qualquer valor probatório, nos termos do artigo 164.º, n.º 2 do C.P.P., podendo apenas a denúncia anónima servir como meio de aquisição da notícia do crime.
Se os telefonemas e emails foram feitos por pessoas concretas, identificadas, tal identificação não consta dos autos.
A prova indiciária pressupõe um facto, demonstrado através de uma prova direta, ao qual se associa uma regra da ciência, uma máxima da experiência ou uma regra de sentido comum. Deste facto indiciante, através de um raciocínio lógico alicerçado nas referidas regras da ciência ou da experiência comum (as quais se alicerçam na observação daquilo que acontece na maioria das situações com similitude entre si) extraímos por dedução ou indução o facto consequência.
Contudo, para que se possa concluir pela verificação do facto consequência, é necessário que os factos indiciários se revelem suficientes e sólidos e que a argumentação sobre que assenta a conclusão probatória seja razoável face a critérios lógicos do discernimento humano – cfr. neste sentido Euclides Dâmaso Simões em Prova Indiciária - Contributos para o seu estudo e desenvolvimento em dez sumários e um apelo premente, Revista Julgar nº 2, pags. 207 e segs.
Na avaliação da prova indiciária, mais do que em qualquer outra, intervém a inteligência e a lógica do julgador – sendo do mesmo passo, mais relevante do que em qualquer outro meio de prova mais ou menos tarifado, o contacto directo e a imediação do julgador com a sua produção, para aquilatar a sua credibilidade. Sendo tanto mais consistente quanto menores os factores externos que possam perturbar a verificação do facto probando. Mais: para permitirem a formação da convicção sobre o facto, os indícios devem ser concordantes, as inferências devem conduzir a uma só conclusão, corroborada pelas regras da lógica e do normal acontecer e às máximas da experiência e tem de se afastar a existência de contra-indícios.
E as presunções terão de ceder quando, em concreto, depois da produção dos meios de prova relevantes resultar um estado de dúvida razoável fundamentado, quer sobre o facto-base da presunção, quer sobre a racionalidade da inferência entre a sua origem/relação com o facto típico.
Ora, no caso presente, esses emails, “informações” e telefonemas efetuados por pessoas de identidade não é conhecida e que foram recepcionados por pessoa de identidade também não conhecida e dos quais não há registo nos autos não são claramente prova na qual o Tribunal pudesse basear o juízo conclusivo em causa, de que “pelo menos desde finais de 2023 o arguido formulou o propósito de se dedicar a atividades relacionadas com a transação de produtos estupefacientes, nomeadamente haxixe e cocaína, vendendo-o a consumidores que o procurassem para o efeito ou com quem o arguido combinasse encontros, deslocando-se no veículo de matrícula AS-..-VJ ao seu encontro a fim de proceder às transações” (facto 1), servindo tão só enquanto “notícia de crime”.
Tampouco podia concluir que foi “na concretização desse propósito” que o arguido agiu do modo referido em 2 (facto 2).
O mesmo se dirá relativamente ao ponto 4, ou seja, que “o arguido atua de forma concertada com diversos indivíduos de identidade ainda não concretamente apurada nesse local, os quais avisam o arguido de cada vez que se aproximam veículos policiais, de diversos ângulos, atuando como “vigias” e ainda quanto ao facto 22: “Agindo de forma concertada e em comunhão de esforços e intentos com indivíduos de identidade ainda não concretamente apurada”.
Sobre tal factualidade, lê-se no auto de notícia: “Também das várias reclamações e das informações que chegaram ao conhecimento dessa Polícia, a rotina dos indivíduos que se dedicavam ao tráfico de estupefaciente era executada de uma forma articulada, cada um dos elementos tinha uma função específica, desde o elemento que "vigiava" o local com a finalidade de visualizar alguma movimentação suspeita (presença Policial), outro elemento apenas para contactar os consumidores, o elemento que entregava o estupefaciente ao consumidor e ainda o elemento que ficava na posse dos lucros da venda de estupefaciente.
-Do que foi acima descrito, também chegou ao conhecimento desta Brigada de Prevenção Criminal que o mentor (possível líder do tráfico de estupefaciente) da venda de estupefaciente que ocorria diariamente na ..., na ..., se tratava do indivíduo de aparência africana acima descrito, comparecendo no local diversas vezes, contactando com os indivíduos que procediam à venda de estupefaciente. Segundo informações anónimas, importa ainda referir ainda que, o indivíduo em questão comparecia na citada Praça várias vezes ao dia, em diferentes viaturas e por vezes entregava em mão produto suspeito de ser estupefaciente aos outros indivíduos que ali estariam a proceder à venda direta.”
Por fim, há que notar que, contrariamente ao referido no despacho recorrido, em momento algum se escreve no relatório de vigilância de fls. 4 a 5v, “que alguns dos jovens que se encontravam no local, eram “vigias” do arguido” e que se constatou “ainda uma grande movimentação de indivíduos que se deslocaram para junto do veículo do arguido para adquirirem produto estupefaciente, como sucedeu com BB e CC”.
De facto, e ao invés, o que consta de tal relatório é que a PSP viu na referida praça
“diversos jovens, aparentemente organizados em “vigias”, a consumir tabaco ou produto suspeito de ser estupefaciente” e que às 17.23 “chega à... o Alvo (AA), ao volante de uma viatura de tipologia SUV de marca ..., de cor cinza escuro, ostentando a chapa de matrícula AS-..-VJ, com mais um passageiro na dianteira, este último de aparência caucasiana, parqueia a viatura e de imediato os demais jovens que lá se encontravam cumprimentam-no ao vidro do volante. Chegam neste momento à ... dois jovens, de aparência africana, posteriormente identificados como sendo BB e CC, sendo que trajavam calças pretas, casaco claro tipo cinza, e uma mochila cinza também, e ainda calças brancas, casaco preto e mochila acastanhada tipo couro, respetivamente, e deslocam-se ao vidro do condutor”
Do relatório não consta que os jovens trabalhassem por conta do arguido como vigias e que a PSP tenha avistado “uma grande movimentação de indivíduos que se deslocaram para junto do veículo do arguido para adquirirem produto estupefaciente” ou sequer, algum outro indivíduo, que não as testemunhas BB e CC, a abeirarem-se do veículo do arguido para comprar produto estupefaciente.
Tudo isto para concluir que não foram reunidos nos autos indícios fortes de tal factualidade, contrariamente ao afirmado pelo tribunal a quo.
Por fim, vemos que o Tribunal a quo declarou existirem fortes indícios de que “O arguido apresenta como principal rendimento a atividade de tráfico de estupefacientes” sem que, segundo se julga, os meios de prova disponíveis no processo permitam tal conclusão.
É certo que o arguido não apresenta quaisquer registos de rendimentos provenientes do trabalho, como se extrai das informações prestadas a fls. 85 a 89, pela Segurança Social, CGA e Autoridade Tributária e Aduaneira. Contudo, declarou o arguido que recebe cerca de €:800,00 dos serviços que presta nos alojamentos locais do pai, sendo que, por um lado, não é implausível que assim seja e que, por outro lado, nenhum elemento de prova nos permite contrariar tal afirmação nem, tampouco, afirmar que ele aufere mais de €:800,00 por mês da atividade de tráfico de estupefacientes. Vejamos que o arguido procedeu à junção de um documento nos autos que comprova que no dia da sua detenção foi levantar na WESTERN UNION a quantia de 845,10 cêntimos que lhe tinha sido enviada pela sua irmã JJ, não sendo implausível que tivesse guardado consigo esta quantia durante o dia, não indo a casa. Quanto ao demais dinheiro encontrado na sua posse, mesmo que se trate de dinheiro resultante da venda de produto estupefaciente, desconhece-se nesta fase da investigação se seria o seu lucro ou se se destinaria a ser entregue a terceiro, por conta de quem poderá vender o produro estupefaciente e, ainda, se exercia esta atividade com regularidade e há quanto tempo o fazia.
Relativamente à demais factualidade, entendemos, tal como o fez o tribunal a quo, que há indícios da prática pelo arguido dos factos que lhe são imputados e que esses indícios não podem deixar de qualificar-se como “fortes”, no sentido que a doutrina e a jurisprudência lhes empresta.
Tais indícios fortes resultam dos meios de prova juntos ao processo, em concreto do auto de notícia por detenção, dos autos de apreensão, da pesquisa de inquéritos de fls. 16, do CRC de fls. 17, do Auto de exame e avaliação de fls. 36, da ficha de veículo de fls. 37, do auto de busca e apreensão, das fotografias juntas aos autos e dos depoimentos das testemunhas CC e BB, valorados e conjugados entre si, num raciocínio lógico fundado nas regras da experiência e do normal acontecer.
Para além do mais, há fortes indícios, com fundamento no teor dos documentos juntos aos autos e com interesse para a decisão da causa, da seguinte factualidade:
- o arguido não tem antecedentes criminais;
- contra o arguido correu um processo sumário, que foi arquivado ao abrigo do disposto no art.º 277 n.º 1 do CP, tendo sido remetido o auto para a entidade administrativa para procedimento contra-ordenacional por factos datados de 20/9/2023, relacionados com a posse de produto estupefaciente.
b)-enquadramento jurídico dos factos:
De acordo com o despacho recorrido, os factos que estão fortemente indiciados são subsumíveis à prática pelo arguido, em coautoria material e na forma consumada, um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, nº1 do DL nº15/93, de 22 de Janeiro e tabelas I-B I-C anexas, com referência aos artigos 14.º, nº1 e art. 26, 3ª alternativa, do Cód. Penal.
Não se pode concordar com tal qualificação jurídica.
O art. 21º do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro estabelece o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, dispondo que “quem, sem para tal estar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, exportar, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Dentro do crime de tráfico, para além deste tipo fundamental, a lei contempla um tipo agravado (art. 24º) e tipos privilegiados: o tráfico de menor gravidade, previsto no art. 25º e o tráfico para consumo, previsto no art. 26º.
No que respeita ao tipo previsto no art. 25º, dispõe a lei que “se, nos casos previstos nos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI; b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV”.
É aqui erigido como elemento justificativo do privilegiamento do crime a considerável diminuição da ilicitude, que tem de resultar de uma valoração global do facto, tendo em conta não só as circunstâncias que o artigo enumera de forma não taxativa, mas quaisquer outras, atendíveis na referida globalidade, que apontem para aquela considerável diminuição (cfr. Lourenço Martins, “Droga e Direito”, Aequitas, pág. 145 e segs.; na jurisprudência, cfr. por todos o acórdão do STJ de 04.05.2005, Processo: 05P1263, Relator: Henriques Gaspar, in www.dgsi.pt. ).
O elemento da diminuição da considerável diminuição da ilicitude tem de ser aferido face à ilicitude que é a típica do art. 21º, expressa, além de mais, na moldura penal abstracta que lhe corresponde (mínimo de 4 anos e máximo de 12 anos), reveladora, no quadro do nosso sistema sancionatório penal, de que essa moldura pressupõe uma acentuada ilicitude. Procura assim o art.º. 25º permitir ao julgador encontrar a justa medida de punição naqueles casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, fiquem aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21º e encontram sanção adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25º (assim, o Ac. do STJ de 15.12.99, BMJ, n.º 492, pág. 215).
Constitui, assim, o art. 25.º, al. a), do DL n.º 15/93, de 22-01, uma "válvula de segurança do sistema'', destinado a evitar que se parifiquem os casos de tráfico menor aos de tráfico importante e significativo, evitando-se que situações de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que se utilize indevidamente uma atenuação especial
Entre nós, vem o Supremo Tribunal de Justiça convergindo no entendimento de que, para que se possa entender haver ilicitude consideravelmente diminuída no domínio do tráfico de estupefacientes, tem de ser feita uma ponderação global dos factores em presença, valorando a interdependência dos índices de natureza objectiva fornecidos pelo legislador, em termos exemplificativos, as quantidades de estupefacientes detidas, vendidas, distribuídas, oferecidas ou proporcionadas a outrem e o nível de risco de difusão, a sua qualidade, aí se incluindo o potencial grau de danosidade para os bens jurídicos protegidos pela incriminação, reflectida na colocação nas tabelas, os meios utilizados, reportados à organização e à logística de que o agente lançou mão e o modo e as circunstâncias da acção, que deverão ser simples, não planeados, não organizados, tudo confluindo para se concluir que, nas circunstâncias do caso concreto, se deve subtrair o caso à previsão do tipo fundamental por via da consideração de factores da ilicitude de baixa intensidade. Há que ter em conta os critérios de proporcionalidade que estão pressupostos na definição das penas e constituem um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».
Haverá que proceder à valorização global do episódio, não se mostrando suficiente que um dos factores interdependentes indicados na lei seja idóneo em abstracto para qualificar o facto como menos grave ou leve, devendo valorar-se complexivamente todas as circunstâncias. O critério a seguir será a avaliação do conjunto da acção tendo em conta o grau de lesividade ou de perigo de lesão (o crime de tráfico é um crime de perigo abstracto) do bem jurídico protegido (saúde pública).
(cfr. por todo, os Ac. STJ de 25/10/2017, Processo:46/15.4PEFIG.S1, Relator: LOPES DA MOTA, de 13-12-2007, Processo: 07P3300, Relator: RODRIGUES DA COSTA, 28-05-2015, Processo: 421/14.1TAVIS.S1, Relator: SOUTO DE MOURA)
Lê-se no Ac. do STJ de 24-09-2020, Processo: 109/17.1GCMBR.S1, Relator: FRANCISCO CAETANO, in www.dgsi.pt:
“O labor jurisprudencial deste STJ tem densificado o conceito de menor gravidade a partir das seguintes circunstâncias, cumulativas, ou não:
a)–Qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, como drogas duras ou drogas leves;
b)–Quantidades e variedades detidas desses produtos e transmitidas a cada um dos consumidores e se são ou não adequadas ao seu consumo médio individual;
c)–Dimensão dos proventos obtidos;
d)–Grau de adesão à actividade de tráfico, como forma de sustento de vida;
e)–Afectação ou não de parte dos proventos ao consumo próprio;
f)–Duração da actividade e persistência, habitualidade ou regularidade no abastecimento de consumidores;
g)–Número de consumidores contactados;
h)–Posição do agente no circuito de distribuição;
i)–Extensão geográfica, mais ampla ou mais restrita do desenvolvimento da actividade;
j)–Modo de execução, isolado ou de entreajuda e forma de organização, profissionalizada ou rudimentar (cfr. Acs. STJ de 30.11.2017, Proc. 3466/11.OTALRA.C1.S3 e 13.03.2019, Proc. 227/17.6PALGS.S1, em www.dgsi.pt).
É a partir da ponderação conjunta de tais circunstâncias (eventualmente ainda com outras, dado o conceito aberto de menor gravidade), que o julgador obterá a imagem global do facto para concluir, ou não, pela menor gravidade da ilicitude da conduta em relação ao tipo fundamental do art.º 21.º citado, sendo que qualquer uma delas pode assumir-se com maior ou menor relevância, consoante a preponderância que tiver em concreto.”
E como bem refere o nosso STJ, a previsão do artº 25º - pequeno tráfico – não inclui apenas as situações de pequeníssima ou insignificante dimensão, as simples bagatelas penais, mas todos os casos que, à luz do senso comum, sejam efectivamente de pequena dimensão.
Com efeito, a amplitude da pena abstracta – entre 1 e 5 anos de prisão – e a circunstância de o seu limite máximo ser superior ao mínimo previsto no artº 21º (casos graves), permite nela inclui inúmeras situações, entre as quais aquelas em que, não sendo já diminutas as quantidades comercializadas ou a comercializar, as demais circunstâncias da acção levam a concluir ainda por uma actividade de pequeno tráfico, designadamente os casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do artº 21º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista no citado artº 25º.
Ora, dos factos que estão fortemente indiciados não resulta a existência de um qualquer esquema organizativo montado pelo arguido e destinado à venda de produtos de estupefacientes ou um esquema sofisticado na execução do indiciado crime, reconduzindo-se a atividade do arguido à venda de rua, aos consumidores que o procurarem e a um único episódio isolado, de venda de €:5,00 de haxixe, sendo que o arguido é também ele consumidor habitual de haxixe e ocasional de cocaína e tendo, segundo verbalizou, uma atividade lícita que lhe permite rendimentos regulares.
Socorreu-se, é certo, de um veículo para efetuar a venda e tinha na sua posse cannabis (haxixe) com o peso bruto total de 6,45 gramas, correspondendo a 12,9 doses diárias e 11 papelotas de cocaína, com o peso bruto de 4,05 gramas, correspondendo a 20, 25 doses diárias. E a cocaína é uma substância especialmente aditiva, à qual se associa uma maior danosidade social e a respetiva venda é susceptível de proporcionar avultados lucros. Contudo, as quantias detidas são diminutas.
De qualquer forma, a actividade do arguido tem indubitavelmente uma imagem global com um menor relevo ao nível da ilicitude do facto comparativamente com a actividade padrão de tráfico.
Os factos fortemente indiciados são, desta forma, subsumíveis à prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 25º e 21.°, n°1 do DL n°15/93, de 22 de Janeiro e tabelas anexas I-B e I-C.
Por outro lado, os factos fortemente indiciados apenas permitem a imputação de tal crime ao arguido a título de autoria singular, não se podendo falar aqui de uma co-autoria.
c)- os pressupostos da aplicação da prisão preventiva:
A aplicação de medidas de coação implica, em maior ou menor grau, consoante os traços distintivos da medida em causa, restrições ao direito à liberdade, direito fundamental com tutela constitucional, estando por isso submetidas ao princípio da tipicidade constitucional das medidas privativas da liberdade e devendo conter-se, de acordo com o estabelecido no nº 2 do art. 18º da CRP, dentro dos limites necessários à salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Lembramos também que a imposição de medidas de coação, mormente das privativas da liberdade, não contende com o princípio da presunção de inocência consagrado no art. 32º nº 2 da C.R.P., sendo certo que não pode constituir uma antecipação da pena e que aquelas sempre hão-de ter natureza excecional e de ultima ratio, obedecendo estritamente aos requisitos fixados na lei.
Em consonância com o referente constitucional, o nº 1 do art. 191º do CPP estabelece os princípios da legalidade e tipicidade das medidas de coação e de garantia patrimonial, prescrevendo que:
“a liberdade das pessoas só pode ser limitada, total ou parcialmente, em função de exigências processuais de natureza cautelar, pelas medidas de coação e de garantia patrimonial previstas na lei”.
Por seu turno, o nº 1 do art. 193º do CPP estabelece que:
«As medidas de coacção e de garantia patrimonial a aplicar em concreto devem ser necessárias e adequadas às exigências cautelares que o caso requerer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas.» .
O princípio da necessidade (também conhecido pelo princípio da menor ingerência possível) significa que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível, o que obriga à escolha da medida de coação menos onerosa para o cidadão de entre aquelas que sejam adequadas.
O princípio da adequação obriga a escolher a medida que poderá constituir o melhor instrumento para garantir as exigências cautelares do caso.
E para que respeite o princípio da proporcionalidade, a medida de coacção escolhida deverá manter uma relação directa com a gravidade do crime e com a sanção previsível, cabendo ponderar elementos como o juízo de censurabilidade da conduta, o modo de execução, a importância dos bens jurídicos atingidos (cfr. Ac RL de 19-06-2019, Processo: 207/18.4PDBRR.L1-3 Relator: JOÃO LEE FERREIRA, in www.dgsi.pt).
A prisão preventiva - que é a medida de coação mais gravosa, porque mais limitadora da liberdade - está sujeita a critérios de estrita legalidade, prevista como uma das exceções ao princípio enunciado no nº 2 do art. 27º da CRP.
A sua natureza excecional e subsidiária encontra-se expressamente afirmada no nº 2 do art. 28º da C.R.P., nos termos do qual “a prisão preventiva tem natureza excecional, não sendo decretada nem mantida sempre que possa ser aplicada caução ou outra medida mais favorável prevista na lei.”
O quadro legal da admissibilidade da prisão preventiva está estabelecido no art. 202º do CPP, preceito do qual decorre que o legislador, em consonância com o referente constitucional, fez depender a aplicação da prisão preventiva da inadequação e insuficiência das demais medidas de coação previstas na lei processual penal.
Ora, o crime de tráfico de menor gravidade não é punido com pena de prisão de máximo superior a 5 anos e tampouco integra o conceito de criminalidade altamente organizada previsto na alínea m) do art.º 1.º do C.P.P., não lhe sendo consequentemente aplicável a medida de coação de prisão preventiva.
Vejamos que o n.º 1 do art.º 51.º do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro prevê que, «para efeitos do disposto no Código de Processo Penal, e em conformidade com o n.º 2 do artigo 1.º do mesmo Código, consideram-se equiparadas a casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada as condutas que integrem os crimes previstos nos artigos 21.º a 24.º e 28.º deste diploma.»
E não faria sentido que, por um lado, a lei considerasse privilegiado o tráfico de menor gravidade em face da considerável diminuição da ilicitude do facto e, por outro, considerasse que tal ilícito criminal integra a noção de “criminalidade altamente organizada”. É que a ilicitude exigida pelo tráfico de menor gravidade (tipo privilegiado) tem de ser, não apenas diminuta, mas consideravelmente diminuta.
A jurisprudência tem-se pronunciado neste sentido de modo, ao que se julga, unânime (cfr., por todos, os Acórdãos do STJ de 22-09-2016. Processo: 247/14.2JELSB-E-S1, Relator: NUNO GOMES DA SILVA, de 10-05-2017 Processo: 71/16.8PEPRT-B.S1, Relator MANUEL AUGUSTO DE MATOS, de 10-10-2007, Processo: 07P3780, Relator: RAUL BORGES, de 12-12-2018, Processo: 394/17.9T8PTM.S1, Relator: MANUEL AUGUSTO DE MATOS e da RL de 30-03-2023 Processo: 94/21.1GACDV-B.L1-9, Relator: MARIA JOSÉ CORTES e da RE de 22-09-2020, Processo: 3/19.1PEPTG-A.E1, Relator: MOREIRA DAS NEVES, todos in www.dgsi.pt)
Ou seja, não pode ser aplicada ao arguido a medida de coacção de prisão preventiva.
Vejamos se no caso dos autos estão presentes exigências cautelares que imponham a aplicação de medidas de coação.
No art.º 204 do CPP são elencadas as exigências cautelares que justificam a aplicação de medidas de coacção:
“Nenhuma medida de coacção, à excepção da prevista no artigo 196º, pode ser aplicada se em concreto se não verificar, no momento da aplicação da medida:
a)-Fuga ou perigo de fuga;
b)-Perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou
c)-Perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas.”.
Revertendo ao caso dos autos, vemos que no despacho recorrido se considerou como verificado o perigo de continuação da atividade criminosa e o perigo de perturbação do inquérito e para a instrução do processo, na vertente de aquisição, conservação e veracidade da prova—artigo 204.°, n.° 1, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal.
No que respeita ao perigo de continuação da atividade criminosa, é sabido que o juízo deve ter em conta a prática de crimes de natureza idêntica e a plausibilidade a reiteração criminosa deve aferir-se a partir das circunstâncias do caso concreto (quer anteriores, quer contemporâneas à conduta indiciada e relacionadas com esta) e da personalidade revelada pelo arguido (neste sentido, cfr o Ac. RC de 22-03-2023, Processo: 1070/22.6PBFIG-A.C1, Relator: HELENA BOLIEIRO, in www.dgsi.pt).
Escreve Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, II, 3ª ed. revista e atualizada, 2002, págs. 268 e 269.:
“o fundamento da medida de coação referido na alínea c) do art. 204º deve ser cuidadosamente interpretado, em termos que o seu âmbito se restrinja ao de verdadeiro instituto processual, com função cautelar atinente ao próprio processo, e não de medida de segurança alheia ao processo em que é aplicada. O perigo de continuação da atividade criminosa há de resultar das circunstâncias do crime imputado ao arguido ou da sua personalidade. Atentas as circunstâncias do crime ou a personalidade do arguido pode ser de recear a continuação da atividade criminosa, o que importa evitar e a lei permite que para tal sejam aplicadas medidas de coação. Assim, por ex., se atentas as circunstâncias do crime e a personalidade do arguido for de presumir a continuação da atividade criminosa pode justificar-se a prisão preventiva. A aplicação de uma medida de coação não pode servir para acautelar a prática de qualquer crime pelo arguido, mas tão-só a continuação da atividade criminosa pela qual o arguido está indiciado. É que nem a lei substantiva permite aplicação de medidas de segurança a qualquer pessoa com o fim de prevenir a sua eventual atividade criminosa, mas apenas medidas cautelares para prevenir a continuação da atividade criminosa pela qual o arguido está já indiciado”
Justificou o Tribunal recorrido a existência deste perigo dizendo que:
“Em face da factualidade indiciada, vislumbra-se a possibilidade de continuação da actividade criminosa de tráfico já que o arguido, não apresenta actividade profissional estável, nem apresenta quaisquer registos de rendimentos provenientes do trabalho, como se extrai das informações prestadas a fls. 85 a 89, pela Segurança Social, CGA e Autoridade Tributária e Aduaneira, sendo que a dimensão da actividade prosseguida, a julgar, desde logo, pelo estupefaciente e dinheiro apreendidos, demonstram a capacidade de gerar avultadíssimos e apetecíveis lucros, que, as mais das vezes, fazem os seu agentes querer continuar a correr os riscos inerentes à sua detecção pelas autoridades.
A quantia monetária que o arguido tinha no bolso (€ 1.715,00), é proveniente do tráfico de estupefacientes a que o arguido se vem dedicando e que lhe permite usufruir, desde logo, de um veículo automóvel avaliado em 29 mil euros, e nem o facto de o arguido ter sido detido em finais de 2023, por deter produto estupefaciente, foi suficiente para o manter afastado da prática de factos criminosos da mesma natureza dos anteriormente praticados.
Ora, há de facto perigo de continuação da atividade criminosa, mas não com a intensidade que o Tribunal a quo lhe conferiu.
Sabemos, pelas regras da experiência e do normal acontecer, que a atividade de tráfico de estupefacientes proporciona lucros fáceis e avultados, sobretudo de cocaína, que para além de particularmente aditiva, é muito rentável.
Sabemos também que os rendimentos auferidos pelo arguido (não declarados), são modestos, cifrando-se em cerca de €:800,00, segundo o que declarou, não lhe sendo conhecidos outros rendimentos lícitos.
Mais resulta dos factos acima descritos que os arguido agiu com um intuito lucrativo e que é consumidor habitual (diário) de haxixe.
Desta forma, habituando-se o arguido a dispor dos rendimentos proporcionado pelos proveitos do tráfico de estupefacientes, logo que pressionado com a falta de dinheiro para fazer face a uma qualquer despesa extraordinária ou para sustentar os seus consumos diários, com grande probabilidade reatará os contactos que tem junto de consumidores e de vendedores e voltará a cometer o mesmo crime.
Entende-se ainda que, ao praticar o facto criminoso aqui em causa, o arguido demonstrou possuir uma personalidade ousada e gananciosa, indiferente ao dever ser jurídico penal.
Lê-se no Ac. RL de 11-06-2019, Processo: 1534/17.3 T9TVD-A.L1 -5, Relator: JOSÉ ADRIANO, in www.dgsi.pt :
“A experiência e os estudos que existem sobre esta realidade dizem-nos que os traficantes, quando embrenhados nessa actividade e dela dependem, raramente ou nunca a abandonam voluntariamente, porque não querem prescindir dos elevados rendimentos que o negócio lhes proporciona a curto prazo e lhes permite o acesso a bens e modo de vida que, de outra maneira, dificilmente ou jamais obteriam, preferindo correr os riscos que, sobejamente, conhecem”.
Tal perigo é atenuado pelo facto do arguido não ter antecedentes criminais, sendo este o primeiro contacto que tem com o sistema de justiça formal e de, ao que se sabe, a atividade de tráfico que por ele foi desenvolvida ser ainda incipiente.
Há também perigo de perturbação grave da ordem e tranquilidade públicas, perigo este que a jurisprudência mais recente tem considerado que deve estar relacionado com o direito à liberdade e à segurança, instituído pelo art.º 5.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), não apenas na perspetiva do arguido, mas também na dos cidadãos que possam ser potenciais vítimas da sua conduta criminosa. Não está aqui em causa, propriamente, uma questão de defesa social, mas antes um objetivo de salvaguarda da paz social, que foi afetada pelo comportamento dos arguidos (de contenção do conflito social provocado pela atividade delituosa).
(cfr. neste sentido o Ac. da RE de 07-05-2019, Processo: 3/19.1T9CCH-A.E1, Relator: LAURA MAURÍCIO, in www.dgsi.pt)
No caso concreto, os factos fortemente indiciados revelam a venda de produtos estupefacientes, haxixe e cocaína, tendo esta um potencial aditivo extremamente elevado e efeitos especialmente nocivos para a saúde. A venda destes produtos estupefacientes é também geradora de muita criminalidade secundária, nomeadamente roubos e furtos, o que contribui para a insegurança das populações. Trata-se de facto de um crime grave, o que é espelhado na moldura penal cominada. Em casos como o presente, em que as vendas se fizeram junto a zonas comerciais e nas proximidades de um jardim de infância, o tráfico de estupefacientes, gera-se um particular sentimento de insegurança, de desconforto e de inquietação nas pessoas que a ele assistem, desconforto este que motivou até comunicações para a esquadra da PSP.
Todas estas circunstâncias, devidamente conjugadas, bem como a personalidade evidenciada pelo arguido no cometimento dos factos em apreço e o perigo de continuação da atividade criminosa que decorre dessa personalidade, como supra se referiu, aponta para a existência de potencialidade objetiva e subjetiva de o arguido continuar a alarmar os cidadãos, pelo que seria dificilmente compreensível pela sociedade que não fosse sujeito a medidas de coação que o iniba desta prática criminosa.
Quanto ao perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova, entende-se que, estando o arguido ciente da gravidade dos crimes em causa nos autos, é provável que tente impedir que novas provas se conjuguem contra ele, não tendo pejo certamente em pressionar testemunhas no sentido de que não prestem depoimentos que o desfavoreçam e de que alterem até depoimentos já prestados.
Expostas que foram as exigências cautelares no caso o tribunal tem, pois, de aplicar medidas de coação que sejam adequadas às mesmas e que respeitem os princípios da necessidade e proporcionalidade a que alude o art.º 193 do CPP.
São requisitos para a aplicação de uma medida de coação – à excepção do TIR – a observância dos princípios da adequação, necessidade e da proporcionalidade consagrados nos artigos 18º, 27º e 28º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa e que são uma emanação do princípio jurídico-constitucional da presunção de inocência constante no artigo 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa.
O princípio da adequação das medidas de coação exprime a exigência de que exista uma correspondência entre os interesses cautelares a tutelar no caso concreto e a concreta medida de coação imposta ou a impor. Afere-se por um critério de eficiência, partindo da comparação entre o perigo que justifica a imposição da medida de coação e a previsível capacidade de esta o neutralizar ou conter.
O princípio da necessidade tem subjacente uma ideia de exigibilidade, no sentido de que só através da aplicação daquela concreta medida de coação se consegue assegurar a prossecução das exigências cautelares do caso e não de outra qualquer ou da não aplicação de qualquer delas.
O princípio da proporcionalidade assenta num conceito de justa medida ou proibição do excesso entre os perigos que se pretendem evitar e a aplicação da medida de coação escolhida.
O artigo 18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa prevê que a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos e, tal como em todos os demais campos de aplicação, em matéria de aplicação das medidas de coação o princípio da proporcionalidade também terá de ser decomposto «em três subprincípios constitutivos: o princípio da conformidade ou da adequação; o princípio da exigibilidade ou da necessidade e o princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito» (Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 264).
Ora, à luz de tais princípios e considerando as exigências cautelares presentes, entende-se que as mesmas podem ser acauteladas com a adoção de medidas de coação não detentivas, designadamente com a medida de coação de obrigação de apresentação periódica, a efetuar duas vezes por semana,cumulada com a medida de coação de proibição de contactar com pessoas referenciadas com o seu envolvimento com o consumo ou trafico e ainda com a medida de coação de proibição de frequentar locais conotados com o consumo e com o tráfico de estupefacientes e de proibição de contactar com as testemunhas já inquiridas nestes autos e com aquelas que venham a ser inquiridas.
Em consequência, procede integralmente o recurso do arguido.
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IV–DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em:
- rejeitar o recurso no que se refere à matéria referida nas conclusões 9
- no mais, julgar procedente o recurso interposto pelo arguido AA, e, em consequência, revogar o despacho recorrido, na parcela em que impõe ao arguido a medida de coacção de prisão preventiva, do mesmo passo se aplicando ao arguido, ao abrigo do disposto nos art.º 191.º a 196, 198.º n.º 1, e art.º 200 n.º 1 a d) , art.º 204 al. b) e c) , todos do CPP as seguintes medidas de coação:
- obrigação de apresentação periódica, a efetuar às terças e às sextas feiras, até às 12 horas, no posto/esquadra policial da área da respectiva residência;
- obrigação de não contactar com pessoas referenciadas com o seu envolvimento com o consumo ou trafico de produtos estupefacientes;
- obrigação de não permanecer em locais conotados com o consumo e com o tráfico de produtos estupefacientes;
- obrigação de não contactar com as testemunhas já inquiridas nestes autos e com outras testemunhas que venham a ser inquiridas;
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Sem custas.
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Passe de imediato mandados de libertação do arguido.
Comunique ao TEP, com cópia.
Comunique ao OPC da área da residência do arguido.
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Comunique-se de imediato à 1ª instância, com cópia.
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Lisboa, 2 de julho de 2024
(texto processado e integralmente revisto pela relatora – artigo 94º, nº 2 do Código de Processo Penal)
Sara Reis Marques
(Juíza Desembargadora Relatora)
Rui Coelho
(Juiz Desembargador Adjunto)
Ana Cláudia Nogueira
(Juíza Desembargadora Adjunta)
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