| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes da 7ª Secção do Tribunal da Relação
I.–RELATÓRIO:
1.–Da Acção [1]
C…, LDA, com os sinais dos autos intentou acção declarativa de condenação, com processo comum, contra CONDOMÍNIO DO PRÉDIO … em Lisboa, pedindo a condenação do réu no pagamento da quantia de € 21.637,83, acrescida de juros de mora vencidos desde a conclusão da obra, no total de € 3.897,66, e vincendos até integral e efectivo pagamento.
Para tanto alegou, em síntese, que firmou com o réu um contrato de empreitada para execução de obras de remodelação do prédio sito na Rua …. que consistiram na reabilitação da fachada principal, da fachada tardoz e prumada de esgoto, da cobertura e da escada interior, no valor total acordado de 73.087,36, acrescido de outros trabalhos subsequentemente acordados complementares referentes à substituição da cobertura, de reparação das empenas e de remoção do fibrocimento, no valor de € 14.923,44. Mais alegou que a obra foi executada e aceite e que o réu não liquidou parte do preço acordado, encontrando-se por pagar do preço da obra executada o valor de € 21.637,83, não obstante interpelado para proceder ao respectivo pagamento.
Na contestação o réu, impugnando a pretensão da autora, alegou que alegou que, pese embora não tenha liquidado a totalidade do valor do preço acordado, a obra executada apresenta diversos defeitos e por essa razão tem o direito de não liquidar o valor em dívida enquanto as anomalias não foram devidamente reparadas, o que oportunamente solicitou à autora sem sucesso. Deduziu ainda pedido reconvencional peticionando que seja a autora condenada à conclusão da obra e à reparação das deficiências verificadas no trabalho executado.
A autora replicou, impugnando a existência de quaisquer defeitos e a caducidade do direito à sua reparação.
O réu foi convidado a aperfeiçoar o respetivo articulado, ao qual respondeu mediante a apresentação de nova contestação/reconvenção aperfeiçoada.
A reconvenção foi liminarmente admitida e procedeu-se ao saneamento dos autos, tendo sido absolvida a autora da instância reconvencional quanto ao pedido de reparação de danos causados das frações autónomas, com fundamento na ilegitimidade do réu reconvinte.
Seguidos os demais termos da instância e realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a ação e improcedente a reconvenção e, em consequência, condenou o réu a pagar à autora o montante de € 21.615,68, acrescido de juros de mora à taxa legal em vigor para as dívidas comerciais, vencidos sobre o valor de € 15.964,60, entre 06.01.2016 e 16.08.2018, no montante de € 2.921,67, vencidos desde a referida data até ao presente e vincendos até integral pagamento, e sobre o valor de € 5.651,08, vencidos desde a citação e vincendos até integral e efectivo pagamento. peticionado.
2.–Do Recurso
Inconformada a Ré interpôs recurso da sentença, regularmente admitido como apelação e efeito meramente devolutivo.
As alegações da recorrente culminaram com as seguintes conclusões:
« A)- O presente recurso vem interposto da Sentença de fls. (...) na parte em que julgou procedente a ação e improcedente a reconvenção (suspensão dos pagamentos até à conclusão dos trabalhos cuja condenação foi requerida) versando, nos termos do disposto nos art.sº 639.º e 640.º do CPC, sobre matéria de facto e de direito;
B)-Os concretos pontos de facto que o Recorrente entende incorretamente julgados são os relativos às alíneas d), e) e f) dos Factos Não Provados,
C)-Devendo serem considerados os depoimentos das testemunhas (….),;
D)-Isto é, dos mencionados depoimentos deverá considerar-se provado que, pelo menos, (i) a pintura das paredes e tectos das escadas anteriores não foram concluídas, diferentemente de mal executadas (ii) a limpeza da fachada principal não foi concluída porquanto não foi limpa com equipamento de alta pressão; (iii) o telhado e algeroz da fachada principal não tem inclinação suficiente;
E)-Para além da impugnação da matéria de facto visar a inclusão na factualidade provada de outros trabalhos não executados, a sentença recorrida violou diversas disposições jurídicas porquanto tanto os Factos Não Provados, em especial a alínea a) “A obra foi concluída e aceite em 07/01/2016” como os Provados, nos pontos 17, 19, 20 e 21 (trabalhos não executados), impunham decisão diversa à luz dos artigos 405.° 406.°, 428,°, 762.°, 763.° e 1207.° e ss do Código Civil;
F)-Na motivação da decisão o Tribunal a quo considerou que (fls. 10 da sentença) “...quanto à conclusão e aceitação da obra – ponto a), a prova produzida em audiência foi consentânea no sentido de que os trabalhos orçamentados e acordados não foram integralmente realizados, nem a obra foi formalmente aceite (...);
G)-Contudo, e apesar de estar provado que a obra em análise não foi concluída nem aceite, o Tribunal não considerou a existência de fundamentos para o direito da Recorrente suspender pagamentos e do direito à conclusão da Empreitada, o que viola as normas já citadas;
H)-Da prova produzida e da impugnada ter-se-á de concluir que, para além dos trabalhos realizados defeituosamente, nem todos os trabalhos foram concluídos, nem a obra concluída e aceite, o que conduziria a aplicação diversa das normas jurídicas, improcedência da ação e procedência da suspensão de pagamentos até conclusão dos trabalhos, cuja condenação foi também requerida;
I)-A sentença recorrida menciona o regime legal aplicável ao Contrato de Empreitada, tipo de contrato aplicável aos presentes autos, segundo o disposto nos art°s 1208.° e ss. do Código Civil, negando o direito do Recorrente à não suspensão dos trabalhos com base no facto de o direito de denuncia dos defeitos ter caducado (art°s 298.°, 329.°, 331.° do Código Civil e, ainda, nos termos da Lei n.° 84/2008, de 21 de maio) ou, ainda, ao direito à conclusão da obra;
J)-Concluindo o Tribunal a quo pela procedência “...da exceção de caducidade invocada pela autora e, consequentemente, concluir que não assiste ao réu o direito de invocar a exceção de não cumprimento e de exigir a reparação dos defeitos registados na obra;
K)-Discordando o Recorrente da improcedência do pedido de suspensão dos pagamentos porquanto não estamos em presença, apenas, de defeitos nos trabalhos executados, mas também perante trabalhos efetivamente não executados e cuja conclusão foi requerida;
L)-Consequementemente, não poderia o tribunal a quo reconduzir o direito de suspensão dos pagamentos, por parte da Recorrente, à discussão dos defeitos e exercício do direito de ação;
M)- Nem subsumir toda a matéria considerada provada e, ainda, a matéria impugnada ao regime previsto no Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril;
N)-Diversamente, a Recorrente entende que da factualidade provada haveria que considerar o direito à suspensão dos pagamentos, por força da não conclusão dos trabalhos adjudicados, e o direito à conclusão dos mesmos;
O)-Dever-se-á atender ao disposto nos pontos 3, 4, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21 e 22 dos factos considerados provados e, ainda, à impugnação dos factos considerados não provados para concluir que no âmbito do regime aplicável ao contrato de empreitada e das disposições contratuais acordadas a Recorrida não cumpriu integralmente a sua prestação;
P)-A Recorrida não executou um conjunto de trabalhos, pelo menos os descritos nos seguintes pontos da Matéria Provada 17, 18, 20, e 21, a saber: em alguns varandins não foi removida a ferrugem e a tinta antiga e aplicado o primário, não foi colocado um duplo beirado, não foi concluído o algeroz na fachada tardoz ou, ainda, os trabalhos orçamentados de tratamento e pintura de gradeamentos, corrimão e rodapés e afagamento e enceramento dos degraus da escada interior não foram executados, nem os trabalhos orçamentados para a porta principal foram executados;
Q)-Para além dos trabalhos não executados e provados, ficaram ainda por executar, pelo menos, os trabalhos constantes das alíneas d) e) e f) dos Factos Considerados não provados de acordo com a impugnação da prova gravida, no sentido de que: (i) a pintura das paredes e tectos das escadas anteriores não foram concluídas, diferentemente de mal executadas (ii) a limpeza da fachada principal não foi concluída porquanto não foi limpa com equipamento de alta pressão; (iii) o telhado e algeroz da fachada principal não têm inclinação suficiente;
R)-A alegada exceção de não cumprimento alegada em sede de contestação e pedido reconvencional e a factualidade que lhe dá suporte não poderá ser exclusivamente subsumível ao regime de defeitos, direito de denuncia ou direito à eliminação dos defeitos e/ou indemnização (cfr. 1225.° do Código Civil), porquanto se existem trabalhos não executados não estamos em presença de defeitos mas em sede de incumprimento contratual, ainda que parcial, do contrato;
S)-A existência de trabalhos não executados deverá dar lugar ao direito da Recorrente suspender os pagamentos, nos termos do disposto no art.° 428.° do Código Civil, facto que deveria ter sido atendido pelo tribunal, na medida em que decorre do contrato e está considerado provado que os pagamentos estava condicionada à execução dos trabalhos;
T)-A sentença recorrida concluiu pela caducidade do direito à reparação dos defeitos em toda a sua extensão, não atendendo ao direito à conclusão de trabalhos orçamentados e não executados pela Recorrida, à legitima suspensão dos pagamentos ou extinção de qualquer direito de indemnização neste âmbito;
U)-A sentença recorrida, ao decidir conforme o fez, violou as disposições consagradas nos arts. 405.°, 406.°, 408.°, 762.°, 763.° e 1207.°, 1208.° todos do Código Civil, dado que estão reunidos os pressupostos para a suspensão de pagamentos por força das estipulações contratuais acordadas, prova produzida, em especial, até à conclusão dos trabalhos/Empreitada.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, devem ser procedentes por provadas as presentes alegações, alterando-se a decisão proferida – matéria de facto e de direito -, no sentido de improcedência absoluta da ação e procedência da reconvenção, na parte de não conclusão da obra e inerente suspensão dos pagamentos com absolvição do Recorrente do pedido e condenação da Recorrente à conclusão dos trabalhos.»
*
A recorrida não apresentou contra-alegações.
Corridos os vistos, nada obsta ao conhecimento de mérito do recurso.
3.–Objecto do recurso
São as conclusões que delimitam a esfera de actuação do tribunal ad quem- artigos 635º, nº3 a 5 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil - salvo em sede da qualificação jurídica dos factos, ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, não podendo ainda conhecer de questões novas; o tribunal de recurso não está igualmente adstrito à apreciação de todos os argumentos recursivos, debatendo apenas os que se mostrem relevantes para o conhecimento do recurso, e não resultem prejudicados pela solução preconizada – artigos 608.º, n.º 2, do CPC, ex vi do artigo 663.º, n.º 2, do mesmo diploma legal.
Sob estas coordenadas, importa decidir, se ocorreu incumprimento contratual da Autora quanto aos trabalhos não realizados, e por consequência, pode o Réu recusar o pagamento do valor reclamado pela Autora até à concretização daqueles.
Desiderato que suscita a apreciação dos seguintes tópicos recursivos:
- Impugnação da matéria de facto;
- O dono da obra na empreitada de consumo e a excepção do não cumprimento;
- Incumprimento (parcial) do contrato; culpa e impossibilidade da realização dos trabalhos.
- Os limites da boa-fé e do abuso de direito da exceptio na situação de incumprimento parcial.
II.–FUNDAMENTAÇÃO
A.–Os Factos
O Tribunal a quoconsiderou provado:
1.-A autora é uma sociedade comercial que tem por objeto social a realização de atividades de estudos e empreitadas de isolamentos e revestimentos.
2.-O réu é um Condomínio que administra as partes comuns do prédio sito na Rua …, em Lisboa, titular do NIF …
3.-No âmbito da sua atividade a autora foi contactada pela administração do réu para a execução de uma empreitada de reabilitação no imóvel.
4.-Em 17/06/2014, a autora remeteu o seu orçamento, com referência P-14162-JF e respetivos aditamentos, na qual se propunha a executar os seguintes trabalhos de reabilitação: a) Reabilitação da fachada principal; b) Fachada tardoz e prumada de esgotos; c) Cobertura; d) Escadas interiores.
5.-Em 20/06/2014, o orçamento P-14162-A-JF foi aprovado pela assembleia de condóminos do réu, pela ata n.º 30, cujo teor se dá por integralmente reproduzidos.
6.-Em 18/09/2014, o réu celebrou com a autora o acordo escrito constante de fls. 44 a 46, intitulado «Contrato de Empreitada de Imóvel», cujo teor se dá por integralmente reproduzida.
7.-Pelos serviços prestados pela autora, o réu obrigou-se a pagar € 64.793,77, acrescido de IVA (60% do valor à taxa de 6% -correspondente a mão de obra - e 40% do valor à taxa legal de 23%, correspondente a materiais), o que totaliza 73.087,36€.
8.-O pagamento da empreitada deveria ser efetuado do seguinte modo: a) 30% do valor da empreitada aquando a adjudicação; b)40% do valor da empreitada com o meio dos trabalhos de cada atividade; c)30% do valor da empreitada no final dos trabalhos de cada atividade.
9.-Os trabalhos, previstos no contrato de empreitada, deveriam ser executados no seguinte prazo: a) Os trabalhos a executar na fachada principal teriam a duração de 30 (trinta) dias; b) Os trabalhos a executar na fachada tardoz e prumada de esgoto teriam a duração de 60 (sessenta dias); c) Os trabalhos a executar na cobertura teriam a duração de 45 (quarenta e cinco) dias; d) Os trabalhos a executar nas escadas interiores teriam a duração de 35 (trinta e cinco dias).
10.-Foram ainda adjudicados os seguintes trabalhos adicionais: a) substituição pinho/casquinha vermelha, no valor de € 3.030,00 + IVA = 3.417, 84€.b) tratamento das empenas, no valor de € 4.000,00 + IVA = 4.512, 00€. c)remoção total do fibrocimento, no valor de € 6.200,00 + IVA = 6.993,60€.
11.-A obra encontrava-se sob fiscalização externa, coordenada pelo engenheiro J…
12.-Foram emitidos e aprovados pela fiscalização contratada pelo réu os seguintes autos de medição: a)Em 05/2015, o auto n.º 1 no valor de 17.133,79€ (dezassete mil, cento e trinta e três euros e setenta e nove cêntimos), S/IVA. b)Em 29/06/2015, o auto n.º 2 no valor de 2.776,56€ (dois mil setecentos e setenta e seis euros e cinquenta e seis) S/IVA. c)Em 03/08/2015, o auto n.º 3, no valor de 4.011,69€ (quatro mil e onze euros e sessenta e nove cêntimos), S/IVA.d)Em 01/09/2015, o auto n.º 4, no valor de 10.239,65€ (dez mil duzentos e trinta e nove euros e sessenta e cinco cêntimos), S/IVA. e)Em 01/10/2015, o auto n.º 5, no valor de 10.304,23€ (dez mil trezentos e quatro euros e vinte e três cêntimos) S/IVA. f)Em 30/10/2015, o auto n.º 6, no valor de 8.587,14€ (oito mil quinhentos e oitenta e sete euros e catorze cêntimos) S/IVA. g)Em 05/01/2016, o auto n.º 7, no valor de 15.964,60€ (quinze mil, novecentos e sessenta e quatro euros e sessenta cêntimos) S/IVA, num total de € 77.851,92, C/IVA.
13.-O réu efetuou pagamentos parciais do valor acordado no montante total de € 56.236,24.
14.-A autora interpelou o réu para proceder ao pagamento do valor referente indicado no auto n.º 7 em 05.01.2016.
15.-A autora remeteu ao réu, em 14/01/2016, a guia de acompanhamento de RCD e a declaração emitida pela OET – Ordem dos Engenheiros Técnicos referente à habilitação do engenheiro técnico R….
16.-O réu comunicou à autora a necessidade de proceder à reparação de determinadas deficiências na execução da empreitada.
17.-Em alguns varandins, não foi removida a ferrugem e a tinta antiga e aplicado o primário.
18.-A autora colocou um duplo beirado, onde anteriormente apenas existia um.
19.- A claraboia montada permite entrada de água da chuva no vão das escadas.
20.-Não foi concluído o algeroz na fachada tardoz.
21.-Os trabalhos orçamentados de tratamento e pintura de gradeamentos, corrimão e rodapés e afagamento e enceramento dos degraus da escada interior não foram executados.
22.-Os trabalhos orçamentados para a porta principal não foram executados.
23.-Em 25.01.2016 a autora deslocou-se ao prédio a fim de averiguar os alegados danos nas frações, mas não teve acesso ao interior das mesmas, não tendo comparecido ninguém.
24.-Por comunicação de 26/01/2016 a autora comunicou ao representante do réu que em face da situação verificada “Damos por concluída e rececionada a empreitada do condomínio.”
25.-Em 26/01/2016, O… comunicou à autora que já não era administrador.
26.-Por diversas vezes a autora solicitou a O.. e aos condóminos que informassem quem era o administrador, sem nunca ter obtido qualquer resposta.
27.-Depois da comunicação de 26/01/2016 a autora nunca foi interpelada para efetuar reparações ou concluir os trabalhos, nem obteve quaisquer outras informações do réu.
E, Não Provado que:
a)- A obra foi concluída e aceite em 07/01/2016.
b)- Os orçamentos referidos em 10) dos factos provados foram aprovados sem o consentimento da assembleia de condóminos.
c)-O pagamento dos trabalhos extra acordados ficou condicionado à apresentação dos documentos relativos ao licenciamento e documentos exigidos na legislação para a remoção do amianto.
d)-A reparação e pintura de paredes e tetos das escadas interiores foi mal executadas.
e)-As cantarias da fachada principal e da fachada tardoz não ficaram limpas, não foi efetuada a lavagem a alta pressão.
f)-O telhado e o algeroz da fachada principal ficaram sem inclinação suficientes.
g)-As chaminés ficaram obstruídas, tendo a manta de impermeabilização sido mal colocada e tubo de pvc aplicado é diâmetro incompatível com o fluxo de ar necessário.
h)-Não foram aplicadas as prumadas de coletores esquerdo e direito, não foram aplicadas forquilhas correspondentes a cada fração e não foram aplicados ramais dos esgotos das sobrelojas esquerda e direita.
i)-A autora causou danos na porta principal, nos painéis que revestem a parede do patim junto à sobreloja esquerda, na madeira do patim da escada junto ao primeiro esquerdo e fissuras na parede da escada, no corrimão entre o quarto e o quinto piso, e o entupimento das caleiras e algerozes.
j)-O réu comunicou à autora a existência das anomalias referidas em 16) a 20).k)O custo dos trabalhos necessários realizar para suprimir as anomalias é de € 39.350,00.
B.–Enquadramento Jurídico
1.- Erro do Julgamento de Facto
O apelante satisfez em regularidade os ónus legais da impugnação da matéria de facto, de acordo com o disposto nos artigos 639º, nº1 e 640º, nº1 e nº2, do Código de Processo Civil; identificou a matéria de facto, alegadamente afastada dos elementos probatórios produzidos, incluindo os depoimentos assinalados na passagem do registo sonoro e transcrição parcial, os quais, no seu entender, justificam a alteração da decisão em conformidade.
1.2.- Os Factos Impugnados
No dizer do apelante, o erro de julgamento do Tribunal a quo compreende a factualidade Não Provada sob as alíneas d), e) e f) da sentença recorrida:
“d)-A reparação e pintura de paredes e tetos das escadas interiores foi mal-executada. e)- as cantarias da fachada principal e da fachada tardoz não ficaram limpas, não foi efetuada a lavagem a alta pressão. f)- O telhado e o algeroz da fachada principal ficaram sem inclinação suficientes.”
No desenvolvimento da argumentação, defende o apelante que resultou provado que, pelo menos, (i) a pintura das paredes e tectos das escadas interiores não foram concluídas, diferentemente de mal-executadas (ii) a limpeza da fachada principal não foi concluída, porquanto não foi limpa com equipamento de alta pressão; (iii) o telhado e algeroz da fachada principal não tem inclinação suficiente.
Esse é, no seu entender, o sentido probatório a extrair dos depoimentos das testemunhas (…).
1.3.–Reapreciação
A modificação da decisão da matéria de facto pelo Tribunal da Relação concretiza-se, na situação em que os meios de prova, sob a ponderação de todas as circunstâncias, presente o princípio da livre apreciação da prova, a par das regras legais da prova tarifada quanto a certos factos, conduzem a um resultado explicável e diferente do atingido pelo julgador de primeira instância.[2]
Em outra vertente, a apreciação da prova vincula o tribunal a um conceito de probabilidade lógica – de evidence and inference- segundo um critério de probabilidade lógica prevalecente, ou seja, segundo o grau de confirmação lógica que os enunciados de facto obtêm a partir das provas disponíveis.
Plano de sustentação que se perpetua na dogmática e prática judiciária actuais; citando Lebre de Freitas, «(…) ao julgador basta, na apreciação da prova, assentar a sua convicção num juízo de suficiente probabilidade ou verosimilhança”, não sendo exigível, “que a convicção do julgador sobre a realidade dos factos alegados pelas partes equivalha a uma absoluta certeza, raramente atingível pelo conhecimento humano.»
A situação judicanda.
O Tribunal a quo alicerçou a sua convicção sobre a matéria em análise pela forma que segue-« Sobre a decisão negativa, cumpre referir que a prova produzida em audiência de julgamento não permitiu o Tribunal concluir pela verificação dos factos considerados não provados ou porque nenhuma prova foi oferecida sobre a matéria alegada, ou porque a prova revelou precisamente o contrário, ou ainda porque os elementos probatórios carreados para o processo não permitiram concluir no sentido alegado de forma suficientemente segura. (..)No que tange aos pontos d), e), g), h), i) e k) os depoimentos ouvidos em audiência de julgamento foram pouco precisos e pouco consistentes, não tendo as testemunhas concretizado minimamente em que se traduziu a alegada má execução e os alegados danos, sendo certo que, concretamente quanto à lavagem das cantarias, a testemunha R... – proprietário da fração correspondente ao 1.º direito, contrariou a versão dos factos alegada pelo réu ao afirmar que as cantarias foram lavadas com jato e que o interior da sua habitação ficou danificado por isso. Sobre a factualidade enunciada no ponto f), importa referir que, atenta a especificidade da anomalia invocada, o Tribunal considerou as declarações dos representantes da parte insuficientes para sustentar e alavancar uma resposta afirmativa. Pois que os representantes do condomínio não revelaram conhecimentos técnicos sobre a questão, nem a sua opinião foi corroborada por qualquer outro elemento de prova.(..) O Tribunal ponderou ainda os depoimentos das testemunhas L...., cujas declarações pouco contribuíram para a formação da convicção do Tribunal, na medida em que foram pouco consistentes e precisos e no mais nada acrescentaram aos depoimentos das demais testemunhas ouvidas.»
Percorridas as razões que, segundo o apelante, ditam a alteração da decisão de facto pela qual pugna, auditaram-se os depoimentos das testemunhas assinaladas, analisaram-se os orçamentos, autos de medição e correspondência trocada.
Assim sendo.
A divergência do apelante sobre os trabalhos identificados:
- Má-deficiente execução da intervenção no telhado e algeroz da fachada principal que não tem inclinação suficiente;
- Não conclusão- execução da limpeza da fachada principal com jacto de pressão; a pintura das paredes e tectos das escadas interiores.
Importa, desde já, sublinhar dois aspectos prévios.
Os trabalhos em questão foram objecto do orçamento - contrato principal /inicial firmado entre as partes.[3]
A propósito da intervenção levada a cabo nas escadas interiores do prédio, o Réu alegou na contestação que, a falta de execução compreendia- o tratamento e pintura de gradeamentos, corrimão e rodapés e afagamento e enceramento dos degraus da escada interior. Tal matéria de facto que foi incluída nos temas de prova, resultou provada sob o ponto 21 (não impugnado).
De igual modo, alegou a Ré acerca da intervenção na fachada principal do prédio, que a Autora não procedeu à limpeza das cantarias através do jacto de alta pressão, e no tocante ao algeroz da fachada principal o mesmo não tem a inclinação suficiente- matéria considerada não provada nos pontos d) e) f).
Descritivo factual que no contexto da dimensão e natureza da empreitada em apreço, correspondem a deficiências ou vícios da obra e não consubstanciam a ora invocada inexecução proprio sensu daqueles trabalhos.
Razão pela qual, não pode o apelante inovar agora o pedido, afirmando que os trabalhos da fachada principal e da pintura das paredes e tectos da escada interior não foram sequer executados, na perspectiva da sua relevância no quadro jurídico de mora ou incumprimento de parte do contrato de empreitada.
É consabido que, a reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal da Relação não visa produzir um novo julgamento, estando adstrito aos factos alegados pelas partes, e às provas produzidas perante a primeira instância, valendo as preclusões ali ocorridas.
Neste conspecto, a impetrada impugnação da decisão de facto sob a rubrica - trabalhos não realizados- resulta desde logo prejudicada.
Por outro lado, atendendo aos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, uma vez que a sentença julgou verificada a caducidade do direito de denúncia dos defeitos da obra, com o que se conformou o Réu apelante, bastaria para concluir que a reapreciação da matéria de facto em concreto não assume relevância jurídica.
Ainda assim, não se justificando, quanto a nós, a pretendida impugnação dos aludidos pontos de facto, dada a irrelevância para a decisão, acautelando a aplicação de solução de direito plausível contrária à que empreendemos no tocante aos trabalhos assinalados, prossegue-se à respectiva reapreciação.
Vejamos.
A testemunha R.… proprietário (desde 2009) e residente na fracção correspondente ao 1º andar direito do prédio.
Acerca do decurso e execução da obra ( cujos elementos técnicos não teve acesso), foi particularmente descritivo no tocante aos danos causados no interior da sua fracção, [4]advenientes da negligência da Autora ao executar as obras, em virtude da lavagem das cantarias com mangueira e, também a deficiência e incompletude dos trabalhos na guarda da sua varanda; quanto ao algeroz e claraboia, não sabendo muito bem, referiu a existência de problemas com a entrada da chuva naquela zona; abordou ainda a manutenção indevida dos andaimes por cerca de seis meses.
Em concreto, acerca dos trabalhos de limpeza nas cantarias da fachada, mencionou que em uma ocasião viu o trabalhador a utilizar uma mangueira e não através de jacto de alta pressão.
Quanto à escada interior (e porta principal) afirmou, que nada foi executado dos trabalhos orçamentados, a pintura de paredes, patins, luz etc., que por regra fica para o fim da obra, que não foi concluída.
A testemunha A(..), filha da anterior proprietária da fracção correspondente ao 4º andar direito, deslocava-se ao prédio para prestar assistência à sua mãe, em uma semana por mês.
Acerca dos trabalhos e da sua execução não fez qualquer precisão resoluta ou descritiva, recorrendo com frequência à expressão de dúvida, “não sei bem”, não me lembro”.
F…, então representante legal de sua tia, antiga proprietária do 3º andar direito, esteve presente nas assembleias de condóminos, deslocando-se diariamente ao prédio, quase sempre à noite.
Mencionou a realização de reuniões dos condóminos com o Engenheiro J… e o administrador, para lhe darem conta das irregularidades com a retirada do amianto, os danos advenientes na fracção da sua tia, e outras anomalias, v.g. na claraboia, bem como o empolamento do orçamento adicional relativo ao amianto.
Em concreto, sobre os trabalhos da escada interior do prédio, referiu que não foi concluído – “o trabalho feito não é nada” - deixando por explicitar o que afinal foi e como foi realizado. De resto, perguntado se o trabalho da porta principal foi realizado, não soube responder, circunstância que causa perplexidade sendo elemento de grande destaque para quem entra e sai do prédio diariamente[5].
No geral, do seu depoimento retira-se que, a partir de determinada altura gerou-se dissentimento entre os condóminos e a Autora, em razão dos valores a pagar e os trabalhos feitos, bem como da situação latente de descontentamento generalizado quanto à prestação do administrador do prédio na gestão do assunto, e o qual viria a demitir-se posteriormente.
E…, era então co-proprietário da fracção do 4º andar direito, filho da moradora, ali se deslocando uma semana em cada mês para lhe prestar assistência, conforme também se extrata do depoimento da testemunha, sua irmã, A…; participou em algumas das assembleias de condóminos.
Apresentou um apanhado dos trabalhos orçamentados e daqueles que foram executados com deficiência, como a claraboia substituída, ligações na prumada dos esgotos deficiente, e danos no interior das fracções.
Em concreto, sobre os itens das alíneas d) e) f), aludiu que nas escadas do interior do prédio “foi apenas dado um primário nas paredes, sem uso de escadote”.
Quanto ao reporte à Autora das deficiências na execução dos trabalhos em geral, refere que foi levado a cabo por outros condóminos, em reuniões, mas não esteve presente; acerca dos danos causados no interior da sua fracção, como os azulejos na marquise, comunicou ao administrador que lhe transmitiu que a Autora iria reparar, o que não sucedeu.
Frisa ainda que, se veio a verificar desentendimento com a Autora aquando da apresentação para pagamento do valor /conta pela retirada do amianto da cobertura, por ser superior aos outros orçamentos que tiveram, e daí que, no seu entender, esta derrapagem no orçamento não aceite pelos condóminos, bem como a constatação de o administrador afinal não defender os interesses do prédio, terão despoletado a saída da obra.
Aqui chegados, evidencia-se que os depoimentos das testemunhas assinaladas pelo apelante não fornecem ao tribunal qualquer elemento seguro e congruente, que permita aferir das deficiências, extensão e consequências dos trabalhos executados nas paredes e tectos da escada interior, intervenção no telhado e algeroz da fachada principal e limpeza das cantarias das fachadas.
Observe-se que, dos trabalhos orçamentados da escada interior do prédio, resultou provado e não foi impugnado, que não foram executados a pintura de gradeamentos, corrimão, rodapés e afagamento e enceramento dos degraus, e que o algeroz da fachada de tardoz não foi concluído-pontos 21. e 22 [6]
Ora, se uma das testemunhas refere que a escada interior terá levado um “primário”, para outra testemunha nada foi feito.
Acerca da inclinação do telhado e da execução do algeroz da fachada principal, também nenhuma das testemunhas soube descrever e explicar a alegada deficiência, centrando-se na impropriedade da claraboia substituída.[7]
Quanto à limpeza das fachadas - lavagem das cantarias- o cenário repete-se, sendo que apenas a testemunha R… referiu, que em uma ocasião, viu o trabalhador da Autora a usar uma mangueira, sendo certo que, tendo havido entrada de água em abundância na sua fracção, dificilmente se explica o sucedido com a lavagem das cantarias usando o jacto dirigido da mangueira, que poderia estar a ser usado em complemento de outro meio.
Do que se conclui, que as menções genéricas e episódicas sobre as aludidas deficiências não viabilizam o acerto exigido à formulação de um juízo positivo sobre tais anomalias de execução daqueles trabalhos; motivação que nos leva a acompanhar a fundamentação vertida na sentença sobre a matéria.
Em conclusão, a reapreciação crítica da prova apontada, em interface com a restante factualidade estabilizada, não contempla ou justifica alteração da matéria de facto impugnada, soçobrando as conclusões do apelante.
2.–Aplicação do direito
Estabilizada a factualidade relevante, haverá que aferir do acerto da solução jurídica.
Sustenta o apelante que a sentença reconduziu indevidamente a matéria de facto provada ao capítulo exclusivo dos defeitos da obra e da caducidade do direito de denúncia.
Argumenta para tanto, que os factos provados nos pontos 17. a 21. (ainda que improceda a impugnação de facto impetrada) demonstram que, para lá dos defeitos de execução, a Autora não concluiu os trabalhos contratados, pelo que dado o seu incumprimento, tem o dono da obra direito de suspender o pagamento das quantias reclamadas até que as aquelas sejam finalizadas, pugnando pela procedência da reconvenção nesse segmento.
A sentença recorrida, assentando embora na responsabilidade contratual da Autora, emergente de cumprimento defeituoso de alguns dos trabalhos, julgou verificada a excepção da caducidade do direito de denúncia, e em consequência improcedente o invocado direito de não pagamento da quantia reclamada.
Quanto à reconvenção, no pedido de condenação na realização dos trabalhos não executados, concluiu que a Autora não incorreu em atraso da prestação, dada a impossibilidade de vistoriar as fracções, a ausência superveniente de administrador do prédio, e os contactos infrutíferos que efectuou que legitimam a suspensão dos trabalhos.
Vem da matéria assente (e os depoimentos auditados confirmaram) que aproximando - se o final da obra, a não coincidência entre as partes em torno de alguns dos trabalhos adicionais e, as atribulações com o descontentamento dos condóminos pela intervenção do administrador do prédio, que renunciou ao cargo, precipitaram a interrupção dos trabalhos. Tal circunstancialismo e afastamento entre as partes terá contribuído, por certo, para a indefinição fáctica superveniente quanto à aceitação formal da obra e concretização atempada da denúncia e, a reparação dos defeitos detectados.
E, na realidade, alguns dos trabalhos orçamentados não chegaram a ser executados pela Autora, conforme resulta da matéria de facto provada - pontos 17, 20, 21 e 22.
Na tese do apelante, porém, a falta de execução desses trabalhos implica por si o incumprimento do contrato pela Autora e, por consequência, constitui fundamento da suspensão da sua obrigação de lhe pagar o remanescente até que aquela conclua a obra.
Aproximando.
Com efeito, não estando demonstrado que o Réu interpelou anteriormente a Autora para a concretização dos trabalhos em falta, que justifique incumprimento definitivo, também da matéria provada não é claro que o Réu tenha desistido da sua realização, através do exercício da faculdade discricionária de interromper a execução, atento o disposto no artigo 1229º, do Código Civil.
Antecipamos, todavia, que a pretensão do apelante, no plano dos factos provados, não tem acolhimento legal, maxime face à dimensão objectivamente superior dos trabalhos realizados em relação aos itens não efectuados.
A apreciação suscita a enunciação de alguns elementos da dogmática do contrato de empreitada e das especificidades do regime de incumprimento e mora de cada uma das partes.
2.1.–O contrato de empreitada de consumo; tutela do dono da obra
Estão as partes de acordo que celebraram um contrato de empreitada civil e, o apelante não dissentiu da sentença recorrida, ao qualificar a empreitada em litígio como uma empreitada de consumo, sujeita ao regime legal constante do Decreto-lei n.º 67/2003, de 8 de abril.
Considerando a natureza jurídica dos intervenientes e a finalidade da obra, actuando numa relação de consumo, secundamos a aplicação ao contrato de empreitada ajuizado do regime especial consagrado no Decreto Lei n.° 67/2003, de 08.04 (que transpôs para o direito interno a Directiva 1999/44/CE, de 25.05.1999, sobre certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas) e, as supervenientes alterações introduzidas.
Em particular, através da alteração produzida pelo Decreto-Lei n.º 84/2008 de 21 de Maio,[8] e do nº 2 do Artigo 1ºA, que expressamente determina a sua aplicação “com as necessárias adaptações, aos bens de consumo fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada.” [9]
Escreve Cura Mariano a propósito - «(..) o critério de definição legal de uma relação de consumo, no domínio dos contratos de empreitada encontra-se, pois, na identificação dos dois polos de uma relação contratual subjetivamente desequilibrada. Num lado, posiciona-se o dono da obra consumidor, como a parte contratual mais débil, identificado pela intenção a que destina a obra encomendada, e, no outro, o empreiteiro empresário, identificado pela veste profissional que assume.» [10]
Procurando obviar às distorções que o regime civil tradicional acarreta em casos de cumprimento defeituoso no âmbito dos contratos de consumo, paradigma da desigualdade das partes no tocante à experiência, informação e organização, o legislador incrementou especificidades de tutela e garantia dos consumidores, alinhado com o desiderato definido no artigo 60º da Constituição da República.
Destacam-se assim no que se refere à garantia da tutela do direito dos consumidores, à qualidade dos bens e serviços consumidos, bem como, à respectiva reparação dos danos, a Lei n.º 24/96 de 31 de Julho -Lei de Defesa do Consumidor (LDC), alterada pelo Decreto-Lei n.º 67/2003 de 8 de Abril, que transpôs para a ordem jurídica nacional a Directiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999, sobre certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, cuja primeira alteração decorre do Decreto-Lei n.º 84/2008 de 21 de Maio, seguindo-se as alterações à Lei da Defesa do Consumidor, provenientes da Lei n.º 10/2013, de 28 de Janeiro e da Lei n.º 47/2014, de 28 de Julho.
Atenta a qualidade dos intervenientes no contrato de empreitada de consumo, a aplicação desse regime especial é equacionada para proteger a parte considerada mais débil – o dono da obra, devendo então prevalecer o regime especial estabelecido na Lei do Consumidor, salvo se a regulação do contrato de empreitada de coisa defeituosa positivada no Código Civil, se manifeste no caso mais favorável para o consumidor.
Doravante, temos que reconhecer que a subsunção do caso sub judice ao regime do contrato de empreitada do Código Civil, ou, ao regime previsto na Lei do Consumidor, conduzem a efeitos jurídicos equivalentes.
2.2.–A exceptio non inadimpleti contractus
A empreitada é um contrato sinalagmático, porquanto dele emergem obrigações recíprocas e interdependentes para ambas as partes- a obrigação de realizar uma obra tem, como contrapartida, a obrigação de pagar o preço, sendo esta, a obrigação principal que recai sobre o dono da obra.
Salienta neste domínio João José Abrantes- «(..)a moderna configuração dos contratos sinalagmáticos assenta na ideia de interdependência entre obrigações que deles reciprocamente emergem para ambas as partes. O respeito pela intenção destas no momento da sua celebração, pretendendo efectuar uma troca de prestações, e a justiça comutativa supõem que o devedor de cada uma dessas obrigações só possa ser compulsa a executá-la se o devedor da outra também cumprir. Por isso, a lei cria um vínculo de interdependência entre tais obrigações, tendo em vista precisamente a realização daquela ideia de justiça comutativa. Cada uma delas é contrapartida da outra, uma não nasce sem a outra e nenhum dos devedores tem de cumprir sem que o outro cumpra igualmente.» [11]
Estabelece o artigo 8º da citada Diretiva que “o exercício dos direitos resultantes da presente Diretiva não prejudica o exercício de outros direitos que o consumidor possa invocar ao abrigo de outras disposições nacionais relativas à responsabilidade contratual ou extracontratual”. [12]
Inexiste, por conseguinte, obstáculo a que o dono da obra -consumidor se socorra da excepção de não cumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato, enquanto faculdade prevista no regime geral, recusando o pagamento do preço/o remanescente, em situação de cumprimento defeituoso ou incumprimento por banda do empreiteiro.[13]
Estatuiu o artigo 428º, nº1, do Código Civil que o contraente que cumpre defeituosamente a sua obrigação não tem o direito de exigir a respectiva contraprestação, enquanto não corrigir o defeito da sua prestação, justificando-se a invocação da excepção de não cumprimento pelo outro contraente por razões de boa fé, de moralidade, de equidade, e de justiça comutativa.
A exceptio non inadimpleti contractus é, como se sabe, a faculdade que nos contratos bilaterais cada uma das partes tem de recusar a sua prestação enquanto a outra não realizar, ou não oferecer a realização simultânea da contraprestação, sendo que o alcance da excepção de não cumprimento do contrato deve ser feito em conformidade com o princípio da boa fé, aferindo-se da legitimidade da suspensão da prestação por contraprestação, atendendo à proporcionalidade que a situação concreta mereça.[14]
Daí que se compreenda que a excepção do incumprimento consagrada no artigo 428º do Código Civil, vigora, não só quando a outra parte não realiza a sua prestação, porque assim decidiu, mas também quando ela a não concretiza, porque não pode, valendo tanto para o caso de falta integral do cumprimento, como para o de cumprimento parcial ou defeituoso, posto que a sua invocação não contrarie o princípio geral da boa fé contemplado nos artigos 227º e 762º, nº 2, do Código Civil.[15]
De igual sorte, apesar da lei apenas prever a hipótese de não haver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, entende-se, comummente, que a excepção pode ser invocada, ainda que haja vencimentos diferentes, por aquele dos contraentes cuja prestação deva ser feita depois da do outro, só não podendo opô-la o contraente que devia cumprir primeiro. [16]
No referencial normativo do cumprimento dos contratos haverá ainda a reter.
Salvo convenção, disposição legal ou uso em contrário, a prestação deverá ser efetuada na íntegra e não por partes - artigo 763º, do Código Civil.
Nos termos do nº 1 do artigo 799º do Código Civil incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.
Por seu turno, a mora do devedor corresponde à situação em que a prestação, embora ainda possível, não foi realizada no tempo devido por facto imputável ao devedor – nº 2 do artigo 804º do Código Civil.
2.3.–A interrupção da obra
No que releva para a decisão do pomo jacente no recurso- a inexecução de alguns dos trabalhos e, a invocada legitimidade da suspensão do pagamento das quantias reclamadas até à sua conclusão.
Posto isto, retomemos os factos provados no caso em apreço.
O valor da empreitada inicial para a recuperação e conservação do prédio do Réu foi de € 64.793,77, acrescido de IVA (60% do valor à taxa de 6% -correspondente a mão de obra - e 40% do valor à taxa legal de 23%, correspondente a materiais), o que totaliza 73.087,36€; foram ainda adjudicados os trabalhos adicionais no valor total com IVA de 14.923,44 €.[17]
O Réu pagou parte dos valores devidos, estando por liquidar a quantia de € 21.615,68 da obra realizada.
Do que se retira, que os trabalhos não concretizados representam uma percentagem ínfima da empreitada, desproporcional relativamente aos trabalhos realizados, e por consequência, destituída de fundamento atendível na recusa do Réu no pagamento à Autora da quantia reclamada.
Destaque-se ainda, que tendo sido fixado prazo diferente de pagamento das várias tranches do preço total (contrato de execução fracionada), os trabalhos não realizados não têm correspondência, seja no tempo/fase da obra, como na espécie. [18]
Com efeito, os pagamentos parcelares do preço da obra, com datas pré-estabelecidas, eram devidos em função da execução e entrega de fases da obra, sendo que a parte do preço ora reclamada reporta à obra que a Autora realizou.
Acresce que, a interrupção final dos trabalhos, no quadro factual apurado, não é imputável à Autora.
Á semelhança do que se ponderou na sentença recorrida, não se descortina comportamento culposo da Autora na omissão da execução desses trabalhos, tendo presente o desenrolar final da obra e, a impossibilidade prática de contactar com o responsável da administração, ou de interlocutor que o substituísse e, a falta de acesso às fracções, motivando a interrupção dos trabalhos finais .[19]
Finalmente, não se pode olvidar que, face ao silêncio ou inação do Réu e o largo tempo decorrido até à propositura desta acção pela Autora, é legítimo que a mesma tenha interpretado tal conduta como perda de interesse na conclusão dos trabalhos, seguindo um critério de razoabilidade próprio do comum das pessoas.
Acerca dos limites da excepção do não cumprimento, ensina Menezes Cordeiro, que a excepção de contrato não cumprido «(..)funciona quando se tenha recebido apenas uma prestação incompleta ou inadequada, apenas como limite, induzido da boa fé face a uma falta pouco significativa», podendo o desrespeito por esse limite «(…) provocar um abuso de direito. Assim sucede quando uma pessoa recuse uma prestação vital para o credor, a pretexto de um pequeno atraso na contraprestação, quando nada leve a fazer crer a sua intenção de não cumprir, em definitivo».[20]
Doutrina que vem sendo seguida pela jurisprudência dos tribunais superiores.
A propósito da invocação no contrato de empreitada da excepção do não cumprimento em caso de incumprimento parcial, como o que analisamos, decidiu o Supremo Tribunal de Justiça :[21]
«A excepção da inadimplência corresponde a uma concretização do princípio da boa-fé, constituindo um meio de compelir os contraentes ao cumprimento do contrato e de evitar resultados contraditórios com o equilíbrio ou equivalência das prestações que caracteriza o contrato bilateral. No caso de incumprimento parcial, o alcance da excepção de não cumprimento do contrato deve ser proporcional à gravidade da inexecução, o que só poderá implicar uma recusa parcial por parte do credor; isto é, o credor poderá tão só suspender, parcial e proporcionalmente, a prestação, segundo o princípio da boa fé que deve presidir a toda a temática do cumprimento das obrigações. No caso de incumprimento parcial, o alcance da excepção de não cumprimento do contrato deve ser proporcional à gravidade da inexecução, o que só pode implicar uma recusa parcial, sob pena de abuso de direito. (…).»
Nas circunstâncias que restam descritas, tendo a Autora realizado mais de 90% dos trabalhos contratados, não se afigura consentâneo com a boa-fé que o Réu recuse o pagamento remanescente do trabalho efectuado, invocando a não execução de trabalhos de expressão económica desproporcionada ao cômputo global da empreitada e da economia do contrato celebrado.
Ou seja, o pagamento recusado pelo apelante, assume-se manifestamente desproporcionado à parte dos trabalhos não executados pela Autora, que além do mais, nas circunstâncias concretas, como se disse, não lhe é imputável.
Apelando de novo à eloquente lição de Menezes Cordeiro - «A boa fé não contemporiza com cumprimentos formais; exige uma atitude metodológica particular perante a realidade jurídica, a concretização material dos escopos visados. Este aspecto releva no domínio dos deveres acessórios, em boa parte destinados a promover a realização material das condutas devidas, sem frustrar o fim do credor e sem agravar a vinculação do devedor.»[22]
Em suma, não merece acolhimento a tese avançada pelo apelante do funcionamento da excepção prevista no artigo 428º, nº1, do Código Civil.
Soçobrando as conclusões do apelante, consolida-se a improcedência integral da sua reconvenção.
III.–DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando- se o julgado da primeira instância.
As custas são a cargo do apelante.
Lisboa, 25 de Maio de 2021
ISABEL SALGADO
CONCEIÇÃO SAAVEDRA
CRISTINA COELHO
[1]Com aproveitamento do relatório da sentença
[2]Cfr., exemplificadamente Abrantes Geraldes in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, pág. 155 a 159.
[3]Orçamento datado de 17.06.2014 [fls. 9vs e ss - pontos 4. (al. A) e d) e 5. Dos Factos Provados.
[4]Matéria decidida em sede de despacho saneador e transitada em julgado, tendo a Autora sido absolvida da instância quanto ao pedido de reparação destes danos nas fracções.
[5]Note-se que a matéria foi dada como provada sob o ponto 22.
[6]Trabalhos que também não foram levados no valor da facturação reclamada nos autos.
[7]Matéria provada sob o ponto 19.
[8]Cujo âmbito de aplicação da garantia contratual de bens de consumo se encontra indicado no artigo 1º do Decreto-Lei nº. 67/2003, de 8 de abril
[9]Ultrapassando-se alguma querela doutrinária que subsistia sobre a extensão do regime à empreitada.
[10]In Responsabilidade contratual do empreiteiro pelos defeitos da obra, 3.ª ed., pág.258.
[11]In Excepção do Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português”, pág. 39.
[12]Cfr. a propósito exemplificadamente João Calvão da Silva, “Venda de coisa defeituosa, pág. 114; e, Pedro Romano Martinez in “Cumprimento Defeituoso em Especial na Compra e Venda e na Empreitada”, pág.360.
[13]Cfr. entre outros, José João Abrantes in Excepção De Não Cumprimento Do Contrato: Conceito E Fundamento,2ªed, Coimbra, Almedina, 2012, pág.107. e Menezes Cordeiro in Tratado de Direito Civil, XII, 2020, pág. 961/2.
[14]Cfr. Menezes Cordeiro, obra citada, IX, pág.274 ss e 289 e ss.
[15]Cfr. entre outros, Pires de Lima e Antunes Varela, in Código. Civil. Anotado, vol. I, pág. 406.
[16]Cfr. Vaz Serra, RLJ, 108º-155 e Antunes Varela, Obrigações, vol. I, 4ª ed., pág. 319.
[17]Pontos 7 e 10 dos factos provados.
[18]Cfr. artigo 1211º, nº2 do CC, tendo ficado estabelecido que o preço seria pago em prestações que calendarizaram por referência à realização de trabalhos e fases da obra em concreto.
[19]Pontos 23 a 26 dos factos provados.
[20]In obra e local citados.
[21]Acórdão de 4.02.2010-proc.4913.05. 5TBVNGP1.S1, disponível in www.dgsi.pt.
[22]In A Boa Fé no Direito Civil, vol. I, pág. 649.
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