| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
1. Relatório
A, B, C, D, E, F, G, H e I, intentaram acção declarativa, com processo ordinário, contra J e L , M e N , O e P , R e S , T e U , V e X , Z e Z1 , e Z2 e Z3, pedindo que se declare:
A) O direito de propriedade dos AA. sobre os prédios identificados nos artigos 1.° e 2.° da petição inicial, condenando-se todos os RR. a reconhecerem esse direito de propriedade;
B) A existência de uma servidão de passagem para pessoas e veículos sobre o prédio dos 1.°s RR. identificado no artigo 21.°da mesma peça, a favor do prédio dos AA. identificado no artigo 1°, com a largura de 3 metros e terminando junto à estrada municipal a cerca de 5,36 metros da extrema norte dos dois prédios;
Pedem ainda a condenação dos RR. a:
a) Reconhecerem a servidão de passagem constituída sobre o seu prédio identificado no artigo 21.° a favor do prédio dos AA. identificado no artigo 1.° da petição inicial;
b) Demolirem o segundo muro por si construído na pendência da providência cautelar na parte em que o mesmo corta o caminho de acesso dos AA.;
c) Retirarem a camada de betão por si colocada em parte desse mesmo caminho refazendo-o como ele existia anteriormente à construção do caminho pavimentado a betão;
d) Demolirem o muro divisório por si construído restituindo o alinhamento dos marcos preexistente à sua construção;
e) Indemnizarem os AA. por todos os prejuízos resultantes da impossibilidade de utilização do caminho de acesso ao seu prédio desde a data das construções realizadas pelos 1°s RR. até à data em que essas mesmas construções sejam demolidas e restituído o caminho ao seu estado inicial, prejuízos esses a liquidar em execução de sentença;
f) Indemnizarem os AA. pela impossibilidade de utilização do seu veículo automóvel desde a data de construção do muro até à data em que aqueles RR. reponham o caminho dos AA. no seu estado inicial, devendo essa indemnização ser fixada em execução de sentença por nesta data não ser possível apurar seu valor;
g) Indemnizarem os AA. pelos prejuízos decorrentes da necessidade de recorrerem à via judicial para fazerem valer o seu direito à utilização do caminho de acesso, nestes se incluindo todos os custos quer com o procedimento cautelar quer com a presente acção, neles se incluindo os honorários de advogado.
Alegaram para tanto, e em síntese, que são proprietários dos prédios identificados nos artigos 1.º e 2.º da petição inicial, os quais constituem parte residual de um prédio de onde foram destacados igualmente os prédios dos 1.º, 2.º, 4.º e 7.º RR.. E que o prédio do qual foram destacados os prédios dos AA. e RR. supra identificados pertenceu aos pais do 1.º A., por morte dos quais foram partilhados verbalmente há mais de 45 anos, tendo desde então os respectivos herdeiros se comportado como verdadeiros donos.
Acrescentam que o acesso ao prédio dos AA. identificados no artigo 1.º da petição inicial sempre se fez, ao longo de mais de 55 anos por um caminho que atravessa o prédio dos RR. no canto norte / nascente, começa na Estrada Municipal com que confrontam ambos os prédios, medindo aí mais de quatro metros e entra no prédio dos AA., tendo uma largura de cerca de três metros. E que, ainda em vida de seus pais, há mais de 55 anos, o 1.º A. construiu no prédio que pertencia a seus pais uma casa de habitação onde passou a residir com a sua mulher e filhos, sendo o acesso à casa, feito com autorização de seu pai pelo referido caminho.
Acrescentam que, há cerca de 50 anos, o 1.º A. deslocava-se em carroça puxada por mula, guardando quer o veículo quer o animal naquela propriedade; e que desde há mais de 20 anos que o 1.º A. e sua actual mulher têm veículo automóvel, guardando-o na garagem que possui naquela propriedade; e há mais de 18 que o I e mulher aí edificaram uma casa de habitação a que acedem, também em veículo automóvel, por aquele caminho.
E que, posteriormente, há mais de 20 anos, quando a estrada foi alargada, o caminho foi parcialmente empedrado pela Câmara Municipal Sesimbra que, posteriormente procedeu ao alcatroamento da estrada e à construção duma rampa sobre a berma da estrada a cobrir manilhas de cimento para escoamento das águas.
Afirmam ainda que se não se considerar que se constituiu servidão por destinação do pai de família, ela ter-se-ia constituído por usucapião.
Diz ainda o 1.º A. que em 3 de Maio de 2005 foi surpreendido pela construção de um muro pela 1.ª R. que, delimitando os prédios urbanos a ambos pertencentes, cortou o caminho que dá acesso ao seu prédio e habitações dos 1.º e 6.º AA. E que já na pendência do procedimento cautelar a 1.ª R. construiu um segundo muro, a três metros do primeiro, cortando também ele, na sua parte final, o caminho de acesso ao prédio dos AA.. E que entre os dois muros construíram um caminho de acesso ao seu próprio prédio, que pavimentaram com betonilha, e que corta de forma desnivelada o caminho de acesso ao prédio dos AA., atingindo o desnível cerca de 30 cm.
Tendo sido requerido procedimento cautelar, em cumprimento da sentença aí proferida, a 1.ª R. demoliu a parte do muro que cortava o acesso ao prédio dos AA., mantendo quer o segundo muro, quer o desnível do pavimento.
Referem que após a construção do primeiro muro e até ao seu derrube parcial, o 1.º A., com mais de 80 anos, sua mulher, e o 6.º A. e mulher, sempre que pretendiam entrar em casa eram obrigados a fazê-lo subindo o talude que separa a sua casa da estrada municipal, o mesmo sucedendo com todos quantos aí pretendam aceder. E estando impedidos de utilizar veículo automóvel, porque, na sequência da pavimentação do novo caminho pelos 1.ºs RR., não é possível aceder aos prédios sem que este raspe com a parte inferior na altura de betão.
E que o 6.º A., cujo veículo se encontrava no interior do prédio, ficou impossibilitado de o utilizar nas suas deslocações para o trabalho ou para o hospital.
Contestaram os RR. O e mulher, excepcionando a sua ilegitimidade, e os RR. M e N, por impugnação.
Os RR. J e L contestaram por impugnação, requereram a intervenção principal provocada de Maria ….e M.Fernanda ….. por o prédio identificado no artigo 2.º da petição inicial confrontar com o prédio das chamadas e, para a eventualidade de proceder o pedido formulado na alínea b) da petição inicial, deduzem pedido reconvencional pedindo a extinção da servidão por desnecessidade da mesma, e, em alternativa, a fixação a favor dos 1.ºs RR. da indemnização prevista no artigo 1554.º CC, cujo valor se relega para determinação em execução de sentença.
Alegam para tanto, e em síntese, que mesmo que tal servidão existisse, as parcelas de terreno que os AA. alegam serem suas têm acesso para a estrada camarária, pelo que deve ser declarada extinta por desnecessidade. E que, caso venha a proceder o pedido de constituição de servidão formulado pelos AA., o valor da indemnização deve ser relegado para execução de sentença. Por não ser possível neste momento precisar qual a área que a mesma vai ocupar.
Replicaram os AA., pugnando pela improcedência das excepções e do pedido reconvencional.
Foi admitido o chamamento requerido e os 3.ºs RR. - O e P — foram absolvidos da instância por ilegitimidade por despacho de fls. 171-5.
Contestaram as chamadas, declarando fazer seus os articulados dos RR. J e L , e deduzindo pedido reconvencional, no sentido de dever ser reconhecida a aquisição do direito de propriedade a António …. e, em sua representação, às chamadas na proporção de ½ para cada, por usucapião, do prédio rústico sito em ..., freguesia do ..., concelho de Sesimbra, com uma área de 950,53m², parcela em forma triangular, que tem do lado nascente 54.60 metros e do lado norte 45.30.
Alegaram, para tanto, factos susceptíveis de provocar a aquisição por usucapião da referida parcela.
O pedido reconvencional foi indeferido por despacho de fls. 229.
Foi proferido despacho saneador, absolvendo-se da instância os 5.º e 6.º RR. por ilegitimidade, e procedeu-se à selecção da matéria de facto relevante.
No decurso do julgamento, foi celebrada transacção nos termos seguintes:
1. AA., RR. e intervenientes reconhecem que os limites da propriedade dos AA. referida nos artigos 1.º e 2.º da petição inicial são a Norte, Nascente e Sul, os constantes da planta que, mandada elaborar por todos, se anexa e faz parte integrante deste termo (doc n.º 1).
2. Consequentemente, AA., RR. e intervenientes reconhecem às intervenientes Maria V…… e Maria F…… o direito de propriedade do prédio rústico, sito no ..., ..., freguesia do ..., concelho de Sesimbra, com uma área de 1.074 m², com forma triangular, medindo a norte 59,35 m², a sul 57,20 m², e a nascente 39,12 m², conforme planta anexa sob o n.º 2, é a continuação a norte, da planta mandada elaborar pelos AA. e RR., e que é junta sob o n.º 2, fazendo ambas parte integrante deste termo.
3. Este prédio rústico de 1074 m² confronta a nordeste com muro de tijolo para vedação, a norte com ... e com a entrada para a Estrada Municipal (Rua ...), a poente com J e a sul com A. e Outros.
4. A aquisição do direito de propriedade do prédio supra referido dá-se por usucapião, na proporção de ½ (metade) para cada uma das intervenientes Maria V……, casada com Manuel …. e Maria Fernanda ….., casada com Cassiano …...
5. Devendo, por isso, fazer-se a respectiva participação matricial e apresentação para registo na respectiva Conservatória do Registo Predial;
6. AA., RR. e intervenientes acordam em colaborar em todas as diligências que se mostrem necessárias ao registo na Conservatória do Registo Predial, quer dos prédios dos AA., quer do prédio das Intervenientes, conforme o presente acordo.
O mesmo acordam relativamente às necessárias inscrições matriciais.
7. As Intervenientes responsabilizam-se por um terço das custas devidas a final.
A transacção supra referida foi homologada por sentença de fls. 562.
Os AA. desistiram do pedido relativamente a S e T, por alegada inutilidade superveniente, tendo a apreciação desta desistência sido relegada para final.
A final decidiu-se:
- Homologar a desistência do pedido quanto aos RR. S e T;
- Absolver da instância por ilegitimidade processual os RR. Paula M e N; Q e R, e U e V ;
- Absolver os 1.ºs RR. do pedido de demolição do muro divisório na parte que invade a propriedade dos AA.;
- Absolver os AA. do pedido reconvencional formulado pelos 1.ºs RR.;
- Condenar os 1.ºs RR. a reporem a servidão na situação anterior à construção dos muros e pavimentação do terreno, derrubando os dois muros e eliminando o desnível no pavimento na medida do necessário para permitir o acesso a pé e por automóvel, por um caminho que atravesse o prédio dos primeiros réus, no seu canto norte/nascente, desde a estrada até ao prédio dos autores, com a largura de 3 metros;
- Absolver os 1.ºs RR. do pedido de pagamento de indemnização para compensação de despesas judiciais;
- Condenar os 1.ºs RR. a pagarem aos AA. uma indemnização a liquidar em execução de sentença pelos prejuízos causados pela construção dos dois muros e pela existência do desnível decorrente da pavimentação do terreno que impediu temporariamente o acesso a pé e por automóvel, no período entre a construção e demolição do primeiro muro, e que passou a dificultar o acesso por automóvel, desde a construção do segundo muro e pavimentação desnivelada do terreno.
Inconformados recorreram os RR., apresentando as seguintes conclusões:
«1.ª Os recorrentes não se podem conformar com a decisão proferida.
2.ª A decisão proferida pelo Tribunal a quo padece de vício e deve ser reparada.
3.ª Da matéria dada como provada, resulta, inequivocamente, a existência de factos concretos que permitem ao Tribunal a quo decidir, como o fez.
4.ª A decisão proferida enferma de nulidade nos termos do art. 668.º, n. º 1, al. d) do CPC.
5.ª Dispõe o art. 668º. n.º 1, al. d) do CPC que " é nula a sentença:
…d) quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento ".
6.ª Embora a decisão recorrida tenha no seu ponto 3. dos factos provados que os AA. adquiriram a propriedade dos prédios, o certo é que o respectivo dispositivo é completamente omissa nessa matéria, não conhecendo, assim, o tribunal a quo do primeiro pedido formulado pelos AA..
7.ª Fica assim por esclarecer se efectivamente tais prédios são pertença dos AA..
8.ª Tal previsão é de manifesta relevância face ao peticionado remanescente, designadamente no que diz respeito à servidão, pois não fica assim assente a propriedade do prédio dominante.
9.ª Se, a noção legal de servidão, designadamente, quanto à existência de um prédio serviente e de um prédio dominante, pertencentes a donos diferentes, não pode o tribunal emitir uma sentença condenatória de reconhecimento do direito de servidão de passagem onerando um prédio em benefício de outro, sem que se tenha apurado a quem pertence tal direito de propriedade e dominialidade daquele.
10ª. Há pois omissão de pronúncia, geradora da nulidade da alínea d) do n.º 1 do artigo 668º, uma vez que a decisão não aborda todas as questões que as partes submeteram à apreciação do tribunal.
11. O artigo 1549.º do CC, a prova da constituição de servidão por destinação de pai de família depende dos seguintes requisitos:
- Existência de dois prédios, ou duas fracções do mesmo prédio, que tenham pertencido ao mesmo proprietário;
- Existência de uma relação de serventia entre esses dois prédios ou as duas fracções do mesmo prédio;
- Estabelecimento dessa relação de serventia por actos do proprietário dos dois prédios ou fracções;
- Aparência ou visibilidade dos sinais que revelem a existência da servidão,
- Inexistência de declaração de exclusão da constituição da servidão no documento de alienação.
-12.ª Da matéria dada como provada e designadamente dos depoimentos gravados não resulta apurado o requisito — Estabelecimento dessa relação de serventia por actos do proprietário dos dois prédios ou fracções
13.ª Não devia a douta decisão reconhecer a existência de uma serventia por destino do pai de família.
14.ª O acto constitutivo de uma servidão por destinação do pai de família é o da separação jurídica de dois prédios do mesmo proprietário (destinação do anterior proprietário) ou da separação jurídica das duas fracções do mesmo prédio (destinação do pai de família propriamente dita) sendo que o "sinal ou sinais visíveis e permanentes" do art. 1549º do CC têm que preexistir a tal separação, colocados pelo anterior proprietário ou por alguns dos seus antecessores.
15.ª Da douta decisão nada se alega ou prova que os sinais visíveis e permanentes tenham sido colocados pelo anterior proprietário.
16.ª Só assim se compreende a ratio do preceito da servidão por destinação do pai de família.
17.ª A servidão por destinação do pai de família constitui-se no momento em que os prédios ou fracções passam a pertencer a proprietários diferentes e tem na origem o acto voluntário consistente na colocação do sinal ou sinais visíveis e permanentes. O acto constitutivo é o da separação jurídica dos prédios, do mesmo proprietário, sendo que aquele sinal ou sinais (presuntivos do acto da destinação) deverão preexistir a tal separação, aplicados pelo anterior proprietário.
18.ª O que in casu, para além de não se apurar a quem pertence o direito de propriedade do prédio dito dominante, não se alegou nem provou se tais sinais foram aplicados pelo anterior proprietário.
19. Para a constituição da servidão por destinação do pai de família é mister provar-se a existência de sinais visíveis e permanentes, postos pelo dono dos prédios ou fracções, que revelem serventia de um para com outro, o que não sucede quando esses sinais foram colocados pelos próprios autores na acção — o que sucede no presente caso.
20.ª Para a existência de uma servidão por destinação de pai de família não basta que os dois prédios tenham pertencido ao mesmo dono. É ainda exigível que os sinais visíveis fossem iniciados pelo dono comum desses prédios, enquanto estiveram na sua titularidade e se mantivesse estável a partir daí.
21.ª A decisão é completamente omissa nesta matéria partindo apenas de tal pressuposto.
22.ª Já a testemunha dos AA. Afonso ….. diz ao tribunal aquando do seu testemunho, que, antes dos AA. construírem a sua casa, ou seja antes da divisão de domínio, o caminho era «um caminho com buracos e basteza» e só com a construção da casa é que o autor o abriu para permitir a passagem de carroças (depoimento prestado em 12/03/2009, e gravado entre as 18.02.21 e 18.16).
23.ª Demonstra-se que tais sinais foram realizados pelos AA., após a divisão dos prédios.
24.ª Acresce que também as testemunhas Vital … e Maria …., a propósito da existência do caminho, referem que o mesmo era «estreito» (depoimentos prestados em 16/04/2009 e gravados entre 14.37.44 e 14.58.55 e 15.01.17 e 15.15.57, respectivamente.)
25.ª Bem como a testemunha Emídio refere que conhece o local há 35 anos e «que era um caminho de pé posto e para animais». (Depoimento prestado em 30/04/2009 e gravado entre 11.01.39 e 11.30.13).
26.ª As fotografias aéreas juntas aos autos, dos anos 1989 e 1967, constam vestígios que eventualmente poderiam conduzir a uma servidão por usucapião, mas não ao reconhecimento de servidão por destinação do pai de família, uma vez que, os sinais ou vestígios terão sido produzidos pelos AA., dado os mesmos já se encontravam na posse do imóvel, desde 1957.
27.ª As testemunhas dos AA. José …., Maria ….. e Carlos ….., fazem referência que só por volta dos anos 80 é que tal caminho passou a ser utilizado por automóvel. (depoimentos prestados em 26/03/2009 e gravados entre 16.25.30 e 16.56.30, 16.56.31 e 17.25.10, 17.53.13 e 18.13.29, respectivamente).
28.ª Para que se haja por constituída uma servidão de passagem a favor de um prédio sobre o outro por destinação do anterior proprietário exige-se que através dos sinais existentes à data da separação se mostre ter havido a intenção de transferir para o prédio havido por dominante algum proveito ou vantagem traduzido em efectiva utilidade. O que não se demonstrou in casu.
29.ª Não se encontravam preenchidos os requisitos supra referidos, para o Tribunal a quo reconhecer existir uma servidão por destinação do pai de família.
30.ª As servidões por destinação do pai de família constituem-se no momento da divisão do domínio, in casu seria o ano de 1957.
31.ª E nessa data como já se referiu e resulta dos depoimentos gravados não havia sinais visíveis deixados pelo anterior proprietário.
32.ª Para além de toda a prova carreada para os autos, vem agora, em sede de recurso, apresentar nova documentação nos termos do artigo 706.º do C.P.C, in fine, da qual resulta que não existiam sinais visíveis no ano de 1958.
33.ª Tomando como base a data de divisão dos domínios o ano de 1957, é de todo claro que nessa data não havia sinais visíveis e permanentes reveladores da serventia de um prédio para com o outro, que permitisse o reconhecimento servidão por destinação do pai de família.
34.ª A Sentença recorrida reconhece a servidão por destinação de pai de família e fixa a mesma na largura de 3 metros.
35.ª Sem conceder o que ficou dito e, mesmo que se reconheça a servidão por destinação de pai de família, não ficou provado o modo e extensão da mesma.
36.ª Apenas consta da matéria provada, no seu ponto 6. que «tendo hoje uma largura aproximada de 3 metros»
37.ª No entanto as servidões por destinação do pai de família constituem-se no momento da divisão do domínio. In casu seria o ano de 1957, onde não existem sinais ou vestígios em qualquer dos prédios.
38.ª Considerando os depoimentos gravados, sempre se dirá que nunca tinha 3 metros de largura.
39.ª A sentença recorrida não apreciou correctamente o modo, exercício e a constituição da servidão, violando os art.°s 1549°, 1564° e 1568° do CPC viciando toda decisão.
40.ª Se a destinação do pai de família é o título constitutivo, o exercício da servidão determinar-se-á pelo estado de coisas de que surgiu o ónus, ou seja, a situação material existente no momento da separação do domínio.
41.ª In casu não tinha pois os 3 metros a que o tribunal a quo faz referência na decisão.
42.ª Tal é demonstrado não só pela prova documental junta aos autos, designadamente as fotografias, bem como o depoimento das testemunhas.
43.ª Só agora após a construção dos muros e pavimentação do solo é que a entrada que os RR. realizaram no seu terreno é que tem 3 metros.
44.ª O segundo muro, conforme se vê nas fotografias juntas aos autos e conforme resulta da matéria dada como provada, dista 3 metros de distância da construção do primeiro muro.
45.ª O referido muro tem uma construção recuada na frente para a estrada municipal, e dista, nesse sítio, cerca de 4 metros do primeiro muro.
46.ª A construção de tal muro em nada impede ou dificulta o acesso ao prédio dos AA., antes pelo contrário, dado a sua configuração — cortado ou enviusado — permite uma maior visibilidade para a estrada municipal.
47.ª Releva o depoimento da testemunha António …., que construiu os muros em questão e da ponderação que o Juiz a quo realiza aquando do julgamento da matéria de facto onde a propósito do ponto 21 e 22 da base instrutória (depoimento prestado em 16/04/2009 e gravado entre 15.16.49 e 15.33.13).
48.ª Ora, se não ficou provado que tal muro impede o acesso por via automóvel não deveriam RR. ser condenados demoli-lo.
49.ª Tal situação configura uma contradição entre a matéria dada como provada e a decisão proferida.
50.ª Pelo que, também neste ponto a decisão recorrida deverá ser substituída por outra.
51.ª Após a demolição do primeiro muro não deve revelar para efeitos indemnizatórios.
52.ª Conforme consta da decisão não ficou provado que o segundo muro ou o pavimento impedissem a entrada ou acesso dos AA. ao seu prédio, apenas a dificultava.
53.ª Uma vez que, as fotografias juntas aos autos em sede de audiência e o depoimento das testemunhas António …, Emídio …. (depoimento prestado em 16/04/2009 e gravado entre 15.16.49 e 15.33.13) e José …., (depoimento prestado em 30/04/2009 entre 1038.40 e 11.01.00) pode-se aferir o contrário.
54.ª A alegada dificuldade de acesso pelos AA. apenas se podem considerar que não ultrapassa o nível das contrariedades e incómodos irrelevantes para efeitos indemnizatórios, ficando aquém daquele patamar de gravidade superior e suficiente para reclamar compensação.
55.ª A dificuldade de acesso via automóvel não consubstancia um dano que mereça tutela.
56.ª A decisão recorrida deverá assim ser objecto de reparo, revogando-se a mesma.
Termos em que, e nos melhores de Direito e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deverão revogar a Douta Decisão, proferida.
Assim, V. Exas., farão, e como sempre, a costumada
JUSTIÇA»
O Mm.º Juiz a quo proferiu despacho de sustentação defendendo não ter sido cometida qualquer nulidade.
A fls. 718 a Relatora proferiu despacho, nos termos do artigo 715.º, n.º 3, CPC, para a eventualidade de, concluindo-se pela inverificação dos pressupostos da constituição de servidão por destinação do pai de família, e de se ter de conhecer da causa de pedir subsidiária — constituição de servidão por usucapião — por força do mecanismo da substituição consagrado no n.º 2 do referido artigo.
Os AA. responderam nos termos seguintes:
«1. Os autores recorridos foram notificados nos termos e para os efeitos do disposto no art° 715°, n° 3, do Código do Processo Civil, para a eventualidade de vir a ser revogada a decisão na parte em que considerou constituída a servidão por destinação do pai de família.
2. Note-se antes de mais que, apesar de os apelantes terem posto em causa a matéria factual dada como provada, não deram cumprimento ao disposto na al. a) do n.º 1 do artigo 685º-B do Código de Processo Civil pois não especificaram
"Os concretos pontos de facto que consideram[m] incorrectamente julgados”
Da matéria factual que ficou provada resulta sem margem para dúvidas:
A) Desde 1957, pelo menos, o acesso ao prédio referido em 1) efectua-se por um caminho que atravessa o prédio dos primeiros réus, no canto norte/nascente, e começa na estrada municipal, com que confrontam ambos os prédios, caminho esse que entra no prédio dos autores, tendo hoje uma largura aproximada de 3 metros;
«B) Desde a construção da habitação do primeiro autor, em 1957, que o acesso à mesma, de pessoas e veículos, se fez pelo referido caminho e anos mais tarde foi construída uma garagem para veículo automóvel que acedia à mesma pelo caminho referido;
C) Também os 6° AA edificaram no prédio referido em 1) uma casa de habitação à qual acedem, por aquele caminho, há mais de 18 anos por veículo automóvel;
D) Todos os que se dirigem à casa dos AA deslocam-se, de carro e a pé, pelo referido caminho;
E) O caminho em apreço, de início era constituído por uma rampa em terra batida com terra lavrada de um lado e outro, sendo a estrada cortada no talude que ladeia a estrada;
F) Ao longo dos anos, com a utilização foi ficando mais marcado e mais largo;
G) Quando a estrada municipal foi alargada, foi parcialmente empedrado, tendo sido construída pela câmara Municipal de Sesimbra, uma rampa sobre a berma da estrada a cobrir manilhas para escoamento das águas;
H) A partir de certa altura a existência do caminho passou a ser contra a vontade dos réus;
I) Em Maio de 2005 os 1ºs RR construíram muro delimitação que os prédios dos AA e dos RR, o qual veio a ser parcialmente demolido em 19/7/2005, em virtude da decisão tomada na providência cautelar;
J) O muro referido em 14), antes de ter sido parcialmente derrubado, cortava o caminho de acesso à casa dos primeiros e sextos autores;
L) Tendo sido intentada a providência cautelas para reacção contra o muro referido acima, os 2° RR edificaram um segundo muro, a cerca de três metros do primeiro muro;
Da matéria factual provada resulta assim que o prédio dos autores é servido por um caminho de acesso para pessoas e veículos, com a largura de 3 metros, há mais de 50 anos.
5. Resulta que o caminho é dotado de sinais aparentes desde o início sendo inicialmente constituído por uma rampa em terra batida ladeado por terra lavrada de um lado e outro e tendo sido posteriormente parcialmente empedrado.
6. A "posse" é dada não só pela utilização do caminho mas também pelas suas marcas.
7. O prazo prescricional de aquisição só poderia ser interrompido por um dos meios consignados no art° 323º do Código Civil. E não foi.
8. Tal posse foi pacífica, pública e de boa fé por um período superior a 20 anos — 50 anos verificando-se assim preenchidos os requisitos necessários à aquisição por usucapião.
9. Relativamente ao direito a indemnização também neste caso o mesmo se não verifica. Com efeito,
10. A previsão do direito de indemnização contida no art° 1554º do Código Civil aplicável às servidões só é aplicável às servidões legais de passagem mas não às constituídas por usucapião.
11. As servidões constituídas por usucapião retroagem os seus efeitos ao início do prazo prescricional. Assim sendo,
12. A passagem existe há 50 anos e se existisse direito a indemnização na aquisição por usucapião o mesmo teria também ele que retroagir à data de início. Sempre se teria de considerar tal direito como prescrito o que sempre seria uma contradição.
13. Relativamente à desnecessidade a mesma não resulta da matéria factual provada. Pelo contrário.
14. Acresce o facto de os réus recorrentes não terem alegado quaisquer factos que a ela conduzissem.
15. O caminho existente é o único que dá acesso à casa dos autores.
16. Apesar de o prédio dos autores confinar com a estrada, não existe qualquer outro caminho de acesso.
17. É o único acesso de que os autores dispõem para chegar às casas que constituem residência permanente do 1° e 6° autores, pessoas de idade e enormes limitações físicas.
18. O prédio dos autores confina com a estrada por um talude com menos de 2 metros de altura. Mas
19. A servidão não é desnecessária porquanto a sua extinção obrigaria à construção de um novo caminho e este teria que ser rasgado na encosta perpendicular à estrada pelo que teria um grau de inclinação muito elevado quer para pessoas quer para veículos.
20. E a obra teria custos muito elevados.
21. A razão de ser para a construção do caminho há 50 anos atrás persiste actualmente nos mesmos termos: a necessidade de dar ao caminho uma inclinação que possibilite o acesso a pessoas e veículos!
22. Não foi alegado pelos réus qualquer facto que permita concluir por uma alteração das circunstâncias.
23. Verifica-se pelas fotografias juntas aos autos que o caminho existente é necessário para o acesso à casa dos autores.
24. A cessação da servidão existente impediria os autores de acederem a suas casas.
25. Sendo que a construção de uma rampa de acesso a partir da estrada seria demasiado íngreme e
26. Muito dispendiosa.
27. Tanto é assim que só pelo facto de os réus terem construído o segundo muro o acesso ao prédio dos autores passou a fazer-se com enorme dificuldade. Ora,
28. É jurisprudência unânime que desnecessidade e indispensabilidade não se confundem. Neste sentido vejam-se:
29. Ac. STJ de 16-03-2011 (relatora Mª dos Prazeres Pizarro Beleza)
1. A desnecessidade de uma servidão de passagem tem de ser aferida em função do prédio dominante, e não do respectivo proprietário.
2. Em princípio, a desnecessidade será superveniente em relação à constituição da servidão, decorrendo de alterações ocorridas no prédio dominante.
3. Só deve ser declarada extinta por desnecessidade uma servidão que deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante; fazer equivaler a desnecessidade à indispensabilidade não é consistente com a possibilidade de extinção por desnecessidade de servidões que não sejam servidões legais.
4. Incumbe ao proprietário do prédio serviente que pretende a declaração judicial da extinção da servidão o ónus da prova da desnecessidade.
5. Salvaguardadas hipóteses de abuso de direito ou semelhantes, bastará ao proprietário do prédio serviente provar que a servidão deixou de proporcionar utilidade ao prédio dominante para conseguir obter a sua extinção.
30. Ac. STJ de 27-11-2007 (relator Gil Roque)
1. As servidões legais, constituídas por usucapião poderão ser declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente caso mostrem desnecessárias ao prédio dominante, devendo a desnecessidade ser sempre apreciada em termos objectivos em relação à perda de utilidade que a servidão deixou de ter para o prédio dominante.
2. Se aquando da constituição da servidão de passagem, o prédio dominante já tinha ligação com a via pública e não era prédio encravado e apesar disso se julgou necessária a constituição da servidão de passagem para que os proprietários do prédio dominante tirassem dele as utilidades inerentes ao exercício do seu pleno direito de propriedade, só haverá lugar à extinção da servidão, caso se verifique a sua desnecessidade superveniente.
3. Não resultando dos factos provados que após a constituição da servidão de passagem em 1999, ela deixou de ser necessária para que o proprietário do prédio dominante retire dele as utilidades a ele inerentes, não hei fundamentos para se julgar extinta a servidão de passagem que foi constituída
31. Ac. ST T de 01-03-2007 (
A desnecessidade da servidão a que se refere o n°2 do artigo 1569° do Código Civil é apreciada em termos objectivos, ou seja, no cotejo da acessibilidade regular – não excessivamente incómoda ou onerosa – do prédio dominante e o encargo do prédio serviente, buscando-se que, na medida do possível e do razoável, o direito de propriedade possa ser exercido na plenitude da sua função socio-económica.
32. Ac. ST J de 02-06-2005
O conceito de desnecessidade da servidão, para efeitos do disposto no artigo 1569. °, n. ° 1 do Código civil, abstrai da situação pessoal do proprietário ao prédio dominante, devendo ser apreciado em termos objectivos. Só quando a servidão deixou de ter uma qualquer utilidade deve ser declara extinta.
Termos em que, a revogar-se a douta sentença recorrida na parte em que considerou constituída a servidão por destinação de pai de família, deve julgar-se constituída a mesma servidão por usucapião, mantendo-se o indeferimento da pretensão dos réus relativamente quer à indemnização quer à cessação da servidão por desnecessidade».
Responderam os RR. nos termos seguintes:
«1.ª Da matéria dada como provada e designadamente dos depoimentos gravados não resulta apurado o requisito Estabelecimento dessa relação de serventia por actos do proprietário dos dois prédios ou fracções;
2.ª As servidões por destinação do pai de família constituem-se no momento da divisão do domínio, in caso seria o ano de 1957, onde não existem sinais ou vestígios em qualquer dos prédios.
3.ª Não existe aquisição da servidão por usucapião, não se verificando os requisitos legais da mesma.
4.ª Vejam-se os factos dados como provados pelo Tribunal A quo, designadamente o seu número 13 e 26.
5.ª A propriedade dos recorridos tem frente para a estrada camarária, podendo ser realizado caminho próprio.
6.ª Não sendo necessário onerar a propriedade dos Recorrentes com uma servidão, que alias nunca existiu.
7.ª Mesmo que existisse tal servidão, uma vez que a parcela de terreno que os Recorridos Alegam ser sua, tem acesso para a Estrada Camarária, a mesma seria completamente desnecessária e a requerimento do Recorrentes pode ser declarada extinta.
8.ª Apreciando o Douto Tribunal a existência de servidão, adquirida por usucapião, será igualmente de apreciar os pedidos formulados em sede de reconvenção deduzida pelos Recorrentes.
9.ª Ou seja, a extinção da mesma, por manifesta desnecessidade, cf. artigo 1569.º n° 2 do CC.
10.ª Ou direito à indemnização pela constituição da servidão, prevista no artigo 1554.° do CC..
Termos em que, e nos melhores de Direito e com o sempre mui douto suprimento e Vossas Excelências, deverão revogar a Douta Decisão, proferida.
Assim, V. Exas., farão, e como sempre, a costumada JUSTIÇA»
2. Fundamentos de facto
A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:
2.1. O prédio sito em ..., freguesia do ..., concelho de Sesimbra, com a área de 1517,45 m², que confronta a Norte com Estrada Municipal, a Nascente com herdeiros de Francisco …., a Sul com a propriedade de ..., a Poente com o 1.º R., encontra-se omisso na Conservatória de Registo Predial e constitui a parte residual de um terreno maior de onde foram destacados o prédio dos 1.º, 2.° e 3.° RR. (alínea A dos factos assentes).
2.2. O prédio sito em ..., freguesia do ..., concelho de Sesimbra, sito a Norte do referido em A) e dele separado pela Estrada Municipal, e que confronta a Sul com a Estrada Municipal, a Nascente com herdeiros de Francisco …., a nascente com os Elisário …. e mulher, Maria ….., e a poente com os 1.º e 2.° RR., encontra-se omisso na conservatória de registo predial e constitui a parte residual de um terreno maior de onde foram destacados o prédio dos 1.º, 2.° e 3.° RR. (alínea B dos factos assentes).
3. Os AA. adquiriram a propriedade dos referidos prédios por meio de partilha extra judicial, e desde então têm lavrado os terrenos, cultivando-os, colhendo os seus frutos, erigindo edificações, de forma pública, à vista de todos e sem oposição de ninguém (alínea C dos factos assentes e acordo relativamente ao artigo 3.º da base instrutória).
4. O prédio urbano sito no ..., Sesimbra, pertença da 1.ª R. e que confina com o dos AA. a poente deste, encontra-se descrito sob o n.° 0000 da freguesia do ... na Conservatória do Registo Predial de Sesimbra (alínea D dos factos assentes).
5. O prédio referido em 1) na sua confrontação a Poente com os 1.° RR. mede 46,73 m² e o prédio referido em 2) na sua confrontação a Poente com os 1.° e 2.° RR. mede 165 m²(acordo relativamente aos artigos 1.º e 2.º da base instrutória).
6. Desde 1957, pelo menos, o acesso ao prédio referido em 1) efectua-se por um caminho que atravessa o prédios dos 1.ºs RR., no canto norte/nascente, e começa na estrada municipal, com que confrontam ambos os prédios, caminho esse que entra no prédio dos AA., tendo hoje uma largura aproximada de 3 metros (resposta aos artigos 4.º e 5.º da base instrutória).
7. Desde a construção da habitação do 1.º A., em 1957, que o acesso à mesma, de pessoas e veículos, se fez pelo referido caminho e anos mais tarde foi construída uma garagem para veículo automóvel que acedia à mesma pelo caminho referido (resposta aos artigos 6.º e 7.º da base instrutória).
8. Também os 6° AA. edificaram no prédio referido em 1) uma casa de habitação à qual acedem, por aquele caminho, há mais de 18 anos por veículo automóvel (resposta ao artigo 8.º da base instrutória).
9. Todos os que se dirigem à casa dos AA. deslocam-se, de carro e a pé, pelo caminho (resposta ao artigo 9.º da base instrutória).
10. O caminho em apreço, de início era constituído por uma rampa em terra batida com terra lavrada de um lado e outro, sendo a estrada cortada no talude que ladeia a estrada (resposta ao artigo 10.º da base instrutória).
11. Ao longo dos anos, com a utilização, foi ficando mais marcado e mais largo (resposta ao artigo 32.º da base instrutória).
12. Quando a estrada municipal foi alargada, foi parcialmente empedrado, tendo sido construída pela Câmara Municipal de Sesimbra, uma rampa sobre a berma da estrada a cobrir manilhas para escoamento das águas (resposta ao artigo 11.º da base instrutória).
13. A partir de certa altura a existência do caminho passou a ser contra a vontade dos RR. (resposta ao artigo 33.º da base instrutória).
14. Em Maio de 2005, os 1.º RR. construíram um muro que delimita os prédios dos AA. e dos RR., o qual veio a ser parcialmente demolido em 19/7/2005, em virtude da decisão tomada na providência cautelar (alínea E dos factos assentes).
15. O muro referido em 14), antes de ter sido parcialmente derrubado, cortava o caminho de acesso à casa dos primeiros e sextos AA. (resposta ao artigo 12.º da base instrutória).
16. Tendo sido intentada a providência cautelar para reacção contra o muro referido acima, os 2° RR edificaram um segundo muro, a cerca de três metros do primeiro muro (alínea F dos factos assentes).
17. Os dois mencionados muros foram efectuados sem autorização dos AA. (alínea G dos factos assentes).
18. Esse muro dificulta a saída de automóveis para a via pública (resposta ao artigo 13.º da base instrutória).
19. Entre os dois muros referidos os 1.° RR. construíram um caminho de acesso ao seu próprio prédio que pavimentaram com betonilha que corta de forma desnivelada o caminho de acesso ao prédio dos AA., atingindo o desnível cerca de 30 cm (resposta ao artigo 14.º da base instrutória).
20. Desde a construção e até ao derrube do muro, referido em 14) que o 6.º R. e a sua mulher tinham de subir o talude para entrar em casa, o mesmo sucedendo com os que pretendiam aceder à casa dos mesmos e aos demais AA. sempre que pretendiam aceder ao imóvel supra referido (resposta aos artigos 15.º a 17.º da base instrutória).
21. Por causa da inclinação do caminho construído pelos 1.ºs RR., os automóveis passam com mais dificuldade (resposta ao artigo 20.º da base instrutória).
22. Não existe outro acesso de veículos sem ser o referido caminho (resposta ao artigo 24.º da base instrutória).
23. Com excepção do caminho referido em 6), o único acesso da estrada municipal até à casa dos AA. é feito por uma ladeira (resposta ao artigo 25.º da base instrutória).
24. O desnível do talude que separa o prédio dos AA. da estrada municipal, no local junto ao marco que o divide da propriedade dos réus, na parte mais inclinada, tem uma altura inferior a 2 metros (resposta ao artigo 26.º da base instrutória).
25. O 1.º A. sofre de problemas circulatórios, e cardíacos, só se podendo deslocar com auxílio duma muleta e o 6° A. é igualmente, doente cardíaco tendo já sofrido dois enfartes e necessitando de poder dispor de meios que o transportem com urgência ao hospital por ambulância (resposta aos artigos 27.º e 28.º da base instrutória).
26. As parcelas de terreno dos AA., referidas em 1) e 2) podem ter acesso para a estrada municipal (resposta ao artigo 37.º da base instrutória).
3. Do mérito do recurso
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684.º, n.º 3, e 690.º, n.ºs 1 e 3, CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º, n.º 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões:
- junção de documentos com as alegações;
- nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia;
- pressupostos da constituição de servidão por destinação do pai de família;
- constituição de servidão por usucapião;
- extinção da servidão constituída por usucapião;
- direito a indemnização pela existência de servidão.
- da condenação na demolição do muro e indemnização prejuízos decorrentes da construção desses muros.
*
Consigna-se que não se considera ter havido impugnação da matéria de facto fixada na sentença recorrida, porquanto não foi dado cumprimento ao ónus previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 690.º-A CPC, de indicar os concretos pontos da matéria de facto que considerasse incorrectamente julgados.
Na verdade, os apelantes limitaram-se a referir alguns excertos dos depoimentos prestados em audiência para reforçar a sua argumentação, o que não equivale, obviamente, a uma impugnação da matéria de facto.
3.1. Da apresentação de documentos com as alegações
Apresentaram os apelantes com as alegações uma planta da área em que se situam os prédios em causa.
Nos termos do artigo 523.º, n.º 1, CPC, o momento próprio para a junção de documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa é o da apresentação do articulado em que se aleguem os factos correspondentes.
No entanto, o n.º 2 deste artigo admite a junção de documentos até ao encerramento da discussão em 1.ª instância, embora a parte se sujeite a sanção tributária por junção tardia caso não logre demonstrar que não os pôde oferecer com os articulados.
Após o encerramento da discussão em 1.ª instância, estabelece o n.º 1 do artigo 524.º CPC que só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento. Isto sem prejuízo de, como se estabelece no n.º 2 deste artigo, os documentos destinados a provar factos posteriores aos articulados, ou cuja apreciação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior, poderem ser oferecidos em qualquer estado do processo.
Relativamente à junção de documentos na Relação rege o artigo 706.º CPC, dispondo que as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que alude o artigo 524.º, no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido em 1.ª instância.
Não está em causa qualquer das situações enunciadas no artigo 524.º, CPC.
Relativamente a estas últimas situações, mantém-se actual a lição de Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. IV, pg 15-6, que identifica as três hipóteses de superveniência que justificam a apresentação de documentos com as alegações: documentos que não existiam, ou existindo não eram conhecidos, ou sendo conhecidos a parte não pudesse ter feito uso deles.
Ora, a planta que foi junta poderia tê-lo sido na fase dos articulados ou da instrução.
Resta então uma última hipótese: a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido em 1.ª instância.
Em primeiro lugar, para que a junção seja justificada no contexto da decisão da 1.ª instância é necessário que a parte não pudesse legitimamente contar com a decisão, designadamente, como refere Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Almedina, 3.ª edição revista e actualizada, pg. 254, «quando esta se revele de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável face aos elementos já constantes do processo».
Ou, nas palavras de Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2.ª edição, pg. 533-4,
«a lei não abrange a hipótese de a parte se afirmar surpreendida com o desfecho da acção (ter perdido, quando esperava obter ganho de causa) e pretender, com tal fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter apresentado em primeira instância. O legislador quis manifestamente cingir-se aos casos em que, pela fundamentação da sentença ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos com cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida».
No mesmo sentido, Antunes Varela, RLJ 115.º/89 e ss.
Não se verificando nenhuma das situações em que é legalmente admissível a junção de documentos com as alegações, o documento junto deverá ser desentranhado e restituído aos apresentantes.
3.2. Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia
Entendem os apelantes que a sentença é nula, nos termos do artigo 668º, nº 1, alínea d), CPC, por o Mmº Juiz a quo, ao não ter feito constar na parte dispositiva que os apelados eram proprietários dos prédios, apesar de tal resultar do artigo 3.º da matéria de facto.
A nulidade por omissão de pronúncia, prevista na alínea d) do nº 1, do artigo 668º CPC, ocorre quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questão que devesse conhecer. Este normativo tem de ser equacionado com o disposto no artigo 660º, nº 2, 1ª parte, CPC, que impõe que o juiz resolva todas as questões que as partes tenham posto à sua apreciação exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Por «questões» entende-se «os pedidos deduzidos, toda as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cumpre [ao juiz] conhecer (art. 660-2)» (Lebre de Freitas, Montalvão Machado, e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. II, 2ª edição, pg. 704).
Apreciando:
Em causa está o pedido formulado pelos apelados na petição inicial, sob a alínea a) do petitório, de que fosse declarada a sua propriedade sobre os prédios identificados nos artigos 1.º e 2.º da petição inicial, correspondente aos artigos 1.º e 2.º da matéria de facto, condenando-se todos os RR. a reconhecer esse direito.
A problemática da aquisição do direito de propriedade dos prédios identificados nos artigos 1.º e 2.º da matéria de facto pelos apelados já foi resolvida por acordo lavrado durante a audiência de julgamento, o qual foi homologado por sentença, tal como se deu conta no relatório supra.
Por essa razão, e sem necessidade de outros considerandos, não se verifica alegada omissão de pronúncia.
3.3. Dos pressupostos da constituição da servidão por destinação do pai de família
A 1.ª instância, após enunciar os requisitos da constituição da servidão por destinação do pai de família, reconheceu a sua existência face aos factos provados, insurgindo-se os apelantes contra esta decisão, sustentando não estarem preenchidos os respectivos pressupostos.
Dispõe o artigo 1549.º CC que, se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento.
Constituem, assim, requisitos cumulativos da constituição da servidão por destinação do pai de família:
- Existência de dois prédios, ou duas fracções do mesmo prédio, que tenham pertencido ao mesmo proprietário;
- Existência de uma relação de serventia entre esses dois prédios ou as duas fracções do mesmo prédio;
- Estabelecimento dessa relação de serventia por actos do proprietário dos dois prédios ou fracções;
- Aparência ou visibilidade dos sinais que revelem a existência da servidão;
- Inexistência de declaração de exclusão da constituição da servidão no documento de alienação.
O Mm.º Juiz a quo considerou preenchidos os dois primeiros requisitos, pois ficou provado nos artigos 1.º, 3.º e 4.º da matéria de facto, conjugados com os documentos registais constante do apenso de procedimento cautelar, que o prédio pertencente aos apelados identificado no artigo 1.º e o prédio dos RR. identificados no artigo 4.º da matéria de facto outrora pertenceram ao mesmo titular.
A aparência ou visibilidade dos sinais reveladores da serventia de um prédio para com outro também resultou provada (artigos 6.º, 10.º e 11.º da matéria de facto), não existindo documento donde conste declaração de exclusão da servidão (a separação dos prédios deu-se por partilha extrajudicial não formalizada por escritura pública).
O problema reside no terceiro requisito: estabelecimento dessa relação de serventia por actos do proprietário dos dois prédios ou fracções.
Enquanto não se opera a separação do domínio, os sinais visíveis e permanentes que revelem a serventia de um prédio para com outro (ou de uma fracção do mesmo prédio para outra) não configuram servidão predial, atenta a definição legal constante do artigo 1543.º CC.: servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente.
Este artigo consagra o velho princíprio nenimem res sua servit — não existe servidão em coisa própria.
Para que a relação de serventia entre dois prédios ou duas fracções do mesmo prédio se transforme em servidão é necessário que se opere a separação do domínio.
Do exposto resulta que os sinais visíveis e permanentes em um ou ambos os prédios do mesmo dono que atestam a serventia de um para com o outro devem existir à data da separação do domínio, não sendo necessário que tenham sido postos pelo proprietário, podendo tê-lo sido por ante-proprietários, ou por um usufrutuário ou locatário (cfr. Mota Pinto, Compropriedade, propriedade horizontal, direito de superfície, servidões prediais, usufruto, uso e habitação (Registo de seis lições), RDES, ano XXI, pg. 137, e acórdão da Relação do Porto, de 2005.04.21, Fernando Batista, www.dgsi.pt.jtrp, proc. 0531982), ou mesmo por um terceiro com ou sem consentimento dele, desde que o proprietário os tenha mantido (cfr. Henrique Mesquita, Acção Possessória e invocação do Direito de Propriedade. Servidão constituída por destinação do pai de família, RDES, XX, pg. 352 e ss.).
Nas palavras do acórdão do STJ, de 2005.01.20, Noronha do Nascimento, www.dgsi.pt.jstj, proc. 04B3748,
«A servidão por destinação do pai de família constitui-se ope legis uma vez verificados os requisitos legais; ou seja, trata-se de uma constituição automática da servidão - como emerge da previsão do art.º 1549 - logo que e no momento em que, preenchidos os demais requisitos, ocorre o acto de separação de domínio dos prédios e nada aí se declare para obviar a essa constituição.
Significa isto, por conseguinte, que a constituição de servidão por destinação de pai de família não pressupõe qualquer manifestação de vontade nesse sentido bastando tão-só a verificação objectiva dos requisitos legais, mas a obstaculização à sua constituição (ou seja à eficácia ope legis da ocorrência objectiva dos requisitos) já a pressupõe, exigindo declaração de vontade nesse sentido como se constata da parte final do art.º 1549».
Sobre o fundamento da constituição da servidão por destinação do pai de família veja-se o voto de vencido do Conselheiro Sousa Inês, ao acórdão do STJ, de 1996.11.14, Sá Couto, CJSTJ, 1996, III, pg. 102 e ss.
Importa, pois, apurar se os referidos sinais visíveis e permanentes existiam à data da separação do domínio. Entendeu a 1.ª instância que sim.
Escreveu-se na sentença recorrida:
«Desde 1957, antes da data da separação dos prédios, portanto, existia uma serventia para passagem para o prédio dos autores que atravessava o prédios dos primeiros réus (facto provado 9), a qual era visível por sinais existentes no terreno (factos provados 6, 10 e 11).
Temos assim como provado que quando os primeiros réus se tornaram proprietários do prédio, já este estava onerado pela referida serventia, que se manifestava por sinais visíveis e que não foi excluída no título de transmissão do prédio para os primeiros réus. Aliás, até se provou que a sua oposição à manutenção dessa serventia é posterior (facto provado 13), o que demonstra que no momento da transmissão existia, era conhecida e aceite.
Pelo que, do nosso ponto de vista, se deve reconhecer a existência de uma servidão de passagem por destinação de pai de família através do prédio dos primeiros réus, no canto norte/nascente, com início na estrada municipal, e com uma largura de 3 metros».
Ora, a matéria de facto apurada não fornece suporte à afirmação de que os sinais existiam antes da separação dos dois prédios, nem que isso corresponda ao ano de 1957.
Para que de destinação do pai de família se possa falar, é necessário que os sinais visíveis indiciadores da servidão existissem em vida do proprietário (cfr. acórdão do STJ, de 2008.11.25, Nuno Cameira, www.dgsi.pt.jstj, proc. 08A2240).
Relativamente às águas, o artigo 1390.º, n.º 3, CC, dispensou para a aquisição do direito de servidão nos termos do artigo 1549.º [destinação do pai de família], a existência de sinais reveladores da destinação do antigo proprietário, em caso de divisão ou partilha de prédios sem a intervenção de terceiros.
Já no caso da servidão sobre imóveis, ainda que tenha havido divisão ou partilha de prédios sem a intervenção de terceiros, a existência de sinais visíveis e permanentes é elemento constitutivo da servidão por destinação de pai de família.
No caso vertente, desconhecemos a data do óbito dos pais do 1.º apelado, prova que deveria ter sido feita através da certidão de óbito (artigos 1.º, alínea q), 2.º e 211.º do Código do Registo Civil, aprovado pelo Decreto-Lei 131/95, de e de Junho, com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei 324/07, de 28 de Setembro).
No artigo 22.º da petição inicial os apelados alegaram que o acesso ao prédio sempre se fez ao longo de mais de 55 anos por um caminho que atravessa o prédios dos 1.ºs RR., no canto norte/nascente, e começa na estrada municipal, com que confrontam ambos os prédios, caminho esse que entra no prédio dos AA.. E, no artigo seguinte, que ainda em vida de seu pai, há mais de 55 anos, o apelante construiu uma casa na parcela de terreno que posteriormente lhe ficou a pertencer por partilhas.
Tendo a acção sido intentada em 2005.09.15, conclui-se que os apelados se reportavam a datas anteriores a 1950.09.15.
De acordo com a alegação dos apelados, nesta data seu pai estava vivo.
Não sabemos, porém, se estava vivo em momento posterior, designadamente em 1957 (os apelantes J e marido alegaram, no artigo 31.º da respectiva contestação que o óbito do pai do 1.º apelado ocorreu em 1951).
Ora, estando os sinais visíveis e permanentes reportados ao ano de 1957 (artigos 6.º e 10.º da matéria de facto), não se pode afirmar que tenham sido postos pelo anterior proprietário ou por ele assumidos, por forma a legitimar a constituição de servidão por destinação do pai de família nos moldes em que foi alegada, por desconhecermos se estava vivo ou já tinha falecido nessa altura.
Nessa conformidade, não se pode considerar demonstrada a existência de uma servidão por destinação do pai de família.
Procede, pois, a apelação nesta parte.
3.4. Da constituição da servidão por usucapião
A existência de sinais visíveis e permanentes que demonstram a serventia de um prédio relativamente a outro, não legitimando a constituição de uma servidão por destinação do pai de família pelas razões supra expostas, pode, no entanto, relevar para a constituição de uma servidão de por usucapião, verificados os respectivos pressupostos.
E a questão foi oportunamente suscitada pelos apelados ao invocarem como causa de pedir subsidiária a aquisição da servidão por usucapião.
Nos termos do artigo 715.º, n.º 2, CPC, há que conhecer da causa de pedir subsidiária e das questões suscitadas pelos apelantes (extinção da servidão por desnecessidade e indemnização pela servidão).
Apreciando:
Nos termos do artigo 1251.º CC, posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de um outro direito real.
A posse com determinadas características permite a aquisição por usucapião.
Doutrina e jurisprudência maioritárias defendem ter sido adoptado pelo Código Civil a concepção subjectiva da posse, em que se surpreendem dois elementos:
- o corpus, traduzido no exercício, actual ou potencial, de poderes de facto relativamente à coisa;
- o animus, que se reconduz à intenção de agir como titular do direito a que se reporta o exercício dos poderes de facto que consubstanciam o corpus.
Sobre a problemática da concepção de posse acolhida no Código Civil, referiram-se Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, 2.ª edição, pg. 5 e ss.; Mota Pinto, Direitos Reais, Almedina, 1972, pg. 181 e ss.; Oliveira Ascensão, Direitos Reais, Almedina, pg. 247 e ss.; Rui Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, Principia, 270 e ss.; Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, Quid juris, pg. 262 e ss.; Durval Ferreira, Posse e Usucapião, Almedina, pg. 142.
Resultou apurado que há mais de 40 anos os apelados têm praticados actos materiais sobre os prédios em causa (artigo 3.º da matéria de facto), o que consubstancia o corpus da posse.
No que ao animus concerne, há que ter em conta a presunção consagrada no artigo 1252.º, n.º 2, CC, nos termos do qual em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto.
Relativamente a este artigo, o assento do STJ, de 1996.05.14, DR, II série, de 24 de Junho, agora com valor de acórdão uniformizador (artigo 17.º, n.º 2, do diploma preambular ao Decreto-Lei 329-A/95, de 12 de Dezembro), uniformizou a jurisprudência no sentido de que podem adquirir por usucapião, se a presunção de posse não for elidida, os que exercem poder de facto sobre uma coisa. Por outras palavras, na aquisição originária, o corpus faz presumir o animus.
As servidões aparentes, i.e., as que se revelam por sinais visíveis e permanentes, são passíveis de ser adquiridas por usucapião (artigo 1548.º, n.º 1, a contrario, CC).
Contrariamente ao que sucede com a servidão por destinação do pai de família, que não está sujeita a qualquer condicionalismo de ordem temporal, a constituição de servidão por usucapião está dependente da observância de determinados prazos, de acordo com as características da posse que lhe está subjacente.
Resultou apurado, com interesse para a apreciação desta questão:
— Desde 1957, pelo menos, o acesso ao prédio referido em 1) efectua-se por um caminho que atravessa o prédios dos 1.ºs RR., no canto norte/nascente, e começa na estrada municipal, com que confrontam ambos os prédios, caminho esse que entra no prédio dos AA., tendo hoje uma largura aproximada de 3 metros (artigo 6.º da matéria de facto ).
— Desde a construção da habitação do 1.º A., em 1957, que o acesso à mesma, de pessoas e veículos, se fez pelo referido caminho e anos mais tarde foi construída uma garagem para veículo automóvel que acedia à mesma pelo caminho referido (artigo 7.º da matéria de facto).
—Também os 6° AA. edificaram no prédio referido em 1) uma casa de habitação à qual acedem, por aquele caminho, há mais de 18 anos por veículo automóvel (artigo 8.º da matéria de facto).
—Todos os que se dirigem à casa dos AA. deslocam-se, de carro e a pé, pelo caminho (artigo 9.º da matéria de facto).
Verifica-se que, desde pelo menos 1957 os apelados e pessoas que se dirigem às suas casas têm utilizado este caminho, utilização que, pela sua própria natureza, é pública, porque à vista de toda a gente, e pacífica, não constando que tenha sido iniciada com violência.
Estes actos de utilização do caminho para acesso aos seus prédios consubstanciam o corpus da posse, presumindo-se o animus nos termos supra expostos.
Não havendo registo do título nem da mera posse, a usucapião dos imóveis ocorre ao fim de quinze anos, se a posse for de boa fé, e de 20 anos se for de má fé (artigo 1296.º CC).
Tendo os apelados invocado a usucapião (cfr. artigo 303.º, ex vi artigo 1292.º CC), e a sua posse sobre o caminho referido no artigo 6.º da matéria de facto se prolongado por muito mais de 20 anos, é de julgar procedente o pedido de reconhecimento da constituição da servidão por usucapião relativamente a esse caminho.
Opuseram-se os apelantes ao reconhecimento da servidão de passagem que onera o respectivo prédio, invocando os artigos 13.º e 26.º da matéria de facto.
O artigo 26.º será analisado infra, a propósito do pedido de extinção da servidão.
O artigo 13.º da matéria de facto, correspondente ao artigo 33.º da base instrutória, exige o esclarecimento de alguns aspectos, designadamente porque nele se refere que, a dada altura, passou a haver oposição dos apelados à utilização do caminho.
Tal oposição, nos termos em que vem declarada, poderia configurar facto impeditivo da constituição da servidão, no caso de se ter verificado antes de completado o prazo prescricional.
No entanto, para além de essa oposição não ter sido situada no tempo, o que lhe retira eficácia impeditiva, ela não pode ser considerada, pelas razões que infra se explicitarão.
Vejamos então o teor do artigo 33.º da base instrutória no contexto em que foi alegado:
29.°
O muro referido em F) encontra-se a ocupar no topo norte cerca de 15 cm do prédio dos AA?
Resposta: Não provado.
30.º
Tendo os 1° RR mudado o marco de terrenos existentes no local no topo norte e colocado este no muro divisório?
Resposta: Não provado.
31.°
Ou o caminho em apreço mais não era que uma vereda sita na extrema das duas propriedades, dos AA dos 1° RR, onde se passava apenas a pé ou de burro?
Resposta: Não provado.
32.°
E quando esta foi alargada foi retirado terreno dos 1° RR?
Resposta: Ao longo dos anos, com a utilização, foi ficando mais marcado e mais largo.
33.°
E foi contra a vontade deste?
Resposta: A partir de certa altura a existência do caminho passou a ser contra a vontade dos RR..
34.°
Que os impediu de prosseguir no alargamento?
Resposta: Não provado.
35.°
A própria estrada camarária apenas tinha a largura para passar uma carroça?
Resposta: Não provado.
36.º
E a vereda em apreço não tinha largura para uma carroça?
Resposta: Não provado.
Ora, o que se perguntava no artigo 33.º da base instrutória era se os RR. se opuseram ao alargamento do caminho feito à custa dos seus terrenos, e o que se respondeu foi que, a partir de determinada altura, a existência do caminho passou a ser contra a vontade dos RR.
A resposta extravasa claramente o âmbito da pergunta, pois de uma oposição a um alargamento de um caminho passou-se para uma oposição à existência do próprio caminho, que é coisa diversa.
Existe excesso de resposta quando o tribunal dá como provado mais do que é objecto de prova, ou algo diverso do que se perguntava (Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, vol. II, 2ª edição, pg. 663).
Como tem sido entendimento dos tribunais superiores e da doutrina, a resposta excessiva deve ser considerada não escrita, por aplicação analógica do artigo 646º, nº 4, CPC (acórdãos do STJ, de 2008.12.11, Alberto Sobrinho, de 2008.03.27, Pereira da Silva, e de 2006.12.19, Sebastião Póvoas, www.dgsi.pt.jstj, proc. 08B3602, 07B4149, 06A4115, respectivamente; da Relação de Lisboa, de 2006.07.06, Salazar Casanova, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 4031/2006, e da Relação do Porto, de 2005.05.19, Amaral Ferreira, www.dgsi.pt.jtrp, proc. 0530508; Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, op. cit., vol. II, 2ª edição, pg. 639; Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Almedina, vol. II, 2ª edição, pg. 239, com indicações doutrinárias e jurisprudenciais para que se remete).
Nessa medida, a resposta ao artigo 33.º da base instrutória, que corresponde ao artigo 13.º da matéria de facto, deve considerar-se não escrita.
Não se verifica, pois, nenhum facto impeditivo da constituição da servidão por usucapião.
3.5. Da extinção da servidão por desnecessidade
Dispõe o artigo 1569.º, n.º 2, CC , que as servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante.
O requisito da desnecessidade tem sido objecto de diversas decisões jurisprudenciais, de que destacamos, pela sua relevância, o acórdão do STJ, de 2007.03.01, Sebastião Póvoas, www.dgsi.pt.jstj, proc. 07A091.
Como se sublinha no primeiro acórdão,
«Trata-se [a desnecessidade] de uma das causas extintivas – a par da confusão (quando os prédios dominante e serviente entram no domínio de um só proprietário) da remissão (renúncia do dono do prédio dominante) destruição ou acidente (que impossibilite o exercício), resolução, prescrição (resultante do não uso) e pelo decurso do prazo de constituição – cf., a propósito, Prof. Lafayette Rodrigues Pereira – “Direito das Coisas”, I, 2004, 437).
A desnecessidade tem de ser apreciada em termos objectivos, ou seja, abstraindo a situação pessoal do proprietário do prédio dominante.
Decidiu-se no Acórdão do STJ de 2 de Junho de 2005 – 05B4254 – que acolhe a jurisprudência largamente dominante: “Só quando a servidão deixou de ter para aquele (proprietário do prédio dominante) qualquer utilidade deve ser declarada extinta (acórdãos de 27 de Maio de 1999, revista nº 394/99, e de 7 de Novembro de 2002, revista nº 2838/02). Como no primeiro destes acórdãos se observa não interessa, assim, saber se, mediante determinadas obras, o proprietário do prédio encravado podia assegurar o acesso imposto pela normal utilização do prédio.
O que se torna necessário é garantir uma acessibilidade em termos de comodidade e regularidade ao prédio dominante, sem onerar desnecessariamente o prédio serviente. E é nesta perspectiva que também a “necessidade da servidão” deve ser considerada como requisito da sua constituição por usucapião”.
Tem de perfilar-se um facto superveniente, concreto, objectivo e actual do qual resulte que a servidão deixou de ter justificação por o prédio dominante se ter tornado autónomo em termos de acessibilidade.
É então necessário garantir ao dono do prédio serviente o total exercício do direito de propriedade, na plenitude da sua função socio-económica, arredando todas as limitações comprovadamente inúteis.
O Prof. Oliveira Ascensão, comentando o artigo 2279º do Código Civil de 1867 referia que a norma tinha por escopo libertar os prédios de servidões desnecessários “que desvalorizam os prédios servientes, sem que valorizem os prédios dominantes”. (in “Desnecessidade e Extinção de Direitos Reais” separata da Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, 1964).
O nº 3 do citado artigo 1569º do Código Civil exige a demonstração (“que se mostrem”) da desnecessidade.
Contrapõe-se a situação de encrave absoluto (ou relativo, nº 1 do artigo 1550º CC) à nova situação permissiva de acesso à via pública não excessivamente oneroso ou gravemente perturbador da comodidade.
O acesso à via pública pode ser feito por terreno próprio, justificando-se então que seja onerado este segundo prédio do mesmo dono, que não o prédio alheio, até aí, então, serviente.
A aquisição do prédio dominante pelo proprietário do prédio serviente extingue a servidão, “ope legis”, por confusão (nº 1 alínea a) do artigo 1569º CC); a aquisição de prédio confinante ao dominante pelo dono deste, permitindo, através dele, o acesso à via pública, gera o direito potestativo de extinção do encargo por desnecessidade (“Não é racionalmente defensável que se constitua ou mantenha uma certidão de trânsito quando o titular dominante pode, por terreno seu, atingira a via pública com idêntica comodidade. Mais genericamente, não é justificável que se constituam ou mantenham servidões inúteis”. – Prof. Oliveira Ascensão, ob. cit., 34)».
Revertendo ao caso concreto, apurou-se a este propósito que:
— Não existe outro acesso de veículos sem ser o referido caminho (artigo 22.º da matéria de facto).
— Com excepção do caminho referido em 6), o único acesso da estrada municipal até à casa dos AA. é feito por uma ladeira (artigo 23.º da matéria de facto).
— O desnível do talude que separa o prédio dos AA. da estrada municipal, no local junto ao marco que o divide da propriedade dos réus, na parte mais inclinada, tem uma altura inferior a 2 metros (artigo 24.º da matéria de facto).
— As parcelas de terreno dos AA., referidas em 1) e 2) podem ter acesso para a estrada municipal (artigo 26.º da matéria de facto).
Ora, é manifesto que a servidão tem utilidade para os apelados, desde logo porque é o único acesso para os veículos, e acesso de pessoas pelo caminho alternativo revela-se pouco cómodo, atentas as suas características.
Por outro lado, a afirmação de que as parcelas de terrenos dos apelados podem ter acesso para a estrada camarária tem de ser interpretada no seu devido contexto.
O que se perguntava no artigo 37.º da base instrutória era se as referidas parcelas tinham entrada para a estrada camarária. A resposta de que essas parcelas podem ter entrada significa, como se alcança da fundamentação da matéria de facto, que os terrenos dos apelados confinam com a estrada, podendo ser construído um acesso.
Significa isto que o acesso à estrada dependeria da realização de obras. Independentemente do valor dessas obras — que apenas relevaria se estivesse em causa a constituição coactiva de uma servidão legal, i.e., uma servidão susceptível de ser imposta coactivamente por o prédio dominante estar total ou parcialmente encravado (cfr. artigo 1550.º CC) — a verdade é que é inequívoca a necessidade da servidão, no actual estado das coisas, para assegurar uma utilização normal do prédio dominante.
Não tendo os apelantes demonstrado a desnecessidade da servidão para o prédio dominante, ou seja, que a servidão deixou de proporcionar utilidade ao prédio dominante, como lhes competia (cfr. acórdão do STJ, de de 2011.03.16, Maria dos Prazeres Beleza, www.dgsi.pt.jstj, proc. 263/1999), a sua pretensão tem de improceder nessa parte.
3.6. Da indemnização pela servidão
Requereram os apelantes que lhes fosse fixada indemnização, a liquidar posteriormente, pela constituição da servidão.
Manifestaram os apelados a sua oposição, sustentando que a previsão contida no artigo 1554.º CC só é aplicável às servidões legais de passagem, mas não às constituídas por usucapião.
Afirma que, se a passagem existe há mais de 50 anos, se existisse direito à indemnização na aquisição por usucapião, o mesmo teria também de retroagir à data do início da mesma, e, em consequência, ser declarado prescrito, o que seria sempre uma contradição.
Apreciando:
Dispõe o artigo 1554.º CC que pela constituição da servidão de passagem é devida indemnização correspondente ao prejuízo sofrido.
Opuseram-se os apelados com dois fundamentos: o primeiro, de que as servidões legais não podem ser constituídas por usucapião; o segundo, de que o direito à indemnização retroagiria à data do início da servidão.
Começando pela última questão, carece de fundamento a afirmação de que o direito à indemnização retroagiria à data do início da servidão.
Com efeito, o que retroage à data do início da posse é a usucapião, uma vez invocada, como decorre expressamente do artigo 1288.º CC. No entanto, enquanto não for invocada por aquele a quem aproveita, não nasce o direito à indemnização previsto no artigo 1554.º CC, pelo que não é legítimo o raciocínio desenvolvido pelos apelados.
A questão da possibilidade de as servidões legais se poderem, ou não, constituir por usucapião, é controvertida na doutrina e na jurisprudência, embora se afigure maioritário o entendimento que admite as servidões legais se podem constituir por usucapião.
O conceito de servidão legal de passagem é dado pelo artigo 1550.º CC, que dispõe:
1. Os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos.
2. De igual faculdade goza o proprietário que tenha comunicação insuficiente com a via pública, por terreno seu ou alheio.
Por outras palavras, a servidão legal tem como pressuposto o enclave total ou parcial de um prédio.
Por seu turno o artigo 1547.º CC estabelece os princípios gerais do estabelecimento das servidões nos termos seguintes:
1. As servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família.
2. As servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos.
Do confronto destes dois artigos resulta que as servidões legais podem ser constituídas por quaisquer dos títulos previstos no n.º 1, e ainda por sentença judicial ou decisão administrativa.
No que ao caso vertente concerne, releva que as servidões legais podem ser constituídas por usucapião.
Esta questão tem sido abordada na doutrina e na jurisprudência a propósito do direito de preferência na alienação do prédio encravado, consagrado no artigo 1555.º CC.
No sentido de que as servidões legais se podem constituir por usucapião se pronunciou o acórdão do STJ, de 1999.02.24, Ferreira Ramos, www.dgsi.pt.jstj, proc. 98A1016, com exaustivas indicações doutrinárias e jurisprudenciais para que remetemos.
Veja-se ainda, no mesmo sentido, a anotação de Henrique Mesquita, RLJ 129.º/254 e ss..
Importa, pois, determinar se estamos perante uma servidão legal, i.e., uma servidão que poderia ser coactivamente imposta por o prédio dominante estar encravado, total ou parcialmente, dependendo da resposta a esta questão o direito à indemnização reclamado pelos apelantes. Com efeito, o artigo 1554.º CC, que consagra o direito a indemnização a favor do proprietário do prédio serviente, está inserido no capítulo das servidões legais.
Para que pudesse ser constituída uma servidão legal era necessário que o prédio não tivesse comunicação com a via pública, nem a pudesse estabelecer sem excessivo incómodo ou dispêndio.
Ora, se é certo que o prédio dos apelados não tem comunicação com a via pública, não é menos verdade que confina com a estrada municipal.
Assim sendo, a servidão apenas poderia ser coactivamente imposta se a comunicação com a via pública não pudesse ser estabelecida sem excessivo incómodo ou dispêndio, o que não está demonstrado, sendo certo que os apelantes alegaram que os apelados tinham acesso à estrada camarária e até pediram a extinção da servidão por desnecessidade.
Não resultou, pois, demonstrado que a servidão em causa pudesse ser imposta coactivamente, razão pela qual não pode ser considerada uma servidão legal para efeito de fundar um direito à indemnização.
Ora aos apelantes que cabia demonstrar que a servidão em causa era uma servidão legal, pois só neste caso lhes poderia ser reconhecido o direito à indemnização (artigo 342.º, n.º 1, CC).
3.7.Da condenação na demolição do muro e indemnização prejuízos decorrentes da construção desses muros
Insurgem-se os apelantes contra a sentença recorrida na parte em que determinou a demolição dos muros que construíram, por não ter ficado provado que o segundo muro ou pavimento impedisse o acesso dos apelados ao seu prédio, apenas que o dificultava, e que essa alegada dificuldade de acesso não ultrapassa o nível das incómodos e contrariedade irrelevantes para efeitos indemnizatórios.
É o seguinte o teor do segmento da sentença impugnado:l-ª
— Condenar os 1.ºs RR. a reporem a servidão na situação anterior à construção dos muros e pavimentação do terreno, derrubando os dois muros e eliminando o desnível no pavimento na medida do necessário para permitir o acesso a pé e por automóvel, por um caminho que atravesse o prédio dos primeiros réus, no seu canto norte/nascente, desde a estrada até ao prédio dos autores, com a largura de 3 metros;
— Condenar os 1.ºs RR. a pagarem aos AA. uma indemnização a liquidar em execução de sentença pelos prejuízos causados aos autores pela construção dos dois muros e pela existência do desnível decorrente da pavimentação do terreno que impediu temporariamente o acesso a pé e por automóvel, no período entre a construção e demolição do primeiro muro, e que passou a dificultar o acesso por automóvel, desde a construção do segundo muro e pavimentação desnivelada do terreno.
E os factos relevantes para a sua apreciação os seguintes:
— Em Maio de 2005, os 1.º RR. construíram um muro que delimita os prédios dos AA. e dos RR., o qual veio a ser parcialmente demolido em 19/7/2005, em virtude da decisão tomada na providência cautelar (artigo 14.º da matéria de facto).
— O muro referido em 14), antes de ter sido parcialmente derrubado, cortava o caminho de acesso à casa dos primeiros e sextos AA. (artigo 15.º da matéria de facto).
— Tendo sido intentada a providência cautelar para reacção contra o muro referido acima, os 2° RR edificaram um segundo muro, a cerca de três metros do primeiro muro (artigo 16.º da matéria de facto).
- Os dois mencionados muros foram efectuados sem autorização dos AA. (artigo 17.º da matéria de facto).
— Esse muro dificulta a saída de automóveis para a via pública (artigo 18.º da matéria de facto).
— Entre os dois muros referidos os 1.° RR. construíram um caminho de acesso ao seu próprio prédio que pavimentaram com betonilha que corta de forma desnivelada o caminho de acesso ao prédio dos AA., atingindo o desnível cerca de 30 cm (artigo 19.º da matéria de facto).
— Desde a construção e até ao derrube do muro, referido em 14) que o 6.º R. e a sua mulher tinham de subir o talude para entrar em casa, o mesmo sucedendo com os que pretendiam aceder à casa dos mesmos e aos demais AA. sempre que pretendiam aceder ao imóvel supra referido (artigo 20.º da matéria de facto).
— Por causa da inclinação do caminho construído pelos 1.ºs RR., os automóveis passam com mais dificuldade (artigo 21.º da matéria de facto).
— Não existe outro acesso de veículos sem ser o referido caminho (artigo 22.º da matéria de facto).
Apreciando:
A demolição dos muros justifica-se na medida em que afectaram a utilização da servidão pelos apelados. Só a sua demolição é susceptível de repor a situação da servidão antes da sua construção.
Recorde-se que ficou provado que a existência dos muros dificulta as manobras dos automóveis.
A decisão é de manter nessa parte.
Relativamente aos danos sofridos pelos apelados, de natureza não patrimonial, rege o artigo 496.º, n.º 1, CC, nos termos do qual deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereça a tutela do direito.
Como sublinha Antunes Varela, Das Obrigações em Geral. Almedina, vol. I, 10.ª edição, pg. 606,
«A gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso) e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada. Por outro lado, a gravidade há-de apreciar-se em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a atribuição de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado».
Este autor, no mesmo local recorda que a circunstância de logo o n.º 2 se referir o dano morte, não querendo restringir a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais, não deixa de ser um indicador do rigor com que devem ser seleccionados os danos não patrimoniais.
A vida em sociedade implica preocupações e incómodos e vários. Diariamente somos confrontados com situações que nos incomodam e desagradam, mas para que essas preocupações e incómodos assumam relevância indemnizatória é necessário que revistam uma intensidade anormal que não seja razoável exigir que sejam suportadas por alguém. de sensibilidade mediana.
Afigura-se que os danos sofridos pelos apelados, ao se verem privados do habitual acesso às suas casas, transcendem os meros incómodos e contrariedades.
Também nesta parte a sentença não merece reparo.
4. Decisão
Termos em que se delibera:
- desentranhar o documento junto pelos apelantes com as alegações;
- Em substituição, nos termos do artigo 715.º, n.º 2, CPC,
- declarar a constituição, por usucapião, de uma servidão de passagem para pessoas e veículos automóveis, sobre o prédio sito no ..., Sesimbra, descrito sob o n.° 0000 da freguesia do ... na Conservatória do Registo Predial de Sesimbra, a favor do prédio sito em ..., freguesia do ..., concelho de Sesimbra, com a área de 1517,45 m², que confronta a Norte com Estrada Municipal, a Nascente com herdeiros de Francisco …., a Sul com a propriedade de ..., a Poente com o 1.º R., omisso na Conservatória de Registo Predial, por um caminho que atravessa o primeiro prédio no seu canto norte/nascente, desde a estrada até ao segundo prédio, com a largura de 3 metros;
- no mais manter a decisão recorrida.
Custas por apelante e apelado na proporção de 4/5 e 1/5, respectivamente.
Lisboa, 30 de Junho de 2011
Márcia Portela
Fernanda Isabel Pereira
Manuela Gomes |
