Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

1.1. Nos presentes autos de processo comum, e na sequência da pronúncia deduzida contra o arguido L, foi proferida em 14 de Julho de 2010 sentença que decidiu no seguintes termos:

«a) Condeno o arguido L pela prática como autor material de um crime de injúria previsto e punido pelo art. 181º nº1 do Código Penal na pena de 55 (cinquenta e cinco) dias de multa à taxa diária de €10,00 (dez euros) no montante global de €550,00.

b) Julgo o pedido de indemnização civil deduzido pela assistente R, parcialmente procedente e em consequência condeno o demandado L a pagar-lhe a título de indemnização por danos não patrimoniais a importância de €600,00 (seiscentos euros).»

1.2. O arguido interpôs recurso desta decisão, tendo formulado, a terminar a respectiva motivação, as seguintes conclusões:

“A) Vem o presente recurso interposto da douta Sentença de fls, ..., proferida em 14 de Julho de 2010 que condenou o Arguido, ora Recorrente, pelo crime de injúrias, p.p. no artigo 181.° do Código Penal. Porquanto, é entendimento do Recorrente que, por um lado, a prova produzida em Audiência de Julgamento é claramente insuficiente, senão mesmo inexistente, para sustentar os factos dados por provados pelo Ilustre Tribunal a quo e, a final, para legitimar a conclusão de que a conduta do aqui Recorrente tenha preenchido todos os elementos do tipo criminal em causa, bem como consta dos autos e foi produzida em Audiência de Julgamento prova favorável à defesa do Recorrente, que foi completamente descurada pelo Tribunal a quo na Sentença proferida; e, por outro lado, mesmo considerando como provados aqueles factos, o que não se concede, ainda assim os factos em causa jamais permitiriam a solução de direito adoptada na decisão sub judice.

B) Efectivamente, da prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento não poderia o Tribunal recorrido retirar nem (i) a conclusão que o Recorrente agiu com dolo, com intenção de ofender a honra e consideração da Assistente, nem tão pouco (ii) que esta se sentiu preocupada e magoada por força das expressões cujo proferir é imputado ao Recorrente, mais concretamente não deveriam ter sido dados como provados os factos identificados sob os números 6 e 7 da fundamentação da matéria de facto provada da decisão recorrida,

C) Desde logo ter o Recorrente proferido as referidas expressões não pode resultar inequívoco dos factos apurados nos autos, o que o Recorrente afirma é ser provável, ser possível que as tenha afirmado, mas não declara que as tenha efectivamente proferido.

D) E ainda – note-se perante a possibilidade - que tivesse proferido tais expressões, a verdade é que nunca pode resultar das suas declarações que proferiu tais expressões "com a intenção de ofender a honra e consideração da assistente, o que conseguiu, ciente que tal não lhe era permitido".

E) Sobretudo atendendo a que o Recorrente se sentia verdadeiramente coarctado e injustamente limitado nos seus direitos – e deveres – de Pai pela Mãe da Menor, como é confirmado pelos depoimentos das testemunhas J prestado na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 02.07.2010, com início às 10 horas e 30 minutos, e encontram-se gravadas em CD (com inicio às 11:37:06 e término às 12:10:34 - 00:00:00 a 00:33:28) e M prestado na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 02.07.2010, com início às 10 horas e 30 minutos, e encontra-se gravada em CD (com inicio às 12:34:25 e término às 12:50:22 - 00.00:00 a 00:15:56). Ou seja, destes depoimentos resulta claro o estado emocional do Recorrente à data dos factos, data em que a Assistente encetava esforços no sentido de afastar a criança do pai o que configurava um verdadeiro "martírio" para este último como resulta do depoimento da última testemunha, estado que não pode ser de modo algum despiciente no ajuizar das discussões e das palavras que se trocaram nas discussões entre Recorrente e a Assistente. Assim, nunca o Recorrente se poderá conformar com o entendimento do Tribunal a quo que estas expressões face a este "circunstancialismo são por si só idóneas a ofender, magoar e preocupar a assistente a quem foram dirigidas. Antes, o raciocínio deve ser precisamente o inverso, ou seja, o proferir de tais expressões é que deve ser enquadrado neste circunstancialismo e justificado por tal, pelo estado emocional do Recorrente resultante do afastamento prolongado da filha a que a Assistente o(s) sujeitava.

F) Contra o decidido na Sentença em crise pugnam também as declarações da Assistente R, das quais resulta que a Assistente nem sequer se mostra muito indignada com as expressões alegadamente proferidas, já o mesmo não se podendo afirmar em relação a todo o conflito, do qual faz uma descrição tão mais pormenorizada, mormente aquando da sua vivência em conjunto, quando em contraponto com o quase inexistente narrar de situações posteriores a esse momento. Ora os factos em discussão nos autos referem-se a data posterior a esse momento (cfr. factos elencados como n.º 3 e 4 da decisão recorrida) razão pela qual não deveria o Tribunal a quo ter atendido a tais declarações para efeitos de dar como provada a matéria factual aqui impugnada.

G) Ou seja, a Assistente confunde estas duas realidades, como que o proferir destas expressões – cuja dignidade penal se discute in casu - e a discórdia entre ela e o Recorrente que levou à ruptura da vida em comum e dessa ruptura resultante – conduta por si só sem qualquer dignidade penal – fosse uma e a mesma coisa.

H) Mais, de todas as situações que elenca e que cominam com o afirmar pela Assistente que "sentia-me mal", nenhuma se reporta ao proferir das expressões, devidamente identificadas no ponto 4 da Decisão recorrida, pelas quais o Recorrente vem condenado do crime de injúrias nos presentes autos.

1) Por outro lado, a Assistente dificilmente recordava os factos concretos que levaram à condenação do Recorrente, tanto que parece que a Assistente precisou do auxílio da Mma, Juiz para se recordar de pontos considerados essenciais na Decisão recorrida, teve que ser a própria Juiz a encaminhar o sentido das declarações da Assistente, como claramente decorre das declarações da Assistente prestadas na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 25.06.2010, com início às 10 horas e 00 minutos, e encontram-se gravadas em CD (com inicio às 10:28:23 e término às 10:57:13 - 00:00:00 a 00:28:49).

J) Ora, a Sentença recorrida sustenta que "(...) a convicção do tribunal é formada, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e, ainda, das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, ansiedade, embaraço, desamparo, serenidade, olhares para alguns dos presentes, "linguagem silenciosa e do comportamento". coerência de raciocínio e de atitude. seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos.". No entanto, a Assistente mal se lembrava da conduta em particular que se imputa ao Recorrente "ele disse essas coisas que eu disse e fez-me sentir pessimamente" e pela qual a Decisão em crise o condena, Convenhamos que aqueles imperativos de atender na valoração da prova às contradições e coerências de raciocínio e atitude, não se coadunam, face ao exposto, com a consideração como provado do facto "a Assistente sentiu-se preocupada e magoada" enumerado como 7 na Decisão recorrida, pois dificilmente se perceberá que alguém quede preocupada e magoada em virtude da actuação de outrem, mas depois não apenas muito remotamente se lembre da conduta que tanto a preocupou e magoou.

K) Isto só pode significar que as expressões em concreto, cuja relevância penal aqui se avalia para efeitos de ofensa ao bem jurídico honra, não são tão importantes para a Assistente como a Decisão em crise parece fazer crer.

L) E, bem assim, não podem as declarações da Assistente de modo algum ser consideradas idóneas e relevantes para prova dos factos aqui impugnados, até porque considerá-las poderia importar a final a punição do Recorrente pela ruptura da vida em comum e por alegadas situações que não estão denunciadas e sobre as quais não recai nenhum processo-crime.

M) Ademais, também o depoimento da testemunha S. C.... não deveria ser atendido para efeitos de dar como provados os factos aqui impugnados, atendendo a que a mesma não conseguiu circunstanciar no tempo as alegadas injúrias, fazendo sempre referências genéricas ao contexto conflitual que Recorrente e Assistente viviam e, forma geral, utilizando o que a própria Assistente lhe dava conhecimento.

N) Aliás, tendo sido questionada sobre factos que ocorreram no passado, a testemunha responde no presente, tempo verbal que aliás domina o depoimento desta testemunha, mesmo quando a advogada lhe pede para concretizar, por referência aos telefonemas, decorridos no carro, a cujas discussões a testemunha havia referido ter assistido e cujos teores afirmou serem-lhe relatados pela Assistente, o que demonstra a sua irrelevância para os presentes autos em que se julgam factos passados, ocorridos em 2006; em que, portanto, o estado emocional da Assistente à data do julgamento é absolutamente irrelevante para os factos a julgar e, bem assim, para a verificação do tipo legal de crime de injúrias pelos factos que carreiam para os autos.

0) Também o depoimento da testemunha F foi prestado na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 25.06.2010, com início às 10 horas e 00 minutos, e encontram-se gravadas em CD (com inicio às 11:24:58 e término às 12:04:58 - 00:00:00 a 00:39:59) foca o seu depoimento essencialmente sobre os bens por partilhar, só referindo matéria pertinente para o caso em discussão nos autos, nomeadamente sobre a forma como reage a Assistente quando instado de forma veemente pela Digna Procuradora.

P) Ora, as “regras da experiência comum” a que o Tribunal a quo atende na Decisão em crise ditam que perante o sofrimento de uma filha, alegadamente tão dorida e sofrida por aquelas particulares expressões, um pai com certeza se recordaria bem desse sofrimento, de aspectos concretos que o tivessem marcado perante a dor da filha. E note-se que não é um caso de falta de memória, porque daquilo que realmente o marcou a testemunha recorda-se com pormenor, nomeadamente recordar-se dos problemas e discussões relativos à partilha de bens, relativos à regulação do poder paternal, dos relatos feitos pela filha, e até mesmo de relatos feitos por vizinhos, em suma recorda-se do clima que era vivido entre Assistente e Recorrente.

Q) Tanto mais que quando directamente questionado sobre se o estado da sua filha resultava das expressões alegadamente proferidas pelo Recorrente e concretamente em causa nos presentes autos, a testemunha imediatamente responde "fruto destas discussões" (depoimento da testemunha foi prestado na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 25.06.2010, com início às 10 horas e 00 minutos, e encontram-se gravadas em CD (com inicio às 11:24:58 e término às 12:04:58 - 00:00:00 a 00:39:59), sublinhe-se de todas as discussões: o estado da Assistente era um produto de toda a conjuntura familiar que vivera com o Recorrente e não das expressões por este alegadamente proferidas a um dado momento da vida de ambos, quando já nem viviam em comum.

R) Assim, resulta claro que o Tribunal a quo ignorou, salvo o devido respeito, toda a factualidade referente ao contexto vivido, à data dos factos imputados ao Recorrente, entre este e Assistente, nomeadamente que desde que Recorrente e Assistente se encontram a fazer vidas separadas - 23 de Julho de 2006 - e até à Conferência de Pais que teve lugar, no âmbito do Processo com o n.° 9146/06.OTBCSC, no dia 20 de Dezembro de 2006 – onde foi fixado um regime provisório de visitas a favor do Pai - a Assistente não permitiu, com a regularidade desejável, o convívio do Recorrente com a Menor, apenas estando na sua companhia escassas vezes e por períodos nunca superiores a duas horas, tendo sido, inclusivamente, por diversas vezes impedidos de privar com a mesma. Em suma, o Recorrente, durante 5 meses, foi afastado da vida da Menor em clara violação dos princípios constitucionais e do interesse e dos direitos do Pai e da criança, só pelo facto a Assistente ser Mãe e se achar no direito de o fazer.

S) Factos que, embora o Tribunal a quo tenha recusado expressamente considerar e tenha mesmo cerceado a possibilidade de os demonstrar em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, ficaram demonstrados, à saciedade, através da produção de prova testemunhal e até, desde logo, pelas próprias declarações do Recorrente prestadas na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 25.06.2010, com início às 10 horas e 00 minutos, e encontram-se gravadas em CD (com inicio às 10:03:50 e término às 10:26:58 - 00:00:00 a 00:23:06), e corroborados pelo depoimento da testemunha J prestado na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 02.07.2010, com início às 10 horas e 30 minutos. e encontram-se gravadas em CD (com inicio às 11:37:06 e término às 12:10:34 - 00:00:00 a 00:33:28) e de M prestado na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 02.07.2010. com início às 10 horas e 30 minutos, e encontra-se gravada em CD (com inicio às 12:34:25 e término às 12:50:22 - 00:00:00 a 00:15:56). Da referida prova resulta que os presentes autos somente espelham uma instrumentalização processual ditada pela existência de um litígio de ordem pessoal entre a Assistente e o Recorrente, cuja relação desde há muito (antes e no momento dos factos aqui em julgamento) passava por um período de enorme tensão, tendo ambos dirigido um ao outro "palavras menos felizes", razão pela qual o Recorrente não descura a possibilidade de ter proferido as expressões aqui sujeitas a juízo.

T) Sustenta o Recorrente que, em consonância com jurisprudência que só e apenas tendo em conta o histórico das relações pessoais vividas pelas partes aqui em litígio se poderá compreender o verdadeiro alcance e contexto dos factos sob análise nos presentes autos, o que o Tribunal a quo em momento algum relevou ou tomou em consideração. Neste contexto, de modo algum se pode secundar a Decisão recorrida ao considerar "o arguido profere tais expressões à sua mulher e porque a conhece sabe que as mesmas a vão ofender”.

U) Assim, deveria, por um lado, ter sido dado como provado que (i) Arguido e Assistente viviam em constante discussão após a ruptura da sua vida em comum, mormente sobre a partilha e bens e a relação entre o Arguido e a sua filha; (ii) a Assistente cerceou o contacto entre Arguido e a sua filha até à regulação do poder paternal; (iii) em virtude do clima descrito vivido entre Arguido e Assistente e das discussões mantidas entre ambos, a Assistente sentiu-se preocupada e magoada. Por outro lado, não deveriam ter sido dado como provados os factos constantes dos pontos 6 e 7 da Fundamentação da Decisão recorrida.

V) Por outro lado, ainda que assim não se considere, o que não se concede, são elementos do tipo legal do crime de injúrias, p.p. no artigo 181.° do Código Penal, (í) acção de quem imputa factos ou dirige palavras a outrem (ii) ofensivos da sua honra ou consideração, elementos cuja verificação conjunta in casu é fundamental à decisão sobre a prática do crime de injúrias, ou seja, faltando um daqueles elementos não estamos perante uma conduta tipificada na lei penal, logo na presença de um crime de injúrias. Ora, no caso vertente não se pode considerar de modo algum verificado o elemento descrito no ponto (ii), porquanto o teor das afirmações por cujo proferir foi o Recorrente condenado, nunca o Recorrente poderia pôr em causa, objectiva ou subjectivamente, a actuação da Assistente enquanto mãe, ou a sua honra e lisura enquanto pessoa de bem.

W) As expressões proferidas seriam, a verificar-se, sempre ditadas por momentos de extremo nervosismo, ansiedade, perturbação e até exaltação, não podendo ser senão qualificados como um meio de desabafo de alguém que se via reprimido, limitado e totalmente desconsiderado enquanto Pai que é, o que não deixa de ter abrigo no facto elencado, na Decisão recorrida, sob a epigrafe "Matéria de Facto Provada", sob o número 5.

X) O que, aliás, na Decisão recorrida se enceta reconhecer mais resulta que o arguido proferiu tais expressões no contexto de discussões com a assistente motivadas pelas diferentes opiniões quanto à regulação do exercício do poder paternal da filha menor de ambos", culminando, contudo, numa conclusão absolutamente irrazoável face a tal premissa "tais expressões (...) são ofensivas não apenas na perspectiva da assistente mas na perspectiva da generalidade das pessoas no ambiente em que os factos se passaram. § Não se tratam apenas de expressões eticamente reprováveis são expressões cuja gravidade decorre nãoa penas da sua natureza mas do contexto e da pessoa a quem foram dirigidas. § tais expressões foram escolhidas e proferidas pelo arguido porque este conhecendo a assistente sabia que as mesmas a iam ofender(.,.)"

Y) O contexto de uma discussão, num ambiente manifestamente hostil entre as partes e que se mantém já a um longo período, tão sensível quanto é uma discussão sobre a tutela, mais sobre a possibilidade de convívio, com uma filha não levaria a generalidade das pessoas a actuar em consonância com os melhores padrões de probidade nem a "sangue frio", antes perante um tal cenário e com um tal histórico dificilmente se pode considerar que, no calor de uma discussão, o Recorrente escolheu, como diz o Tribunal a quo, as expressões que proferiu, sendo evidente que à semelhança de um qualquer homem médio tal actuação terá sido perfeitamente irreflectida, pautada por um estado de exaltação e nervosismo.

Z) Assim, ainda que se entendesse ter a Assistente se sentido ofendida pelo proferir das expressões dos presentes autos, sempre se teria que atentar no carácter objectivamente atípico das mesmas e que o próprio Tribunal a quo considera referindo "nem todos os factos que envergonham, perturbam ou humilham quando lançados sobre outrem caberão na previsão de tal preceito dependendo da intensidade ou do perigo da ofensa, pois que aquilo que a generalidade das pessoas, no ambiente em que passaram os factos, não considere ofensivo da honra ou do bom nome alheio, não deve dar lugar a uma sanção reprovadora como é a pena.", pois a intenção de ofender é também elemento, ainda que subjectivo, do tipo legal de injúrias, cuja não verificação in casu afasta a existência de crime de injúrias.

AA) Efectivamente, nada nas palavras imputadas ao Recorrente, repete-se, poderá levar a Assistente a crer que seria sua intenção injuriar e ofender a Assistente, aquelas expressões não podem ser consideradas mais que uma reacção, um contra-ataque irreflectido num clima de extremo nervosismo e tensão. Razão pela qual de modo algum se pode considerar preenchido o elemento subjectivo do tipo de crime de injúrias in casu e, logo, de modo algum se pode concordar com a condenação contida na decisão aqui sindicada.

BB) Assim, nunca se poderia ter considerado como verificados os elementos do tipo legal de crime identificado e, consequentemente, nunca poderia ter o Recorrente sido condenado pelo crime de injúrias, devendo por isso a decisão recorrida ser alterada no sentido postulado pelas normas jurídicas, absolvendo-se o Recorrente.

CC) Por outro lado, equacionando-se um qualquer grau de ofensividade denotado pelas expressões referidas pela Assistente, o que não se concede e apenas por cautela de patrocínio se equaciona, sempre teria que se convir ser este mínimo, discutindo-se nos presentes autos episódios que, a sucederem, revestem natureza verdadeiramente bagatelar, o que sempre afastaria a necessidade de tutela penal, afrontando o princípio da ultima ratio do processo de natureza criminal. Isto mesmo é referido pelo Tribunal a quo na Decisão recorrida "é que a conduta até pode ser censurável em termos éticos ou profissionais mas não o ser em termos penais", no entanto não envereda, como deveria, o Tribunal a quo por esta última hipótese in casu,

DD) Não resulta dos Autos que o Recorrente tenha sequer criado um "perigo" de lesão do bem jurídico da honra e consideração da Assistente, tal os moldes genéricos e abstractos em que as alegadas críticas foram feitas, no pleno e legítimo uso da liberdade de expressão. Ora, nem todo o facto que envergonha e perturba ou humilha cabe na previsão do supra referido artigo 181.° e 181°, tudo dependendo da intensidade ou perigo da ofensa, isto é, ainda que se considerasse ter a Assistente sentido ofensa pelas palavras imputadas ao Recorrente – o que se não concede e apenas se pondera por cautela de patrocínio – sempre se teriam que considerar as mesmas como juridicamente irrelevantes, porque objectivamente impassíveis de ofender a honra e consideração da mesma.

EE) Nem todo o facto potencialmente perturbador é susceptível de afectar o bem jurídico honra, entenda-se de suscitar a tutela penal e assim justificar a intervenção deste ramo processual configurado como última ratio. São ofensivos os factos que afectam a dignidade ou a reputação de uma pessoa, ou que atingem ou possam atingir outros valores, como a rectidão, honestidade, lealdade ou correcção da conduta da pessoa em causa, desde que as imputações sejam de natureza a provocar, segundo o sentimento geral, uma ofensa injustificada ao desprestígio público, com as consequências morais e sociais para a dignidade do visado, ou seja, deve-se imprimir um mínimo razoável de objectividade na determinação do conteúdo do bem jurídico honra para efeitos de bem jurídico desencadeador de tutela penal. Face a um tal critério jamais se poderiam considerar as expressões proferidas pelo aqui Recorrente como susceptíveis de afectar tal bem jurídico e, assim, justificar a acção penal.

FF) A penitenciar expressões de natureza tão bagatelar como as trazidas à presente contenda seria tornar jurídico-criminalmente relevante qualquer desentendimento, discussão ou perda de compostura, ainda que motivados por pressões e provocações repetidas que, em concreto e última análise, não são merecedores de semelhante dignidade, não podendo esquecer que, afinal, nos encontramos perante um ramo de direito cuja natureza fragmentária sempre impõe que a ele se recorra enquanto direito punitivo de última ratio.

GG) Razão pela qual, mesmo considerando-se verificados in casu os elementos do tipo legal de injúrias, nunca as mesmas revestiriam uma perigosidade tal que justificasse a intervenção do direito penal, configurado como última ratio, devendo, por isso, ser modificada a decisão recorrida, e em consequência ser absolvido o Recorrente por não ter lesado o bem jurídico honra, protegido pelo tipo legal injúrias.

HH) Ainda que assim não se entenda sempre teria que se considerar a existência de uma dúvida razoável - face às incongruências da prova testemunhal produzida – que, como se saberá, não pode funcionar senão a favor do Recorrente. Ou seja, a prova produzida deveria ter, senão conduzido necessariamente à conclusão de "não prova" dos factos da "matéria de Facto Provada" n.°s 6 e 7, pelo menos à admissão de uma situação de non Iiquet que, como se sabe, em Direito Penal, teria de ser necessariamente resolvida pro reo, porquanto sempre as inseguranças e incongruências manifestadas pelas testemunhas da acusação, aliadas ao teor do depoimento das restantes testemunhas, deveriam ter lançado a dúvida no espírito do Julgador.

II) Ora, ninguém pode ser condenado quando existe um laivo de dúvida, ainda que mínimo, sobre a veracidade de um facto em que se alicerça uma imputação delituosa – in dubio pro reo – pelo que a motivação e fundamentação da douta Sentença revela uma tomada de posição à revelia do mesmo e em claro desrespeito do princípio constitucionalmente consagrado da presunção de inocência do Arguido (cfr. artigo 32.°, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa), de que o "in dubio pro reo" é uma consequência lógico-normativa, devendo a mesma ser modificada absolvendo-se o Recorrente por ausência de prova que permita concluir sem margem para dúvida os factos consubstanciadores de um crime de injúrias.

JJ) De tudo o que atrás de expôs e que aqui se dá por reproduzido, resulta claro não impender sobre o Recorrente qualquer obrigação de indemnizar a Assistente, sendo que a dor provocada na Assistente e apontada como dano moral a indemnizar é provocada por tudo o que ocorreu entre Recorrente e Assistente menos pelas expressões "menina da mamã" e afins, pelas quais vem o Recorrente condenado!

KK) A dor é sim provocada pelo contexto vivido entre as partes, o que não configura um qualquer facto ilícito e logo quedam malogrados os pressupostos de que depende a obrigação de indemnizar. Razão pela qual deve ser modificada a decisão aqui Recorrida considerando-se improcedente o pedido de indemnização civil formulado pela Assistente e, em consequência absolvido o Recorrente do pedido.

Nestes termos e nos melhores de Direito cujo douto suprimento de V. Exas, se invoca, deverá o presente recurso ser julgado procedente, nos termos das conclusões formuladas, pois só assim é de Direito e só desta forma será feita a mais costumada JUSTIÇA!.”

1.4. Notificado em 7 de Outubro de 2010 da motivação do recorrente (fls. 619), o Digno Magistrado do Ministério Público veio a apresentar resposta ao recurso apenas em 2 de Dezembro de 2010 (fls. 630 e ss.), já depois de admitido o mesmo e quando se mostrava largamente ultrapassado o prazo de 20 dias a que alude o n.º 1 do artigo 413.º do Código de Processo Penal, bem como o subsequente prazo de 3 dias úteis (cfr. os arts. 107.º, n.º 5 do CPP e 145.º do CPC). Não se duvidando da veracidade e pertinência das razões invocadas para o invocado “lapso”, certo é que a resposta é claramente extemporânea e aquelas razões não integram a hipótese de justo impedimento prevista no art. 107.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, única em que seria possível a prática do acto processual fora do prazo, nem nada é alegado a esse propósito. Não se atenderá, pois, à resposta apresentada a fls. 630 e ss.

1.5. Uma vez remetido o mesmo a este Tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto Parecer no sentido da confirmação do decidido.

1.6. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, a assistente apresentou resposta em que defende a posição da sentença proferida em 1.ª instância.

Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões da motivação que o recorrente produziu para fundamentar a sua impugnação, onde sintetiza as razões da discordância do decidido e resume as razões do pedido - artigos 403.º e 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal -, sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso, as questões que fundamentalmente se colocam à apreciação deste Tribunal são as seguintes:

1.ª – Se a prova produzida impõe decisão diversa quanto à matéria de facto que a sentença fez constar dos pontos 6) e 7) dos factos provados (artigo 412.º, n.º 3 do Código de Processo Penal), a saber:

“6 - O arguido proferiu tais expressões com a intenção de ofender a honra e consideração da assistente, o que conseguiu, ciente que tal não lhe era permitido.

7 - Em virtude da actuação descrita do arguido a assistente sentiu-se preocupada e magoada.”

2.ª – Se a conduta do recorrente preenche o tipo incriminador descrito no artigo 181.º do Código Penal;

3.ª – Se o arguido deve ser absolvido do crime que lhe vem imputado e do pedido cível.

1 - Arguido e assistente foram casados entre si entre o dia 21 de Dezembro de 2002 e o dia 17 de Junho de 2008 data em que o seu casamento foi dissolvido por divórcio decretado pelo 1º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Cascais no âmbito dos autos de divórcio com o nº1729/07.8TBCSC.

3 - Arguido e assistente deixaram de viver em comum no dia 23 de Julho de 2006.

4 - No período compreendido entre 23 de Julho de 2006 e 20 de Dezembro de 2006 o arguido dirigiu directamente à assistente as seguintes expressões: menina mimada, filhinha da mamã, estás é maluca, mentirosa, só pensas em doenças da nossa filha mas tu é que és doente, não fazes nada eu é que tenho de trabalhar.

5 - O arguido proferiu tais expressões no contexto de discussões com a assistente motivadas pelas diferentes opiniões quanto à regulação do exercício do poder paternal da filha menor de ambos.

6 - O arguido proferiu tais expressões com a intenção de ofender a honra e consideração da assistente, o que conseguiu, ciente que tal não lhe era permitido.

7 - Em virtude da actuação descrita do arguido a assistente sentiu-se preocupada e magoada.

8 - A regulação do exercício do poder paternal da filha menor de ambos tem sido estipulada pelo 1º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Cascais no âmbito dos autos de regulação do exercício do poder paternal nº9146/06.0TBCSC.

9 - O arguido é publicitário e aufere cerca de €2500,00 (dois mil e quinhentos euros) mensais.

10 - O arguido paga de renda de casa a importância de €760,00 (setecentos e sessenta euros).

11 - O arguido contribui com cerca de €380,00 (trezentos e oitenta) euros mensais para alimentos e educação da sua filha menor.

I - As referidas expressões tenham sido proferidas pelo arguido para além do período indicado em 4 e até 17 de Junho de 2008.2)

A prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, salvo quando a lei dispuser diferentemente.

A livre apreciação da prova não se confunde com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova: a prova livre tem pressupostos valorativos de obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.

Quando está em causa a questão da apreciação da prova não pode deixar de se dar a devida relevância à percepção que a oralidade e a imediação conferem ao julgador.

Na verdade, a convicção do tribunal é formada, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e, ainda, das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, ansiedade, embaraço, desamparo, serenidade, olhares para alguns dos presentes, “linguagem silenciosa e do comportamento”, coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos.

Com efeito, é ponto assente que a comunicação não se estabelece apenas por palavras mas também pelo tom de voz e postura corporal dos interlocutores e que estas devem ser apreciadas no contexto da mensagem em que se integram.

Trata-se de um acervo de informação não verbal e dificilmente documentável face aos meios disponíveis mas rica, imprescindível e incindível para a valoração da prova produzida e apreciada segundo as regras de experiência comum e lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.

O juiz não é uma mera caixa receptora de tudo o que a testemunha diz ou de tudo o que resulta de um documento e a sua apreciação funda-se numa valoração racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos enformada por uma convicção pessoal.

Em processo penal não existe um verdadeiro ónus probatório em sentido formal, vigora o princípio da aquisição da prova articulado com os princípios da investigação e da verdade material e da presunção de inocência do arguido, os quais impõe que o tribunal construa os suportes da sua decisão por apelo aos meios de prova validamente produzidos e independentemente de quem os ofereceu, investigue e esclareça oficiosamente os factos em busca da verdade material e em caso de dúvida intransponível decida a favor do arguido.

Refira-se que o juiz não está processualmente obrigado a elencar todos os factos alegados mas apenas aqueles que têm interesse para a caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes e são indispensáveis para a escolha da pena e determinação da medida concreta da mesma.

A este propósito cabe salientar que tendo sido determinada a separação de processos neste caso cabe apenas seleccionar os factos relevantes nos termos já indicados considerando que está apenas em causa o crime de injúria e a responsabilidade criminal e civil do mesmo decorrente.

De igual modo, o juiz não está processualmente vinculado a efectuar uma enumeração mecânica de todos os meios de prova constantes dos autos ou indicados pelos sujeitos processuais mas apenas a seleccionar e a examinar criticamente os que serviram para fundamentar a sua convicção positiva ou negativa, ou seja, aqueles que serviram de base à selecção da matéria de facto provada e não provada. Tal matéria é a que constitui objecto de prova e é juridicamente relevante para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da medida da pena aplicável (vide neste sentido, entre outros, Ac. do STJ de 30.6.1999, BMJ nº488, p. 272 e Ac. da Relação de Évora de 16.3.2004 proferido no âmbito do processo nº1160/03.1).

A motivação da decisão de facto não pode, pois, constituir um substituto do princípio da oralidade e da imediação e transformar-se numa espécie de documentação da audiência.

É, pois, à luz de tais princípios que se formou a convicção deste Tribunal e consequentemente se procedeu à selecção da matéria de facto positiva e negativa relevante.

Em tal selecção, mormente positiva, atendeu-se, ainda, e mais concretamente:

- ao teor da cópia de assento de casamento de fls.146 a 147 e da acta de conferência de cônjuges de fls.148 a 149 dos autos que atestam respectivamente as datas em que o arguido e assistente se casaram e se divorciaram e a existência de uma filha em comum.

- às declarações prestadas pelo arguido e pela assistente que de modo nesta parte unânime confirmaram a existência de discussões entre ambos a propósito da regulação do exercício do poder paternal da filha de ambos e a sua separação de facto em 23 de Julho de 2006.

- ao teor da cópia da acta de conferência de pais de fls.227 a 228 dos autos que atesta a data em que foi regulado provisoriamente o exercício do poder paternal da filha menor de arguido e assistente.

- às declarações prestadas pelo arguido que descreveu o contexto de litígio existente entre si e a assistente desde a separação de facto e admitiu como provável o proferimento das expressões em causa nos autos, designadamente as expressões mentirosa, maluca, doente e até ao período em que foi fixado regime provisório da regulação do exercício do poder paternal da filha menor de ambos, revelando os motivos porque na sua interpretação do contexto vivido tais imputações correspondiam à verdade.

O arguido nas suas declarações esclareceu, ainda, as suas circunstâncias de vida, indicando profissão exercida, rendimento auferido, principais despesas e encargos e revelou as suas habilitações literárias.

- às declarações prestadas pela assistente que descreveu o contexto de litígio existente entre si e o arguido que conduziu ao divórcio e que ainda permanece, designadamente, no que se refere à regulação do exercício do poder paternal da filha menor de ambos, indicou as expressões que lhe foram dirigidas pelo arguido e concretizou-as no tempo embora com algumas hesitações absolutamente explicáveis pelo tempo entretanto decorrido e revelou os sentimentos que a actuação do arguido lhe geraram.

- aos depoimentos das testemunhas, S, F, M, M, R, L, C, M, C, que não obstante as suas assumidas relações de amizade ou parentesco ou afinidade com arguido e assistente de modo no essencial consentâneo descreveram o contexto de litígio existente entre aqueles de que tiveram conhecimento atentas tais relações e indicaram as expressões que ouviram ser proferidas pelo arguido à assistente ou que o mesmo lhes admitiu directamente ter proferido à assistente.

Tais testemunhas depuseram com a objectividade possível atentos os sentimentos que a situação de litígio do arguido e da assistente lhes causa e sua adesão a cada um dos lados em função das tais relações de amizade, parentesco ou afinidade e localizando de modo unânime a ocorrência de tais factos durante o ano de 2006 e no período entre a separação de facto e a regulação provisória do exercício do poder paternal da filha menor de arguido e assistente.

A conjugação de tais depoimentos com as declarações prestadas pela assistente e pelo arguido permitiram dar como provadas todas as expressões em causa porquanto embora as mesmas não tenham sido referidas na íntegra por nenhum dos inquiridos foram referidas pelo conjunto de tal prova oral.

Saliente-se que os sentimentos de preocupação e mágoa da assistente não resultam apenas demonstrados com base nas suas declarações mas também decorrem do depoimento das testemunhas S, F, M, R, que pelas suas relações de amizade ou parentesco privaram com a mesma e sobretudo das regras da experiência comum que impõem que a natureza de tais expressões, a qualidade de quem as proferiu e o contexto em que as mesmas foram proferidas era idóneo a causar tais sentimentos.

Com efeito, assistente e arguido eram casados entre si embora separados de facto e com uma filha menor em comum estando em desacordo relativamente à regulação do exercício do poder paternal, sendo que as expressões atento este circunstancialismo são por si só idóneas a ofender, magoar e preocupar a assistente a quem foram dirigidas.

Refira-se também que o dolo e consciência da ilicitude do arguido se infere da conjugação de tal prova com as regras da experiência comum porquanto impõem as mesmas que o arguido ao proferi-las directamente à assistente não poderia deixar de querer ofender esta na sua honra e consideração e saber que tal não lhe era permitido.

De facto, o arguido profere tais expressões à sua mulher e porque a conhece sabe que as mesmas a vão ofender.

Ademais a circunstância das expressões serem proferidas num contexto de litígio apenas corrobora a inferência do dolo do arguido, porquanto é precisamente esse contexto que de acordo com as regras da experiência comum o impele a ofender a assistente.

Cabe também frisar que a circunstância de o arguido poder considerar tais expressões ou imputações como verdadeiras não lhe retira o dolo, porquanto o mesmo se traduz no conhecimento da aptidão ou idoneidade da expressão a ofender a honra e consideração de outrem.

Por outro lado trata-se de circunstância que exclui a punição e não o dolo verificados determinados pressupostos legais a serem equacionados na discussão do aspecto jurídico da causa.

Acresce que o arguido não podia deixar de saber que tal não lhe era permitido, uma vez que não só se trata de um comportamento comummente reprovado como o arguido atentas as suas circunstâncias de vida, profissão exercida e escolaridade não pode deixar de saber que a honra e consideração de uma pessoa são bens protegidos por lei.

- ao teor do Certificado de Registo Criminal de fls.377 dos autos que atesta a inexistência de averbamentos em nome do arguido.

A selecção negativa do facto decorre da total ausência de prova oral quanto ao mesmo.

Procedendo a tal reapreciação, devemos adiantar que não podemos concordar com a decisão recorrida no que diz respeito aos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados.

Na verdade, e perspectivando o facto n.º 6 – o arguido proferiu tais expressões com a intenção de ofender a honra e consideração da assistente, o que conseguiu, ciente que tal não lhe era permitido –, cremos que o contexto em que foram proferidas as ditas expressões não permite afirmar-se que o arguido actuou com esta específica intenção.

Ouvidas na sua integralidade as declarações do arguido e da assistente, bem como os depoimentos das testemunhas S, F, V, J, e M, constata-se que eles são unânimes numa circunstância: a de que entre o casal constituído pela assistente e pelo arguido houve frequentes discussões motivadas pelas diferentes opiniões quanto à regulação do exercício do poder paternal relativamente à filha menor de ambos, no período entre a separação de facto e a regulação provisória decretada pelo Tribunal de Cascais.

Este contexto de litígio após a separação de facto do casal (ocorrida em 23 de Julho de 2006) e a data em que foi regulado provisoriamente o exercício do poder paternal (em 20 de Dezembro de 2006) foi aliás devidamente ponderado pelo tribunal a quo na motivação da sua convicção, levando-o a dar como provado que o facto que ficou a constar do ponto 5, a saber, que “[o] arguido proferiu tais expressões no contexto de discussões com a assistente motivadas pelas diferentes opiniões quanto à regulação do exercício do poder paternal da filha menor de ambos”.

Não obstante, considerou também o tribunal a quo, invocando as regras da experiência comum, que o arguido ao proferir as expressões em causa directamente à assistente, “não poderia deixar de querer ofender esta na sua honra e consideração e saber que tal não lhe era permitido.” E ponderou a este propósito, para além do conhecimento que o arguido tem da sua mulher (o que o levaria a saber que as expressões a iriam ofender), que a circunstância das expressões serem proferidas num contexto de litígio apenas corrobora a inferência do dolo do arguido, por ser esse contexto que, de acordo com as regras da experiência comum, o impele a ofender a assistente.

É neste ponto que, tendo em consideração o tipo de expressões usadas, não podemos acolher a avaliação efectuada pelo tribunal recorrido.

Recordemos as expressões que nas suas declarações o arguido admite ter dirigido à assistente, e que ficaram apuradas: “menina mimada, filhinha da mamã, estás é maluca, mentirosa, só pensas em doenças da nossa filha mas tu é que és doente, não fazes nada eu é que tenho de trabalhar”.

E recordemos, também, que as mesmas foram proferidas no contexto de uma discussão – em que, por definição, se defendem ou atacam pontos controversos, pretendendo cada discutidor fazer valer os seus pontos de vista –, entre um casal que viveu em comunhão de vida nos cerca de 5 anos anteriores – ou seja, presumivelmente num ambiente de intimidade que justifica algum “à vontade” na linguagem utilizada –, bem como o tema sobre que a referida discussão incidia – o modo de regular o poder paternal de uma filha que, compreensivelmente, é para qualquer deles de suma importância, justificando que mais apaixonadamente se tente fazer valer o seu ponto de vista e tornando compreensível a tentativa de descredibilizar o do outro discutidor.

Neste circunstancialismo, e atenta a natureza das expressões utilizadas, é francamente mais conforme com as regras da experiência comum que o arguido tenha usado as expressões em causa, no seio das discussões travadas, como uma forma mais aguerrida e intensa de procurar defender os seus interesses no que dizia respeito à regulação do exercício do poder paternal da filha de ambos e de tentar fazer valer os seus pontos de vista, do que as tenha usado com a intenção de ofender a honra e consideração da assistente sua mulher, com quem discutia tais assuntos após quase 5 anos de vida em comum.

É certo que este modo de tentar demonstrar a sua razão e a sem razão da sua interlocutora é feio, agreste, deseducado, deselegante, destemperado, mas, no contexto de uma conversa que, por definição, é de ataque/defesa, não é apto a ofender a honra e consideração daquela.

Deve ainda atentar-se em que, como também é dito na fundamentação da sentença recorrida, ao admitir como provável o proferimento das expressões em causa, o arguido revelou também ao tribunal os motivos por que, na sua interpretação do contexto vivido, tais imputações correspondiam à verdade (estando convencido de que assistente lhe mentia quanto à doença da filha que alegava para o impedir de estar com a mesma, enquanto não foi provisoriamente regulado o poder paternal).

O que nos leva a concluir pela irrazoabilidade, e contrariedade às regras da experiência comum a que o artigo 127.º do Código de Processo Penal manda atender na apreciação da prova, da decisão de facto no ponto em que considera provado que “o arguido proferiu tais expressões com a intenção de ofender a honra e consideração da assistente, o que conseguiu”.

Bem como que o arguido estava “ciente que tal não lhe era permitido”, já que esta consciência tinha naturalmente como pressuposto que o arguido pretendesse ofender a honra e consideração da sua cônjuge, estados subjectivos estes que, na nossa perspectiva, e como resulta do exposto, não ficaram demonstrados.

Quanto ao facto n.º 7 – “[e]m virtude da actuação descrita do arguido a assistente sentiu-se preocupada e magoada” –, cremos que não pode negar-se face à prova produzida, a preocupação e a mágoa da assistente.

Estes estados de alma puderam ser percepcionados nesta instância através da simples audição das declarações da assistente gravadas no CD apenso a estes autos e foram também relatados pelas testemunhas S, F, M, M, R, como assinalou o tribunal a quo.

Mas resulta patente da reapreciação da prova que as expressões proferidas pelo arguido no contexto das discussões que teve com a assistente após a separação de facto (as que estão nem causa nestes autos) não constituíram a causa única ou, sequer, a principal, da preocupação e mágoa presentes nas declarações da assistente e também testemunhadas por aquelas pessoas.

Neste aspecto, entendemos assistir razão ao recorrente quando alega que das declarações da assistente resulta não se mostrar esta muito indignada com as expressões proferidas depois da separação de facto, já o mesmo não se podendo afirmar em relação a todo o conflito e situação de mal estar anterior, de que faz uma descrição pormenorizada, narrando vários aspectos demonstrativos de que havia uma ruptura e conflitos entre ambos e explicitando como isso a fazia sentir-se mal, mas descrevendo muito poucas situações posteriores a esse momento.

Mesmo as expressões que relatou ter-lhe o arguido dirigido nas declarações que prestou na sessão de julgamento e 2010.06.25 – não totalmente coincidentes com as que ficaram apuradas –, situa-as logo após a sua filha nascer (em Março de 2006) e diz que “isto era dito no contexto de … nós já não estávamos bem há algum tempo e eu não estava a conseguir suportar” e “eu estava infeliz” e “ele chamava-me nomes”, o que sucedia “na casa onde morávamos os dois”, e eu “sentia-me mal” (a partir do minuto 01.55). Diz depois que “ainda hoje em dia há ofensas” (a partir do minuto 05.11). Já a instâncias da Sra. Procuradora diz que as expressões eram “quando viviam em conjunto” e “depois continuaram” (a partir do minuto 05.56).

Perante estas declarações e aqueles depoimentos, entendemos ser patente que a mágoa e preocupação da assistente resultam essencialmente, por um lado, do conflito conjugal que vivenciou e deu origem à separação do casal e, por outro, do aceso conflito e discussões que se sucederam à ruptura da vida em comum a propósito da partilha de bens e da regulação do poder paternal da filha de ambos. Mal se compreende que a decisão de facto tenha dito que as apuradas expressões proferidas pelo arguido no contexto destas últimas discussões foram a causa da mágoa e preocupação da assistente, se a própria assistente não se lembra, sequer, de todas as expressões proferidas (das que ficaram a constar da matéria de facto, apenas referiu que o arguido lhe disse ser “mimada” e “estás maluca!” quando discutiam) e se as situa, sobretudo, na fase anterior à separação, momento este que relatou com mais detalhe e emoção.

Neste contexto, não nos parece de todo razoável a dedução da sentença recorrida de que a assistente se sentiu preocupada e magoada “em virtude da actuação descrita do arguido”, ou seja, das expressões que este lhe dirigiu nas discussões mantidas entre 23 de Julho e 20 de Dezembro de 2006 [a actuação descrita no facto n.º 4)].

Em suma, uma vez reexaminados os elementos probatórios indicados pelo recorrente, e ouvida a demais prova produzida indicada pela sentença recorrida para sustentar a sua decisão quanto aos factos ora em crise, (cfr. o artigo 412.º, n.º 6 do Código de Processo Penal), entendemos que os mesmos impõem a prolação de uma decisão diversa da recorrida quanto ao facto relatado no ponto 6) da matéria de facto, que deverá ser julgado não provado e quanto ao facto relatado no ponto 7) da matéria de facto, que passará a ter a seguinte redacção: “Em virtude do conflito conjugal e das discussões havidas com o arguido a propósito da partilha de bens e da regulação do poder paternal da filha de ambos, no decurso das quais o arguido proferiu as expressões referidas no ponto 4), a assistente sentiu-se preocupada e magoada”.

O artigo 181.º, n.º 1 do Código Penal confere tutela penal ao direito do cidadão à sua integridade moral e aos seus bom nome e reputação, ao estabelecer que comete o crime de injúria “[q]uem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivos da sua honra ou consideração”.

O bem jurídico protegido com a incriminação é a honra (que respeita mais a um juízo de si sobre si) e a consideração (que se reporta prevalentemente ao juízo dos outros sobre alguém) de uma pessoa.

Os direitos à integridade moral e ao bom-nome e reputação dispõem de respaldo no texto constitucional e são emanação da base primeira que sustenta e legitima a República: a dignidade da pessoa humana (art. 1.º da Lei Fundamental).

Dispõe efectivamente o n.º 1 do artigo 25.º da Constituição da República que “[a] integridade moral e física das pessoas é inviolável”.

E o artigo 26.º estabelece que “[a] todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação”.

Quanto ao elemento subjectivo do tipo, traduz-se na vontade livre de praticar o acto com a consciência de que as expressões utilizadas ofendem a honra e consideração alheias, ou pelo menos são aptas a causar aquela ofensa, e que tal acto é proibido por lei (vide o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 2009.10.21, processo n.º 1/08.0TRLSB.S1, sumariado in www.stj.pt). O dolo específico (o chamado «animus injuriandi vel diffamandi», ou seja a intenção concreta de ofender determinada pessoa) não integra o tipo subjectivo, enquanto parte do tipo de ilícito.

Quanto ao elemento objectivo, há duas modalidades do comportamento que integram, a igual título, o tipo: o agente imputa à vítima factos desonrosos ou dirige-lhe palavras ofensivas da sua honra e consideração.

3.3.2. Para responder à questão essencial de saber se as palavras dirigidas à assistente pelo recorrente e que ficaram apuradas no ponto 4) são ofensivas da sua honra e consideração e se, por isso, a conduta do arguido é típica nos termos do n.º 1 do artigo 181.º do Código Penal, importa, em primeiro lugar, ter presente o contexto situacional de vivência humana em que as mesmas foram proferidas.

Como refere Faria Costa, “o significado das palavras, para mais quando nos movemos no mundo da razão prática, tem um valor de uso. Valor que se aprecia, justamente, no contexto situacional e que ao deixar intocado o significante ganha ou adquire intencionalidades bem diversas no momento em que apreciamos o significado”, o que não significa que não haja palavras “cujo sentido primeiro e último é tido, por toda a comunidade falante, como ofensivo da honra e consideração” In Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, p. 630. .

No caso em análise, como resulta já de algumas considerações que desenvolvemos quando se tratou da reanálise da prova produzida no que diz respeito à fixação do facto n.º 6), não pode perder-se de vista que as palavras em causa foram proferidas entre membros de um casal – que ainda era, embora desavindo – e no contexto de discussões que desenvolveram a propósito da regulação do exercício do poder paternal da filha de ambos, desde a separação física e até à regulação judicial provisória.

Foi nesse circunstancialismo que o arguido dirigiu à assistente as seguintes expressões: “menina mimada, filhinha da mamã, estás é maluca, mentirosa, só pensas em doenças da nossa filha mas tu é que és doente, não fazes nada eu é que tenho de trabalhar”.

Se estas palavras fossem proferidas entre pessoas que se não conhecem, ou num outro contexto – em que p. ex. as expressões fossem inopinadamente proferidas – poderia nalgumas das expressões utilizadas descortinar-se uma carga ofensiva que lhes conferisse um grau de ofensividade penalmente relevante.

Mas no concreto condicionalismo em que foram ditas, não deixam de ser compreensíveis como um modo desrespeitoso, agreste, deselegante e incorrecto de o arguido fazer valer os seus pontos de vista nas discussões que tinha com a assistente, não se revestindo de uma carga ofensiva evidente perante o homem médio da sociedade portuguesa.

Mesmo a expressão que se configurará como mais desrespeitosa e imprópria – “estás é maluca” – constitui uma expressão que é francamente deselegante mas é, apesar disso, utilizada na linguagem corrente e menos cuidada e mais não significa, usualmente, do que “o que estás a dizer não tem razão de ser, ou não tem sentido nenhum ou é um disparate”.

3.3.3. Em segundo lugar, há que ter presente que o Direito Penal não deve intervir para criminalizar condutas comuns, simples desrespeitos, descortesias ou más educações. Tem que haver um mínimo de significado da conduta, um mínimo de gravidade, para que se considere ter a mesma alcançado o patamar da tipicidade e para se lhe conferir dignidade penal.

E que os tribunais não existem para apelidar de criminosas pessoas que adoptam comportamentos destemperados, incorrectos e avessos a uma conduta bem educada, mas que no contexto de uma situação de grande discórdia e de discussões travadas entre um casal em litígio, não deixam de socialmente toleradas, embora criticáveis.

Isto não significa que se não defenda a existência de um dever comportamental de educação e respeito nas relações entre as pessoas e que o desejável não seja a sua estrita observância nas relações pessoais. Significa, simplesmente, que nem tudo o que viola as regras de bom comportamento e de boa educação constitui crime tutelado pelo artigo 181.º do Código Penal.

Lançando mão dos ensinamentos do Prof. Costa Andrade, dir-se-á que a conduta típica configura sempre “a concretização de uma expressão paradigmática de danosidade social intolerável” e, como tal, digna de tutela penal e carecida de tutela penal.

“É a dignidade penal que dá expressão ao mandamento constitucional segundo o qual só os bens jurídicos fundamentais merecem a tutela penal e, por via disso, assegura eficácia à exigência constitucional da proporcionalidade. Por seu turno, é a carência de tutela penal que garante vigência ao imperativo constitucional da subsidiariedade (ou última ratio), por força do qual só será admissível o recurso à criminalização de condutas quando esta se revele idónea e necessária. Isto é, quando não seja possível assegurar a protecção dos bens jurídico-criminais por forma igualmente eficaz e menos gravosa para a liberdade. Resumidamente, e fazendo-nos eco da lição de HASSEMER: é a dignidade penal que assegura à criminalização a indispensável legitimação negativa; mas é a carência de tutela que mediatiza a não menos irrenunciável legitimação positiva.

É a actualização conjugada das exigências dadignidade penal e da carência de tutela penal que se projecta na descontinuidade e fragmentaridade, também ela levada à conta de sinal distintivo do direito penal contemporâneo.

As normas não podem, por isso, proteger um bem jurídico contra todos os riscos, mas apenas contra os que não são consequência necessária do contacto social permitido.” In Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Coimbra, 1996, pp. 178-179.

Salienta o autor que estas considerações ganham “pertinência e alcance” precisamente face ao problema da protecção jurídico-penal de bens jurídicos como a honra, a privacidade/intimidade, a palavra e a imagem

Se há bens jurídicos de estrutura e densidade axiológica claramente estabilizadas e consistentes (como é o caso da vida ou integridade física), “o quadro é outro do lado dos bens jurídicos com a estrutura de manifestações da liberdade pessoal que se exprimem, realizam e actualizam na comunicação inter-subjectiva”. Os bens jurídicos pessoais da honra, privacidade/intimidade, palavra e imagemsão consensualmente reconduzidos à categoria de “bens jurídicos socialmente vinculados”. Tanto no que toca à estrutura axiológico-material, como no que respeita ao enquadramento normativo em que avulta, precisamente, a redução qualificada da tutela jurídica. Autor e obra cits., pp. 182 e 184.

3.3.4. Em suma, para que se considere cometido um crime contra a honra, as expressões utilizadas têm que ser apreciadas no contexto situacional em que são proferidas e alcançar um patamar mínimo de gravidade que lhes confira dignidade penal.

Como se referiu no Acórdão da Relação de Lisboa de 2006.03.20 (Processo: 4290/2006-5, in www.dgsi.pt), “[a] protecção penal dada à honra e consideração e a punição dos factos lesivos desse bens jurídicos só se justifica em situações em que objectivamente as palavras proferidas não têm outro conteúdo ou sentido que não a ofensa, ou em situações, em que, uma vez ultrapassada a mera susceptibilidade pessoal, as palavras dirigidas à pessoa a quem o foram, são indubitavelmente lesivas da honra e da consideração do lesado”.

No caso sub judice, entendemos que as expressões utilizadas pelo arguido, perspectivadas no contexto em que foram proferidas, ou seja, no seio de uma relação litigiosa e no âmbito de discussões de um casal que vivera em comum mais de 4 anos e acabara de se separar fisicamente, não alcançam o patamar de gravidade que lhes poderia conferir dignidade penal, não se inscrevendo na área de tutela típica do artigo 181.º do Código Penal.

Com a modificação da matéria de facto considerada provada na decisão recorrida não pode imputar-se ao arguido a prática do crime de injúria, pois que dela deixou de constar o elemento subjectivo pressuposto no artigo 181.º do Código Penal.

Além disso, como resulta do exposto, atenta a natureza das expressões apuradas e o contexto em que o arguido as proferiu, entendemos que o próprio elemento objectivo do tipo se não verifica, pelo que a sua apurada conduta não se reveste de tipicidade objectiva.

O que significa que o arguido deve ser absolvido do crime de injúria por que foi condenado em primeira instância.

E, porque falece um dos pressupostos da responsabilidade civil extra-contratual, de acordo com o princípio geral plasmado no artigo 483º, n.º 1, do Código Civil – a prática de um facto ilícito – impõe-se a revogação da sentença recorrida, também na parte em que condenou o arguido a pagar à assistente R a importância de €600,00 (seiscentos euros) a título de indemnização por danos não patrimoniais, devendo o arguido ser absolvido do pedido cível formulado.

Em termos cíveis, valem as regras gerais do decaimento previstas no processo civil (cfr. os artigos 523.º do Código de Processo Penal e 446.º, n.º 1 do Código de Processo Civil).

Em face do exposto, decide-se julgar procedente o recurso, e, em conformidade:

4.1. Face ao reexame das provas, e ao abrigo do preceituado no artigo 431.º, alínea b) do Código de Processo Penal, altera-se a decisão da matéria de facto proferida na 1.ª instância, na parte impugnada (factos n.ºs 6 e 7), nos seguintes termos:

4.1.1. O facto provado com o n.º 7 passa a ter a seguinte redacção: “7 - Em virtude do conflito conjugal e das discussões havidas com o arguido a propósito da partilha de bens e da regulação do poder paternal da filha de ambos, no decurso das quais o arguido proferiu as expressões referidas no ponto 4), a assistente sentiu-se preocupada e magoada”.

4.1.2. Aos factos não provados acrescentam-se os seguintes, que antes constavam do facto n.º 6) e parcialmente, do facto n.º 7:

II - que o arguido tenha proferido as expressões referidas no ponto 4) com a intenção de ofender a honra e consideração da assistente, o que conseguiu, ciente que tal não lhe era permitido.

III – que a assistente se sentiu preocupada e magoada apenas em virtude da actuação do arguido descrita no ponto 4).”

4.2. Absolve-se o recorrente do crime por que foi condenado em 1.ª instância.

Custas da parte criminal pela assistente, fixando-se a taxa de justiça em 2 UCs.

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(Maria José Costa Pinto)

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(Maria Teresa Féria Gonçalves de Almeida)