Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 428/12.3TCFUN.L1-6 |  |
PRODUTOS FINANCEIROS
DEVER DE INFORMAÇÃO
-A afirmação de que um produto financeiro era de “capital garantido” não traduz omissão de qualquer informação relevante ou informação “não verdadeira”, sendo expressão corrente para explicar ao cliente, sem especiais conhecimentos, que se tratava de um produto seguro e os riscos, na prática, não divergiam em muito dos riscos dum depósito a prazo.
(Sumário elaborado pela Relatora)
I-Relatório:
1.A... e mulher G..., residentes ... intentam contra BANCO ... com sucursal ... e D..., com domicílio profissional ... a presente acção declarativa de condenação, com processo ordinário, pedindo a condenação do banco réu ou de ambos os réus, solidariamente, no pagamento aos autores da quantia de € 563 249,74 (quinhentos e sessenta e três mil duzentos e quarenta e nove euros e setenta e quatro cêntimos) e ainda € 15 000,00 (quinze mil euros) a título de indemnização por danos patrimoniais, acrescidas de juros de mora, calculados à taxa legal, desde a data da citação e até integral pagamento, por violação dos deveres de informação que impedem sobre os RR. nos termos dos arts.º 74.º e 77.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras e art.º 7.º da CVM.
2.Os réus contestaram excepcionando a ilegitimidade passiva do segundo réu e ainda a prescrição do direito a obter o valor do capital depositado na conta n.º 15345691, acrescido de juros remuneratórios e indemnização pelos danos não patrimoniais no valor de € 15 000,00 pois que de acordo com o disposto no art. 324º, n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve, decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos, sendo que os autores tiveram conhecimento, há mais de dois anos, da aquisição das 250 obrigações EFG Hellas, em Fevereiro de 2006 e de 250 obrigações Kaupthing Bank, em Agosto de 2007, pois que desde as datas em que as subscreveram delas têm conhecimento e sempre receberam em sua casa os respectivos extractos, onde consta a referência a tais títulos.
Deduziram incidente de intervenção principal provocada chamando à acção M...
3.Os autores apresentaram réplica defendendo a legitimidade passiva do réu D... e invocam a nulidade por vício de forma das transacções financeiras por falta de redução a escrito das declarações negociais dos autores no sentido da subscrição das obrigações em causa nos autos. Negam a prescrição.
4.Os RR. apresentaram tréplica sustentando que podem ser objecto de aquisição/venda qualquer tipo de valores mobiliários previstos no art. 1º do Código dos Valores Mobiliários, onde se incluem as obrigações, sendo aplicável o disposto nos art.ºs 325º e seguintes deste diploma legal, de tal modo que as ordens nesse sentido podem ser dadas verbalmente ou por escrito, pelo que não são nulas as emitidas pelos autores, para além do que a sua prova não está dependente da redução a escrito, sendo certo que, de todo o modo, os autores ratificaram a respectiva aquisição ao procederem ao levantamento dos juros; por nunca terem colocado em causa a validade das ordens de subscrição a sua invocação neste momento excede manifestamente os limites impostos pela boa fé.
5.Foi admitida a intervenção principal da chamada M... ao lado dos autores, que veio fazer seus os articulados apresentados pelos autores.
6.Os réus vieram deduzir articulado superveniente, dando conta dos levantamentos efectuados pela autora em 15-01-2013, 11-04-2013 e 12-07-2013 relativos aos rendimentos referentes às 250 obrigações EFG Hellas.
7.Foi admitida a ampliação do pedido consistente na declaração nulidade, por vício de forma, das transações financeiras efectuadas pelo R. Banco em nome dos AA, bem como foi admitido o articulado superveniente. Foi proferido despacho saneador que julgou improcedente a excepção de ilegitimidade passiva.
E foram fixados os seguintes Temas de Prova:
I–Prescrição do direito dos autores a exigirem a responsabilidade civil do intermediário financeiro (cf. art. 324º, n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários).
II–Nulidade das transacções financeiras efectuadas pelo banco réu e abuso direito na sua invocação.
III–Responsabilidade civil dos réus decorrente de actividade de intermediação financeira no contexto da relação de clientela estabelecida com os autores (cf. art. 304º-A do Código dos Valores Mobiliários).
IV–Dever dos réus de indemnizarem os autores pelos prejuízos suportados.
8.Realizado o julgamento foi proferida sentença que conclui pela procedência da excepção de prescrição e improcedência de acção, por não estar demonstrada a existência de culpa grave por parte dos RR e assim sendo, o prazo de prescrição de dois anos, previsto no 324.º n.º 2 do CVM, já se tinha completado à data da interposição da presente acção.
9.Desta sentença recorrem os AA alegando, com as seguintes.
CONCLUSÕES:
1-A sentença em apreço encontra-se ferida de nulidade pela verificação da contradição entre os fundamentos e a mesma, determinando o efeito inquinatório da decisão que consigna, tornando-a nula, ao abrigo da alínea c), do n° 1 do arte 615° do CPC, ao ancorar a sua convicção em factos dados como não_ provados, quais sejam:
I-Por não ter dado como provado que o Réu D... descreveu, de forma detalhada as características, condições riscos e taxas de remuneração associadas a um tipo de produtos financeiros distintos dos depósitos a prazo que podia ser do interesse dos autores, não podia concluir como fez:
-que o Réu D... revelou aos Autores as características do produto financeiro em apreço e o risco de perda total do capital investido associado ao mesmo na data da subscrição daquelas obrigações ocorridas respectivamente em 14-02-2006, 28-08-2007 e 4-09-2007;
-Se não deu como provado que "em anexo à carta de 22 de julho de 2011, foram enviadas as fichas técnicas relativas a cada uma das obrigações (artigo 244.° contestação) não podia concluir, como fez:
"A data de reembolso do capital e dos correspondentes juros, calculados a uma taxa de 5,40%, prevista na respectiva ficha técnica, (sublinhado nosso) era 22-12-2006 (artigo 105° da contestação).
II–A sentença em apreço nem podia argumentar, como argumenta incongruentemente:
(...)Não ficou demonstrado que apenas em junho de 2010 tiveram noção de que o seu dinheiro tinha sido aplicado em obrigações (...) como já em 2009, na sequência da falta de pagamento por parte do Kaupting Bank, contactaram de novo o gestor de conta para obter explicações sobre o sucedido pelo menos nessa data, seguramente terão tido consciência exata do produto que subscreveram;
Sem lograr dar como provado que à data da subscrição, os Autores desconheciam o teor, a extensão e o conteúdo das obrigações contratuais emergentes daquelas aplicações financeiras, bem como o destino dado pelo banco réu ao capital depositado (ortiga 36° da petição inicial);
Desde logo porque não resulta claro a precisa data a que a decisão se reporta, sendo certo que de nada importa para o caso nas informações prestadas pelos Réus depois das datas de 14-02-2006, 28-08-2007 e 4-09-2007 correspondente às datas da subscrição daqueles ativos financeiros, porque se prestadas depois de 4.09.2007 tais informações afiguram-se extemporâneas, porque deviam ter sido prestadas em momento anterior à efetivação de cada uma das mencionadas operações financeiros e nunca depois, não isentando de culpa grave o Réu, D... a sua verificação à posterior;
III–Ademais, entendem os Recorrentes, que a ambiguidade com que se apresenta a decisão em crise é tão ostensiva e presente ao longo da sua narrativa e fundamentação que se afigura igualmente ferida de obscuridade tal que, se torna impossível alcançar o sentido a atribuir aos seguintes passos da decisão, cujos argumentos em que assenta se anulam reciprocamente, tornando-a ininteligível em relação ao dever de informação a cargo dos Réus:
(…)Não tendo ficado demonstrado que o réu D... não explicou aos autores as características das obrigações a subscrever, também não ficou provado o contrário, ou seja que informou detalhadamente quanto às condições, riscos e taxas de remuneração associada a tal produto (...)
(…)Ainda que não existisse por parte dos autores a noção do risco de perda da totalidade do capital e ainda que se entendesse que o banco deveria ter alertado para essa possibilidade e que o não fez, sempre se haveria de concluir à luz das circunstâncias que então se verificavam que esse era considerado um risco desprezível porque nem sequer considerado como provável ou verificável, o que sempre afastaria a culpa dos réus.
2–Os factos dados como provados pelo Tribunal a quo respeitantes ao conhecimento e à anuência dos Autores de que estavam a subscrever obrigações emitidas por bancos estrangeiros afiguram-se, pois, incorretos, descontextualizadas e dotadas de ausência de rigor quanto aos acontecimentos e quanto à informação incorrecta e inexacta prestada aos Autores que antecederam à entrega dos valores pelos mesmas aos Réus, os quais induziram os ora Recorrentes em erro quanto e às características e risco de perda do capital investido inerente aos investimentos financeiros em causa;
3–Deste modo, a douta decisão que julgou a matéria de facto, quanto aos factos vertidos nos itens 12.°, 43.°, 45.°, 45.°, 50.°, 63.°, 66.º, 67.°, 70.°e 121.°, fez uma errada e grosseira apreciação das provas pelo facto da Meritíssima Juiz a quo ter ancorado a sua convicção única e exclusivamente nas declarações de parte prestadas pelo Réu, D... nos dias 13.11.2014 com a duração 00:53:27, 17:26:13 até 18:19:46 e no dia 17.11.2014, com duração 02:33:31, de 09:46:06 até 12:19:40, aproveitando apenas as partes que favoreciam ambos os Réus, ignorando as partes das respetivas declarações desfavoráveis aos mesmos e desconsiderando na sua totalidades as declarações de parte das Autores, ambas prestadas no dia 13,11.204 (Autor marido com duração 02:10:08 de 09:47:25 até 11.57:34 e mulher com duração 01;12:38 de 12:05:35 até 13:09:21 e com duração 01:24:04 de 14:33:36 até 15:49:15), as quais se apresentaram coincidentes, merecedores de valoração, no que toca à verificação de incumprimento do dever de informação prévia e contratual a cargo dos Réus, acerca dos produtos financeiros em apreço;
4–Quanto à falta de informação prévia e contratual, importa realçar também que o próprio Réu D... demonstrou em sede de prestação das respetivas declarações de parte na Audiência de Julgamento e volvidos estes anos todos sobre a data dos factos, não conhecer, nem saber explicar, as características das obrigações perpetuas e subordinadas, nem esclarecer o risco de perda do capital investido inerente aos ativos financeiros em causa, enquanto empréstimos obrigacionais dos subscritores às respectivas entidades emissoras dos mesmos, confundindo-os com Acções, (13.11.2014 duração de 00:53:27 com início às 17.26:13 e fim 18:19:41 e no dia 17.11.2014 duração 02.33.31 com início às 09:46:06 e fim 12:19:40;);
5–No entanto, tinha o Réu D... a obrigação profissional de saber que as obrigações em causa, sendo perpétuas e subordinadas e sé podendo ser transmitidas num mercado restrito, representavam uma aplicação financeira de elevado risco por não garantir e não assegurar a restituição do capital inicialmente investidor, por não comportar na sua natureza uma data de vencimento, de maturidade prevista para o respetivo reembolso, o qual está sempre dependente da iniciativa de o restituir por parte das entidades emissoras de tais produtos financeiros, podendo não se verificar, conforme confirmado pelo depoimento da testemunha, R... (17.11.2014 com duração de 01.18.43,de 15:21:05 até 16:39:49) e pela testemunha L... ( 04.12.2014 com duração de 00.53.59,de 15:24:47 até 16:18:47);
6–Incorrendo o Réu D... (17.11.2014 duração 02.33.31 com início às 09:46:06 e fim 12:19:40;) em erro grosseiro e culpa grave, ao apresentar este produto financeiro aos Autores, com a garantia do reembolso do capital investido ao fim de cinco anos, por se tratar segundo o próprio de um produto “conservador”, conforme confirmado na respetiva confissão consignada em Ata de Audiência de Julgamento do dia 17.11.2014;
7–Ainda que o Réu D... os quisesse informar acerca das características de tais produtos financeiros, que não logrou fazer, o mesmo não dispunha por culpa grave e negligência revelado no desempenho das suas funções, como demonstrou não dispor perante o Tribunal a quo, de conhecimentos e informação técnica esclarecedoras e suficientes para uma tomada conscienciosa de decisão pelos Autores acerca de aquisição daqueles ativos, induzindo em erro os Autores, apesar de contar já com uma longa carreira profissional de empregado bancário à data dos factos em apreço, em clara violação dos deveres profissionais que lhe impunha “art bancária" que tinha obrigação profissional de dominar (13,11.2014 com duração de 00:53:27 de 17:26:13 até 18:19:41 e no dia 17.11.2014, duração 02.33.31 de 09:46:06 até 12:19:40);
8–Tanto assim que, este Réu não soube perante o Tribunal a quo explicar em que consista a ficha técnica de cada um daqueles produtos financeiros, tendo identificado como sendo as fichas Técnicas dos mesmos, erradamente, os documentos que o Réu Banco juntou aos autos sob o n°36 da respetiva contestação, de fls à instância da Mandatária dos Autores (17.11.2014, duração 02,33 31 de 09:46:06 até 12:19:40), cujas declarações foram infirmadas e contrariadas por não corresponderem à verdade, pelas testemunhas M... (17.11.2014, duração 00.30.21 de 12:35:05 até 13:05:21), R... (17.11,2014, duração 01.18.43 de 15:21:05 até 16:3M9:, e L... (prestado no dia 04.12.2014, duração de 00.53 59 de 15:24:47 até 16:18:47);
9–Se tais documentos juntos sob o 36, da contestação dos Réus não correspondiam às fichas técnicas de produto financeiro em causa, conforme entendeu a decisão em crise, tais documentos não podiam ser usados, pela mesma, para considerar provada a informação neles constante, através da qual fixou os factos vertidos no item 25.°, devendo tal item ser eliminado dos factos dados como provados, por absoluta falta de prova documental e testemunhal dos mesmas;
10–Sendo certo que eram os Réus, e não os Recorrentes, a parte onerada com a prova de que tinham prestado aos Autores a informação prévia constante de tais fichas técnicas destinada a revelar ao potencial subscritor a capacidade de solvabilidade das entidades emissores, o alcance, os efeitos e riscos decorrentes de subscrição dos produtos financeiros em apreço em momento anterior à respetivas subscrições, o que não lograram provar;
11–Assim e, nenhuma prova se tendo produzido em sentido contrário, de valor idêntica a esse e dando-se aqui como reproduzido o que atrás se disse nos itens anteriores, no douta decisão em apreço fez-se uma errada e grosseira apreciação das provas quanto à matéria de facto em apreço, pelo réu se impõe a alteração de resposta que nela lhe foi dada e dar-se como não provada a matéria de facto constante nos itens 45.°, 66.° dos factos dados como provados, sendo evidente nas respetivas declarações de parte prestados pela Autora, G..., no dia 13 11.204 (12:05:35 até 13:09:21 e 14:33:36 até 15:49:15), que a mesma não dispunha de conhecimento, nem de informação acerca da natureza, características e riscos inerentes à subscrição daqueles ativos financeiro, cujo cumprimento estava a cargo dos Réus;
12–Devem ser eliminados os itens 84 e 85 dos factos dados como provados pela simples razão que a carta a que aludem os mesmos nunca ter sido enviada aos Autores, não tendo passado de uma manobra usada para fazer crer ao Tribunal a quo de que em março de 2009, os Autores já sabiam que Réu Banco tinha subscrito, em nome dos mesmos, aqueles ativos financeiros;
13–Gorando-se tal intenção dos Réus pelo facto de tal carta dos Réus revelar-se incompleta na sua primeira versão junta à respectiva contestação sob o n°7, por falta de assinatura do subscritor, tenda sido tal lapso corrigido com a versão da dita carta que foi junta à Réplica sob o n°2, na qual já consta a assinatura em falta na anterior, conforme melhor resulta do confronto das mesmas, razão pela qual a decisão em crise não podia, como fez, considerar o conteúdo do mesmo;
14–Até porque aceita-la, como aceitou e a valorou a decisão em crise, seria ignorar e desvalorizar o que esta Parte, Réu D..., declarou inicialmente à instância da Meritíssima juiz a quo, segundo o qual a dita carta só terá sido enviada em setembro de 2009 (13.11.2014, duração de 00:53:27 de 17:26:13 até 18:19:41), em contradição com as declarações prestadas pelo mesmo à instância da respectiva Mandatária (17.11.2014, duração de 02:33:31 de 09:46:06 até 12:19:410 ):
15–Sendo certo que, de nada importa para o caso dos presentes autos, as informações prestadas pelo Réus depois das datas de subscrição das obrigações em apreço ocorridas respectivamente em 14-02-2006, 28-08-2007 e 4-09-2007, porque se prestadas depois de 4.09.2007 tais informações afiguram-se extemporâneas, porque deviam ter sido prestadas em momento anterior à efetivação de cada uma das mencionadas operações financeiras e nunca depois, não isentando de culpa grave o Réu D...:
16–Mas ainda assim, sempre se dirá que não se afigura consentâneo, nem coerente com a sucessão dos factos dados como provados, nem o respetivo encadeamento temporal dos mesmos permite concluir que a Autora G... tivesse solicitado uma reunião com a testemunha L...s, no início de 2009 logo a seguir a receção daquela carta junta à Contestação sob o n°7, por já saber nessa data da existência daquelas obrigações subscritas pelo réu Banco em nome da mesma, quando muito mais tarde e só através de carta datada de 22 de julho de 2011, a qual foi considerada no item 94 dos factos dados como provados, o Réu D... se dignou esclarecer o que tinha sido efectuado pelo banco em nome dos Autores;
17–Afigurando-se excessivos e incorrectamente valorados, por não corresponderem à verdade, os factos vertidos em 12.°, 43.°, 45.°, 46.°, 63.°, 66.°, 67.°, 70.°, 121.°, nomeadamente quanto aos factos referentes às instruções dadas pelos Autores para a subscrição quer das obrigações do banco EFG Hellas, quer das obrigações do Kaupting Bank fixados naqueles itens, ao decidir-se, como efetivamente se decidiu, na douta sentença recorrida, também com o fundamento na matéria fixada nesses itens, com total desconsideração e desprezo pelos factos descritos nos articuladas dos Autores e respetivas declarações de parte ambas prestadas no dia 13.11.204 (Autor marido com duração 02:10:08 de 09:47:25 até 11.57:34 e mulher com duração 01:12:38 de 12:05:35 até 13:09:21 e com duração 01:24:04 de 14:33:36 até 15:49:15), e comprovados através dos depoimentos das testemunhas M... (17.11.2014, duração 00.30.21 de 12:35:05 até 13:05:21, R... (17.11.2014, duração 01.18.43 de 15:21:05 até 16:39:49:, ouvidas a essa matéria, cujos depoimentos devem ser conjugados com os documentos juntos aos autos pelos Autores, resultando inequivocamente a necessidade de alterar a prova da matéria de facto consignada em tais itens, devendo a redação dos mesmos ser corrigida da seguinte forma:
Na redação do item 12.° no sentido de eliminar a expressão:
(...) os Autores reclamaram(...) devendo constar apenas:
No decurso do ano de 2009, os autores assinaram a mando do Réu D... a reclamação de créditos no âmbito do processo de liquidação do Kaupting Bank (artigo 75° da contestação);
Na redação do item 43.° no sentido de eliminar a expressão:
" subscrição de obrigações emitidos por entidades estrangeiras, com rating A ou B " devendo constar apenas:
43 Porque os autores pretendiam uma taxa de juro mais elevada, o Réu D... apresentou uma aplicação financeira com uma taxa de juros mais elevada, na ordem dos 6% (artigo 141.° da contestação)
Na redação do item 46.° no sentido de eliminar a expressão:
(...) até à data da concretização da operação de compra das obrigaçães (.)" devendo constar apenas:
46–Com a objectivo de rentabilizar o capital de que já dispunham, os Autores constituíram em 28-01-2006 um depósito a prazo pelo montante de 175 066,11 € com data de vencimento a 05-02-2006, com uma taxa de juros remuneratórios de 1,1257 (artigo 147° da contestação).
Na redação do item 50.° dos factos dados como provados impõe-se suprimir a expressão : (...)" e em cumprimento das instruções dadas pela autora", devendo constar a seguinte versão:
50–Em 14-02-2006, foram subscritas pelo Réu Banco em nome dos Autores 250 subscrições perpétuas EFGH Hellas, com o valor nominal de 1.000,00f, com uma taxa remuneratório de pelo menos 5% (artigo 152° da contestação);
No conteúdo do item 63.° dos factos dados como provados impõe-se suprimir a expressão (._)''investir" e "em condições similares à aplicação ocorrido em 2006", devendo constar a seguinte versão:
63–Em Agosto de 2007, os autores, por intermédio da autora G..., contactarem novamente o réu D..., dando conta da sua intenção de investir a quantia de 200 000,00 (artigo 185° da contestação).
No conteúdo do item 66.° dos factos dados como provados impõe-se suprimir as seguintes expressões (-.)"propôs a aquisição" "tendo aqueles dado instruções para a respectiva aquisição" devendo constar a seguinte versão:
66–Tendo presente o objectivo de maior rentabilização do capital visada pelos autores, o réu D... subscreveu em nome dos mesmos produto comercializado por entidades estrangeiros com o rating de A ou B, (artigos 190° e 191° da contestação).
No conteúdo do item 67.° dos factos dados como provados impõe-se suprimir a expressão : (...)"face às instruções dos autores,", devendo constar a seguinte versão:
67–Em 28-08-2007. o réu D... adquiriu, em nome e por conta destes, 200 obrigações Kaupthing Bank (emissão n.° X50308636157) no valor nominal € 1 000,00, correspondente a um investimento de € 199.154,88 (artigos 192° e 197° da contestação)
Relativamente ao item 70.° dever-se-á mencionar a falta de consciência e assentimento dos Autores na subscrição de mais 50 obrigações perpétuas Kaupth:ng Bank , devendo passar a constar o seguinte:
70–Em 04-09- 2007, a Réu Banco subscreveu em nome dos Autores mas sem o seu conhecimento e consentimento dos mesmos mais 50 Obrigações perpétuas Kaupting Bank pelo valor de €:49. 870,59 (artigo 198 da contestação);
A versão constante do item 121.° dos factos dados como provados deve ser alterado no sentido de ficar fixado o seguinte:
121–Os Autores nem antes, nem depois da crise financeira de 2008, nunca tiveram noção da existência do risco de perda total do capital investido em 14-02-2006, 28-08-2007 e 4-09-2007, por absoluta falta de informação acerca da natureza das obrigações perpétuas, a qual comporta tal risco de perda da capital investido que é próprio da natureza destes ativos financeiras;
18–Devendo ter-se como assente essa matéria de facto e porque a mesma é pertinente para uma melhor perceção dos factos em causa nos autos e, como tal, para a decisão a proferir, deverá alterar-se a decisão aqui em apreço e aditar-se a seguinte matéria aos factos dados como provados.
Sob o n.°122- O Réu D... declarou relativamente aos produtos financeiros subscritos pelas Autores Obrigações EFG Hella e KAUPTING BANK que considerava à data da subscrição que era um produto conservador e que nessa altura, de acordo com as circunstâncias que então existiam e que então conheciam, garantia aos clientes que o capital investido seria reembolsado na data da vencimento (Confissão consignada em Aud. Julgamento de 17.11.2014);
Sob o n°123- Os réus nunca comunicaram aos autores o conteúdo e extensão da complexidade, os termos e o efeito da reclamação por eles fornecida (artigo 37° da réplica);
Sob o n°124- Os Autores desconheciam o teor, a extensão e o conteúdo das obrigações contratuais emergentes daquelas aplicações financeiras, bem como o destino dado pelo banco réu ao capital depositado (artigo 36° da petição inicial);
Sob o n°125- Os autores não tinham percepção, por falta de informação, de conhecimento de noção, das obrigações contratuais que para si se constituíram com aquelas aplicações financeiras (artigo 38° da petição inicial);
Sob o n°126- Os réus nunca forneceram aos autores qualquer documento e/ou informações referentes às aplicações financeiras efectuadas (artigo 63° da petição inicial);
Sob o n°127- Às datas de 14-02-2006 e 28 de Agosto de 2007 e até Junho de 2010 os autores desconheciam, porque nunca lhes foi dito, existirem em seu nome aqueles investimentos financeiros através da subscrição de tais obrigações (artigo 67° da petição inicial);
Sob o n°128- em Junho de 2010 os autores interpelaram o banco pare que este justificasse o atraso do pagamento da remuneração do capital depositado (artigo 26° da petição inicial);
Sob o n°129- Altura em que o banco explicou que aquilo que os autores tinham feito através daquelas ordens de transferências bancárias não eram depósitos comuns bancários mas aplicações financeiras estrangeiras FFGHei/ae Kauothinó Bank (artigos 28° e 29° da petição inicial);
Sob o n°130- Até então nenhum dos autores tinha representado a aplicação como sendo aplicações em bancos estrangeiros (artigo 31° da petição iniciai);
Sob o n°131- por se terem convencido que estavam o contratualizar contas bancárias a prazo com o própria banco réu (artigo 32° da petição inicial);
Sob o n° 132 pelo facto dos Réus nunca lhes forneceram qualquer documento e/ou informações respeitantes às mesmas (artigo 63° da petição inicial);
Sob o n°133- Não existem declarações negociais dos Autores reduzidas a escrito a autorizar o exercício da actividade de intermediação financeira desenvolvida pelo Ré Banco, através da qual foram subscritas os ativos financeiros em apreço em nome dos mesmas ( item 31 da Réplica).
19–Além do mais, é inimaginável que estes clientes do Réu, Banco, como eram os Autores, conservadores e defensivos do seu património e dinheiro, fossem aplicar a totalidade ou a quase totalidade do que nele tinham, aos 63 e 71 anos de idade que eram as suas idades em 14.02.2006, porque a Autora nasceu em 25 de agasto de 1943 e o marido em 15 de Setembro de 1935, e depois de se aconselhar junto do Réu D..., numa qualquer aplicação, sem que o Réu D... lhes tivesse sido dito, entre o mais, que tal aplicação financeira era segura e isenta de risco de perda do capital Investido.
20.º–Sendo inegável e ostensiva a extrema e cega confiança que os Autores depositavam no Réu, D..., bem como a absoluta falta de informação acerca da forma assumida pelos investimentos financeiros fornecida aos mesmos, e à respectiva iliteracia financeira próprio e característico dos clientes emigrantes , os quais eram alvos preferenciais pelos Réus de oferta deste produtos financeiros, conforme melhor resulta das declarações dos Autores (declarações de parte da Autora G... prestadas no dia 13.11.2014 Volume 1 duração de 01:03:43 com duração de 12:05:35 e fim 13:09:21 e Autor A... prestadas em 13 .11.2014, duração de 02:10:38 de 09:47.25 até 11:57:34:) , confirmado pelos depoimentos de testemunha, M... (de 17.11.2014 duração 00.30.21 de 12:35:05 e fim 13:05:27) e R..., (17.11.2014 com a duração 01.18.43 de 15:21:05 e fim 16:39:49) e G... (17.11.2014 com a duração 00.48.06 de 16:39:50 e fim 17:27:58)
21.º–Em tais termos, deverá alterar-se a douta decisão em apreço no tocante a estes factos, no sentido de considerar, igualmente assente a matéria de facto alegada pelos Autores nas art°s 20, 37, 40, 41, 42, 43 da petição inicial, quais sejam;
Sob o n°134- Porque depositavam confiança neste funcionário entenderam que era um bom negócio que não envolvia qualquer risco (artigo 20° da petição inicial);
Sob o n°135 -Os autores não dispunham de capacidade crítica e de análise do risco inerente às aplicações financeiras (artigo 37° da petição inicial);
Sob o n°136- Por se tratarem de pessoas simples com poucos conhecimentos e instrução (artigo 40.° da PI);
Sob o n.° 137- Os autores mal sabem ler e escrever (artigo 41° da petição inicial
Sob o n°138- o réu D... estava ciente da influência que exercia sobre o casal autor (artigo 42° da petição inicial)
Soo o n°139- foi pela confiança que tinham no réu D... que as autores efectuaram os depósitos em 2006 e 2007 (artigo 43° da petição inicial;
22.º–Além do mais, o silêncio dos Autores, face à recepção documental dos justificativos das transferências, ainda que prolongado, não significa aceitação e/ou conhecimento do respectivo conteúdo, já que nem a lei, nem o uso ou convenção, lhe atribuem valor de declaração negociai.
23.º–Sendo certo também que, os Réus não lograram mostrar ilidida a presunção a que alude o n°2 do art. 314 do CVM que impendia sobre os Réus, como bem fixou a sentença recorrida ao dar como não provado:
O Réu D... descreveu, de forma detalhada as característicos, condições riscos e taxas de remuneração associadas a um tipo de produtos financeiros distintos dos depósitos a prazo que podia ser do interesse aos autores.
24.º–Sendo pois inegável que houve incumprimento de deveres legais e contratuais (ilicitude) e que não foi ilidida a presunção de culpa que recai sobre aos Réus, nos termos do art., 314° do CUM, permitindo afirmar a existência de responsabilidade civil e partir da actuação inicial dos mesmos, e que se evidencia nos presentes autos o nexo de causalidade entre tal incumprimento de deveres inerentes á actividade de intermediação financeira e a entrega dos montantes em apreço pelos Autores, aos Réus.
25.º–No que concerne ao nexo de causalidade entre o violação dos deveres resultantes da lei e nomeadamente os deveres de informação a que os Réus estavam obrigados pelo relacionamento de clientes que mantinham cem os Autores e os danos que estes reclamam, é. inegável a existência de tal conexão, porquanto e se os Réus não tivessem dado a garantia de reembolsos o capital investido, como foi confessado pelo Réu D..., seguramente os Autores não teriam entregue os montantes em apreço aos Réus ( cfr. art. 563° do C. Civil)
26.º–Embora a sentença tenha ignorado a confissão consignada em Ata de Audiência de Discussão e Julgamento, referente á sessão de 17.11.2014 e em sede de depoimento de parte prestado pelo Réu funcionários do Banco, D..., reproduzido no item 17.°dos presentes conclusões
27.º–Em termos práticos, a garantia de restituir o capital investido prestada pelos Réus traduziu-se num compromisso contratual em que os Réus assumiram, perante os Autores, o compromisso do pagamento do capital investido nos aludidos investimentos financeiros e nessa medida verificou-se uma situação de responsabilidade contratual que os Réus não podem deixar de assumir, com as consequências decorrentes do art. 798 do C. Civil.
28.º–À própria luz do art. 236 n°1 do C.C., não pode deixar de ser interpretado como um compromisso contratual por parte do Banco Réu para com aqueles, traduzido precisamente naquele compromisso de garantir o reembolso do capital que foi aplicado na aquisição dos identificados ativos financeiros.
29.º–Além do mais, era o Banco - não os Recorrentes - a parte onerada com a prova dos documentos nos quais constariam as autorizações para subscrever aquelas obrigações por si alegadas;
30.º–Não tendo sido produzido, pelos réus, qualquer documento de que constasse a autorização que os legitimava a exercer a actividade de intermediação financeira, em que se traduziu a subscrição daquelas Obrigações por conta dos ora Recorrentes, nem produzido qualquer outro suporte que substituísse o papel ou assinatura dos mesmos e que fosse dotado de níveis equivalentes de inteligibilidade, de durabilidade e de autenticidade, incorreram em responsabilidade contratual perante os Autores.
31.º–Já que em termos formais, impunha-se que o respectivo contrato de intermediação financeira revestisse a forma escrita e que fosse assinado pelas partes contratantes, porque celebrado com os aqui Autores, enquanto investidores não qualificados, à data dos factos em apreço considerados investidores não institucionais.
32.º–Porquanto e mesmo antes da entrada em vigor do DL 357-A/2007, já o CVM estabelecia no seu Artigo 321.° sob a epígrafe: Contratos com investidores não institucionais, no seu n°1 nulidade dos contratos por falta de forma escrita;
33.°–Não obstante a decisão em crise ter consignado que os Autores eram clientes não institucionais, no entanto não logrou atender ao vertido na artigo 321.° do CVM que impunha a forma escrita do contrato de intermediação financeiro,
34.°–E porque assim, a validade da execução de qualquer ordem de compra efetuado por parte do Réu Banco, em nome dos Autores, pressupunha a existência de um contrato de intermediação financeira que como tal teria sempre de ser reduzido a escrito, o que não foi, acarretando a nulidade daquelas ordens, nulidade essa que se invoca para as efeitos legais, nos termos do n°1 do artigo 321 do CVM.
35.º–Ao não considerar que aquela falta de forma configura uma violação culposa de tais deveres contratuais formais por parte dos Réus, que aliás se presume, violou a Sentença aqui Recorrida e alínea c), do n°1 do artigo ver 615° do CPC, e cinda os artigos os artigos 321 e seg.s do CVM, nomeadamente o artigo 327° n°s 1 e 2 daquele Código, e consequentemente ficou ferida de nulidade.
36.º–A falta do contrato de cobertura às operações de subscrição das "obrigações EFG Hellas e obrigações Kaupthing Bank, conduz à procedência do pedido de nulidade deduzido pelos Autores, e em consequência, tal como previsto no art.289°, n°1 do C.C., na restituição de tudo o que tiver sido prestado, e se a restituição em espécie não for possível, do valor correspondente, o que também se pede.
37.º–Os factos aqui denunciados revelam ter existido dolo e/ou culpa grave, por parte dos Réus, tanto pela violação do dever de informação completa, clara, precisa e exata, induzindo os Autores em erro, como pelo facto do Réu Banco ter exercido as funções de intermediário financeiro daqueles negócios financeiros, sem estar mandatado pelos Autores, o que por si só impede a verificação da alegado prescrição da responsabilidade dos Réus, ao abrigo do artigo 324.°, n.°2 do C.V.M.
38.º–Sendo certa que, os Réus não lograram mostrar ilidida a presunção a que alude o n°2 do citado art. 314 que impendia sobre os Réus.
39.º–Por último, sempre se dirá que o decurso de prazo de prescrição a existir, foi interrompido com a propositura da acção especial para a apresentação de documentos em 16.12.2011, a correr os respectivos termos no 1° Juízo Cível do Tribunal Judicial do Funchal sob o n° 5333/11.BTBFUN, (Cfr. Item 103 dos factos provados) seguida da propositura da presente acção, verificada em 20 de Junho do corrente ano de 2012.
40.º–Ao contrário do que foi consignado na decisão em crise, foi sobejamente provado e demonstrado ter existido culpa greve (ou até mesmo dolo) por parte dos Réus, tanto a nível extra contratual, como já no domínio contratual, impondo-se por tal razão recorrer ao prazo de 20 anos, previsto no artigo 309.° do CC e consequentemente julgar pela não verificação da prescrição dos direitos de indemnização dos Autores.
41.º–Sem conceder mas ainda que se considere existir mera culpa por banda dos Réus, sempre se dirá que não se verificou a prescrição alegada pelos Réus, tornando-se a mesma improcedente, já que a responsabilidade em causa assume natureza claramente contratual, emergindo da inexistência de um contrato (de intermediação financeira), sendo-lhe aplicável o regime especificamente previsto para a regulação da nulidade desse contrato, nos termos previstos no artigo 286.° do CC.
42.º–Pecou a decisão em apreço por entender que os Autores tinham obrigação de procurar informação acerca da capacidade de solvabilidade de cada uma das instituições bancárias estrangeiros emitentes de tais obrigações, invertendo o ónus da prova legalmente fixado a cargo dos Réus, conforme melhor resulta do artigo 304.°-A, n°2 do C.V.M..
43.º–Foram infringidas normas legais imperativas, geradoras da nulidade do contrato, concretamente, aquelas que impunham aos Réus o cumprimento dos deveres e princípios consagrados nos arts. 7.°, 304°, 305°, 309°, 310°, 311° e 312° do CVM;
44.º–A decisão em crise errou, igualmente, por não ter tratado os Autores na qualidade de investidores não institucionais, de pessoas singulares e de consumidores, beneficiando cumulativamente da protecção do regime de nulidade atípica em benefício do cliente não institucional decorrente do CVM e da protecção decorrente desta sua qualidade, atenta à desproporção elevada existente entre as partes contratuais, no caso entre os Autores e Réus, tendo em conta o notário abuso da posição dominante assumida pelos Bancos, exacerbado pelo forte desequilíbrio entre situações idênticas de incumprimento contratual;
45.º–Independentemente do que atrás se disse quanto aos excessos e desacerto dos factos, sobre os quais a Meritíssima Juiz a quo assentou a sua convicção, atentos os factos dados como provados nos presentes autos e deles resultando, entre o mais, a intermediação financeira dos Réus exercida em nome dos Autores sem estar autorizada por escrito, o dano dos Autores e o nexo causal, competia aos Réus alegarem e provarem, que não alegaram, nem provaram, nem tal prova resulta dos autos, terem prestado aos Autores todas os informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida, conscienciosa e fundamentada, informando-os, além do mais, sobre a tipologia das obrigações em causa e designadamente que as mesmas eram subordinadas e perpétuas e que existiam fichas técnicos relativas às obrigações em causa e que as suas emissões tinham prospetos, bem como do significado e importância dessas fichas e prospetos, o que tudo era. essencial, repete-se, para urna tomada de posição consciente e esclarecida por banda dos Autores a ter lugar em momento anterior à aquisição daqueles ativos financeiros, e competindo também aos Réus provar, entre o mais, terem respeitado na intermediação financeira em causa, entre outros, os princípios que obrigam a conhecer o cliente e o da adequação do investimento aos clientes, no caso os Autores, a verdade é que os Réus, não o alegaram tal, nem resulta provado dos autos, o que, atento, entre outros, foi violado a disposto nos art°s 7°, 12°-A, 304°, 312° e 314° do CVM, na redação aplicável, a anterior ao DL, 357- A/2007, de 31/10, impunha-se que se julgasse acção procedente, com a consequente condenação dos Réus nos termos formulados na petição inicial e Replica;
46.º–Ao não se decidir assim, na douta decisão recorrida violaram-se esses dispositivos legais, bem como, entre outros, o disposto nas artigos 607.°, n° 4, 463.°, n°3 e n° 1 do art° 615° do CPC, assim se devendo revogar e substituir a mesma por outra que julgando a ação procedente condene os Réus naqueles termos.
47.º–A decisão recorrida cometeu um erro notário, flagrante e desconforme na apreciação da matéria de facto, cuja reapreciação os Recorrentes requerem, e violou, entre outras, as disposições conjugadas dos artigos 405_°, 483.° e 874.° todos do Código Civil, bem como os princípios da Boa - Fé a que os partes contratuais estão vinculadas.
10.Os recorridos contra-alegaram pugnando pela manutenção da decisão.
11.Nada obsta ao conhecimento do recurso.
12.Decisão sobre a matéria de facto enunciada na decisão recorrida:
Factos provados:
1.A... contraiu matrimónio com G... no dia 26 de Dezembro de 1959 (documento de fls. 9 a 11 p.p.).
2.Os autores A... e G... tornaram-se clientes do banco réu em 30 de Dezembro de 1993, data em que foi celebrado um contrato de abertura de conta no Banco Português do Atlântico que deu origem à conta de depósitos à ordem n.º 15345691 sujeita ao regime de solidariedade (documentos de fls. 12 e 280 e 281 p.p. e por admissão).
3.Para além da conta referida em 2. foram abertas outras contas como a conta de depósitos à ordem n.º 45291003903.
4.O réu D... exerce a sua actividade profissional na sucursal do Banco … no Funchal … , (por admissão).
5.Encontrando-se a conta domiciliada na Sucursal do Funchal, o segundo réu, D..., funcionário daquela sucursal, foi nomeado “gestor de conta” em 2004, sendo, portanto a pessoa, dentro do Banco, com que os autores contactavam directamente (por admissão).
6.Da constituição de depósitos a prazo com taxas de remuneração que, em média, se situavam entre 0,6% e 2%, os autores passaram para outra categoria de investimentos com taxas de remuneração mais elevadas, de que são exemplo, as obrigações BCP Finance, com uma taxa de remuneração de 5,40% e os seguros de poupança Unit Linked, com uma taxa de cerca de 3,25% (artigo 8º da contestação).
7.Desde 23 de Março de 2005 a filha dos autores, M..., que exerce a profissão de contabilista na empresa Merrill Lynch, é co-titular da conta de depósitos à ordem n.º 15345691 aberta por aqueles no Banco .... onde se encontram registados os valores mobiliários (artigo 12º da contestação).
8.Os autores receberam, na morada por si indicada, os extractos relativos à conta n.º 15345691 onde estavam registadas as obrigações EFG Hellas e Kaupthing Bank, referentes ao período no qual foram realizados os investimentos, ou seja, reportados ao período compreendido entre 01-02-2006 e 27-02-2006, no que respeita às 250 obrigações EFG Hellas e ao período compreendido entre 01-08-2007 e 31-08-2007, no que respeita
9.A autora G... deslocava-se à sucursal do banco réu no Funchal com uma periodicidade média trimestral e com vista a proceder ao levantamento dos juros remuneratórios emergentes das obrigações EFG Hellas (artigo 71º, primeira parte da contestação).
10.Além dos extractos, os autores receberam ainda notas de lançamento referentes aos pagamentos dos rendimentos afectos às obrigações EFG Hellas e obrigações Kaupthing Bank, constando de tais documentos, enviados para a morada indicada pelos autores, as informações relativas à origem de tais rendimentos, bem assim como a indicação do número de obrigações por si tituladas (artigo 72º da contestação).
11.A autora, desde 2006, procedeu ao levantamento dos montantes relativos aos pagamentos trimestrais de juros inerentes às obrigações EFG Hellas, em numerário, na sucursal Funchal Golden Gate (e, posteriormente, Funchal Sé) do banco réu sita no Funchal, tendo assinado os respectivos talões de levantamento (artigo 73º da contestação).
12.No decurso do ano de 2009, os autores reclamaram créditos no âmbito do processo de liquidação do Kaupthing Bank (artigo 75º da contestação).
13.Associada à conta bancária dos autores referida em 2. estava a conta de depósitos à ordem n.º 46672283, que tinha como moeda de base uma divisa estrangeira (dólares americanos (USD)) e que foi, entretanto, encerrada (artigo 82º da contestação).
14.Os autores, bem como a sua filha M... residiam, à data de abertura de conta n.º 15345691 (em 1993) na África do Sul e, por vezes, tratavam dos assuntos relacionados com a sua conta através do escritório de representação do banco réu sito em Joanesburgo, fazendo-o também através da Sucursal do Funchal, quando se deslocavam a Portugal (artigo 85º da contestação).
15.Os autores residem actualmente na Madeira e a sua filha G... reside na África do Sul (artigo 87º da contestação).
16.Os autores procederam à abertura da conta n.º 452880003693, de que eram co-titulares, em regime de solidariedade, juntamente com a sua filha Ma... (artigo 89º da contestação).
17.A conta n.º 45288003693 foi saldada em 31-07-2007, após transferência da totalidade do seu saldo para a conta n.º 15345691 e foi encerrada em 16 de Outubro de 2008 (artigo 90º da contestação).
18.A conta de depósitos à ordem n.º 45291003903 cuja moeda-base era o dólar americano, foi aberta em 12-05-2002, era titulada apenas pelo autor A... e foi encerrada em 03-06-2011 (artigos 91º e 92º da contestação).
19.Até 2008, os autores constituíram sucessivos depósitos a prazo quer em moeda nacional,quer em moeda estrangeira nomeadamente por relação à conta n.º 15345691 no período compreendido entre 1-12-1993 e 31-01-2006 (artigo 97º da contestação).
20.De um modo genérico, os autores constituíam depósitos a prazo por curtos períodos de duração que se situavam entre 15 dias e 366 dias e na data do respectivo vencimento eram constituídos novos depósitos a prazo com o valor resultante da liquidação dos anteriores (artigo 98º da contestação).
21.Os depósitos a prazo encontravam-se associados, na sua maioria, à conta de depósitos à ordem n.º 15345691 (artigo 99º da contestação).
22.Por vezes, os autores procederam a liquidações parciais dos depósitos a prazo e utilizavam o produto da liquidação para efectuar transferências interbancárias para contas por si tituladas, para proceder a levantamentos em numerário e ainda para constituir novos depósitos a prazo a taxas mais elevadas do que as anteriores (artigo 100º da contestação).
23.A maioria das taxas de juro aplicáveis aos depósitos a prazo efectuados no período referido em 26. situava-se entre 0,6% e 2%, tendo sido aplicadas taxas remuneratórias superiores a 4% por três vezes, sendo que a taxa remuneratória mais elevada foi de 5,75% e encontrava-se associada a um depósito a prazo constituído em Março de 2000 (artigos 101º e 102º da contestação).
24.Em 22-06-2005, os autores subscreveram 12 obrigações emitidas pelo BCP Finance Bank Ltd USD, designadas por “USD Zero – Coupon Notes”, com o valor nominal de 1.000 USD, pelo valor total de 12.000 USD, registadas na sua conta n.º 45291003903 (artigos 103º e 104º da contestação).
25.A data de reembolso do capital e dos correspondentes juros, calculados a uma taxa de 5,40%, prevista na respectiva ficha técnica, era 22-12-2006 (artigo 105º da contestação).
26.Os autores, através de contacto telefónico, deram ao réu D... a instrução de compra das obrigações BCP Finance e este procedeu ao preenchimento, com data de 12- 05-2005, do respectivo boletim de subscrição (artigo 106º da contestação).
27.A aquisição das obrigações BCP Finance Bank Ltd foi efectuada com o produto resultante da liquidação antecipada do depósito a prazo n.º 2092095031 (associado à conta à ordem em USD n.º 46672283 titulada pelo autor) a que estava associada uma taxa remuneratória de 2,19120% (artigo 107º da contestação).
28.Em 19-06-2005 o autor subscreveu seguros de poupança Unit Linked (Renda Certa 2005 8 Anos, 3.ª Série (não normalizado) e Renda Certa 2005 5 anos 1.ª Série (não normalizado) no valor total de 101 000,00 € (artigo 111º da contestação).
29.Os Unit Linked subscritos pelo autor foram emitidos pela Companhia de Seguros Ocidental – Companhia Portuguesa de Seguros de Vida, S. A., tinham, em relação a 10 das apólices subscritas um prazo de 8 anos e 1 dia e uma taxa de rendimento de 3,25%, e em relação a uma das apólices (15180905) um prazo de 5 anos e 1 dia e uma taxa de 2,7%, contados a partir da data de emissão (21-06-2005) (artigo 113º da contestação).
30.No que respeita às Unit Linked Renda Certa 2005 8 ANOS, 3.ª Série (não normalizado), não era garantida a recuperação do valor investido pois que o montante do resgate total corresponderia ao valor de Unidade de Conta nessa data, sendo no máximo igual ao prémio investido (artigo 114º da contestação).
31.As unidades Unit Linked foram registadas na carteira de seguros associada à conta n.º45288003693 de que era co-titular, para além dos autores, a sua filha M...C... (artigo 115º da contestação).
32.O autor deu ordem de liquidação antecipada do depósito a prazo n.º 2154119547 que se encontrava associado à conta à ordem n.º 15345691, e cuja taxa remuneratória era de 1,9%, com vista a aplicar o produto da liquidação desse depósito a prazo na subscrição dos referidos Unit Linked (artigo 116º da contestação).
33.Em 14-01-2006, o autor transmitiu, por endosso, unidades Unit Linked no valor de 30 000,00 € a favor de outro cliente, nos termos e condições que constam dos documentos intitulados “Transmissão de Direitos de uma apólice”, assinados pelo autor A... (artigo 118º da contestação).
34.Em virtude de tal operação, em 25-01-2006, a conta n.º 45288003693 foi creditada pelo valor de 30.000,00 €, que foi transferido para a conta dos autores n.º 15345691 (atigo 119º da contestação).
35.Em 14-01-2006 foram transmitidas outras unidades Unit Linked no valor de 6 000 €, tendo a conta do autor n.º 45288003693 sido creditada em 20-01-2006 por esse montante (artigo 120º da contestação).
36.Foi também transmitido por endosso um conjunto de unidades Unit Linked no valor total de 60 000,00 € (artigo 121º da contestação).
37.Em 02-05-2007, o autor solicitou o reembolso das unidades Unit Linked remanescentes (Renda Certa 2005 5 Anos) no valor nominal de 5 000,00 €, que se mantiveram a carteira de seguros após as transmissões, por endosso, realizadas em 2006 (artigo 124º da contestação).
38.O valor do reembolso foi de 4 835,92 €, tendo sido utilizado para a constituição, em 29-06-2007, de um depósito a prazo, que foi liquidado em 30-07-2007 e o produto de liquidação foi transferido para a conta dos autores n.º 15345691, transferência essa que consistiu no último movimento registado na conta n.º 45288003693 (artigos 125º e 126º da contestação).
39.Os autores não apresentaram qualquer reclamação junto do Banco nem junto de qualquer entidade de supervisão, sobre os investimentos nas obrigações BCP Finance Ltd e nos seguros de poupança Unit Linked (artigos 66º e 130º da contestação).
40.Em Dezembro de 2005, o património financeiro dos autores junto do banco réu era composto pelos seguintes activos:
a)Depósito a prazo associado à conta n.º 15345691 no valor de 16 323,00 €, constituído em 16-11-2005, com data de vencimento em 14-02-2006 e taxa aplicável de 1,55 %;
b)Unidades Unit Linked subscritas em 21-06-2005 no valor de 101 000,00 € registadas na conta n.º 45288003693, que registava um saldo à ordem de 813,75 € proveniente de pagamentos de rendimentos associados a tais seguros de poupança;
c)O saldo da conta n.º 45291003903 era de 12 638,55 USD (artigo 131º da contestação).
41.Em Janeiro de 2006, os autores dirigiram-se à sucursal do banco réu no Funchal onde contactaram com o réu D... dando-lhe conta que pretendiam aplicar a quantia de cerca de € 241 000,00 que se encontrava depositada na sua conta à ordem n.º15345691, solicitando que aquele lhes apresentasse uma proposta com uma taxa de juro mais elevada (artigos 10º, 134º e 135º da contestação).
42.Dos 241.000,00 € que os autores pretendiam aplicar, 66 000,00 € correspondiam ao valor pelo qual foram transmitidos, por endosso, em Janeiro de 2006, algumas das unidades Unit Linked, valor transferido da conta n.º 45288003693 para a conta n.º 15345691 (artigo 138º da contestação).
43.Porque os autores pretendiam uma taxa de juro mais elevada, o réu D... apresentou, como possibilidade de investimento, a subscrição de obrigações emitidas por entidades estrangeiras, com rating A ou B, dado que, à data, eram as que apresentavam uma taxa de juro mais elevada, na ordem dos 6% (artigo 141º da contestação).
44.À data referida em 41. um depósito a prazo com uma duração de 12 meses tinha uma taxa remuneratória de 2,9% e um depósito a prazo de 6 meses tinha uma taxa de 2,717% (artigo 142º, segunda parte da contestação).
45.Com base nas informações prestadas pelo réu D..., a autora G... decidiu aplicar o seu capital na subscrição de obrigações emitidas por entidades estrangeiras, tendo-lhe dado instruções para que verificasse quais as obrigações que se encontravam disponíveis para venda no mercado e que procedesse à respectiva compra, o que aquele fez (artigos 62º e 143º da contestação).
46.Com o objectivo de rentabilizar o capital de que já dispunham até à data da concretização da operação de compra das obrigações, os autores constituíram, em 28-01-2006 um depósito a prazo pelo montante de 175 066,11€ com data de vencimento a 05-02-2006, com uma taxa de juros remuneratórios de 1,125% (artigo 147º da contestação).
47.A constituição de depósitos a prazo por curtos períodos de duração é uma prática generalizada que tem em vista a máxima rentabilização do capital até que se encontrem reunidas as condições para a realização da aquisição de valores mobiliários, designadamente a existência no mercado do tipo e quantidade de títulos que será objecto da aquisição e a existência de liquidez na conta da qual será debitado valor da aquisição (artigo 148º da contestação).
48.Em 30-01-2006, os autores constituíram um outro depósito a prazo pelo valor de 66, 019,25 €, com vencimento em 6-02-2006, sendo a taxa de juros remuneratórios de 1,125% (artigo 149º da contestação).
49.Em 03-02-2006 foi constituído um depósito a prazo no valor de 271 000,00 €, resultante da liquidação antecipada do depósito a prazo constituído em 28-01-2006, no valor de 175 066,11€ e do depósito a prazo constituído em 30-01-2006 pelo valor de 66 019,25 € (artigo 150º da contestação).
50.Em 14-02-2006, e em cumprimento das instruções dadas pela autora, foram subscritas 250 obrigações perpétuas EFG Hellas, com o valor de nominal de 1.000,00 €, com uma taxa remuneratória de pelo menos de 5% (artigo 152º da contestação).
51.Foi utilizado, para a referida subscrição, o produto da liquidação antecipada do depósito a prazo constituído em 03-02-2006 no valor de 271 000,00 € (artigo 154º da contestação).
52.Tais obrigações foram registadas na conta de valores mobiliários associada à conta à ordem n.º 15345691 (artigo 155º da contestação).
53.À data da subscrição o rating atribuído pela Agência Moody’s (agência de classificação de risco) às obrigações EFG Hellas era de “Baa1” (considerando uma escala composta por 4 patamares que vão, por ordem decrescente de risco de crédito, desde a letra A até à letra D) (artigo 156º da contestação).
54.O valor total do investimento em obrigações EFG Hellas foi de 256 491,74 € correspondente ao valor total das obrigações
subscritas (250.000,00 €) acrescido de encargos (artigo 157º da contestação).
55.O pagamento dos rendimentos relativos aos juros remuneratórios associados às obrigações EFG Hellas foram creditados na conta de depósitos à ordem n.º 15345691 com uma periodicidade trimestral (artigo 158º da contestação).
56.Os extractos referentes à conta n.º 15345691 mencionados em 8. foram enviados para a seguinte morada: Caminho N... A... n.º ..., 9300-...3 C...L..., conforme requerido por escrito pelos co-titulares da conta, ou seja, os autores e a filha G..., em 31-03-2005 (artigos 159º e 160º da contestação).
57.Para além dos extractos, foram enviadas aos autores, para a mesma morada que consta dos extractos, notas de lançamento mencionadas em 10. das quais consta toda a informação relativa ao pagamento trimestral dos rendimentos associados às obrigações EFG Hellas (artigo 162º da contestação).
58.Tais notas de lançamento referem concretamente os rendimentos a que se reportam - “pagamento de rendimentos Emissão: CUP EFG Hellas Funding 6 PER CALL” – a quantidade total (250) de títulos registados em nome dos autores e da Sra. M..., o valor unitário dos títulos e os encargos respeitantes a comissão bancária, portes e despesas de expediente (artigo 163º da contestação).
59.Os autores receberam nas datas a seguir indicadas os rendimentos/valores que se enunciam:
10.04.2006 – 5.804.97 €
10.07.2006 – 3.489,11 €
09.10.2006 – 3.523.07 €
09.01.2007 – 3.523.07 €
10.04.2007 – 3.654,80 €
09.07.2007 – 3.654,80 €
09.10.2007 – 3.654,80 €
09.01.2008 – 3.654,80 €
09.04.2008 – 3.654,80 €
09.07.2008 – 3.654,80 €
09.10.2008 – 3.654,80 €
09.01.2009 – 3.654,80 €
09.04.2009 – 3.654,80 €
09.07.2009 – 3.654,80 €
12.10.2009 – 3.654,80 €
12.01.2010 – 3.654,80 €
16.04.2010 – 3.654,80 €
12.07.2010 – 3.654,80 €
12.10.2010 – 3.654,80 €
11.01.2011 – 3.654,80 €
11.04.2011 – 3.654,80 €
12.07.2011 – 3.654,80 €
11.10.2011 – 3.654,80 €
10.01.2012 – 3.654,80 €
11.04.2012 – 3.654,80 €
10.07.2012 – 3.654,80 €
tudo perfazendo um total de 96.745,82 € (por admissão).
60.A autora G... procedeu ao levantamento directamente no balcão da sucursal do Funchal (o que, na gíria bancária, se denomina por levantamento “à boca do caixa”) dos seguintes valores e nas datas a seguir enunciadas:
Em 18.04.2006 a Autora levantou a quantia de 5.804,97;
Em 27.07.2006 a Autora levantou a quantia de 3.489,11 €
Em 12.10.2006 a Autora levantou a quantia de 3.523,07 €
Em 15.01.2007 a Autora levantou a quantia de 2.237,89 €
Em 24.04.2007 a Autora levantou a quantia de 3.654,80 e
Em 19.07.2007 a Autora levantou a quantia de 3.654,80 €
Em 12.03.2008 a Autora levantou a quantia de 5.000,00 €
Em 11.07.2008 a Autora levantou a quantia de 7.000,00 €
Em 13.10.2008 a Autora levantou a quantia de 8.000,00 €
Em 12.01.2009 a Autora levantou a quantia de 3.698,60 €
Em 14.04.2009 a Autora levantou a quantia de 3.629,80 €
Em 14.07.2009 a Autora levantou a quantia de 3.626,80 €
Em 13.01.2010 a Autora levantou a quantia de 3.758,58 €
Em 19.04.2010 a Autora levantou a quantia de 3.655,35 €
Em 13.07.2010 a Autora levantou a quantia de 3.651,05 €
Em 14.10.2010 a Autora levantou a quantia de 3.651,05 €
Em 12.01.2011 a Autora levantou a quantia de 3.651,05 €
Em 13.04.2011 a Autora levantou a quantia de 3.626,05 €
Em 14.07.2011 a Autora levantou a quantia de 3.620,00 €
Em 12.10.2011 a Autora levantou a quantia de 3.619,10 €
Em 12.01.2012 a Autora levantou a quantia de 3.600 00 €
Em 13.04.2012 a Autora levantou a quantia de 3.629,32 €
Em 11.07.2012 a Autora levantou a quantia de 3.650,24 € (por admissão).
61.Em 25-11-2009, G... enviou uma mensagem de correio electrónico ao réu D... indicando os dados necessários para a realização de uma transferência para a conta n.º 452866 titulada pela Merrill Lynch South Africa Pty Ltd. junto do Standard Bank South Africa, LTd (artigo 178º da contestação).
62.Na sequência da mensagem referida em 61. foi solicitada, em 07-12-2009, uma transferência da conta n.º 15345691, co-titulada pelos autores e por G...C..., para a conta n.º 452866 domiciliada no Standard Bank South Africa, Ltd no valor de 20 000 €, sendo o beneficiário da mesma “AG & GA Henriques” (artigo 179º da contestação).
63.Em Agosto de 2007, os autores, por intermédio da autora G..., contactaram novamente o réu D..., dando conta da sua intenção de investir a quantia de € 200 000,00 em condições similares à aplicação ocorrida em 2006 (artigo 185º da contestação).
64.A quantia que os autores pretendiam rentabilizar foi depositada na conta à ordem n.º 15345691 titulada pelos autores e proveio do depósito de dois cheques: a) Cheque n.º 2119657451, no montante de € 180 000,00 emitido pelo B... S. A. com data de 21-08-2007 e passado à ordem da Autora G...; b) Cheque no montante de € 2.0000,00 emitido pelo Banco ...., com data de 22-08-2007, passado à ordem da autora G... (artigo 187º da contestação).
65.O montante depositado na conta de depósitos à ordem n.º 15345691 em Agosto de 2007, no valor de € 200 000,00 (duzentos mil euros) corresponde ao valor pelo qual os autores alienaram um imóvel (por admissão).
66.Tendo presente o objectivo de maior rentabilização do capital visado pelos autores, o réu D... propôs a aquisição de produto comercializado por entidades estrangeiras com o rating de A ou B, tendo aqueles dado instruções para a respectiva aquisição (artigos 190º e 191º da contestação).
67.Em 28-08-2007, o réu D..., face às instruções dos autores, adquiriu, em nome e por conta destes, 200 obrigações Kaupthing Bank (emissão n.º XS0308636157) no valor nominal € 1 000,00, correspondente a um investimento de € 199 154,88 (artigos 192º e 197º da contestação).
68.O Kaupthing Bank é uma instituição de crédito islandesa e à data da subscrição o rating atribuído pela Moodys (agência de rating) aos títulos subscritos pelos autores era de A2 e (artigos 193º e 194º da contestação).
69.Os títulos continham acoplada uma call cujo exercício se encontrava inicialmente previsto para a data de 06-07-2012 (artigo 195º da contestação).
70.Em 04-09-2007, os autores subscreveram mais 50 obrigações perpétuas Kaupthing Bank, pelo valor de € 49 870,59 (artigo 198º da contestação).
71.Os extractos referentes à conta n.º 15345691 na qual foram registadas as obrigações Kaupthing Bank foram enviados para a morada indicada pelos autores e por M... (artigo 200º da contestação).
72.Os autores receberam notas de lançamento relativas aos pagamentos trimestrais dos juros emergentes das obrigações Kaupthing Bank (artigo 201º da contestação).
73.Tais notas de lançamento referem os rendimentos a que se reportam - “pagamento de rendimentos Emissão: CUP Kaupthing Bank 6,750 PERPETUAL/CALL” – a quantidade total (250) de títulos registados em nome dos autores e de M..., o valor unitários dos títulos e os encargos respeitantes a comissão bancária, portes e despesas de expediente (artigo 202º da contestação).
74.Os autores receberam as seguintes quantias a título de rendimentos e nas seguintes datas:
08.10.2007 – 4.111,83 €
07.01.2008 – 4.111,83€
07.04.2008 – 4.111,83€
07.07.2008 – 4.111,83 €
07.10.2008 – 4.111,83 €
tudo perfazendo o total de 20.559,15 € (por admissão).
75.Em meados de Setembro de 2008, a crise económico-financeira, que teve início nos EUA no final de 2007, atingiu o seu auge, assumindo contornos e proporções que, até àquela data, não tinham sido previstas, nem eram previsíveis, com a estatização de empresas do mercado de empréstimos pessoais e hipotecas e com a falência em 15-09-2008 do banco de investimentos Lehman Brothers (artigos 207º e 208º da contestação).
76.E com a falência técnica da agência seguradora dos Estados Unidos da América, a AIG (American International Group) (artigo 209º da contestação).
77.As falências e quebras de instituições financeiras provocaram em Setembro de 2008, a maior queda do índice Dow Jones e de bolsas de valores internacionais desde os atentados de 11-09-2001 e o colapso do Lehman Brothers provocou um efeito dominó na economia internacional e em poucas semanas a crise financeira afectou a Islândia e, em Outubro de 2008, o seu sistema bancário ruiu, provocando a desvalorização acentuada da moeda (artigos 210º e 211º da contestação).
78.Em Outubro de 2008 foram nacionalizados os três maiores bancos islandeses: Landsbanki, Kaupthing e Glitnir (artigo 212º da contestação).
79.A falência do Lehman Brothers, em 15-09-2008, assim como a nacionalização dos bancos islandeses, Landsbanki e Kaupthing em, respectivamente, 7 e 9 Outubro de 2008, e genericamente a crise dos mercados financeiros nos Estados Unidos e na Europa, foram divulgadas pela comunicação social em todo o mundo, no final de 2008 e nos anos que se seguiram (artigo 213º da contestação).
80.O colapso do Lehman Brothers - e o consequente colapso dos bancos islandeses - não foi previsto nem pelas grandes instituições financeiras mundiais (artigo 217º da contestação).
81.A Autoridade de Supervisão Financeira da Islândia assumiu, em Outubro de 2008, o controlo do Kaupthing Bank (artigo 218º da contestação).
82.Em Novembro de 2008, o Tribunal de Primeira Instância de Reiquiavique conferiu ao Kaupthing Bank uma moratória que inicialmente terminaria a 13 de Fevereiro de 2009, tendo, no entanto, sido prorrogada por três vezes (artigo 219º da contestação).
83.Por efeito da moratória referida em 82. procedeu-se à suspensão dos pagamentos de rendimentos aos credores daquele Banco, tendo o banco disso dado conhecimento aos autores através de carta com data de 3-03-2009 (artigo 220º da contestação).
84.Na carta de 03-03-2009 que consta de fls. 544 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, o banco réu informou os autores de que “[] a partir de 24 de Novembro de 2008, os pagamentos de dividendos foram suspensos, ao abrigo de uma Moratória, aprovada, inicialmente até 13 de Fevereiro de 2009 e posteriormente prorrogada por mais 9 meses ou seja, até 13 de Novembro de 2009. []
Também ao abrigo desta moratória, não serão pagos cupões de emissões desta Instituição que, entretanto se vençam. []” (artigos 74º e 221º da contestação).
85.À data do envio da carta (03-03-2009), a informação de que o banco réu e todo o mercado dispunham era a de que o Kaupthing Bank iria continuar a desenvolver a sua actividade “com o objectivo de preservar e maximizar o valor dos activos do mesmo, assim como avaliar alternativas de reestruturação” (artigo 222º da contestação).
86.Em 22 de Abril de 2009, foi iniciado um processo de liquidação do Banco, tendo os credores sido informados de que tinham o direito a reclamar os seus créditos até 30 de Dezembro de 2009 (artigo 223º da contestação).
87.O réu D... contactou a autora G... para informá-la de que os clientes que tinham subscrito obrigações Kaupthing Bank poderiam reclamar os seus créditos até à referida data (artigo 224º da contestação).
88.Em Outubro de 2009, a autora G... dirigiu-se à sucursal do banco réu no Funchal a fim de preencher o formulário destinado à reclamação de créditos junto do Kaupthing Bank (artigo 225º da contestação).
89.O réu D... colaborou com a autora G... no preenchimento do formulário destinado à reclamação de créditos junto do Kaupthing Bank que consta de fls. 272 a 279 p.p. (por admissão).
90.O montante do crédito reclamado foi de € 270 859,38 (artigo 227º da contestação).
91.A autora contactou o réu D..., em Junho de 2010, solicitando informações sobre o seu património (por admissão).
92.Em Julho de 2011, os autores demonstraram a intenção de proceder ao resgate do capital investido no ano de 2006 em obrigações EFG Hellas, alegando já terem decorrido mais de 5 anos sobre a data em que o capital tinha sido aplicado (artigo 232º da contestação).
93.Nessa altura o réu D... explicou aos autores a razão pela qual não era possível proceder ao reembolso das obrigações, tendo referindo que a crise económico-financeira
tinha tido graves repercussões na Grécia e daí que as obrigações EFG Hellas não tinham, à data, valor de mercado, pelo que seria aconselhável esperar pela sua valorização junto do mercado (artigos 233º e 235º da contestação).
94.O Banco ..., por intermédio do segundo réu, seu funcionário, emitiu o documento que consta de fls. 12 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido, com data de 22 de Julho de 2011, dirigido ao autor A..., onde consta, designadamente, o seguinte: “Informo ainda que as Obrigações Muito Subordinadas EFG Hellas – emissão 65154603 PERP, foram subscritas em 14.02.2006, com a data inicialmente prevista para o exercício da “call” em 9 de Janeiro de 2011. As Obrigações Muito Subordinadas Kaupthing Bank – emissão 65158203 PERP, foram subscritas em 28.08.2007 e 04.09.2007, com a data inicialmente prevista para o exercício da “call” em 31 de Outubro de 2012. O EFG Hellas é um Banco de referência num país que integra a União Monetária Europeia e o Kaupthing Bank um dos maiores bancos Islandeses, ambos beneficiavam de boas notações financeiras por parte da maioria das Empresas da especialidade.” (documento de fls. 12 p.p. e por admissão).
95.Na carta de 22 de Julho de 2011 o réu D... mencionava a notação financeira dos bancos reportada à data da subscrição de cada um dos tipos de obrigações (artigo 242º da contestação).
96.A autora G... solicitou uma reunião (por admissão).
97.A reunião teve lugar a 4 de Agosto de 2011 nas instalações da Sucursal do Funchal do réu Banco, encontrando-se presente a autora mulher, acompanhada da sua advogada, para além do réu, D..., e do responsável à data por aquela sucursal (por admissão).
98.Os colaboradores do banco réu não entregaram à autora naquela reunião os elementos solicitados (por admissão).
99.Tendo sido nessa ocasião sugerido por esses colaboradores que tal pedido de consulta dos documentos respeitantes às Obrigações Muito subordinadas EFG Hellas – emissão 65154603 PERP e KAUPTING BANK - emissão 651 58203 PERP em nome dos autores fosse formalizado e dirigido por escrito ao réu banco (por admissão).
100.Por carta registada com aviso de recepção datada de 10 de Agosto de 2011, que consta de fls. 14 p.p. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, os autores solicitaram ao réu banco que este lhes facultasse o exame de todos os documentos que fundamentaram aquelas aplicações financeiras efectuadas em nome dos autores (documento de fls. 14 p.p. e por admissão).
101.A ilustre mandatária dos autores enviou, no dia 30 de Setembro de 2011, um ofício a reiterar tal pedido de consulta dos documentos, conforme documento de fls. 15 p.p. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (por admissão).
102.Até à presente data não obteve qualquer resposta por parte do réu banco (por admissão).
103.Foi intentada pelos autores uma Acção Especial para a Apresentação de Documentos no Tribunal Judicial do Funchal, à qual foi aposta o carimbo datado de 16-12-2011, que se encontrava a correr os seus termos através do processo n.º 5333/11.8TBFUN do 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial do Funchal à data da propositura da presente acção (documento de fls. 16 a 31 p.p.).
104.Posteriormente à reunião de Agosto de 2011, os réus contactaram telefonicamente a autora G... a fim de lhe dar conhecimento de que o banco EFG Hellas tinha apresentado, em 13-02-2012, uma oferta de compra (“Purchase offer”) de títulos por si emitidos (artigo 252º da contestação).
105.O réu D... explicou à autora G... que o banco EFG Hellas pagaria 40% do valor nominal dos títulos (1.000€) aos obrigacionistas que pretendessem proceder à sua alienação o que lhe permitiria receber o equivalente a € 100 000 (€ 400,00 por cada uma das 250 obrigações) (artigos 253º e 254º da contestação).
106.A autora G... foi informada de que o prazo para decidir sobre a aceitação ou rejeição da proposta de aquisição apresentada pelo referido banco terminaria no dia 16-02-2012 (artigo 255º da contestação).
107.À data da proposta, o valor de mercado dos 250 títulos EFG Hellas registados na conta à ordem n.º 15345691 era de € 93 916,67 (artigo 256º da contestação).
108.A autora G... rejeitou a proposta mantendo os títulos em carteira (artigo 261º da contestação).
109.Em meados de 2013 o Eurobank Ergasias (EFG) formulou uma proposta dirigida aos detentores de títulos do EFG Hellas em que oferecia por cada cem mil euros 64 896 acções, pelo valor,
cada uma delas, de 0,20 €, o que conferiria aos autores, caso
aceitassem a proposta, adquirir 162 240 acções correspondentes a um valor de € 32 448,00 (facto considerado nos termos do art. 5º, n.º 2, b) do CPC).
110.O réu Banco .... além de ser uma instituição de crédito, é também um intermediário financeiro registado na CMVM sob o n.º 105, com data do primeiro registo de actividade de 29-07-1991 (artigo 263º da contestação).
111.Em 31 de Julho de 2012 os 250 títulos EFG Hellas registados na conta dos autores apresentavam um valor de mercado de € 79 000,00 e os títulos Kaupthing Bank apresentavam, na mesma data, um valor de 25,00 € (artigo 310º da contestação).
112.Uma das funções do réu D..., entre outras, era a angariação de clientela para o banco réu (artigo 15º da réplica).
113.Até à ocorrência da crise financeira iniciada em 2008 os autores nunca tinham posto em causa quer a forma como tinham sido dadas as ordens ao gestor de conta, quer o modo como foram executadas ou ainda o conteúdo dos extractos que lhes foram enviados (artigo15º da contestação e artigos 90º e 94º da tréplica).
114.Em 10-10-2012 foi emitida e enviada aos autores a nota de lançamento n.º 10654848730 relativa ao pagamento de rendimentos das obrigações EFG Hellas no valor de € 3 654,80 onde constava a identificação da origem da operação: “Operação: Pagamento de Rendimentos Emissão CUP-EFG Hellas Funding 6, Per Call, ISIN XS02344821345”; a identificação da central depositária (Euroclear), a quantidade de títulos detidos pelos autores (250) e o valor total do crédito a seu favor (artigo 212º da tréplica).
115.Em 12-10-2012, a autora dirigiu-se à Sucursal do réu BCP no Funchal e procedeu ao levantamento da quantia de € 3 575,12, correspondente ao valor do pagamento de juros remuneratórios relativos às 250 obrigações EFG Hellas, líquido de comissões e encargos (artigos 213º da tréplica).
116.Na data de 15-01-2013 a autora G... dirigiu-se à sucursal do banco réu no Funchal e procedeu ao levantamento, em numerário, da quantia de € 3 633,00 correspondente ao valor do pagamento de juros remuneratórios relativos às 250 obrigações EFG Hellas (artigo 2º do articulado superveniente apresentado em 2-07-2014).
117.Na data de 11-04-2013 a autora G... dirigiu-se à sucursal do banco réu no Funchal e procedeu ao levantamento, em numerário, da quantia de € 3 620,95 correspondente ao valor do pagamento de juros remuneratórios relativos às 250 obrigações EFG Hellas (artigo 3º do articulado superveniente apresentado em 2-07-2014).
118.Na data de 12-07-2013 a autora G... dirigiu-se à sucursal do banco réu no Funchal e procedeu ao levantamento, em numerário, da quantia de € 3 625,42 correspondente ao valor do pagamento de juros remuneratórios relativos às 250 obrigações EFG Hellas (artigo 2º do articulado superveniente apresentado em 2-07-2014).
119.G... nasceu no dia 25 de Agosto de 1943.
120.A... nasceu no dia 15 de Setembro de 1935
121.Até à crise financeira de 2008 os autores não tinham noção da existência de risco de perda total do capital investido em 14-02-2006, 28-08-2007 e 4-09-2007 (artigo 39º da petição inicial).
122.Os autores tinham confiança no réu D... enquanto funcionário bancário (artigo 42º da petição inicial).
123.A tomada de conhecimento pelos autores da cessação do pagamento de juros e da impossibilidade actual de recuperação do capital investido tem-lhes causado perturbação e ansiedade (artigo 83º da petição inicial).
Factos Não Provados:
-os autores foram aliciados pelo réu D... a aderir a um produto financeiro do banco que oferecia taxas de juros elevadas, tendo de depositar uma certa quantia para uma conta bancária a prazo de cinco anos (artigo 18º da petição inicial);
-explicou o réu D... que pelo facto de se tratar de uma conta bancária a prazo de longa duração, com um limite temporal de cinco anos dentro do qual aquele valor não podia ser levantado, tal permitiria uma remuneração do capital depositado a uma taxa de juros de cerca de 6% (artigo 19º da petição inicial);
-porque depositavam confiança neste funcionário entenderam que era um bom negócio que não envolvia qualquer risco (artigo 20º da petição inicial);
-no ano de 2006 os autores decidiram transferir para uma conta bancária a prazo o capital de € 250 000,00 (artigo 21º da petição inicial);
-por via do depósito a prazo o réu banco pagou aos autores, de três em três meses, cerca de € 3 333,38 (artigo 22º da petição inicial);
-no ano de 2007 foram de novo aliciados pelo mesmo funcionário do réu banco a proceder a novo depósito bancário, nos mesmos termos e condições do primeiro, mas a uma taxa de juros de cerca de 6,5% (artigo 23º da petição inicial);
-por via de tal depósito bancário o réu banco pagou aos autores, durante um ano, de três em três meses, os juros acordados no montante de € 3 890,63 (artigo 25º da petição inicial);
-em Junho de 2010 os autores interpelaram o banco para que este justificasse o atraso do pagamento da remuneração do capital depositado (artigo 26º da petição inicial);
-altura em que o banco explicou que aquilo que os autores tinham feito através daquelas ordens de transferências bancárias não eram depósitos comuns bancários mas aplicações financeiras estrangeiras EFG Hellas e Kaupthing Bank (artigos 28º e 29º da petição inicial);
-até então nenhum dos autores tinha representado a aplicação como sendo aplicações em bancos estrangeiros (artigo 31º da petição inicial);
-por se terem convencido que estavam a contratualizar contas bancárias a prazo com o próprio banco réu (artigo 32º da petição inicial);
-desconheciam o teor, a extensão e o conteúdo das obrigações contratuais emergentes daquelas aplicações financeiras, bem como o destino dado pelo banco réu ao capital depositado (artigo 36º da petição inicial);
-os autores não dispunham de capacidade crítica e de análise do risco inerente às aplicações financeiras (artigo 37º da petição inicial);
-os autores não tinham percepção, por falta de informação, de conhecimento de noção, das obrigações contratuais que para si se constituíram com aquelas aplicações financeiras (artigo 38º da petição inicial);
-os autores mal sabem ler e escrever (artigo 41º da petição inicial);
-o réu D... estava ciente da influência que exercia sobre o casal autor (artigo 42º da petição inicial);
-foi pela confiança que tinham no réu D... que os autores efectuaram os depósitos em 2006 e 2007 (artigo 43º da petição inicial);
-em Julho de 2011 o réu D... informou os autores que a situação era provisória e seria brevemente resolvida (artigo 47º da petição inicial);
-em Julho de 2011 o réu D... disse aos autores que se mantivessem calmos porque o EFG Hellas era um banco de referência num país da União Europeia e o Kaupthing Bank era um dos maiores bancos islandeses beneficiando nessa data de boas notações financeiras (artigo 51º da petição inicial);
-no decurso da reunião de 4 de Agosto de 2011 o réu D... e o responsável pela sucursal recusaram-se a apresentar os documentos atinentes à situação financeira dos autores invocando o segredo profissional (artigo 56º da petição inicial);
-os réus nunca forneceram aos autores qualquer documento e/ou informações referentes às aplicações financeiras efectuadas (artigo 63º da petição inicial);
-às datas de 14-02-2006 e 28 de Agosto de 2007 e até Junho de 2010 os autores desconheciam, porque nunca lhes foi dito, existirem em seu nome aqueles investimentos financeiros através da subscrição de tais obrigações (artigo 67º da petição inicial);
-os réus estavam cientes de que para a salvaguarda dos interesses dos autores impunha-se cumprir a obrigação de accionar o chamado stoploss enquanto trade que visa limitar as perdas (artigo 71º da petição inicial);
-pela privação do uso do capital investido durante cinco anos os autores deixaram de receber a título de juros remuneratórios, relativamente às obrigações EFG Hellas, o valor de € 1 000,14 e quanto às obrigações Kaupthing Bank o valor de € 62 249,60 (artigo 81º da petição inicial )
-os autores tornaram-se pessoas tristes, introvertidas, abaladas psiquicamente, deprimidas, angustiadas, sofredoras, inseguras por recearem não conseguir recuperar as poupanças aforradas (artigo 84º da petição inicial);
-M... exercia funções de directora financeira na Merrill Lynch (artigo 12º da contestação);
-os autores contactaram o segundo réu solicitando que este lhes desse informação acerca de produtos financeiros que oferecessem uma elevada taxa de remuneração do capital que pretendiam aplicar (artigo 63º da contestação);
-quando se deslocava à sucursal a autora G... solicitava a emissão de um extracto actualizado à data (artigo 71º, segunda parte da contestação);
-à data do aditamento da nova titular à conta n.º 15345691 os autores viviam na África do Sul e deslocavam-se a Portugal com uma frequência de dois em dois meses ou de três em três meses (artigo 85º da contestação);
-a conta n.º 452880003693 foi aberta por intermédio do escritório de representação do banco réu sito na África do Sul (artigo 89º da contestação);
-o segundo réu informou os autores, telefónica e presencialmente, das condições aplicáveis às obrigações BCP Finance e estes tomaram conhecimento da respectiva ficha técnica (artigo 106º da contestação);
-os autores obtiveram a título de juros remuneratórios, o valor de USD 648 (artigo 110º, segunda parte da contestação);
-até Janeiro de 2006, ou seja, até ao endosso da quase totalidade das unidades Unit Linked, os autores tinham já recebido o valor de 1 627,50 € a título de juros remuneratórios (artigo 122º da contestação);
-entre Março de 2006 e Março de 2007 os autores receberam 168,75 € a título de juros (artigo 127º da contestação);
-os juros remuneratórios obtidos com os depósitos a prazo associados à conta n.º 15345691 entre 1994 a 2008, ascenderam a cerca de 11 000 € (artigo 129º, parte final da contestação);
-em 31-12-2005, 12 638,55 USD representavam cerca de 10 672,37 € (artigo 131º, parte final da contestação);
-a autora G... transmitiu ainda ao réu D... que, caso a taxa oferecida não fosse suficientemente atractiva, depositaria a quantia referida noutra instituição bancária (artigo 136º da contestação);
-perante a solicitação da autora G..., foram-lhe apresentadas pelo segundo réu D... hipóteses para aplicação do capital que aquela pretendia rentabilizar (artigo 139º da contestação);
-o réu D... descreveu, de forma detalhada, as características, condições, riscos e taxas de remuneração associadas a um tipo de produtos financeiros, distinto dos depósitos a prazo, que poderia ser do interesse dos autores (artigo 140º da contestação);
-o réu D... referiu à autora a taxa remuneratória bruta mais elevada para um depósito a prazo constituído com o valor que os autores pretendiam aplicar à data de Janeiro de 2006 (artigo 142º, primeira parte da contestação);
-a duração do depósito a prazo terminava em 16-02-2006, tendo a taxa remuneratória sido fixada em 1,125% (artigo 151º da contestação);
-a autora foi informada, por telefone, da concretização da operação e do tipo produtos financeiros concretamente adquiridos (artigo 153º da contestação);
-a periodicidade com que eram emitidos e enviados os extractos variava e dependia da verificação de um número mínimo de movimentos registados na conta n.º 15345691, ou seja, genericamente, sempre que se verificava uma determinada quantidade de movimentos, era emitido um novo extracto (artigo 161º da contestação);
-aquando da sua inclusão como titular da conta a senhora Gilberta Henriques Costa declarou ser, à data (23-03-2005), directora financeira da Merrill Lynch (artigo 174º da contestação);
-a senhora G... conhece os produtos financeiros em que os autores investiram (obrigações EFG Hellas e, posteriormente, obrigações Kaupthing Bank) (artigo 176º da contestação);
-a autora, demonstrando estar a par dos produtos financeiros oferecidos por outros Bancos, transmitiu ao réu D... que, designadamente, tinha conhecimento de que um dos produtos financeiros disponibilizados pelo Banco BANIF oferecia uma taxa de 6% de juros anuais (artigo 186º da contestação);
-tomando por referência a rentabilidade pretendida pelos autores, o réu D... forneceu-lhe informação completa e detalhada sobre o tipo de produtos financeiros, diferentes de depósitos a prazo, que apresentavam as mesmas características do tipo de produto oferecido pelo B... a que a Autora especificamente se tinha referido (artigo 189º da contestação);
-em Agosto de 2007 o Kaupthing Bank era o maior banco islandês e a Islândia era considerada um dos países mais ricos da Europa (artigo 193º, segunda parte da contestação);
-em Junho de 2010 o réu D... limitou-se a recordar os autores do que já havia explicado há 3 e 4 anos atrás, ou seja, o tipo e características do investimento que tinham realizado (artigo 230º, segunda parte da contestação);
-no que diz respeito às obrigações Kaupthing Bank, o réu D... voltou a explicar o que já resultava do conteúdo da carta enviada em 03-03-2009 e da reclamação de créditos que foi apresentada em Outubro de 2009 (artigo 231º da contestação);
-referiu também que a call estava prevista apenas para 09-01-2012 não sendo possível exigir o reembolso do valor investido em tais obrigações (artigo 236º da contestação);
-nessa mesma data, o réu D... relembrou ainda a autora de que quanto às obrigações Kaupthing Bank, este emitente tinha suspendido os pagamentos e tinha sido submetido a um processo de liquidação, no âmbito do qual os autores tinham reclamado o seu crédito (artigo 237º da contestação).
-o réu D... nunca garantiu aos autores a recuperação do seu investimento (artigo 238º da contestação);
-em anexo à carta de 22 de Julho de 2011, foram enviadas as fichas técnicas relativas a cada uma das obrigações (artigo 244º da contestação);
-em 3-10-2012 os títulos EFG Hellas apresentavam um valor de mercado de € 83 437,50 o que corresponde ao valor unitário de € 333,75 (artigo 310º da contestação);
-o réu D... recebia comissões decorrentes da aquisição pelos clientes de produtos financeiros e o seu vencimento mensal dependia do cumprimento de objectivos a alcançar (artigo 16º da réplica);
-os réus nunca comunicaram aos autores o conteúdo e extensão da complexidade, os termos e o efeito da reclamação por eles fornecida (artigo 37º da réplica);
-a filha dos autores, M..., não movimentava a conta n.º 153645691 e desconhecia a natureza e o fim das operações bancárias efectuadas pelos pais (artigos 55º e 57º da réplica);
-os autores não dispõem de outros rendimentos (reformas ou outras) nem proventos para além dos que advinham do capital depositado no banco réu (artigo 11º da resposta ao articulado superveniente).
Não foram relevada as demais alegações constantes dos articulados por conterem juízos conclusivos e/ou matéria de direito ou não revestirem qualquer interesse para a questão a dirimir nos autos.
13.Como é sabido o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões dos recorrentes-artigos 639.º e 635.º do Novo CPC (aprovado pelo art.º 1º da Lei nº 41/2013 de 26/06), aplicável as estes autos dado a decisão ser posterior à sua entrada em vigor.
I–Nulidade
As nulidades previstas no art.º 668.ºdo CPC, (hoje art.º 615.º ) excepção feita à falta de assinatura, são vícios que afectam de modo intolerável a clareza e o rigor lógico do raciocínio do julgador, ou que o levam a não cumprir aquilo que é seu dever face ao princípio do dispositivo, que é dominante no nosso direito processual: decidir tudo aquilo que, e também apenas aquilo que, lhe é pedido pelas partes. Por isso, o eventual desacerto do julgador que não se integre numa das nulidades que a lei taxativamente indica pode determinar erro de julgamento mas não é enquadrável em termos de teoria das nulidades – Neste sentido Ac. STJ de 1999-02-03, revista 1216/98, 1.ª secção.
Invocam os recorrentes o vício da nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão, alicerçada na al. c) do art.º 615.º.
Esta nulidade pressupõe que entre os fundamentos e a decisão existe uma contradição lógica, na medida em que os fundamentos invocados pelo julgador conduziriam necessariamente a decisão oposta ou divergente – ac. STJ 2001-03-27 revista 3775/00 – 6.ª sec. www. Cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bol49civel.html.
“A oposição entre os fundamentos e a decisão não se reconduz a uma errada subsunção dos factos à norma jurídica nem tão-pouco, a uma errada interpretação dela. Situações destas configuram-se como erro de julgamento.” – Amâncio Ferreira in Manual dos Recursos em Processo Civil, 2.ª ed. p. 49.
No caso, não se verifica qualquer efectiva contradição, no sentido supra apontado, mas antes uma evidente discordância quanto à decisão sobre a matéria de facto e uma eventual contradição nas respostas dadas, questões que devem ser tratadas em sede de recurso de facto e não no âmbito da matéria das nulidades.
A este propósito pode ler-se no acórdão do TRC de 20.01.2015 (relator Henrique Antunes), acessível nas bases de dados do ITIJ.
II–pesar de actualmente o julgamento da matéria de facto se conter na sentença final, há que fazer um distinguo entre os vícios da decisão da matéria de facto e os vícios da sentença, distinção de que decorre esta consequência: os vícios da decisão da matéria de facto não constituem, em caso algum, causa de nulidade da sentença, considerado além do mais o carácter taxativo da enumeração das situações de nulidade deste último acto decisório.
III–Realmente a decisão da matéria de facto está sujeita a um regime diferenciado de valores negativos - a deficiência, a obscuridade ou contradição dessa decisão ou a falta da sua motivação - a que corresponde um modo diferente de controlo e de impugnação: qualquer destes vícios não é causa de nulidade da sentença, antes é susceptível de lugar à actuação pela Relação dos seus poderes de rescisão ou de cassação da decisão da matéria de facto da 1ª instância (artº 662º, nº 2, c) e d) do nCPC).
Conclui-se pois pela inexistência da apontada nulidade.
II–Recurso:
Como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal da 1.ª instância.
Ao recorrente impõe a lei dois ónus – alegar e formular conclusões.-art.º 639.º CPC
Caso o recurso verse a decisão sobre a matéria de facto dispõe o art.º 640.º CPC, sob a epígrafe - Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto-
1.Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
A parte que impugna a decisão proferida sobre matéria de facto tem, assim, um duplo ónus: circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente qual a parcela ou segmento da decisão proferida que considera viciada por erro de julgamento; fundamentar, em termos concludentes, as razões por que discorda do decidido, indicando ou concretizando os meios probatórios (constantes de auto ou documento incorporado no processo ou de registo ou gravação nele realizada) que implicavam decisão diversa da tomada pelo tribunal, quanto aos pontos da matéria de facto impugnados - veja-se Carlos Lopes do Rego, Comentários ao Código do Processo Civil, Almedina, pág.465 ( a propósito do anterior código, mas com igual validade no âmbito do actual).
Na análise do recurso de facto importa, por um lado, atender a que a regra do nosso sistema de recurso é o da reponderação e não de reexame e que, por outro, vigora entre nós o princípio da livre convicção do julgador, mas essa aquisição de convicção tem que ser ponderada e fundamentada, como decorre do art.º 607º do CPC.
O julgador tem liberdade para formar a sua convicção sobre os factos, mas o que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente» - Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2.ª ed., pág. 348 (ensinamento também no âmbito do anterior código mas que se mantém válido para o actual).
Assim, para que decisão da 1.ª instância seja alterada necessário é que algo de “anormal” se tenha passado na formação dessa apontada “prudente convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas as regras que lhe deviam ter estado subjacentes.
O que ao tribunal de segunda jurisdição compete é, então, apurar da razoabilidade da convicção probatória do primeiro grau dessa mesma jurisdição, face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos.
Ao nível jurisprudencial veja-se, por todos, o Ac. do STJ de 2015/2/19, proc. 405/09.1TMCBR.C1.S1, acessível na base de dados da DGSI, com o seguinte sumário:
II– A impugnação da decisão de facto, feita perante a Relação, não se destina a que este tribunal reaprecie global e genericamente a prova valorada em 1.ª instância, razão pela qual se impõe ao recorrente um especial ónus de alegação, no que respeita à delimitação do objecto do recurso e à respectiva fundamentação.
III– Não observa tal ónus o recorrente que identifica os pontos de facto que considera mal julgados, mas se limita a indicar os depoimentos prestados e a listar documentos, sem fazer a indispensável referência àqueles pontos de facto, especificando os concretos meios de prova que impunham que cada um desses pontos fosse julgado provado ou não provado.
IV– A apresentação das transcrições globais dos depoimentos das testemunhas não satisfaz a exigência determinada pela al. a) do n.º 2 do art. 640.º do NCPC (2013).
V– O incumprimento de tais ónus – prescritos para a delimitação e fundamentação do objecto do recurso de facto – impedem a Relação de exercer os poderes-deveres que lhe são atribuídos para o respectivo conhecimento.
Quanto aos poderes do tribunal da Relação, no âmbito da modificação da matéria de facto rege o art.662.º do CPC., onde se dispõe:
1—A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Na sequência do enquadramento que se deixou feito, entendemos que, incumbindo ao recorrente indicar quais os meios probatórios que impõem uma decisão diferente, também lhe incumbirá apontar as razões pelas quais os meios que o juiz indicou, como tendo estado na base da sua convicção e que fundamentam a resposta, devem ceder perante os elementos que o recorrente indica no recurso.
Cabe-lhes indicar, de forma fundamentada, apoiada em meios de prova diversos ou dando-lhes outra interpretação, por que razão os meios de prova invocados pelo julgador, como suporte da sua decisão, devem sucumbir em face dos elementos de prova indicados pelos recorrentes ou ser diversamente interpretados.
Os recorrentes, em abono da sua impugnação, procedem a diversas transcrições de excerto dos depoimentos das testemunhas inquiridas em julgamento, fazendo uma muito pouca clara e concreta ligação entre estes excertos e os respectivos pontos de facto impugnados que impunham decisão diversa, dando um cumprimento deficiente ao ónus que sobre si impendia, ao abrigo do art.º 640.º.
Para além disso, não podemos deixar de salientar que os recorrentes discorrem, no tocante ao recurso de facto, de forma que dificulta em muito o conhecimento da sua impugnação, uma vez que rechearam as suas alegações e conclusões de juízos de valor e considerações que extravazam manifestamente a concreta impugnação que pretendem fazer, quer no tocante aos depoimentos prestados, quer no tocante à convicção alcançada pelo julgador.
Acresce que, no âmbito da impugnação de facto, introduzem as questões de direito que deveriam ser apontadas de forma separada, o que também em nada contribui para uma análise escorreita das questões que pretendem ver apreciadas.
Impõe-se ainda salientar que não é qualquer pontual incorrecção nas respostas dadas que justifica a intervenção este tribunal de recurso, mas apenas quando se detectem erros de julgamento que tenham em si potencialidade para levar a uma modificação da decisão de direito. É que se incorrecções houver, sem qualquer relevo para a modificação da decisão, não se justifica que o tribunal de recurso se detenha nessas correcções por se tratar de actividade inútil.
Os recorridos, nas suas contra-alegações, por sua vez e no sentido de contrariar a pretensões dos recorrentes, ao nível da alteração de facto, procedem também à transcrição de diversos excertos dos depoimentos.
Temos pois uma impugnação da decisão de facto com bastantes insuficiências, mas que ainda assim, julgamos não ser caso de proceder à sua rejeição, desde logo, porque os recorridos mostraram ter compreendido, na sua essência, a impugnação feita.
Entrando na análise do recurso de facto importa ter presente a posição dos autores ao introduzirem a acção em juízo, com a ampliação feita, pois é em função da factualidade alegada (e provada) que se há-de aferir se lhes assistem ou não os direitos que pretendem ver reconhecidos pelo tribunal.
E essa posição é a seguinte: defendem os autores que foram “aliciados” pelo D..., na qualidade de funcionário bancário do co-R. para aderirem a produtos financeiros do banco que ofereciam taxas mais elevadas, tendo sido informados que se tratava de uma conta bancária de longa duração -5 anos sem movimentação – sendo essa a razão da taxa mais elevada (na ordem dos 6%). Efectuaram assim os depósitos em causa nos autos convencidos que estavam a contratualizar “contas bancárias a prazo”.
A reponderação dos diversos pontos de facto impugnados haverá que fazer-se tendo em vista esta versão dos factos, defendida pelos autores, em oposição à versão contrária trazida pelos RR.
O julgador fundamentou de forma abundante, circunstanciada e esclarecida a sua decisão de facto, indicando os concretos meios de prova que estiveram na base da sua convicção, fazendo a análise crítica dos depoimentos, conjugados-os entre si, dando-nos a conhecer as razões porque uns lhe mereceram credibilidade em detrimento de outros.
No tocante ao depoimento dos AA escreveu-se: ”Os autores A... e G... trouxeram aos autos uma versão em que terão sido ludibriados em toda a sua ingenuidade de pessoas simples, iletradas e desconhecedoras em absoluto dos meandros da actividade bancária e investimentos de capital. O autor A... apresentou-se como quase totalmente alheado da relação que manteve com o banco réu remetendo toda a intervenção nesse âmbito para a sua mulher. Não obstante foi capaz de identificar os dois momentos em que contactaram o réu D... para aplicação de valores monetários que ascenderiam a mais de duzentos mil euros (nos anos de 2006 e 2007). Contudo, embora sempre reiterando que apenas pretendiam efectuar depósitos a prazo e nunca solicitaram qualquer outro tipo de produto financeiro e menos ainda aplicações em bancos estrangeiros, não deixou, porém, de mencionar e revelar conhecimento sobre as taxas de juros de que esperavam beneficiar (6,5%), sobre a negociação da taxa de juros que pretendiam, a existência de depósitos em seu nome e da mulher em que a moeda era o dólar americano e relativamente ao qual nada tinham a reclamar; mais reconheceu a sua assinatura nos documentos em que ela foi aposta, designadamente, nos atinentes ao endosso das unidades Unit Linked (fls. 392 a 396 dos autos).
A autora G..., pugnando também pela sua ignorância em matéria de produtos financeiros e sustentando que nunca quiseram outro tipo de aplicações que não depósitos a prazo, revelou, contudo, claro conhecimento das várias contas bancárias de que era titular juntamente com o marido nesta instituição bancária. Mencionou a negociação que efectuou nos contactos que manteve com o réu D... com vista a beneficiar de uma boa taxa de juro, referindo que esperava ter uma taxa maior porque estava em causa uma grande quantia monetária; embora afirmando que não sabe ler nem escrever (o que não ficou demonstrado até porque aquilo que os autores alegaram foi que “mal sabem ler e escrever” – cf. artigo 41º da petição inicial), razão pela qual não poderia analisar os extractos da conta que lhe eram enviados pelo banco, referiu claramente que consegue reconhecer os números e disse “eu sei que é um extracto pelo nome”, o que significa que tinha noção do conteúdo dos extractos que periodicamente lhe eram remetidos para a sua morada (aliás, o réu D... mencionou um episódio que não pode deixar de ser relevado e revela a capacidade da autora no reconhecimento dos montantes e movimentações efectuadas na sua conta pois que ao receber o extracto subsequente ao primeiro pagamento dos rendimentos após a subscrição das obrigações EFG Hellas indagou o funcionário bancário sobre o motivo de ter recebido menos dinheiro do que o esperado pelo facto de ter sido deduzido IVA indevidamente, o que veio a ser objecto de estorno). A autora mencionou também que efectuava depósitos por seis meses revelando conhecimento sobre a natureza de tais depósitos e o rendimento que deles podia esperar, até porque referiu ter contactado outras instituições bancárias para apurar sobre os valores de que poderia beneficiar. Afirmando estar convicta de que o seu dinheiro estava «seguro» (porque estava em depósito a prazo), disse que aquando da crise financeira iniciada em 2008 não se preocupou mas logo depois adiantou que falou com o réu D... “para não ter problemas de dinheiro”, o que denuncia que não terá ficado indiferente perante as notícias e que se lhe terão suscitado dúvidas sobre a segurança do seu dinheiro. Foi capaz ainda de identificar perfeitamente até que momento recebeu os rendimentos decorrentes do investimento efectuado nas obrigações, referindo, quanto à aplicação realizada em 2007, que apenas recebeu rendimentos durante um ano (até ao fim do ano de 2008), o que revela que já então poderia ter apurado e tomado conhecimento da razão de ser dessa falta de pagamento.
Do seu depoimento foi possível ainda concluir que a autora não só tinha noção das taxas de juro aplicáveis aos depósitos a prazo (referindo que uma quantia pequena, como cinquenta mil euros, nunca poderia dar uma taxa de 5,5%), como sabe o que são taxas de câmbio e como é possível delas beneficiar, pois que sabe que ter dinheiro em euros ou dólares é diferente.
Do conteúdo destes depoimentos, ainda que não confessórios mas em que o enquadramento da relação bancária entre os autores e os réus acaba por sobressair não apenas do que é dito mas também da sucessão de acontecimentos narrados, em conjugação com a documentação junta aos autos (com reconhecimento de todas as assinaturas que são imputadas aos autores), e o comportamento revelado pelos autores ao longo da sua relação bancária com o banco réu, a que se aduz, por consonante, o depoimento do réu D..., foi possível ao Tribunal concluir que, de facto, os autores, tal como este referiu, são pessoas que sempre se comportaram no sentido de obterem o máximo rendimento possível do seu dinheiro, com realização sucessiva de depósitos a prazo, liquidados às vezes antes da data do vencimento para lograrem conseguir melhores taxas; com depósitos em dólares, subscrição de unidades Unit Linked e obrigações do BCP Finance e com realização de endossos das primeiras para efeitos de realização de outras aplicações, o que revela já algum dinamismo em sede de investimentos bancários ou em produtos financeiros e um nível de rendimento que denuncia uma capacidade económica mais relevante e não estritamente cingida a depósitos a prazo comuns, tanto mais que os autores pretendiam assegurar as suas necessidades diárias com o lucro adveniente de tais aplicações (o que não é o mais usual para um simples cliente bancário que apenas realiza rotineiros depósitos a prazo).
Da consonância das posições descritas pelos autores e pelo réu D... foi possível ainda concluir que, efectivamente, a autora G... dirigia-se à sucursal do banco réu no Funchal trimestralmente para levantar o rendimento das obrigações que haviam subscrito, assinando os respectivos talões de levantamento. Mais do que isso, tornou-se viável concluir que nunca existiu qualquer reclamação por parte dos autores quanto a qualquer um dos investimentos efectuados até ao momento em que deixaram de receber os rendimentos previstos, consequência da crise financeira instalada em 2008.”
Já no tocante aos produtos financeiros subscritos pelos autores, sua natureza, comportamento da entidade bancária e previsão do risco, a convicção alcançada pelo julgador mostra-se fundamentada assim: “A testemunha Miguel Jorge Simões Casimiro pronunciou-se apenas sobre generalidades: mencionou os objectivos de venda dos funcionários bancários quanto a este tipo de obrigações (aliás, infirmados pelos depoimentos das testemunhas L... e J..., funcionários do réu banco, pois que disseram de modo muito claro que este tipo de produto não era um produto de venda comum numa sucursal, ou seja, na rede de retalho, conforme a designou, nem daqueles que estavam mais à disposição do cliente; como se trata de uma aplicação em que o dinheiro não fica no banco réu, este apenas executa a guarda dos títulos e cobra uma comissão pelo que não constitui produto relevante para efeitos de captação de recursos e de clientes que, essa sim, se exige aos comerciais); mencionou, designadamente quanto às obrigações BCP Finance, que vendiam o produto como sendo de capital garantido e que seria como um depósito a prazo; que a subscrição de obrigações, por norma, poderia surgir na sequência de contactos telefónicos em que apresentavam o produto ao cliente ou por mensagem de correio electrónico; a subscrição era efectuada através de impresso (documento-modelo) que preenchiam manualmente e que poderia vir a ser assinado apenas posteriormente quando o cliente se deslocasse à agência e o documento entregue ao cliente, em regra, era apenas aquilo que designou de ficha técnica e corresponderá aos documentos que constam de fls. 448 e 449, o que faziam apenas por cortesia.
Relativamente à situação em concreto dos autos não presenciou a negociação e não conhece os autores. Não obstante, referindo que assegurava que o capital seria reembolsado ao final dos cinco anos, esclareceu que nunca os clientes o indagaram sobre a segurança do investimento mas explicava que teriam de manter o produto durante o prazo fixado e que era esse facto que permitia uma taxa de juro mais elevada e na que data de vencimento o banco ia devolver o capital investido. Esclareceu que eram essas informações transmitidas porque estava convencido que aquilo que estava a dizer era o que estava correcto, ou seja, até à crise financeira de 2008 não se lhe suscitavam dúvidas, nem a si, nem a qualquer outro funcionário, de que o capital seria, de facto, reembolsado porque, àquela data e com o conhecimento que tinham (tal como referiu o réu D...) era essa a realidade expectável e previsível. A testemunha R..., director no BCP desde Outubro de 1986 até 2011, altura em que foi objecto de despedimento na sequência de processo disciplinar, no essencial, depôs em sentido convergente ao da testemunha M... pois que, a propósito de obrigações como as adquiridas pelos autores, referiu que o risco inerente a tal aplicação era o de o banco não reembolsar o capital na altura prevista tornando-se a obrigação perpétua ou o banco falir, mas esse risco de falência e perda do capital investido colocar-se-ia também quanto aos depósitos a prazo; aquilo que transmitiam ao cliente era que se tratava de uma aplicação por cinco anos e que o capital seria reembolsado na data daquilo que designou por call (data prevista para o pagamento) não existindo uma chamada de atenção para a possibilidade de ser uma obrigação que se eternizasse se a call não fosse exercida.
Referiu, sem concretizar e mencionando desconhecer os autores, que este produto era vendido normalmente a pessoas com pouca instrução que têm uma relação com o gestor de grande confiança, mas não logrou o Tribunal entender por que razão o produto há-de ser direccionado para essa franja da população. Disse também que a intenção não era enganar o cliente mas oferecer-lhe um produto rentável para ele e para o banco.
No que à captação de clientes para este segmento do banco diz respeito, foi claro ao referir que a avaliação do funcionário passa pela ponderação de múltiplos factores e não apenas com a venda de obrigações, sendo que estas não relevam para efeitos de balanço do banco.
Quanto à subscrição e por referência ao período anterior a Novembro de 2007 (data da aplicação em Portugal da Directiva dos Mercados de Instrumentos Financeiros – Directiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004) corroborou o depoimento da testemunha anterior dizendo que se o cliente estivesse presencialmente no banco seria normal que assinasse o documento mas se a ordem fosse dada verbalmente por telefone não assinariam logo e muitas vezes poderiam ser pessoas que nem se encontravam na Região.
Importa ter presente que a prova produzida deve ser conjugada e harmonizada, ponderada no seu conjunto enquanto base da convicção formulada pelo Tribunal, não sendo legítimo valorizar meios probatórios isolados em relação a outros, sopesando os critérios de valoração, numa perspectiva racional, de harmonia com as regras de normalidade e verosimilhança, mas sempre com referência às pessoas em concreto e à especificidade dos factos em apreciação.
Assim, a conjugação destes depoimentos a que acrescem, sobremaneira, os depoimentos das testemunhas L... e J... do modo que adiante se deixará expresso, permitiram ao Tribunal concluir, nomeadamente, pela demonstração dos factos atinentes à evolução do tipo de aplicações financeiras realizadas pelos autores com vista a um maior rendimento do capital; aos depósitos e levantamentos efectuados para garantir uma melhor taxa de juro e subsequentes aplicações em outro tipo de produtos (cf. pontos 6., 13., 18. a 39. da matéria de facto); ao envio dos extractos bancários e notas de lançamento dirigido à morada dos autores e que por estes foram recebidos (pontos 8. a 11., 56. a 58., 71. a 73.); ao pedido de aplicação dos rendimentos verificados em Janeiro de 2006 e em Agosto e Setembro de 2007 de modo a obter uma melhor taxa de juro e consequente autorização para subscrição de obrigações EFG Hellas e Kaupthing Bank após apresentação deste produto pelo réu D... (cf. pontos 41. a 43., 45. a 51., 63. a 67.); à reclamação de créditos junto do Kaupthing Bank subscrita pela autora no final do ano de 2009 após ter tomado conhecimento da suspensão do pagamento dos rendimentos atinentes a tais obrigações (cf. pontos 83. a 88.); à explicação transmitida pelos réus aos autores quanto à impossibilidade de resgate dos valores aplicados em obrigações EFG Hellas e declaração expressa no documento de 22 de Julho de 2011 mas reportada à data da subscrição das obrigações (cf. pontos 91. a 95.); a ausência de qualquer reclamação por parte dos autores quanto às obrigações por si subscritas, recebimento dos rendimentos e surgimento de tal reclamação apenas após a sua desvalorização subsequente à crise financeira de 2008 (cf. ponto 113.) e, bem assim, quanto ao facto de os autores não terem noção da existência de risco de perda total do capital investido (cf. ponto 121. da matéria de facto).
Com efeito, o tribunal convenceu-se que os autores – e nisto reside o busílis da questão – quiseram efectivamente efectuar as aplicações ora colocadas em crise e quiseram-no porque se tratava de produto que lhes conferiria uma taxa de juro superior àquela que seria possível mediante um simples depósito a prazo; o produto foi apresentado pelo gestor de conta, o réu D..., que relatou as respectivas características e, segundo instruções dos clientes nesse sentido, efectuou a mencionada subscrição. Aliás, pela testemunha L... foi dito que na reunião que manteve com os autores após a suspensão de pagamentos por parte do banco islandês a autora G..., embora referindo que não tinha mandado dinheiro para o estrangeiro, nunca lhe afirmou expressamente que tinha feito depósitos a prazo no BCP e que o dinheiro tinha de ali estar.
Que os autores não teriam noção da existência de risco de perda de capital resulta, de facto, demonstrado porque os próprios funcionários bancários afirmaram que aludiam à garantia de reembolso do capital na data do vencimento pois que apenas em caso de insolvência isso não se verificaria e até àquela data nunca tinha sucedido que na data da call a entidade emitente das obrigações não tivesse procedido ao reembolso do capital; contudo –e isto resultou amplamente demonstrado – à data da subscrição das obrigações a insolvência de uma instituição bancária integrada em país da União Europeia não era uma realidade conhecida, não era expectável e a crise financeira de 2008 foi algo que ninguém previu e de consequências que nunca foram ponderadas anteriormente, facto, aliás, do conhecimento de qualquer cidadão médio.
Neste sentido, as testemunhas L... e J..., ainda que não tenham acompanhado directamente a relação existente entre os autores e o banco réu, auxiliaram no enquadramento da situação tendo o primeiro relatado as circunstâncias em que contactou com a autora G..., situando no início de 2009 (Fevereiro/Março) o primeiro contacto que com ela manteve, altura em que lhe explicou a natureza dos investimentos que tinha efectuado, embora referindo que o fez para elucidar a cliente sem ter tido,. porém, a percepção de que o réu D... não tivesse transmitido aos clientes, à data da subscrição, a natureza do produto financeiro em causa.
A propósito da segurança deste tipo de investimento disse que o risco das obrigações está associado à qualidade da entidade emitente, ou seja, se terá ou não capacidade para pagar na data do vencimento, referindo, concretamente quanto ao EFG Hellas e ao Kaupthing Bank que à data da subscrição eram bancos com boas cotações rating e a perspectiva de ocorrer um colapso num banco incluído na União Europeia era, na altura, impensável. Esta testemunha referiu ainda que o investimento em obrigações não exige por parte do investidor uma grande envolvência e capacidade de avaliação do mercado financeiro (como sucede no caso de acções em que é necessário analisar o mercado e acompanhar as cotações) porque se trata de aferir apenas da capacidade da entidade emitente, capacidade que reconhece aos autores. Quanto ao risco mencionou que este, efectivamente, sempre existiu; aquilo que mudou foi, como disse, “a nossa percepção do risco”; o risco de falência não era tido em consideração porque essa situação não se colocava então.
Estas testemunhas confirmaram que os títulos se mantêm na conta dos clientes e quanto às obrigações EFG Hellas continuam a ter cotação embora o banco não possa fazer o reembolso face aos acordos existentes para o seu refinanciamento.
Mais foi explicado que após a aplicação da Directiva dos Mercados de Instrumentos Financeiros, a partir de Novembro de 2007, impôs-se às instituições financeiras um maior conhecimento do cliente e sua aptidão para realizar este tipo de investimento mas anteriormente não seria inusitado efectuar subscrições de obrigações apenas com base em instruções verbais dos clientes. Esta a convicção do Tribunal quanto à intenção dos clientes, à sua pretensão de um maior rendimento, às instruções dadas e à sua percepção do risco.”
Descendo aos concretos pontos.
Pontos 12.°, 43.°, 45.°, 46.°, 50.°, 63.°, 66.º, 67.°, 70.°e 121.°,
As alterações pugnadas para as respostas a estes pontos vêm suportadas em amplas transcrições, quer das declarações dos autores, quer do R. D..., quer das testemunhas inquiridas.
No tocante a este conjunto de respostas os recorrentes esgrimem que o tribunal suportou a sua convicção única e exclusivamente nas declarações de parte prestadas pelo Réu, D..., aproveitando apenas as partes que favoreciam ambos os Réus, ignorando as partes das respetivas declarações desfavoráveis aos mesmos e desconsiderando na sua totalidades as declarações de parte das Autores… as quais se apresentaram coincidentes, merecedores de valoração, no que toca à verificação de incumprimento do dever de informação prévia e contratual a cargo dos Réus, acerca dos produtos financeiros em apreço.
O tribunal esclareceu as razões pelas quais os depoimentos dos AA não lhe mereceram credibilidade, nos pontos fulcrais da matéria dos autos; os argumentos aduzidos, suportados nos respectivos depoimentos, afiguram-se pertinentes, sendo que para a falta de credibilidade da versão por eles apresentada também contribuem os depoimentos das filhas dos AA. que, como se salienta na motivação, se apresentaram incongruentes.
Foi a valoração feita por quem tem a imediação com a prova, sem descurar que as declarações de parte, suceptíveis embora de serem valoradas como meios de prova, não podem deixar de ser seriamente escrutinadas, pois, como é evidente, não se pode esperar que as partes, por o serem, se comportem de forma isenta, nomeadamente quando está em causa, como nos autos, a perda de quantias monetárias muito elevadas para o padrão do cidadão comum.
Da audição que fizemos da prova, também resulta evidente a falta de credibilidade das declarações prestadas pela A., em vários segmentos, como seja, desde logo, a negação de qualquer conhecimento dos investimentos feitos e de que só deles teve conhecimento em 2010, quando, dado o comportamento que relatou quanto ao recebimento trimestral dos juros, não é manifestamente crível que não tenha durante o ano de 2009 (quando o Kaupthing já não estava a pagar os juros) obtido junto do banco as informações necessárias e suficientes para se esclarecer quanto ao investimento feito, caso não o soubesse antes.
Por outro lado, a versão dos factos apurada tem amplo suporte documental, tratando-se de documentação bancária, alguma dela com assinatura aposta pelos autores, sendo que assumiram a respectiva autoria.
Também o depoimento do R D... não foi, contrariamente ao que os recorrentes pretendem, tomado em consideração só por si, mas antes foi conjugado com toda essa documentação de suporte e com os depoimentos das testemunhas inquiridas, funcionários do banco, como se retrata na fundamentação.
Analisada a prova produzida testemunhal e documental, tendo sempre presente que, em conformidade com o art.º 662.º do CPC, não basta que a prova disponível sugira respostas diferentes, mas que se evidencie erro na resposta, julgamos ser de manter as respostas, na sua generalidade, com algumas correcções que a seguir se identificarão.
Concretizando:
12.º-No decurso do ano de 2009, os autores reclamaram créditos no âmbito do processo de liquidação do Kaupthing Bank (artigo 75º da contestação).
Pugnam os recorrentes pela alteração da redacção:
(...) os Autores reclamaram(...) devendo constar apenas:
No decurso do ano de 2009, os autores assinaram a mando do Réu D... a reclamação de créditos no âmbito do processo de liquidação do Kaupting Bank (artigo 75° da contestação);
Carece de sentido este segmento da impugnação em face pontos 86 a 90 que não foram objecto de impugnação, entrando em evidente contradição com o facto 89 que resultou provado por acordo das partes – ponto 16. dos factos assentes na audiência prévia.
43.º-Porque os autores pretendiam uma taxa de juro mais elevada, o réu D... apresentou, como possibilidade de investimento, a subscrição de obrigações emitidas por entidades estrangeiras, com rating A ou B, dado que, à data, eram as que apresentavam uma taxa de juro mais elevada, na ordem dos 6% (artigo 141º da contestação).
Pugnam pela alteração:
Porque os autores pretendiam uma taxa de juro mais elevada, o Réu D... apresentou uma aplicação financeira com uma taxa de juros mais elevada, na ordem dos 6% (artigo 141.° da contestação).
Não se vislumbra razão para alterar; a resposta limita-se a descrever o produto apresentado.
45.º-Com base nas informações prestadas pelo réu D..., a autora G... decidiu aplicar o seu capital na subscrição de obrigações emitidas por entidades estrangeiras, tendo-lhe dado instruções para que verificasse quais as obrigações que se encontravam disponíveis para venda no mercado e que procedesse à respectiva compra, o que aquele fez (artigos 62º e 143º da contestação).
Pedem que seja dado como não provado o facto.
Trata-se apenas de defender uma convicção diversa da alcançada pelo julgador, com base nos mesmos elementos de prova em que este ancorou a sua convicção, pelo que erro a corrigir não se detecta.
46.º-Com o objectivo de rentabilizar o capital de que já dispunham até à data da concretização da operação de compra das obrigações, os autores constituíram, em 28-01-2006 um depósito a prazo pelo montante de 175 066,11€ com data de vencimento a 05-02-2006, com uma taxa de juros remuneratórios de 1,125% (artigo 147º da contestação).
Pedem que seja eliminada a expressão:
(...) até à data da concretização da operação de compra das obrigações (.)"
A prova documental suporta exactamente estas operações, pelo que nada cumpre alterar.
50.º-Em 14-02-2006, e em cumprimento das instruções dadas pela autora, foram subscritas 250 obrigações perpétuas EFG Hellas, com o valor de nominal de 1.000,00 €, com uma taxa remuneratória de pelo menos de 5% (artigo 152º da contestação).
Pedem que seja suprimida a expressão : (...)" e em cumprimento das instruções dadas pela autora",
Nenhum outro meio de prova é indicado, para além dos meios atendidos pelo julgador, apenas dando particular relevo ao depoimento da A. Trata-se apenas de defender uma convicção diversa, o que não tem força suficiente para abalar a convicção criada pelo julgador.
63.º-Em Agosto de 2007, os autores, por intermédio da autora G..., contactaram novamente o réu D..., dando conta da sua intenção de investir a quantia de € 200 000,00 em condições similares à aplicação ocorrida em 2006 (artigo 185º da contestação).
Pedem que seja suprimida a expressão ''investir" e "em condições similares à aplicação ocorrido em 2006",mas sem razão. É a própria A. que, nas suas declarações, confirma que para o dinheiro que levaram em 2007 quiseram o mesmo tipo de aplicação que a que havia sido feita em 2006.
A questão preende-se é com os moldes como foi combinada a aplicação de 2006. Que em 2007 os AA quiseram aplicar o seu dinheiro da mesma forma que estava aplicado o de 2006, dúvida não se coloca (seja ela aplicação em depósito a prazo ou em compra de obrigações ou acções).
Nenhuma alteração se impõe.
66.º-Tendo presente o objectivo de maior rentabilização do capital visado pelos autores, o réu D... propôs a aquisição de produto comercializado por entidades estrangeiras com o rating de A ou B, tendo aqueles dado instruções para a respectiva aquisição (artigos 190º e 191º da contestação).
Pretendem que sejam suprimidas as seguintes expressões (-.)"propôs a aquisição" "tendo aqueles dado instruções para a respectiva aquisição" devendo constar a seguinte versão:
Tendo presente o objectivo de maior rentabilização do capital visada pelos autores, o réu D... subscreveu em nome dos mesmos produto comercializado por entidades estrangeiros com o rating de A ou B, (artigos 190° e 191° da contestação).
Nenhum outro meio de prova é indicado, para além dos meios atendidos pelo julgador, apenas dando particular relevo ao depoimento da A. Trata-se, mais uma vez, de defender uma convicção diversa, o que não tem força suficiente para abalar a convicção criada pelo julgador.
67.º-Em 28-08-2007, o réu D..., face às instruções dos autores, adquiriu, em nome e por conta destes, 200 obrigações Kaupthing Bank (emissão n.º XS0308636157) no valor nominal € 1 000,00, correspondente a um investimento de € 199 154,88 (artigos 192º e 197º da contestação).
Pugnam pela supressão da expressão (...)"face às instruções dos autores”
70.º-
-Em 04-09-2007, os autores subscreveram mais 50 obrigações perpétuas Kaupthing Bank, pelo valor de € 49 870,59 (artigo 198º da contestação).
Pedem a seguinte alteração:
Em 04-09-2007, a Réu Banco subscreveu em nome dos Autores mas sem o seu conhecimento e consentimento dos mesmos mais 50 Obrigações perpétuas Kaupting Bank pelo valor de €:49. 870,59 (artigo 198 da contestação);
Nestes pontos 67. e 70. continuamos com o mesmo fundamento de impugnação ou seja, com a defesa duma convicção diversa, o que não é fundamento para se concluir por erro de julgamento.
121.º-Até à crise financeira de 2008 os autores não tinham noção da existência de risco de perda total do capital investido em 14-02-2006, 28-08-2007 e 4-09-2007 (artigo 39º da petição inicial).
Pugnam pela alteração seguinte:
Os Autores nem antes, nem depois da crise financeira de 2008, nunca tiveram noção da existência do risco de perda total do capital investido em 14-02-2006, 28-08-2007 e 4-09-2007, por absoluta falta de informação acerca da natureza das obrigações perpétuas, a qual comporta tal risco de perda da capital investido que é próprio da natureza destes ativos financeiras;
A resposta proposta entra em colisão com outras respostas dadas, para além de conter matéria conclusiva.
Quanto à falta de noção de risco, depois de crise financeira, tal facto não se revela, nem sequer em face do depoimento da A. pois admitiu ter contactado com o gestor de conta, depois de ter “estalado” a crise, para saber se estava tudo bem com o seu dinheiro. Donde, não se pode ter como provado a “noção dos AA.”depois de 2008.
25.º-A data de reembolso do capital e dos correspondentes juros, calculados a uma taxa de 5,40%, prevista na respectiva ficha técnica, era 22-12-2006 (artigo 105º da contestação).
Pugnam para que seja dado como não provado.
Gastam os recorrentes nove paginas em transcrições para defender que o R não sabe o que são fichas técnicas e que o art.º 25.º º não pode ser dada como provado, além do mais por ter sido dada como não provado o art.º 244.º da contestação – que as fichas técnicas não foram enviadas, o que geraria uma contradição.
Laboram em erro os recorrentes. O ponto 25 reporta-se ao art.º 105.º da contestação, sendo relativo ao investimento feito pelos Recorrentes, em Junho de 2005, em títulos BCP Finance Bank – vejam-se arts.º 103.º e 104.º da contestação - e não à aquisição dos títulos EFG HELLAS e KAUPTHING BANK em causa na presente acção, como bem notam os recorridos nas suas contra-alegações.
Não existe assim fundamento para a eliminação pretendia.
84.º-Na carta de 03-03-2009 que consta de fls. 544 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, o banco réu informou os autores de que “[] a partir de 24 de Novembro de 2008, os pagamentos de dividendos foram suspensos, ao abrigo de uma Moratória, aprovada, inicialmente até 13 de Fevereiro de 2009 e posteriormente prorrogada por mais 9 meses ou seja, até 13 de Novembro de 2009. []
Também ao abrigo desta moratória, não serão pagos cupões de emissões desta Instituição que, entretanto se vençam. []” (artigos 74º e 221º da contestação).
85.º-À data do envio da carta (03-03-2009), a informação de que o banco réu e todo o mercado dispunham era a de que o Kaupthing Bank iria continuar a desenvolver a sua actividade “com o objectivo de preservar e maximizar o valor dos activos do mesmo, assim como avaliar alternativas de reestruturação” (artigo 222º da contestação).
Pugnam pela eliminação destes arts.º84 e 85, alegando os recorrentes que a carta dos Réus se revela incompleta na sua primeira versão junta à respectiva contestação sob o n°7, por falta de assinatura do subscritor, tenda sido tal lapso corrigido com a versão da dita carta que foi junta à Réplica sob o n°2, na qual já consta a assinatura em falta na anterior, conforme melhor resulta do confronto das mesmas, razão pela qual a decisão em crise não podia, como fez, considerar o conteúdo do mesmo.
A questão colocada sobre a assinatura da carta em análise é irrelevante, porque não é pelo facto de não estar assinada que daí se podia ou não inferir o seu envio. O que foi junto pelos RR foi uma cópia da carta; ora, quando se envia um original e se arquiva a respectiva cópia esta, por regra não será assinada, por manifesta desnecessidade. O emitente fica com a cópia em seu poder e se necessário for sempre nela pode apor a sua assinatura, que, cremos, terá sido o que ocorreu nos autos, pois no doc. 7 não se vislumbra qualquer assinatura, sendo essa situação mais plausível que a defesa dos recorridos que tinha uma assinatura “ilegível” e por isso juntaram nova cópia….
Mas essa é uma questão marginal.
O julgador convenceu-se que a carta foi enviada. O R..D... afirmou tê-la enviado, no que foi secundado pela testemunha L... que referiu tratar-se de uma informação que foi enviada a todos os clientes credores do Kaupthing Bank.
É certo que ao prestar as suas declarações perante a MM.Juiz o R. D... foi peremtorio na afirmação de que a carta em causa só foi enviada em Setembro de 2009, dando como explicação para o atraso dessa comunicação, em relação à ocorrência dos factos- cessação do pagamento dos juros -, a circunstância de não terem formulários, mas garantiu que foram enviadas cartas a todos os clientes que tinham este tipo de títulos.
Assim, face à discrepância quanto às datas de envio, julgamos que não haver suporte probatório suficientemente seguro para se dar como provado o envio em Março.
Ficou, a nosso ver, por apurar qual a concreta data de envio, embora a carta esteja datada de Março. De qualquer modo, trata-se de questão pouco relevante, em face do que a seguir se dirá.
Está assente que em finais de 2008 o Kaupthing Bank deixou de pagar os juros - Facto 83.
Do depoimento do R. B..., em conjugação com o comportamento da autora, no tocante ao recebimento trimestral dos juros, no que esta foi perentoria em afirmar que os ia receber sempre nas datas próprias e que precisava deles para viver, dúvidas não se colocam que, logo no início de 2009 – Janeiro, uma vez que o pagamento anterior tinha sido em Outubro- a A. foi informada pelo gestor de conta da razão do não pagamento dos juros. Embora a A. tenha mantido que só teve conhecimento dos “problemas” em 2010, tal não pode ser aceite.
Dado o comportamento da A., não é lógico, razoável nem plausível que quem recebe trimestralmente juros e deles vive, em face da cessação do respectivo pagamento, não se tenha procurado informar junto do banco (nem que o banco não tenha feito qualquer comunicação sobre essa cessação) sobre as razões do não pagamento, durante todo o ano de 2009.
Antes pelo contrário, o R. B... deu a conhecer os contactos com a A., logo no ínicio de 2009, em face do não pagamento dos juros desse trimestre, onde lhe explicou o que estava a acontecer: os bancos estavam com dificuldades de se financiar e por isso o Kaupthing Bank tinha cessado o pagamento dos juros.
O depoimento da testemunha G.., director da sucursal, esclareceu, de forma que não suscitou dúvidas quanto à sua crediblidade (e não digam os AA que esta testemunha, bem como o R B... não estavam em condições de depor com isenção, dada a sua ligação ao banco, uma vez que, quer esta testemunha quer o R B..., na data do julgamento já estavam ambos reformados, afastados por isso do banco) que, a pedido da A, teve uma reunião a sós com ela, na agência, logo no princípio de 2009, onde esta se queixava da falta de pagamento de juros, tendo-lhe sido por ele explicado o que eram “obrigações” e o que se que estava a passar na Islândia, que na altura havia alguma indefinição, que se falava que o banco iria ser nacionalizado; a A. tê-lo-á questionado quanto ao produto do Hellas Bank, tendo a testemunha lhe afirmado que, à data, estava tudo perfeitamente normal. Nessa reunião a testemunha ficou convicta que a A. já sabia que o investimento estava ligado à Islândia, pois ter-lhe-á afirmado que ela “não tinha mandado o dinheiro para a Islândia”.
Neste contexto, e ponderando os elementos indicados entendemos ser de alterar as respostas não só aos pontos 84 e 85 mas também o 83 (sob pena de contradição), no excerto relativo a data de envio da carta.
Julgamos dever ser dada uma reposta que contemple a informação dada pelo gestor de conta e o envio da carta, embora em data não apurada.
Alteram-se as respostas dando-se uma resposta conjunta, nos moldes seguintes:
83. 84. e 85.
Por efeito da moratória referida em 82. procedeu-se à suspensão dos pagamentos de rendimentos aos credores daquele Banco, tendo o banco disso dado conhecimento aos autores, no primeiro trimestre de 2009, primeiro através do gestor de conta D... e depois através do director da sucursal, testemunha Gomes, tendo também sido enviada a carta de fls 544, que embora datada de 3/3 de 2009, terá sido enviada apenas em Setembro/2009, dela constando “[] a partir de 24 de Novembro de 2008, os pagamentos de dividendos foram suspensos, ao abrigo de uma Moratória, aprovada, inicialmente até 13 de Fevereiro de 2009 e posteriormente prorrogada por mais 9 meses ou seja, até 13 de Novembro de 2009. []
Também ao abrigo desta moratória, não serão pagos cupões de emissões desta Instituição que, entretanto se vençam. []”
No primeiro trimestre de 2009, a informação de que o banco réu e todo o mercado dispunham era a de que o Kaupthing Bank iria continuar a desenvolver a sua actividade “com o objectivo de preservar e maximizar o valor dos activos do mesmo, assim como avaliar alternativas de reestruturação”.
Pugnam os recorrentes para que seja aditado aos factos provados que:
Sob o n.°122- O Réu D... declarou relativamente aos produtos financeiros subscritos pelas Autores Obrigações EFG Hella e KAUPTING BANK que considerava à data da subscrição que era um produto conservador e que nessa altura, de acordo com as circunstancias que então existiam e que então conheciam, garantia aos clientes que o capital investido seria reembolsado na data da vencimento (Confissão consignado em Aud. Julgamento de 17.11.2014);
Neste ponto é evidente a razão que lhes assiste.
A audição do depoimento confirma esses factos, bem como o teor da acta de fls. 712, onde está consignado pela MM. Juiz esse excerto do depoimento. Por razões que não se descortinam não foi tal factualidade trazida para o elenco dos factos provados, pois o R B... afirmou, por mais que uma vez, que garantia aos clientes que o capital investido seria reembolsado, tendo até esclarecido que se tivesse dinheiro também ele teria investido neste tipo de produtos, que era produto seguro, muito procurado, chegando a estar várias vezes esgotado no mercado.
Assim, elimina-se do elenco dos factos não provados que :
”O réu D... nunca garantiu aos autores a recuperação do seu investimento”, porque contrário a confissão do R. e adita-se aos factos provados:
124.À data da subscrição pelos Autores das Obrigações EFG Hella e KAUPTING BANK o Réu D... considerava estes produtos financeiros como “produto conservador” e garantia aos clientes, inclusivé aos AA., que o capital investido seria reembolsado na data do vencimento.
Os restantes pontos que os recorrentes pretendem ver aditados aos factos como provados, que enunciam sob os n.ºs 123 a 133.º,não traduzem verdadeiramente qualquer impugnação sobre a decisão de facto já alcançada mas apenas a pretensão de ver assente toda a sua versão dos factos dada nos articulados, desconsiderando por completo todo o restante acervo da decisão de facto, quer no tocante aos factos provados quer aos não provados.
Factos a aditar segundo os recorrentes:
Sob o n°123- Os réus nunca comunicaram aos autores o conteúdo e extensão da complexidade, os termos e o efeito da reclamação por eles fornecida (artigo 37° da réplica);
Sob o n°124- Os Autores desconheciam o teor, a extensão e o conteúdo das obrigações contratuais emergentes daquelas aplicações financeiras, bem como o destino dado pelo banco réu ao capital depositado (artigo 36° da petição inicial);
Sob o n°125- Os autores não tinham percepção, por falta de informação, de conhecimento de noção, das obrigações contratuais que para si se constituíram com aquelas aplicações financeiras (artigo 38° da petição inicial);
Não há elementos de prova que permitam ter por adquirida tal matéria, nos moldes pretendidos pelos recorrentes.Os depoimentos de parte dos AA. foram cabalmente contrariados pelo depoimento do R. Brandão.
O R. B… descreveu de forma minunciosa e circunstanciada as pretensões AA. no tocante a rentabilidades e todos os passos que antecederam a subscrição das obrigações.
A testemunha dos AA. M..., também funcionário do banco, não revelou conhecimento directo dos termos da relação estabelecida entre os AA e o banco R., no tocante à informação prestada (ou não).
Neste contexto, esta matéria não se pode ter como assente, sendo que é manifestamente contrária a outra já dada como assente.
Sob o n°126- Os réus nunca forneceram aos autores qualquer documento e/ou informações referentes às aplicações financeiras efectuadas (artigo 63° da petição inicial);
Sob o n° 132 - pelo facto dos Réus nunca lhes forneceram qualquer documento e/ou informações respeitantes às mesmas (artigo 63° da petição inicial);
Esta pretensão genérica não pode ser aceite, pois desde logo está contrariada pelos extractos bancários fornecidos aos AA., donde consta a discriminação das aplicações sob a designação de “valores mobiliários” com a identificação dos nomes respectivos, unidade, valores nominais, valores de mercados, sendo que uma resposta positiva entraria em nítida contradição com os factos dados como provados sob os pontos 57 e 58, que não foram objecto de impugnação.
Sob o n°127- Às datas de 14-02-2006 e 28 de Agosto de 2007 e até Junho de 2010 os autores desconheciam, porque nunca lhes foi dito, existirem em seu nome aqueles investimentos financeiros através da subscrição de tais obrigações (artigo 67° da petição inicial);
Contrariada pela demais factualidade já assente.
Sob o n°128- em Junho de 2010 os autores interpelaram o banco para que este justificasse o atraso do pagamento da remuneração do capital depositado (artigo 26° da petição inicial);
Sob o n°129- Altura em que o banco explicou que aquilo que os autores tinham feito através daquelas ordens de transferências bancárias não eram depósitos comuns bancários mas aplicações financeiras estrangeiras FFG Hei/ae Kauothinó Bank (artigos 28° e 29° da petição inicial);
Sob o n°130- Até então nenhum dos autores tinha representado a aplicação como sendo aplicações em bancos estrangeiros (artigo 31° da petição iniciai);
Sob o n°131- por se terem convencido que estavam o contratualizar contas bancárias a prazo com o própria banco réu (artigo 32° da petição inicial);
Estes factos estão contrariados pelas respostas aos arts.º 83 a 85, acima alterada, pois logo em 2009 os AA interpelaram o banco sobre o não pagamento dos juros e, pelo menos nessa altura, não podiam deixar de ter conhecimento do tipo de aplicações feitas.
Sob o n°133- Não existem declarações negociais dos Autores reduzidas a escrito a autorizar o exercício da actividade de intermediação financeira desenvolvida pelo Ré Banco, através da qual foram subscritas os ativos financeiros em apreço em nome dos mesmas ( item 31 da Réplica).
Entendemos assistir razão aos recorrentes.
Os documentos não foram apresentados, sob a alegação de que “não foram encontrados”.
Mas as testemunhas que trabalharam no banco e o próprio R. B... admitiriam como verdadeiro que estas subscrições podiam ser feitas sem uma ordem escrita, por parte dos clientes e que isso por vezes acontecia.
Donde, entendemos dever ser dado como provado que:
125. Não existem declarações negociais dos Autores reduzidas a escrito a autorizar o exercício da actividade de intermediação financeira desenvolvida pelo Ré Banco, através da qual foram subscritas os ativos financeiros em apreço em nome dos mesma.
Sob o n°134- Porque depositavam confiança neste funcionário entenderam que era um bom negócio que não envolvia qualquer risco (artigo 20° da petição inicial);
Sob o n°135 -Os autores não dispunham de capacidade crítica e de análise do risco inerente às aplicações financeiras (artigo 37° da petição inicial);
Sob o n°136- Por se tratarem de pessoas simples com poucos conhecimentos e instrução (artigo 40.° da PI);
Sob o n.° 137- Os autores mal sabem ler e escrever (artigo 41° da petição inicial;
Sob o n°138- O réu D... estava ciente da influência que exercia sobre o casal autor (artigo 42° da petição inicial);
Sob o n°139- Foi pela confiança que tinham no réu D... que as autores efectuaram os depósitos em 2006 e 2007 (artigo 43° da petição inicial;
As respostas negativas estão sobejamente alicerçadas na falta de prova destes factos, não se detectando erro de julgamento.
Não ficou evidenciada a alegada “confiança”, nem que os AA não dispusessem de capacidade para “entender” o que lhes fosse explicado.
Quanto à questão de “mal saber ler e escrever” é um juízo de valor, ficando-se sem saber até que ponto sabem ou não ler e escrever. Vários comportamentos da A. sobre os extractos que lhe eram remetidos e dados a conhecer pelo R Brandão deixam sérias dúvidas quanto à alegada iliteracia dos AA.
Procede assim apenas parcialmente e nos moldes deixados explanados a impugnação de facto.
Recurso de direito
Questões a conhecer:
1-Nulidade do contrato por falta de forma escrita
2-Dolo ou culpa grave dos RR por violação do dever de informação.
3-Prescrição.
1-Da nulidade.
Os recorrentes defendem a nulidade dos contratos com base no art.º Artigo 321.º e 327.º n.ºs 1 e2 do CVM.
Na decisão recorrida entendeu-se que a forma escrita não constituia, à data, formalidade ad probationem, sendo válidas as instruções verbais, com a seguinte argumentação que nos merece concordância, não se vislumbrando onde se apoiam os recorrentes para discordar deste entendimento:
“ ordem de aquisição das obrigações transmitida pelos autores ao réu D... deve ser entendida como um negócio jurídico unilateral ainda que dirigido a uma posterior aquisição que traduz um investimento mobiliário.
O artigo 327º do CVM (na redacção decorrente do DL 66/2004, de 24-03) dispunha que “As ordens podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo receptor ou fixadas por este em suporte fonográfico.” (apenas com a entrada em vigor do DL 357-A/2007, de 31-10 foram introduzidos os actuais n.ºs 2 e 3 do art. 327º do CVM).
O art.º 67º, n.º 1 do CVM dispõe: “As inscrições e os averbamentos nas contas de registo são feitos com base em ordem escrita do disponente ou em documento bastante para a prova do facto a registar.”; o n.º 2 acrescenta: “Quando o requerente não entregue qualquer documento escrito e este não seja exigível para a validade ou a prova do facto a registar, deve a entidade registadora elaborar uma nota escrita justificativa do registo.”
Do assim legalmente estipulado se retira que as ordens de realização de operações sobre instrumentos financeiros podem ser dadas oralmente, e o registo desse facto, nessa circunstância, se basta com a elaboração, pela entidade registadora, de uma mera nota escrita justificativa do registo. A falta de observância desta última norma que impõe a elaboração de nota escrita justificativa do registo pode determinar a aplicação de sanção ao intermediário financeiro (cf. art. 397º, n.º 2, e) do CVM) mas dela não resultará a nulidade da ordem nem convocará a aplicabilidade do disposto no art. 364º e 393º do C. Civil.
Na verdade, a entender-se em sentido oposto (pela exigência de redução a escrito como formalidade ad probationem), a liberdade de forma decorrente da alternativa vertida no n.º 1 do art. 327º do CVM resultaria desprovida de utilidade ou sentido pois que levaria a que se exigisse, ao cabo e ao resto, para a prova da ordem verbal, um meio de prova ou documento de força probatória superior ou por confissão, o que dificultaria a qualquer investidor – sobretudo um investidor não institucional – a sua demonstração caso o receptor a não admitisse – cf. neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 6-03-2014, relator Desembargador Ezagüy Martins, processo n.º 518/12.2TVLSB.L1-2, publicado na base de dados do ITIJ já mencionada, onde se cita o acórdão da Relação de Lisboa, de 6-11-2001 que refere que a exigência do registo, escrito ou fonográfico, visa o registo das ordens para confronto, se for caso disso, com os termos da sua execução, para protecção dos interesses, não só do ordenador como de terceiros, e garantir a transparência e correcto funcionamento do mercado. Não se trata de formalidade ad probationem da emissão da ordem).
A ordem verbal para aquisição das obrigações EFG Hellas e Kaupthing Bank emitida pelos autores é pois regular e válida não estando a subsequente aquisição promovida pelos réus afectada da invocada nulidade.”
Entendemos ser de manter a posição tomada na decisão recorrida, sendo certo que os recorrentes se limitam a defender a invocada nulidade, sem rebaterem minimamente os argumentos jurídicos aduzidos na decisão sob recurso.
A nulidade do contrato invocada pelos recorrentes tem suporte na legislação actual, mas não na que vigorava à data da realização dos actos de intermediação, sendo que é essa a aplicável e não a actual.
Apenas com a redacção dada do CVM pelo DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro é que se impôs a redução da escrito da ordem de realização da operação financeira a realizar pelo intermediário, tendo sido dada ao art.º 321.º uma nova redacção, que dispõe assim:
“1-Os contratos de intermediação financeira relativos aos serviços previstos nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 290.º e a) e b) do artigo 291.º e celebrados com investidores não qualificados revestem a forma escrita e só estes podem invocar a nulidade resultante da inobservância de forma. “, sendo que no art.º 290.º se define o que são os serviços de investimento:
1 - São serviços de investimento em valores mobiliários:
a) A recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem;
b) A execução de ordens por conta de outrem;
c) A gestão de carteiras por conta de outrem;
d) A colocação em ofertas públicas de distribuição.
Daqui não resulta dúvida que, a partir do DL 357-A/2007, os contratos de intermediação, como o dos autos, passaram a estar sujeitos a forma escrita, mas não antes, pois essa formalidade não estava expressamente prevista.
Em consonância com esta alteração procedeu-se também à alteração do art.º 327.º que passou a ter a seguinte redação:
1 - As ordens podem ser dadas oralmente ou por escrito.
2 - As ordens dadas oralmente devem ser reduzidas a escrito pelo receptor e, se presenciais, subscritas pelo ordenador.
3 - O intermediário financeiro pode substituir a redução a escrito das ordens pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação, desde que fique garantido o registo dos elementos mencionados no artigo 7.º do Regulamento (CE) n.º 1287/2006, da Comissão, de 10 de Agosto.
Na redacção anterior, que era vigente à data das operações em causa nestes autos, o art.º321.º tinha a seguinte redacção:
1 - Nos contratos sujeitos a forma escrita que sejam celebrados com investidores não institucionais, só estes podem invocar a nulidade resultante da inobservância de forma.
Por sua vez, o art.º 327.º dispunha que:” 1 - As ordens podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo receptor ou fixadas por este em suporte fonográfico.
2 - Devem ser dadas por escrito as ordens de aceitação e de revogação em oferta pública.”
Da conjugação destes preceitos não se suscitam dúvidas que até à entrada em vigor da redacção dada ao CVM pelo legislador de 2007, os serviços de intermediação financeira não estavam obrigados à forma escrita, dado não haver preceito legal que a impusesse.
Improcede pois a nulidade arguida pelos recorrentes.
2-Do dolo e/ou culpa grave.
Defendem os recorrentes que os RR violaram o dever de informação a que estavam obrigados, induzindo os AA em erro e que não lograram ilidir a presunção que sobre eles recai, ao abrigo do art.º 324.º,2 CVM
Não se questiona que o Banco R. se integra a categoria de “intermediário financeiro” para efeitos do CVM.-art.º 293.º
Os princípios norteadores desta actividade estão consagrados no art.º 304.º que dispõe.
“1—Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2—Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.”
Este diploma, no seu art.º 314.º, sob a epígrafe “responsabilidade civil”, dispõe:
1—Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2—A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
Dispõe-se ainda, no tocante à responsabilidade contratual, no art.º 324.º:
1—São nulas quaisquer cláusulas que excluam a responsabilidade do intermediário financeiro por actos praticados por seu representante ou auxiliar.
2—Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos.
Na decisão recorrida entendeu-se que os RR. não violaram os deveres que sobre si impendiam, donde nenhuma ilicitude lhes sendo assacada.
E se não tendo ocorrido essa violação, não cabe sequer discutir a existência de qualquer culpa.
Discorreu-se assim:
“Decorre dos factos apurados que os autores pretendiam uma taxa de juro mais elevada o que levou o réu D... a apresentar, como possibilidade de investimento, a subscrição de obrigações emitidas por entidades estrangeiras, referindo que teriam uma cotação fixada entre A e B de acordo com as agências de notação e que eram as que poderiam conferir uma taxa de juro mais elevada, sendo certo que à data a taxa de juro de um depósito a prazo por seis meses seria de 2,717%.
Com base em tais informações a autora G... decidiu aplicar o seu capital na subscrição das obrigações em referência e deu instruções nesse sentido.
Certo é que os autores não tinham, até à crise financeira de 2008, noção da existência de risco de perda total do capital que investiram em 14-02-2006 e em Agosto e Setembro de 2007.
Contudo, tal não se fica a dever a uma ausência de informação clara nesse sentido por parte do banco réu ou do seu funcionário em termos tais que lhes seja imputável a título de culpa.
Com efeito, à data da subscrição o rating dos bancos estrangeiros emitentes de tais obrigações era de Baa1 (EFG Hellas) e A2e (Kaupthing Bank) numa escala de A a D, por ordem decrescente de risco de crédito, o que significa que eram então considerados bancos com capacidade financeira bastante para o cumprimento da call nas datas previstas para o reembolso.
As consequências da crise financeira não eram previsíveis nem foram previstas por nenhuma das agências de notação internacionais, não sendo previsível que qualquer banco integrado no sistema da União Europeia pudesse correr riscos de insolvência.
A ruptura financeira ocorre a partir de 2008 e só então é tida a verdadeira percepção do risco inerente ao investimento em tais obrigações quer por parte dos clientes, quer, em bom rigor, por parte da própria entidade bancária.
Deste modo, para que o réu banco pudesse ser responsabilizado pelas consequências advindas para os autores do investimento efectuado necessário era que tivesse resultada demonstrada a violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, impostos pela lei ou por regulamento.
E ainda que se presuma a culpa no âmbito das relações contratuais, é sempre necessária a prova da ilicitude que recai sobre aquele que invoca o direito de indemnização e que em concreto se poderia ter traduzido na violação daqueles deveres, com função causal relativamente aos prejuízos.
Certo que face à natureza específica da actividade prosseguida pelo banco réu e perante um cliente não institucional, o grau de exigência relativamente à informação a prestar é superior pois que este deve estar esclarecido sobre todos os dados relevantes para a decisão, ciente dos riscos da aplicação e das características do produto.
De todo o modo, sobre o cliente recairá também, enquanto investidor e relativamente a toda e qualquer operação que se proponha efectuar, o cumprimento de deveres de diligência, designadamente, na procura da informação que lhe permita tomar uma decisão conscienciosa (sem cuidar apenas de aferir, por exemplo, da rendibilidade periódica ou a taxa de juro visando apenas a obtenção dos lucros, sem atenção aos riscos).
Assim, o nível de exigência da informação a prestar à data dependerá também do maior ou menor empenho revelado pelo interessado tanto na ocasião da concretização do investimento, como no período subsequente, tanto mais que neste caso os autores efectuaram um investimento relevante, em entidades estrangeiras, uma das quais nem sequer integrava a União Europeia (Kaupthing Bank).
As informações prestadas pelo banco réu, nomeadamente pelo réu D..., estavam ancoradas naquele que era o conhecimento generalizado deste tipo de produtos à data da respectiva subscrição. Eram obrigações cotadas positivamente, longe do risco de crédito inerentes a notações de C e D, e relativamente às quais era real e credível uma expectativa de rentabilidade assegurada e recuperação do capital investido.
É sabido que a partir da aludida crise financeira de 2008 o público em geral tem uma percepção diversa dos riscos inerentes a uma aplicação financeira e, mais do que isso, relativamente aos próprios depósitos bancários face à falibilidade das previsões e das apreciações das agências de rating. Contudo, em 2006 e 2007 não era essa a realidade existente ou as circunstâncias em que actuavam os intermediários financeiros e os investidores em geral.
Situando-se nesse contexto, a essa data, com os conhecimentos então existentes e com base nas notações publicadas para aquele tipo de produto, não se lobriga, face aos factos apurados, qualquer falha de informação susceptível de ser imputada ao banco réu e bem assim ao próprio D....”
No âmbito do recurso de facto deu-se como provado o facto 124. (À data da subscrição pelos Autores das Obrigações EFG Hella e KAUPTING BANK o Réu D... considerava estes produtos financeiros como “produto conservador” e garantia aos clientes, inclusivé aos AA., que o capital investido seria reembolsado na data da vencimento), facto que, porque não foi dado como provado em primeira instância, não foi nem poderia ter sido atendido na argumentação transcrita.
Será que este facto tem a virtualidade de se considerar ter ocorrido violação do dever de informação, ou seja, que esta informação não era verdadeira e que por isso os AA foram induzidos em erro na sua decisão, sendo esse erro causal do prejuízo sofrido?
Sem prejuízo de outra interpretação que a seguir se abordará, julgamos que não estamos perante uma verdadeira violação do dever de informação.
A “garantia de reembolso” embora não fosse uma verdadeira garantia, fundada nas concretas características do produto, que efectivamente dessa garantia não dispunha, era fundada nos elementos que a concreta realidade daquela época fornecia aos intermediários. Sempre assim tinha sido e só uma catástrofe como a acorrida levou a que essa “garantia” deixasse de subsistir.
Na normal estado das operações financeiras que se vinham realizando no mercado onde se inseriam os bancos que emitiam essas obrigações, sempre os juros tinham sido pagos e as call’s exercidas no fim do prazo e ainda tinham os clientes a possibilidade de colocar as obrigações no mercado, antes do prazo, para as transmitir a terceiros, dada a sua procura. Tratavam-se de bancos que eram (infelizmente) tidos como sólidos, donde “entrar para o capital do banco” só podia ser visto como uma operação segura, daí ser considerado à época um produto ”conservador” e jamais um produto de risco.
Só a insolvência dos bancos poderia pôr em causa a segurança desses produtos. Se hoje falamos disso com toda a naturalidade, antes de 2008 era uma situação inimaginável, fora da perspectiva de quem se movia nos mercados, não só europeu, mas também mundial.
Daqui, temos para nós que o R. B... ao afirmar que o produto era de “capital garantido” não estava a omitir aos AA. qualquer informação relevante de que pudesse dispor na época, ou a dar uma informação “não verdadeira”. Quer para ele, quer para o banco, tratava-se de produto sem riscos previsíveis, nem mesmo remotamente. No fundo, tratava-se de uma expressão corrente para explicar ao cliente, sem especiais conhecimentos, que se tratava de um produto seguro, “conservador”. Os riscos, na prática, não divergiam em muito dos riscos dum depósito a prazo, daí a falada “garantia de reembolso”.
Em caso com contornos semelhantes decidiu o STJ (ac. de 6/6 de 2013, proc. 364/11, seguido de perto na decisão recorrida) também no sentido da ausência de ilicitude por parte do banco, sendo assaz pertinente o seguinte trecho:
“… tudo levar a concluir que, não fora a crise financeira do sub prime que se propagou a todo o sistema financeiro e que se concretizou, além do mais, na ruptura do mercado financeiro islandês e ainda mais concretamente, na ruptura financeira do banco que emitiu as obrigações em que o A. investiu as suas poupanças, este teria muito provavelmente recebido todos os juros pretendidos no período de duração do investimento e, depois, o respectivo capital.
Enfim, a causa dos danos correspondentes à desvalorização absoluta dos títulos encontra-se num factor que era estranho à R. (a crise financeira global despoletada em 2007), sem que algo permita concluir que a mesma pudesse antecipar e comunicar ao A. o risco da sua ocorrência.
A R. forneceu ao A. as informações de que dispunha e tudo se desenhava para que esse investimento fosse rentável, tanto mais que nada fazia antever nem a degradação do mercado financeiro mundial, nem a do mercado islandês, nem a da concreta instituição financeira emitente das obrigações.
Nem sequer as características específicas das obrigações intermediadas fariam supor algum risco que devesse ser assinalado ao A., antes de este decidir, pois que na referida ocasião era praticamente indiferente que as obrigações tivessem uma ou outra característica, já que nada fazia supor o default da instituição financeira bem cotada pelas agências de rating.
Pode existir a tentação de encontrar nas entrelinhas da situação uma falha a que deva imputar-se o que veio a ocorrer, mas trata-se de uma tentativa que não suporta uma tal conclusão, tanto mais que o ponto de referência para a avaliação da diligência no cumprimento dos deveres deve situar-se na data em que ocorreram os factos, e não nas actuais circunstâncias em que, para além da inflação informativa, nos confrontamos com os factos consumados.”
Mas, admitimos que, numa interpretação mais rigorosa, se possa defender que banco falhou no seu dever de informação, ao ter afirmado que se tratava de produto com “capital garantido” quando assim não o era, pois que se tratavam “obrigações perpétuas”, sujeitos ao exercício das call’s por parte dos bancos respectivos e que também podia ser transacionada no mercado de capitais. Esta é que seria a informação tecnicamente correcta.
Contudo, mesmo neste enquadramento, não nos parece que essa violação do dever de informação seja suficiente para se concluir pela constituição dos RR em responsabilidade civil perante os AA.
Acompanhamos aqui de perto o voto de vencido do Cons. Abrantes Geraldes, proferido no Ac.do STJ de 6/2 de 2014, proc. 1970/09, (acessível na base de dados da DGSI) onde discorre:
”Sem embargo, concordo que houve incumprimento, por parte das RR., de deveres inerentes à actividade de intermediação financeira, nos termos que resultavam dos arts. 7º (qualidade da informação), 8º (conteúdo das recomendações), 304º e 312º (dever de informação) do CVM. Porém, em meu entender, tal não basta para sustentar a constituição da obrigação de indemnização correspondente ao reembolso do capital investido, já que não foi essa a causa que despoletou a situação danosa na esfera jurídica da A. Com efeito, malgrado o referido incumprimento, a aquisição do produto financeiro concretizou-se e produziu efeitos durante um prolongado período de 6 anos, sem que a Autora alguma vez tenha posto em causa a execução da referida aplicação que lhe garantiu efectivamente a rentabilidade procurada.”
Também no caso que temos em mãos os produtos produziram os rendimentos assegurados, tendo os AA recebido os juros esperados; no investimento feito de cerca de 250 mil euros, em 2006, nas obrigações do Hellas Bank, receberam os AA., até 2012, um total de € 96.745,82 e no investimento feito de cerca 250 mil euros, em Outubro de 2007, nas obrigações do Kaupthing Bank, receberam, até Outubro de 2008, um total de € 20.559,15.
Nunca os AA se mostraram insatisfeitos com as aplicações, sempre tendo levantado os rendimentos auferidos. E temos que convir que se trataram de rendimentos muito proveitosos, por comparação à remuneração dada na época aos “simples depósitos a prazo”.
E continua o voto de vencido: ”Sendo insofismável e do conhecimento geral que no mercado de capitais não existem investimentos de risco nulo (afinal, até os depósitos bancários, que são considerados dos investimentos mais seguros, estão sujeitos ao risco de insolvência das entidade bancárias), não fora a crise financeira do sub prime que se propagou a todo o sistema financeiro, atingindo o produto K2 Corporation Capital, a Autora teria porventura procedido ao resgate dos títulos, sem que as falhas de informação inicial se projectassem negativamente na sua esfera patrimonial.”
“….considero que a actuação dos RR. é insuficiente para a sua responsabilização, já que a causa dos danos correspondentes à desvalorização absoluta dos títulos se encontra num factor que lhes era estranho (a crise financeira global despoletada em 2007), sem que algo permita concluir que em 2001 pudesse ser antecipada a sua ocorrência. Assim, sendo verdade que houve incumprimento de deveres legais e contratuais (ilicitude) e que não foi elidida a presunção de culpa que recai sobre o intermediário financeiro, nos termos do art. 314º do CVM, para que se possa afirmar a existência de responsabilidade civil a partir da actuação inicial dos RR., falta, em meu entender, o nexo de causalidade entre o incumprimento de deveres inerentes à actividade de intermediação financeira e a desvalorização dos títulos (sobre a matéria cfr. Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil dos Intermediários Financeiros Perante o Cliente, pág. 222 e segs.).”
Neste enquadramento, quer se perfilhe que não houve a prática de qualquer acto ilícito por parte dos RR, quer se entenda que ilícito ocorreu, sempre falhará a responsabilização dos RR, porque, tal como se faz sentir no voto de vencido, não logramos alcançar qualquer nexo de causalidade entre a actuação dos RR e o prejuízo sofrido pelos AA.
A origem do prejuízo não radica na actuação dos RR.
3-Prescrição.
Não estando verificados os pressupostos da responsabilidade civil, ficaria prejudicado o conhecimento da excepção de prescrição. Para que um direito possa ser considerado prescrito é necessário que tenha nascido.
Mas vejamos a questão na prespectiva mais desfavorável aos RR.
Caso se defendesse ter havido culpa e se verificasse o nexo de causalidade ou seja, caso se entendesse estarem verificados os pressupostos da responsabilidade civil e ainda que se entendesse que a interposição da acção a pedir a entrega dos documentos – acção essa entrada Dezembro de 2011, fls.16 – tinha a virtualidade de interromper o prazo de prescrição que estivesse em curso, nem por isso o direito dos autores deixava de estar ferido de prescrição, como se entendeu na decisão recorrida.
É que os AA tiveram conhecimento dos factos em que fundam a acção, no mínimo, no primeiro trimestre de 2009, altura em que os juros deixaram de ser pagos e ocorreram reuniões no banco, para esclarecimento dos AA.
O prazo de 2 anos já estava assim completado quando entra a acção para entrega de documentos.
E é indefensável a posição assumida pelos recorrentes quando, para obviar à prescrição, imputam aos RR a existência de dolo/culpa grave.
Por tudo o que já se deixou dito é manifesto que não resultam indícios minimamente suficientes para imputar aos RR tal grau de culpa.
Nem os recorrentes fundam tal imputação em factos concretos que assumam esse cariz de gravidade, porque eles não existem.
Nestes termos, improcede o recurso de direito mantendo-se a decisão que concluiu pela improcedência da acção.
Pelo exposto acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelos recorrentes.
Lx, 2016/4/28
Teresa Soares
Maria de Deus Correia
Nuno Sampaio