Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

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Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

3163/08.3TVLSB.L1-2

Relator: JORGE LEAL

Descritores: SEGREDO PROFISSIONAL
SIGILO PROFISSIONAL
ADVOGADO
ORDEM DOS ADVOGADOS
PROVA TESTEMUNHAL

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 12/15/2011

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: PARCIAL PROCEDÊNCIA

Sumário: I – O advogado que interveio na redacção de contratos celebrados por sociedade a que estava vinculado por uma relação de trabalho subordinado está sujeito a segredo profissional relativamente a esses factos, carecendo de autorização da Ordem dos Advogados para depor sobre eles em tribunal, ainda que a entidade patronal não se oponha a tal depoimento, tendo-o arrolado como testemunha.
II – Não pode ser utilizado como meio de prova depoimento de testemunha prestado num outro processo, em que não foi parte a parte contra a qual se pretende usar esse depoimento, sendo irrelevante que essa parte (uma sociedade comercial) pertença ao mesmo grupo económico que uma das partes do primeiro processo.
(Sumário do Relator)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa

RELATÓRIO

Em 13.11.2008 “A”, S.A. intentou nas Varas Cíveis de Lisboa, contra “B” – Sociedade Portuguesa de Navios Tanques, S.A. e “C” Internacional – SGPS (Madeira) – Sociedade Unipessoal, Lda (Zona Franca da Madeira), acção declarativa de condenação, com processo ordinário.
Em síntese, a A. alegou que em 30 de Junho de 1999 a A., a 1.ª R. “B” e as empresas “C” – Investimentos e Participações SGPS, Lda (que posteriormente mudou a sua denominação social para “C” – Investimentos e Participações SGPS, S.A.), “D” – Estaleiros Navais, S.A., “E” Marítima, S.A. e “F” Serviços, Comércio e Indústria de Produtos Químicos, S.A., assinaram um documento denominado “contrato de compra e venda de acções e outras obrigações”, mediante o qual, nomeadamente, a 1.ª R. “B” e a “C” - Investimentos e Participações SGPS, venderam à A. a totalidade do capital social da sociedade “G” – Terminais Marítimos, S.A., no montante de Esc. 6 000 000 000$00, representado por seis milhões de acções ao portador no valor nominal de Esc. 1 000$00 cada. Nos termos da cláusula 6.ª n.º 2 do aludido contrato as vendedoras garantiram à A. que na data de 30 de Junho de 1999 a “G” não tinha qualquer passivo bancário nem era titular de qualquer dívida ao Estado e à Segurança Social ou a terceiros, para além das “dívidas correntes resultantes do normal giro da sociedade”. A expressão “dívidas correntes resultantes do normal giro da sociedade” significava, para a A. e para as vendedoras, as dívidas da “G” respeitantes ao seu normal e corrente funcionamento no tráfico jurídico-comercial, cuja factura tivesse sido já emitida e entregue à “G”, mas cujo vencimento, à data da assinatura do contrato de compra e venda das acções referido, não tivesse ainda ocorrido, por estar ainda em curso o respectivo prazo de vencimento, compreendido entre trinta a sessenta dias a contar da data de emissão da correspondente factura. Ora, por sentença proferida em 03.12.2007 na acção declarativa instaurada pela sociedade “H” – Aprovisionamento e Comércio, Lda contra a “G” e distribuída à 3.ª secção da 3.ª Vara Cível de Lisboa, a “G” foi condenada a pagar à “H” a quantia de € 394 718,11, a título de capital em dívida, acrescida de juros de mora, à taxa aplicável aos créditos de empresas comerciais, vencidos desde a data da citação da “G”, a qual ocorreu em 28.11.2003, e até integral pagamento. Conforme recibo de quitação datado de 11.3.2008, a “G” pagou à “H” a quantia em que fora condenada, no total de € 559 982,98. A dita quantia a que a “G” foi condenada reportava-se a venda de bens e a prestação de serviços, feitas à “G” entre 13.5.1993 e 19.6.1997 pela sociedade “H” – Aprovisionamento e Comércio, Lda, sociedade essa cujo crédito havia sido transmitido à “I”. Tais créditos não constituem “dívidas correntes” da “G”, nos termos e para os efeitos do negócio supra referido, na medida em que à data da assinatura do aludido contrato tais créditos já se haviam vencido havia mais de dois anos. Assim, por força do clausulado no mencionado contrato a 1.ª R. “B” e a “C” SGPS são responsáveis, perante a A., pelo pagamento do valor que esta teve de pagar à “H”. Entretanto em 07.01.2005 foi registada a dissolução e encerramento da liquidação da “C” SGPS, tendo cabido às suas sócias, a 1.ª R. “B” e 2.ª R. “C” Internacional, na partilha do património da sociedade dissolvida, no valor global de € 1 804 298,43, o montante de € 1 803 035,43 para a 1.ª R. e o de € 1 263,00 para a 2.ª R..
Assim, a A. concluiu pedindo que a 1.ª R. fosse condenada a pagar-lhe a quantia de € 559 982,98 e a 2.ª R. fosse condenada a pagar-lhe a quantia de € 1 263,00, ambas acrescidas de juros moratórios vincendos desde a data da citação, calculados à taxa de juros para os créditos de que sejam titulares empresas singulares ou colectivas.
As Rés contestaram, por excepção e por impugnação. Por excepção invocaram a existência de um seu crédito sobre a A., consubstanciado no teor de acórdão proferido por tribunal arbitral em 10.01.2008, transitado em julgado, que condenou a ora A. a pagar às ora RR. a quantia líquida de € 18 739,19 e ainda um montante ilíquido com o limite do valor peticionado (€ 8 673 795,00), a obter descontando àquele o valor dos benefícios que se venha a apurar que a “B” e a “J”l retiraram da celebração de um COA (contrato de afretamento) a 6 anos com a “A”l e da circunstância de o navio G… ter realizado numerosas viagens nos anos 2000 e 2001, em contratos celebrados no mercado Spot, em condições mais vantajosas do que as previstas no COA, enquanto este esteve em vigor, tudo acrescido de juros moratórios à taxa legal de juros das obrigações comerciais, desde a citação até efectivo pagamento, apenas quanto ao pedido líquido – crédito esse que as RR. pretendem compensar com o eventual crédito ora peticionado pela A.. Por impugnação, as RR. alegaram que a mencionada dívida da “G” encontrava-se evidenciada nos balanços juntos com o contrato de compra e venda das respectivas acções e por respeitar na totalidade a vendas de bens e prestação de serviços, efectuadas pela “I” à “G”, tem a natureza de dívida corrente resultante do normal giro da sociedade. Mesmo que se entendesse, como defende a A., que no aludido conceito não estariam englobadas dívidas já vencidas em 30.6.1999, o crédito da “H” estaria nele incluído, porque só em finais de 1999, após encontro de contas entre a “G” e a “H” é que o crédito desta se tornou certo, líquido e exigível. Subsidiariamente, por excepção, as RR. defenderam ainda que mesmo que se considerasse que a dívida da “G” não constituía uma “dívida corrente do giro comercial” daquela empresa, a responsabilidade das RR. deveria limitar-se ao valor de 42 000 contos (€ 209 495,11), limite a que as partes acordaram na sequência de carta enviada pela 1.ª R. à A. em 23.7.1999.
As RR. terminaram concluindo que a presente acção deveria ser julgada totalmente improcedente por não provada e consequentemente as RR. serem integralmente absolvidas dos pedidos contra si formulados; caso assim se não entendesse, deveria a excepção de compensação ser julgada procedente, dando-se, no caso de decaimento total ou parcial das RR. nos pedidos contra si formulados pela A., como compensados os montantes em que as RR. viessem a ser condenadas, com o crédito de que estas sociedades são titulares face àquelas.
A A. replicou, pugnando pela improcedência da compensação invocada e bem assim do alegado limite máximo da responsabilidade das RR..
Por despacho de 21.01.2010 constatou-se que entretanto as duas RR. se haviam extinguido e que o respectivo património – activo e passivo – havia sido transmitido para a sociedade “K” II, SGPS, S.A., assumindo esta a posição de Ré no processo.
Foi proferido despacho saneador tabelar e procedeu-se à selecção da matéria de facto assente e controvertida.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento, com gravação dos depoimentos prestados.
No decurso da audiência, após o interrogatório preliminar da testemunha “L”, advogado, a R. requereu que não fosse admitido o depoimento da aludida testemunha, a fim de que se respeitasse o sigilo profissional a que a testemunha estava obrigada na qualidade de advogado.
O tribunal, considerando que a testemunha declarara que a sua actuação no âmbito do contrato objecto dos autos não tivera relação com a sua profissão de advogado e que, ainda que assim não fosse, a A. a havia dispensado do sigilo e não foram invocadas pela testemunha razões de ordem pública para se recusar a depor como testemunha, decidiu autorizar o depoimento.
Prestado o depoimento pela aludida testemunha “L”, a R. arguiu a nulidade do depoimento prestado, por no seu entender consubstanciar violação de sigilo profissional.
Por despacho de 21.12.2010 o tribunal diferiu a apreciação da arguida nulidade para a decisão sobre a matéria de facto.
Por sua vez a A., alegando que o depoimento que a testemunha “M” prestara na audiência contradizia em muitos pontos o depoimento que a mesma testemunha prestara na audiência de julgamento da acção declarativa supra referida, que correra termos na 3.ª secção da 3.ª Vara Cível de Lisboa sob o n.º 9692/03.8TVLSB, requereu que o depoimento prestado naquele processo fosse valorado nos termos do art.º 522.º do CPC, juntando para esse efeito aos autos duas cassetes contendo a sua gravação. Mais alegou que ainda que não se entendesse estarem reunidos os pressupostos de aplicação do art.º 522.º do CPC, deveria o tribunal levar em consideração esse depoimento, atendendo à liberdade de apreciação da prova no processo civil, consagrada no art.º 655.º n.º 1 do CPC.
Por despacho de 21.12.2010 o tribunal indeferiu tal requerimento, ordenando a restituição à A. das cassetes por ela apresentadas.
A A. requereu o esclarecimento do aludido despacho, entendendo que o tribunal não se pronunciara sobre a possibilidade de as cassetes serem consideradas, não ao abrigo do disposto no art.º 522.º do CPC, mas como mero meio de prova, ao abrigo do disposto no art.º 655.º do CPC e no art.º 368.º do Código Civil.
Por despacho de 05.01.2011 o tribunal a quo reafirmou entender que não estavam verificados os pressupostos de que o art.º 522.º n.º 1 do CPC fazia depender a pretendida valoração do dito depoimento.
A A. apelou então do despacho que rejeitara a junção aos autos da aludida gravação do depoimento da testemunha “M”, apresentando a respectiva motivação, a que a R. respondeu, contra-alegando.
Em 27.01.2011 o tribunal a quo proferiu decisão de facto.
Nessa decisão fez-se consignar que fora levado em consideração, entre outros, o depoimento da testemunha “L”, não se vislumbrando qualquer vício no depoimento desta testemunha, nomeadamente no que respeitava a violação do segredo profissional, assim se desatendendo a arguição pela R., da nulidade de tal depoimento.
A Ré apelou deste despacho, no que concerne ao indeferimento da arguição da nulidade do aludido depoimento, a que a A. respondeu, contra-alegando.
O tribunal a quo não recebeu o aludido recurso, por entender que da decisão da matéria de facto não cabia recurso, restando à R. impugnar tal decisão no recurso que viesse a interpor da sentença.
A Ré reclamou da rejeição do recurso, mas o aludido despacho de não admissão foi confirmado pela Relação de Lisboa por decisão proferida em 20.7.2011.
Em 10.5.2011 foi proferida sentença, na qual se julgou improcedente, por não provada, a excepção peremptória de compensação arguida pelas RR. na sua contestação e julgou-se a acção parcialmente procedente, condenando-se consequentemente a R. a pagar à A. a quantia de € 394 718,11, acrescida de juros de mora, à taxa aplicável aos créditos das empresas comerciais, vencidos desde a data da citação das primitivas RR. ocorrida em último lugar, ou seja, em 24.11.2008, até efectivo e integral pagamento.
A Ré apelou da sentença, tendo apresentado a respectiva motivação, a que a A. respondeu, contra-alegando.
Ambas as apelações foram admitidas.
Foram colhidos os vistos legais.
A A. declarou nos autos (fls 1750 e 1751) que, embora tivesse obtido ganho de causa na sentença, mantinha interesse na apelação por si deduzida, no caso de proceder eventual impugnação da sentença por parte da R..
Por conseguinte, apenas importará conhecer da apelação interposta pela A. no caso de a R. ter sucesso, total ou parcial, na sua apelação.
Há que, pois, começar por apreciar a
APELAÇÃO DA RÉ
Da motivação da sua apelação a Ré extraiu as seguintes conclusões, que se transcrevem:
1ª Vem o presente Recurso de Apelação interposto da Sentença de fls. dos autos, na parte em que julgou parcialmente procedente a acção e, em consequência, condenou a R., ora Apelante, a pagar à A., e aqui Apelada, a quantia de € 394.718,11 (trezentos e noventa e quatro mil setecentos e dezoito euros e onze cêntimos), correspondentes a 79.133.875$70 (setenta e nove milhões cento e trinta e três mil e oitocentos e setenta e cinco escudos e setenta centavos), acrescida de juros de mora, à taxa aplicável aos créditos de empresas comerciais, vencidos desde 24-11-2008, até efectivo e integral pagamento.
2ª No presente recurso impugna-se, também, por cautela de patrocínio, o despacho que admitiu o depoimento da testemunha Dr. “L”, e
3ª Impugnam-se ainda, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 712º do CPC, as respostas dadas pelo Tribunal a quo aos quesitos 1º a 4º, 8º, 12º e 15º e 18º a 22º da Base Instrutória.
DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO A QUO QUE ADMITIU O DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DR. “L”
4ª A decisão de fls. 1455, proferida pelo Mmo. Juiz a quo, que julgou improcedente a arguição de nulidade do despacho que admitiu o depoimento o Senhor Dr. “L”, testemunha arrolada pela A. “A”, na sessão de audiência e discussão de julgamento realizada em 29/10/2010 prestou, é ilegal e, como tal, foi impugnada pela R., aqui Apelada, por meio de Recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa.
5ª O douto Tribunal a quo, porém, não admitiu esse Recurso, com fundamento em que a decisão em causa integra a decisão sobre a matéria de facto, razão pela qual não é autonomamente recorrível, podendo apenas ser impugnada no presente Recurso de Apelação.
6ª A Apelada reclamou da decisão de não admissão do Recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, nos termos do disposto no artigo 688º do CPC, todavia, até à presente data não foi ainda proferida decisão no âmbito dessa Reclamação, pelo que,
7ª Prevenindo a hipótese, que apenas se configura como teórica mas que cautelarmente se tem de equacionar, de o Tribunal da Relação de Lisboa subscrever o entendimento do Mmo. Juiz a quo, impugna-se no presente Recurso o despacho que julgou improcedente a arguição, pela R., da nulidade da decisão que admitiu o depoimento do Dr. “L”. É que,
8ª Segundo o Tribunal a quo, o Senhor Dr. “L”, Advogado com inscrição activa na Ordem dos Advogados desde 1981, não violou o dever de sigilo profissional a que está vinculado, desde logo porque não teria participado na elaboração dos contratos referidos em F) e I) da matéria assente como Advogado, mas sim na qualidade de «trabalhador dependente da “A”, seguindo as instruções que lhe foram dadas pelo presidente do conselho de administração».
Todavia,
9ª Não só não corresponde à verdade que a intervenção do Senhor Dr. “L” tenha sido feita na mera qualidade de «trabalhador dependente» da A. “A” e não de advogado, o que está aliás bem evidenciado documentalmente nos autos, como, ainda que assim fosse, não estaria a referida testemunha desobrigada de respeitar o dever de sigilo profissional nos termos dos artigos 87.º e 76º n.º3 do Estatuto da Ordem dos Advogados. Com efeito,
10ª Como o próprio Dr. “L” admitiu na audiência de julgamento, à data dos factos controvertidos – i.e, 1999 – exercia funções como Director dos Serviços Jurídicos da “A”, o que significa que praticava «actos próprios da função de advogado», não tendo a testemunha negado ter tido intervenção na elaboração dos contratos sub judice e representado a “A” nos contactos havidos com o Advogado das vendedoras “B”, o Dr. “N”.
11ª É jurisprudência pacífica na Ordem dos Advogados que a obrigação de o Advogado guardar sigilo profissional visa proteger o interesse público, nomeadamente, (i) a indispensabilidade de tutela da relação de confiança entre o Advogado e o Cliente, (ii) o interesse da função do Advogado enquanto agente activo da administração da Justiça e (iii) a garantia do papel do Advogado na composição extra-judicial de conflitos, contribuindo para a paz social.
12ª E é esse interesse público que justifica que, mesmo que o Advogado tenha sido “desobrigado” do dever de sigilo pelo seu Cliente, não possa revelar factos cujo conhecimento tenha adquirido no exercício da sua profissão sem obter da Ordem dos Advogados a necessária dispensa do segredo profissional.
13ª É também jurisprudência pacífica da Ordem dos Advogados que o dever de sigilo obriga todos os Advogados, mesmo os que exercem a sua profissão com vínculo laboral, posição em que é acompanhada por decisões dos nossos Tribunais Superiores (cfr., v.g., Parecer do Conselho Geral n.ºE-7/2007, de 6 de Julho de 2007, do Parecer do Conselho Geral n.º 14/PP/2008-G e do Parecer n.º 25/2009 emitido pelo Conselho Distrital de Lisboa).
14ª Não sendo o sigilo invocado, quando deva sê-lo pelo Advogado chamado a testemunhar, o depoimento produzido sobre os factos por ele abrangidos é nulo (cfr. art. 201º nº 1 do CPC e art. 87º nº5 do EOA), com sujeição ao regime geral das nulidades processuais (arts. 203º, 205º, 206º nº3 e 207º do CPC), o que implica que o juiz deve, no acto, suscitar a questão quando dela se aperceba (art. 205º nº2 do CPC) e, eventualmente, caso apenas se aperceba desse facto depois de findo o depoimento, declarar a nulidade do respectivo depoimento, como tem sido repetidamente reconhecido pela Jurisprudência.
15ª Ora, tendo a Apelante expressamente suscitado, em sede de audiência de julgamento, a questão do dever de sigilo da testemunha Dr. “L”, e face à prova produzida neste contexto, não deveria ter sido admitido pelo douto Tribunal o depoimento em causa que, em decorrência das normas legais aplicáveis ao caso, é nulo, por consubstanciar um acto que a lei não permite.
16ª Esta nulidade teve influência no julgamento da presente causa, já que, como resulta da decisão proferida sobre a matéria de facto, as declarações prestadas pelo Dr. “L” foram tidas em conta para fundamentar as respostas dadas aos quesitos.
17ª Acresce que, in casu, esta nulidade é ainda particularmente grave e lesiva dos direitos da ora Apelante, na medida em que se traduziu, também, numa violação do princípio da igualdade de armas que, como dispõe o artigo 3ºA do CPC, deve ser assegurada pelo Tribunal ao longo de todo o processo, porquanto foi a Apelante obrigada a prescindir do depoimento do Advogado Dr. “N” (que representou as vendedoras nos contratos sub judice, tendo negociado com o Dr. “L” os termos dos contratos dos autos e com o mesmo acompanhado as questões relacionadas com a sua formalização) por não o ter a Ordem dos Advogados dispensado do segredo profissional. Do exposto resulta que,
18ª Ao decidir indeferir a arguição da nulidade do despacho que admitiu o depoimento do Dr. “L” , com a sua consequente valoração para efeitos de resposta aos quesitos, violou o Mmo. Juiz a quo o disposto nos artigos 68º, 76º n.º3, 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados, bem como o regime previsto nos artigos 618º n.º3, 519º n.º4, 635º n.º2 e 650º n.º2 b) do CPC, devendo, nessa medida, o referido despacho ser revogado pelo Venerando Tribunal ad quem, anulando-se todos os actos subsequentes que do mesmo dependam, designadamente a decisão sobre a matéria de facto e a sentença recorrida. Caso assim se não entenda, e sem conceder,
DAS NULIDADES DA SENTENÇA
19ª A Sentença a quo está ferida de diversas nulidades.
20º É, desde logo, nula, por evidente contradição entre a decisão que condenou parcialmente a R. nos pedidos formulados pela A. Apelada e a matéria de facto dada como provada nos autos.
21º É que não resultou provado nos autos (i) a existência de um qualquer dano que tenha sido suportado pela “A” por força dos factos alegados na PI, ou (ii) qualquer violação da boa fé negocial que justificasse a condenação da Apelante na obrigação de indemnizar a título de responsabilidade civil pré-contratual. Na verdade,
22ª A Apelada fundou o seu alegado direito a uma indemnização no facto de a sociedade “G”, no âmbito de uma outra acção judicial, totalmente alheia aos presentes autos, ter sido condenada a pagar à sociedade “H” determinada quantia, mas não alegou, nem por maioria de razão provou, que, por qualquer razão, veio a “A” a suportar o prejuízo patrimonial do pagamento de tal quantia. Na realidade a Apelada não logrou sequer provar que a própria “G” tenha pago à “H”….
23ª Não obstante, a sentença a quo condenou a Apelante no pagamento à Apelada de indemnização no mesmo montante da condenação da “G” (€ 394.718,11), ignorando, assim, a matéria de facto adquirida nos autos, pelo que
24ª Encerra a decisão sub judice uma manifesta contradição com os fundamentos de facto, o que gera a nulidade prevista no artigo 668º n.º1 c) do CPC, a qual, não sendo suprida pelo Mmo. Juiz a quo, deverá ser reconhecida e como tal declarada pelo Venerando Tribunal ad quem, com todas as devidas consequências legais.
25ª A Sentença a quo é, também, nula, por contradição manifesta com os fundamentos de facto, na parte em que concluiu ter havido violação da boa-fé negocial por parte da aqui Apelante para com a Apelada, traduzida na suposta ocultação de informação relevante sobre a situação económica da “G”, concretamente sobre a existência de uma dívida desta sociedade à “H”.
26ª Contrariamente ao que se afirma na decisão em crise, os factos provados evidenciam que: (i) a dívida que a “G” tinha para com a “H” (e que esteve na base da condenação sofrida por aquela sociedade na acção judicial intentada por esta) já estava evidenciada nos balancetes de terceiros, que foram juntos aos dois contratos celebrados entre as partes – cfr. pontos 12, 27 e 55 da fundamentação de facto; (ii) o balanço e demonstração de resultados da “G” reportado a 30/6/1999, entregue pela R. em 23/7/1999, era idêntico ao que provisoriamente fora junto aquando da formalização do contrato de compra e venda daquela sociedade – cfr. pontos 14, 27 e 55 da fundamentação de facto e, em especial, o teor dos balanços desta empresa reportados a 31/5/1999 e 30/6/1999, constantes dos autos a fls.; e que (iii) aquando da assinatura dos contratos especificados nas alíneas F) e I) da matéria assente, a “A” declarou «ter pleno conhecimento da situação económica, financeira, jurídica e operacional da “G”, dos respectivos compromissos com terceiros, designadamente com as empresas utilizadoras das estruturas de armazenagem do Parque da M… e com trabalhadores, bem como dos constrangimentos legais e contratuais existentes sobre o terreno identificado nos considerandos […] – cfr. pontos 8, 10 e 11 da fundamentação de facto.
27ª Por outro lado, se é verdade que ficou assente que a dívida da “G” para com a “H” não constava dos balancetes analíticos da “G” respeitantes aos exercícios findos em 31 de Dezembro dos anos 1996, 1997 e 1998 (cfr. ponto 28 da fundamentação de facto da sentença), tão verdade é, também, que não ficou provado que esses balanços tivessem sido disponibilizados à Autora “A” nas negociações que conduziram à celebração do contrato de compra e venda da “G” (matéria que, de resto, nem foi alegada na PI). Acresce ainda que,
28ª Resultou claro da prova testemunhal produzida (cfr. a decisão sobre a matéria de facto, em especial a fundamentação do Tribunal no que respeita às questões controvertidas sintetizadas nos artigos 11º e 17º da BI), se a dívida em questão foi inscrita nos balancetes da “G” reportados a 30 de Maio e 30 de Junho de 1999 – isto é, nos documentos contabilísticos que foram entregues à “A” no âmbito da negociação em causa (e que estão juntos aos contratos especificados nas alíneas F) e I) da matéria assente) – tal se deveu a instrução nesse sentido por parte do Dr. “O”, à data Administrador da “B”, “C” INTERNACIONAL e da “G”, motivada exclusivamente, como o mesmo repetidamente explicou no seu depoimento, pela necessidade de salvaguardar a posição da “A” naquele processo negocial!
29ª Face ao exposto, e considerando que, sendo embora manifesto que não existiu qualquer conduta violadora dos deveres de boa fé na fase pré-contratual (nem em qualquer outra), a Apelante foi condenada a esse título, não pode senão concluir-se, também aqui, pela existência de uma manifesta contradição entre a sentença a quo e os seus fundamentos, geradora de nulidade da decisão nos termos do disposto do já aludido artigo 668º nº 1 al. c) do CPC,
30ª Nulidade essa que não sendo suprida pelo Mmo. Juiz a quo, deverá ser reconhecida e como tal declarada pelo Venerando Tribunal ad quem, com todas as devidas consequências legais.
Por outro lado,
31ª Verifica-se também a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia. Na verdade,
32ª Na sua contestação, a R., ora Apelante, defendeu-se alegando, entre outras coisas, que caso viesse a ser considerado que a dívida titulada pelas facturas constantes dos autos a fls. 164 a 242 não era inerente ao giro comercial normal da “G” e, como tal, viesse a Apelante a ser condenada no pagamento de uma indemnização à A. “A”, nunca essa condenação poderia ser superior a 42.000 contos, atento o teor da carta junta aos autos a fls. 122.
33ª Tal alegação (desenvolvida nos artigos 136º a 149º da contestação da R.) constituía uma das duas excepções peremptórias invocadas, tendo a mesma sido deduzida nos termos legalmente exigíveis, designadamente em separado da matéria da impugnação, como decorre do disposto no artigo 488º do CPC.
34ª Essa excepção não veio, contudo, a ser apreciada, como se impunha, na Sentença a quo, o que, salvo o devido respeito, que muito é, nos termos conjugados do disposto nos artigos 660º n.º2 e 668º n.º1 d) parte inicial do CPC, constitui uma nulidade de decisão recorrida, a qual, não sendo suprida pelo Mmo. Juiz recorrido, deverá ser declarada pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, com as devidas consequências legais.
Por outro lado ainda,
35ª Da análise detalhada da PI, em especial dos seus artigos 57º a 66º, resulta absolutamente inequívoco que a ora Apelada fundou o pedido indemnizatório formulado contra a Apelante num alegado incumprimento, por parte das vendedoras, das obrigações contratuais constantes do contrato-promessa de compra e venda de acções da “G” e do contrato definitivo.
36ª Da análise daquele Articulado resulta, ainda, que os pedidos deduzidos não tinham por fundamento o pretenso menor valor da “G” decorrente da existência de uma dívida à “H”, mas sim na circunstância de a “G” ter sido condenada a pagar à dita “H” tal quantia, na sequência de uma acção judicial em que nem a Apelada, nem a Apelante, tiveram qualquer intervenção processual.
37ª Assim sendo, como é, não poderia o douto Tribunal ter reconhecido a existência de um “dano” que jamais foi alegado pela A. e, muito menos, ter condenado a Apelante no pagamento de uma indemnização com base numa “causa de pedir” e atendendo a um “pedido” que não correspondem aos dos presentes autos,
38ª Numa clara desconsideração do princípio do dispositivo.
39ª Ao fazê-lo, encerra a Sentença recorrida a nulidade prevista na 2ª parte da alínea d) do n.º1 do artigo 668º do CPC, que, não sendo suprida pelo Mmo. Juiz a quo, deverá ser reconhecida e como tal declarada pelo Venerando Tribunal ad quem, com todas as legais consequências.
IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO
40ª A factualidade apurada nos autos obriga a que sejam modificadas as respostas dadas aos quesitos 1º a 4º da Base Instrutória. Efectivamente,
41ª As testemunhas “O”, “P” e “M” – todas com directo conhecimento dos factos controvertidos, por terem tido participação directa nas negociações que conduziram à celebração do contrato de venda da “G” à A., e cujos depoimentos foram respectivamente gravados em CD nas audiências de julgamento de 29-9-2011 (início às 15h07, fim às 17:04:32), 29-10-2011 (início às 14:37:20 e fim às 15:39:37) e 29-10-2011 (início às 15h41:29 e fim às 17h22:28) – referiram nos seus depoimentos que a venda da “G” foi acordada no âmbito de um negócio global mais amplo, cujas linhas gerais foram estabelecidas pelos Presidentes dos Conselhos de Administração das sociedades vendedoras e compradora, tendo tais linhas sido transpostas para um documento manuscrito pelo Eng. “Q” e rubricado pelo Eng. “R”, datado de 18/5/1999 – junto aos autos pela R. na audiência de julgamento de 13/10/2010).
42ª Desses depoimentos resulta, ainda, que a “G” foi vendida “as is”, i.e. exactamente como se encontrava, com todas as dívidas e as receitas geradas pela actividade comercial normal da sociedade (o seu giro), não tendo sequer a venda sido precedida de uma due diligence, como é normal neste tipo de transacções.
43ª Finalmente, dos referidos depoimentos resulta não corresponder à verdade que as Partes tivessem pretendido excluir do conceito de “dívida corrente resultante do giro comercial normal da sociedade” as denominadas “dívidas de curto prazo”, isto é, as dívidas que ainda não estivessem vencidas, em 30-6-1999, por estar ainda em curso o respectivo prazo de vencimento.
44ª Efectivamente, todos os depoimentos citados foram no sentido de que nunca tal questão esteve “em cima da mesa” e, bem assim, que a única exigência que a A. “A” fez a respeito da compra da “G” foi a de que a mesma fosse adquirida, como consta no manuscrito de 18/5/1999, “sem dívida remunerada”, o que as testemunhas “P” e “M” referiram, sem hesitar e fazendo apelo à sua qualidade de intervenientes directos na execução do negócio, significar sem qualquer “dívida bancária”.
45ª Assim, face à prova produzida nos autos, e ao abrigo do disposto nos nºs 1 e 2 do art. 712º do CPC, deve o Venerando Tribunal ad quem alterar a resposta aos quesitos 1º, 2º e 4º para “NÃO PROVADO” e, bem assim, alterar a resposta ao quesito 3º para “PROVADO”, com todas as consequências legais. Por outro lado,
46ª Não tendo sido feita qualquer prova sobre a factualidade vertida no quesito 8º da BI e, muito menos, sobre a autenticidade do documento n.º30 junto com a PI, a resposta ao mesmo não pode ser outra que “NÃO PROVADO”.
47ª Assim, e ao abrigo do disposto nos nºs 1 e 2 do art. 712º do CPC, deve o venerando Tribunal ad quem alterar a resposta ao quesito 8º, para “NÃO PROVADO”, com todas as consequências legais.
48ª De igual modo, também as respostas dadas aos quesitos 12º e 15º da BI deverão ser objecto de modificação.
49ª Em primeiro lugar, cumpre notar que não se alcança a razão de terem estes dois quesitos merecido uma resposta conjunta, pois como resulta do seu teor, o seu objecto não é exactamente o mesmo.
50ª Na verdade, o que está em causa no quesito 12º da BI é se a dívida da “G” à “H”, no valor de Esc. 79.133.875$70, equivalente a € 394.718,11, era, para efeitos do contrato de compra e venda de acções (em especial em face do disposto no n.º2 da cláusula 6ª do contrato de compra e venda de acções), uma «dívida corrente», não estando, pois, em causa se aquela dívida podia ser considerada, do ponto de vista económico ou contabilístico, como “corrente”.
51ª Por sua vez, no quesito 15º da BI perguntava-se se a mesma dívida respeitava, ou não, “ao normal giro da sociedade”.
52ª Ora, do teor das facturas juntas aos autos a fls. 164 a 242 resulta inquestionável que a dívida em exame, titulada nessas facturas, resultou da compra e venda de bens e do fornecimento de serviços relacionados com a actividade comercial normal da “G”, efectuados entre os dias 13/5/1993 e 19/6/1997.
53ª As várias testemunhas que foram inquiridas sobre o teor do quesito 15º da BI, em especial o Dr. “S”, foram muito claras no que respeita ao facto de todas as facturas de onde emergiu a dívida dizerem respeito à “actividade comercial normal da sociedade”, ao seu giro.
54ª Acresce que se atentarmos no teor do documento n.º 25 junto à PI da “A”, constituído pela decisão sobre a matéria de facto proferida na acção judicial que a “H” intentou contra a “G”, e a que se refere o ponto 18 dos fundamentos de facto da sentença recorrida, verificamos que as testemunhas aí inquiridas – e que foram praticamente as mesmas que depuseram nesta lide – sobre se as facturas em exame respeitavam ou não a vendas de bens e prestações se serviços feitas à “G” pela “I” “[…] souberam confirmar que a “I” funcionava como central de compras de bens e serviços para todas as empresas do mesmo grupo financeiro, aí se incluindo a “T”, que os bens e serviços aí mencionados eram normais para o tipo de actividade da “T”, e que nunca ouve nenhuma queixa da parte da “T” sobre a falta de fornecimento dos bens ou serviços facturados pela “I”, ou sobre o valor delas constante”.
55ª Face a prova produzida, e ao abrigo do disposto nos nºs 1 e 2 do art. 712º do CPC, deve, assim, o Venerando Tribunal ad quem alterar a resposta ao quesito 15º, para “PROVADO”, com todas as consequências legais.
56ª Já no que respeita ao quesito 12º da Base Instrutória as testemunhas Eng. “P”, Eng. “M” e Dr. “O” foram, também aqui, claros ao afirmar que o crédito da “H” sobre a “G” correspondia, para efeitos do disposto no n.º2 da cláusula 6ª do contrato de venda, a um “crédito corrente”.
57ª Mais referiram aquelas testemunhas que, em momento algum naquelas negociações, a “A” impôs, ou as “B” “C” aceitaram que não estivessem incluídas no conceito de “dívida corrente resultante do giro comercial normal da sociedade” as dívidas ainda já vencidas à data de 30/6/1999, mas ainda não pagas. Sendo que,
58ª A intenção das partes ao redigirem a referida cláusula foi, apenas e só, garantir que a empresa seria vendida “as is”, excluindo-se, apenas, eventuais dívidas à Banca, ao Estado e as que “não fossem decorrentes da actividade corrente e normal da empresa”.
59ª Atendendo ao exposto, e ao abrigo do disposto nos nºs 1 e 2 do art. 712º do CPC, deve o Venerando Tribunal ad quem alterar a resposta ao quesito 12º, para “PROVADO”, com todas as consequências legais.
60ª Por último, no que respeita aos quesitos 18º a 22º da BI, também as respostas não poderão deixar de ser alteradas. Assim é que,
61ª O Eng. “M”, que é o autor material da carta junta aos autos a fls. 122, que foi dirigida pela antiga Ré “B” à aqui Apelada, em 23/7/1999, esclareceu que tal carta foi enviada num contexto especial, em que havia dúvidas sobre se a dívida que contabilisticamente fora inscrita, pela primeira vez, no balancete de terceiros da “G” reportado a Maio de 1999 existia, ou não, dúvida essa que, explicou essa testemunha, resultava do facto de o Eng. JP (que era a pessoa que desde sempre gerira a “G”, designadamente no período em que a dívida fora originada) continuar a negar que a mesma existisse, mesmo depois do acerto de contas feito entre a “G” e da “B”.
62ª Além disso, frisou ainda que o compromisso assumido nessa carta era condicional – dependia de se confirmar que, por qualquer motivo, quem tinha efectivamente razão nessa contenda era o Eng. JP, não sendo aquela dívida em termos materiais exigível à “G” (seja porque os bens não tinham sido prestados, seja porque as facturas titulavam empréstimos entre empresas do mesmo grupo que haviam sido disfarçados de compras e vendas, seja porque as vendas em causa não dissessem respeito à actividade comercial da “G”, por exemplo, estivesse em causa a aquisição de um iate ou de um carro para alguma administrador, etc..).
63ª Explicou, além disso, que o compromisso, condicional, assumido foi limitado ao valor de 42.000 contos porque o crédito da “B” sobre a “G”, no valor de 79.133.875$70, correspondia à soma de duas contas, uma no valor de 36.830.717$00, outra, mais elevada, no valor de 42.303.158$70, tendo a “B” decidido, numa óptica de boa-fé negocial para com a “A”, assumir aquela que era a conta mais elevada (a dos 42.000 contos).
64ª Mais referiu a testemunha que o teor da carta foi previamente acordado com o Eng. “V”, à data Administrador da “A”. Acresce que,
65ª A decisão da “A” expressa na carta em questão não foi rejeitada pela “A”; não existe nenhuma carta, email, fax da “A” na sequência da carta de 23/7/1999, em que sejam contestados os termos do compromisso ali expresso. Sendo que,
66ª Se, como alega a “A”, esta não tivesse aceite a decisão da “B”, certamente teria transmitido a sua posição de forma clara, objectiva e formal.
67ª Não o tendo feito, deveria tal facto ter sido considerado pelo Mmo. Juiz a quo no âmbito das repostas aos quesitos 20º e 22º da BI, desde logo através do recurso às chamadas presunções judiciais.
68ª Também o Dr. “O” afirmou no seu depoimento que foi a intransigência do Eng. “U” em aceitar o reconhecimento da dívida em questão esteve na origem da carta enviada pela “B” à “A”.
69ª Atenta a prova produzida, e ao abrigo do disposto nos nºs 1 e 2 do art. 712º do CPC, deve o Venerando Tribunal ad quem alterar a resposta ao quesito 18º, dando como “PROVADO que face à negação da dívida evidenciada na alínea AD) da matéria assente pelo Eng. “U”, a “B” decidiu que caso viesse se a evidenciar que a dívida em causa existia e a mesma havia sido contraída fora do giro comercial corrente da “G”, assumiria o seu pagamento, até ao montante de 42.000 contos”. E,
70ª Também ao abrigo daquelas disposições legais, deve, ainda, o Venerando Tribunal ad quem alterar a resposta aos quesitos 19º, 20º, 21º e 22º para “PROVADO”, evidenciando, naturalmente, quanto à resposta aos quesitos 21º e 22º que o compromisso assumido na carta de fls. 122, que a A. “A” aceitou era, porém, condicional, tendo ficado dependente da verificação das duas situações referidas no quesito 18º, daí retirando as devidas consequências legais.
DOS ERROS DE JULGAMENTO
71ª Está provado nos autos que as facturas que titulam a dívida da “G” à “H” diziam respeito – todas sem excepção – a vendas de bens e prestações de serviços efectuadas por esta àquela, entre os dias 13/5/1993 e 19/6/1997 (cfr. alíneas AH) e AI) dos factos assentes e pontos 31 e 32 dos fundamentos de facto da sentença), ou seja, que respeitam ao “giro comercial normal e corrente” da “G” na sua actividade de tancagem.
72ª A qualificação dessas dívidas como decorrentes do normal giro comercial da “G” foi, de resto, feita na acção judicial a que se refere a alínea S) dos factos assentes (cfr. ponto 18 dos fundamentos de facto da sentença).
73ª A tese que a “A” avançou sobre o conceito de dívida utilizado no n.º2 da cláusula 6ª do contrato de compra e venda da “G”, nas suas Alegações de Direito, e a que o Mmo. Juiz a quo aderiu na sentença, segundo a qual não seriam “dívidas correntes do normal giro da empresa” as denominadas “dívidas de investimento” ou dívidas de “médio/longo-prazo”, é desmentida pelo teor das facturas em questão, já que nenhuma factura tem um prazo de pagamento superior a 60 dias, não sendo, aliás, raro que o pagamento das mesmas devesse ocorrer num prazo inferior de 30 dias contado da recepção da factura, e mesmo, em muitos casos, logo após aquela recepção da factura (facturas a pronto pagamento).
74ª Acresce que mesmo que no plano dos princípios se admitisse a bondade dessa “tese” (e não admite), a verdade é que não ficou provado que as partes haviam acordado nessa peculiar interpretação do disposto no n.º2 da cláusula 6ª do contrato de venda da “G”, nem mesmo quais seriam as facturas que diriam respeito a actos de “investimento” por contraponto ao que seria a gestão normal do dia-a-dia da sociedade.
75ª Não tendo as partes dado à expressão «dívidas correntes do giro comercial normal da empresa», qualquer outro sentido que não o que resulta da própria expressão no contexto em que foi utilizada (e que foi explicado por diversas testemunhas, como se referiu), impõe-se, forçosamente, concluir que aí se incluem todas as dívidas, presentes ou passadas, vencidas ou vincendas, inerentes ao normal e corrente funcionamento e movimentação da sociedade, sejam elas dívidas de investimento, sejam dívidas originadas na administração ordinária e/ou extraordinária da “G” – como é o caso das dívidas tituladas pelas facturas constante dos autos a fls. 164 a 242.
76ª Nos termos do disposto no n.º1 do artigo 236º do Código Civil, a vontade das partes, expressa no negócio jurídico, corresponderá ao sentido que um «declaratário normal atribuiria à declaração se ocupasse o lugar de um declaratário real», sendo que estando em causa um negócio formal, dispõe o artigo 238º do Código Civil que a interpretação não poderá levar à fixação de um sentido que, ainda que imperfeitamente expresso, não esteja vertido no texto do respectivo documento.
77ª Ora, importa notar que a letra do próprio contrato é inteiramente omissa no que toca a qualquer interpretação restritiva do conceito de “dívidas correntes do normal giro comercial”, no sentido de aí não estarem incluídas dívidas já vencidas a determinada data, ou dívidas de investimento.
78ª Cumpre, também, referir que as testemunhas “P”, “M” e “O”, que intervieram nas negociações que culminaram na venda da “G” à “A”, afirmaram não corresponder à verdade que a Apelada tivesse imposto à R. que a “G” fosse vendida sem qualquer dívida inscrita no seu balanço, para além das dívidas correntes resultantes do seu normal giro comercial e, em especial, que tivesse ficado acordado entre as partes que nesse conceito não estivessem incluídas dívidas daquela sociedade já vencidas a 30/6/1999.
79ª Importa, por outro lado, notar que no acordo de princípio manuscrito pelo Eng. FO, em 18/5/1999, e rubricado na mesma data pelo Eng. “R” – então, os legais representantes da A. e R. – constava que a sociedade seria vendida pelo preço de 6 milhões e meio de contos menos a “dívida remunerada”, tendo as testemunhas “M” e “P” explicado, em tribunal, que a expressão “dívida remunerada” significava, no especial contexto da transacção, “dívida à banca”, sendo que,
80ª Também nem no contrato-promessa, nem no contrato definitivo estabeleceram as partes qualquer outra exclusão de responsabilidade por dívidas que não a respeitante à banca, ao Estado e à Segurança Social.
81ª Em suma, quer a letra do n.º2 da cláusula 6ª do contrato reproduzido no ponto 8 dos fundamentos de facto da sentença a quo, quer as circunstâncias especiais que presidiram à sua celebração, bem explicadas pelas referidas testemunhas, quer ainda o próprio teor das facturas que titulavam a dívida da “G” à “H”, demonstram que, com todo o devido respeito, mal andou o Mmo. Juiz recorrido ao considerar não serem dívidas em questão “correntes” e do “normal giro” da sociedade. Sem prejuízo do exposto, sempre se acrescentará que,
82ª Mesmo no entendimento segundo o qual a parte final do n.º2 das cláusulas 5ª e 6ª dos contratos especificados em F) e I) não incluiria as dívidas correntes do normal giro comercial da “G” já vencidas à data de 30/6/1999 – que obviamente não se aceita – a dívida em questão seria igualmente da responsabilidade da “A”.
83ª Com efeito, ficou provado nos autos que a dívida em causa só se tornou certa, líquida e exigível em finais de Junho de 1999, precisamente com a venda da “G” à “A”, após ter sido efectuado o encontro de contas entre a “G” e a “B” (então sociedades do mesmo grupo económico – o Grupo “X”), por parte dos respectivos contabilistas, o que permitiu apurar que créditos e débitos cada uma das sociedades detinha em relação à outra e, assim, determinar, com certeza, em termos definitivos, quem era credor de quem, e por que montantes – cfr. pontos 30 e 67 dos fundamentos de facto da sentença.
84ª Destarte, ao ter considerado que a dívida evidenciada no ponto 27 dos fundamentos de facto da Sentença recorrida não era, como é, uma «dívida corrente resultante do normal giro» da sociedade “G”, o Mmo. Juiz a quo, salvo o devido respeito, que muito é, interpretou incorrectamente o disposto no n.º2 da cláusula 6ª do contrato de venda da “G”, violando, desta forma, os artigos 236º, 238º e 405º do Código Civil, razão pela qual deverá o venerando Tribunal ad quem revogar a decisão nessa parte, com todas as legais consequências.
Por outro lado,
85ª E como já referido, não ficou demonstrada no processo a existência de qualquer violação de deveres de boa-fé, traduzidos na ocultação da dívida da “G” à “H”, por parte da aqui Apelante nas negociações preliminares conducentes à celebração do contrato de venda da “G” e, muito menos, a violação desses deveres de forma dolosa e/ou negligente.
86ª Na verdade, não só a dívida já estava evidenciada nos balancetes de terceiros anexos ao contrato-promessa e ao contrato definitivo de compra e venda das acções (cfr. ponto 27 dos fundamentos de facto da sentença), como também ficou claro que o registo dessa dívida foi ordenado pelos então Administradores da “B”, por uma questão de clareza, de boa fé e de transparência para com a parte que ia adquirir a “G”, ou seja, para com a A. “A”.
87ª Assim, no caso – que apenas se equaciona a benefício de raciocínio, e sem conceder – de se considerar que não assiste razão à aqui Apelante quanto à arguida nulidade da sentença a quo, por excesso de pronúncia no que ao conhecimento da não invocada questão da responsabilidade civil pré-contratual das antigas Rés S…, terá, então, de considerar-se ter existido, também neste ponto específico da decisão, um erro manifesto de julgamento, traduzido numa violação do disposto no artigo 227º n.º1 do Código Civil,
88ª Devendo, em consequência, ser a decisão recorrida revogada nesta parte pelo Venerando Tribunal ad quem, com todas as legais consequências.
89ª Mesmo que assim se não entenda, e sem conceder, não poderia ainda assim o douto Tribunal a quo ter condenado a Apelante com fundamento em alegada «culpa in contraendo», pois se responsabilidade pré-contratual tivesse existido – e os autos bem evidenciam que não – há muito que a mesma estaria prescrita. Efectivamente,
90ª O n.º2 do artigo 227º do Código Civil dispõe que a responsabilidade pré contratual prescreve nos termos do disposto no artigo 498º (ou seja, no prazo de 3 anos a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, embora com desconhecimento da pessoa do responsável e da extensão integral dos danos).
91ª Ora, estando, por um lado, assentes nos autos quer (i) a data das negociações havidas entre as partes – que o ponto 4 da matéria de facto dada como provada situa durante o mês de Março de 1999 – quer ainda (ii) as da celebração dos contratos pelas mesmas outorgados – que os pontos 6 e 9 da matéria de facto dada como provada situam em 18 e 30 de Junho de 1999, datas que marcariam, necessariamente, o fim da fase pré-contratual,
92ª E constando igualmente dos autos que as Rés foram citadas para contestar a presente acção apenas em Novembro de 2008,
93ª Não poderia, também por esta razão, ter o Mmo. Juiz a quo condenado a Apelante a título de responsabilidade civil pré-contratual, por sempre se ter de considerar estar a mesma (a existir, no que se não concede) prescrita desde, pelo menos, Julho de 2002.
94ª O facto de não ter sido expressamente alegada a prescrição na Contestação da R. Apelante prende-se unicamente com o facto de a A. não ter invocado qualquer responsabilidade pré-contratual, nem ter alegado factos constitutivos da causa de pedir que consubstanciassem qualquer imputação às RR. de “culpa in contrahendo”,
95ª E não impedia o Tribunal a quo de ter reconhecido a ocorrência da prescrição (já que concluiu – mal, como viu – pela existência de responsabilidade pré-contratual), na medida em que a Jurisprudência tem admitido a possibilidade de o Tribunal conhecer da prescrição em casos (como o dos autos) em que todos os elementos que permitem computar o prazo são levados ao conhecimento do Juiz.
96ª Também porque não tendo a R. admitido, quando contestou a acção, que esta seria uma acção de responsabilidade civil pré-contratual, nem se vislumbrando como é que poderia ter de o fazer, já que nem por uma única vez a “A” fez referência a uma pretensa violação da boa fé negocial perpetrada por parte das antigas Rés “B” e “C”, optando por suportar o seu pedido indemnizatório num caso de violação contratual, nunca seria aqui aplicável o regime previsto no art. 488º do CPC.
97ª Ao ter condenado a R. no pagamento à A. de uma indemnização a título de responsabilidade pré-contratual, desconsiderando o facto de que qualquer pretensão indemnizatória a este título – ainda que legítima, e não era o caso – há muito que estaria prescrita, o Tribunal a quo, salvo o devido respeito, que muito é, cometeu mais um erro de julgamento, tendo nomeadamente violado o disposto nos artigos 227º n.º2 e 498º do Código Civil,
98ª Razão pela qual, não sendo julgada procedente a nulidade da sentença arguida anteriormente, deverá a mesma ser revogada pelo Venerando Tribunal ad quem, com todas as legais consequências.
99ª Na sentença a quo determinou-se que o “prejuízo” causado à Apelada estaria relacionado com a desvalorização da “G” decorrente do facto de a mesma, no momento da compra, ser devedora a terceiros de uma quantia no valor de € 394.718,11 (equivalente a 79.133.875$70), pelo que, a empresa não valeria objectivamente o preço acordado entre as partes para a sua venda: – i.e., 6,5 milhões de contos (dos quais, 500 mil contos respeitavam ao reembolso de suprimentos feitos pelos anteriores accionistas da “G”), mas, sim, esse valor deduzido da quantia de € 394.718,11 (equivalente a 79.133.875$70), tendo, pois, sido esse o montante de indemnização que reconheceu à Apelada.
100ª Segundo o Tribunal, essa decisão funda-se nos pontos 27, 30 e 67 da fundamentação da Sentença a quo.
101ª Todavia, da leitura dos mesmos não resulta quem efectivamente veio a suportar o pagamento dessa dívida, isto é, quem foi o “lesado” com a sua existência, não resultando, consequentemente, que tenha sido a A. “A”.
102ª Donde, sempre teriam de ter sido julgados improcedentes os pedidos formulados pela “A” contra a R..
103ª Ao ter decidido de forma diferente, violou o douto Tribunal a quo o disposto nos artigos 562º, 563º, 564º e 566º do Código Civil, razão pela qual deverá a presente sentença ser revogada pelo Venerando Tribunal ad quem, com todas as legais consequências.
104ª No caso – que apenas se equaciona a benefício de raciocínio – de se admitir (i) a condenação da R. por um “dano” que não foi demonstrado existir, (ii) com fundamento numa causa de pedir diferente da invocada pela A. e (iii) com total desconsideração da prescrição da responsabilidade pré-contratual, importa ainda atentar no seguinte:
105ª Nos casos da denominada «culpa in contrahendo» a culpa do agente não se presume em termos idênticos aos da responsabilidade civil contratual e de forma oposta à da responsabilidade aquiliana (cfr. artigos 487º e 799º do Código Civil).
106ª Na verdade, ainda que, como tem sido apontado pela Doutrina, a «culpa in contrahendo» constitua uma figura jurídica distinta daquelas duas formas de responsabilidade civil (havendo mesmo quem considere, a tal respeito, estar-se perante uma «terceira via da responsabilidade civil»), não pode ser ignorada a remissão que o artigo 227º n.º2 do Código Civil faz para o art. 498º do mesmo Código, significando isto que a «culpa in contrahendo» segue o regime da responsabilidade aquiliana, designadamente quanto ao ónus de prova da culpa, que assim pertencerá ao lesado. Ora,
107ª Não ficou demonstrada, nos autos, qualquer conduta negligente e, muito menos, dolosa da R., lesiva de direitos da A. “A” relativamente à dívida a que se refere a alínea AD) da matéria assente. Pelo contrário,
108ª Como se viu, toda a conduta das vendedoras no que respeita à contabilização da dívida da “G” à “H” foi no sentido de tutelar a posição da compradora “A”, sendo que o registo da dívida constava dos documentos anexos logo ao contrato-promessa (cfr. fundamento da resposta dada aos quesitos 11º e 17º da base instrutória).
109ª Acresce que, mesmo numa altura em que o responsável máximo pela gestão da “G”, o Eng. “U”, continuava a negar a existência da dívida, o que justificaria que qualquer pessoa não tão inteirada dos assuntos da sociedade como o referido Eng. “U”, admitisse que a mesma, afinal, não fosse devida pela “G”, aceitou a antiga 1ª Ré “B”, de boa fé e num espírito de transparência e lealdade para com a A., assumir o compromisso de pagamento até 42.000 contos, desde que se confirmasse que a mesma existia e que não respeitava ao normal giro comercial da empresa, caso em que, nos termos acordados pelas partes, seria da responsabilidade da compradora.
110ª Assim, ao ter entendido (i) que a culpa da Ré se presumia, e (ii) que tal presunção não teria sido ilidida nos autos, violou, salvo o devido respeito, que muito é, o douto Tribunal os artigos 227º n.º1, e 487º n.º1 do Código Civil, razão pela qual deverá ser a sentença a quo revogada pelo Venerando Tribunal ad quem, com todas as legais consequências.
Por fim,
111ª Não corresponde à verdade que, como se diz na parte final da sentença a quo, a respeito da análise da excepção peremptória de compensação invocada na contestação, não tenha a R. diligenciado no sentido de promover a liquidação da obrigação de indemnização em que foram condenadas a aqui A. “A” e a sua subsidiária, “E”.
112ª Razão pela qual soçobra, desde logo, a argumentação expendida pelo Tribunal a quo no sentido de que tal facto determinaria a inexigibilidade da dívida com que se pretende efectuar a compensação.
113ª Aliás, não pode deixar de se estranhar a afirmação feita pelo Mmo. Juiz, já que, está junto aos autos o Requerimento Executivo, onde consta precisamente o incidente de liquidação.
114ª Por outro lado, é absolutamente incompreensível a afirmação de que não poderá o Tribunal tomar conhecimento do crédito (activo) invocado pelas rés, ainda que sob a capa de excepção peremptória, quando, como o próprio Tribunal reconhece, tais créditos já se encontram reconhecidos por sentença arbitral transitada em julgado.
115ª Como é evidente, e bem resulta da argumentação por si expendida aquando da dedução dessa mesma excepção de compensação, a aqui Apelante não pretende qualquer reapreciação do seu crédito, mas sim ver reconhecido o direito a opor a compensação com um eventual crédito que viesse a emergir desta acção para a A. “A” e aqui Apelada, por se encontrarem verificados os requisitos deste instituto.
116ª Tal não envolve, em circunstância alguma, qualquer reapreciação da existência do crédito da Apelante, na medida em que, repete-se, este foi já objecto de decisão arbitral, transitada em julgado!
117ª Ainda a este propósito, a argumentação, também expendida na sentença a quo, segundo a qual o crédito das RR. não seria exigível para efeitos de compensação, porquanto “a exigibilidade de um crédito só ocorre quando ele é liquidado”, embora a iliquidez da dívida não impeça a compensação, encerra uma verdadeira «contradictio in terminis».
118ª Todavia, mesmo que fosse válido esse entendimento (e não é!), sempre deveria o douto Tribunal a quo ter reconhecido a compensação na parte do crédito das RR., ora Apelante, sobre a A., que já foi logo liquidada na decisão arbitral (€ 18.739,19), julgando a excepção peremptória de compensação, pelo menos, parcialmente procedente – o que, inexplicavelmente, também não fez.
119ª Da jurisprudência dos nossos Tribunais resulta, inequivocamente, que a liquidez ou iliquidez da obrigação nada diz da sua exigibilidade, contrariamente ao que pretende o douto Tribunal a quo.
120ª Na verdade, o entendimento sufragado pelo Mmo. Juiz recorrido não pode aceitar-se não só porquanto (i) a noção de “judicialmente exigível” se identifica com a noção de possibilidade de execução coactiva do património do devedor (como sucede in casu), mas também porque (ii) aquela não exige a sua liquidação (que pode ocorrer nos próprios autos em que se declara a compensação, ou noutros autos, como, no caso em exame, nos autos de execução em que tal incidente de liquidação foi deduzido).
121ª Não é, portanto, por ser ilíquido que o crédito das RR. deixa de ser compensável, o que, aliás, resulta directamente do disposto no nº 3 do artigo 847.º do Código Civil.
122ª Afigura-se, salvo o devido respeito, que muito é, completamente destituída de sentido a distinção que pretende o douto Tribunal a quo realizar entre uma hipotética situação em que o crédito da aqui Apelante seria ilíquido, e o douto Tribunal operaria a compensação, relegando a liquidação para momento ulterior e a dos presentes autos,
123ª Porquanto, na verdade, a situação é a mesma, com uma diferença: – no presente caso, o crédito da Apelante foi já reconhecido por sentença arbitral transitada em julgado, encontrando-se apenas a aguardar liquidação em sede de execução, na parte não liquidada na própria decisão.
124ª Nenhuma razão obsta, como tal, à procedência da excepção de compensação invocada pela Apelante, que deveria ter sido reconhecida na sentença a quo face à condenação aí proferida.
125ª Ao decidir diversamente, fez o douto Tribunal a quo errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 847.º do Código Civil, em especial do disposto no n.ºs 1 a) e 3 dessa disposição legal, razão pela qual deverá o venerando Tribunal ad quem revogar a decisão nessa parte, com todas as legais consequências.
Termos em que:
(i) Caso se entenda que o despacho que admitiu o depoimento da testemunha Dr. “L” deve ser impugnado no âmbito do presente recurso e não autonomamente, deve o referido depoimento ser julgado nulo e de nenhum efeito, por ilegal, revogando-se o despacho que o admitiu e anulando-se todos os actos subsequentes que dele dependam, designadamente a decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto e a sentença recorrida, com todas as legais consequências; caso assim se não entenda,
(ii) Deve ser julgada procedente a arguição de nulidades da Sentença a quo e, consequentemente, serem as mesmas nulidades supridas nos termos do artigo 670º do CPC, com todas as legais consequências, designadamente com a modificação da decisão recorrida no sentido da absolvição integral da Apelante quanto aos pedidos contra si formulados nos presentes autos;
Caso também assim se não entenda,
(iii) Deve ser julgada procedente a impugnação da decisão da matéria de facto e, em consequência, devem ser alteradas pelo Venerando Tribunal ad quem as respostas aos quesitos 1º a 4º, 8º, 12º, 15º e 18º a 22º da Base Instrutória, nos termos acima alegados; e
(iv) Devem julgar-se procedentes os invocados erros de julgamento, e, em consequência, ser a Sentença recorrida revogada e substituída por outra que absolva integralmente a aqui Apelante dos pedidos formulados na Petição Inicial, com todas as legais consequências.
Na sua contra-alegação a Autora/apelada formulou as seguintes conclusões:
1. A Recorrente vem insurgir-se contra a sentença proferida pela 7ª Vara Cível de Lisboa nos autos mencionados em epígrafe, pela qual foi condenada a pagar à Recorrida a quantia de € 394.718,11, acrescida de juros de mora.
2. Mesmo que a Recorrente conteste a argumentação jurídica e o raciocínio do Tribunal a quo para atingir a decisão final de condenação, não pode, de boa fé, contrariar o resultado final da demanda, que é a sua condenação no pagamento de uma indemnização à Recorrida.
3. Do que se trata nos presentes autos é do incumprimento culposo por parte da Recorrente de disposições contratuais, nomeadamente da cláusula 6ª, nº 2 do contrato identificado em I) da matéria assente, que levou a que a Recorrida adquirisse uma sociedade em condições distintas daquela que desejava, as quais se encontravam previstas no contrato e eram do conhecimento inequívoco das partes.
II - DA PRETENSA NULIDADE DA DECISÃO QUE ADMITIU O DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DR. “L”
4. Não há qualquer nulidade por violação do disposto nos artigos 68º, 76º, nº 3 e 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA) e nos artigos 618º, nº 3, 519º, nº 4, 635º, nº 2 e 650º, nº 2, al. b) do CPC.
5. Isso porque (i) a testemunha em causa não agiu, no que aos factos sub judice respeita, na qualidade de advogado, mas sim como trabalhador dependente da Recorrida, e também porque (ii) mesmo que se admitisse que actuou como advogado – o que só se admite por mera hipótese e sem conceder – os factos concretos sobre os quais depôs não estavam abrangidos por segredo profissional.
6. Aquilo que verdadeiramente motiva a discordância da Recorrente é a admissão pelo Tribunal a quo da inquirição da testemunha Dr. “L” na sessão da audiência de julgamento realizada em 29.09.2010, e não o indeferimento da arguição de uma nulidade, pelo que não pode através do presente recurso atacar a admissão deste meio de prova.
7. O prazo para a Recorrente sindicar a admissão da inquirição da testemunha Dr. “L” - que é o seu único e real propósito, por mais que se esforce para transmitir o contrário - esgotou-se quinze dias após a sua ocorrência, em 29.10.2010, por força do artigo 691º, nº 2, al. i) e nº 5 do CPC.
8. O Mmo. Juiz a quo rejeitou o recurso interposto pela ora Recorrente tendo por objecto a parte final da decisão sobre a matéria de facto (fls. 1443 a 1455) por entender que esta só podia ser sindicada no recurso da decisão final, decisão que veio a ser confirmada pela Relação de Lisboa através da decisão datada de 20.07.2011.
9. Daqui se retira que a decisão que admitiu a inquirição do Dr. “L” constitui caso julgado formal, não podendo ser impugnada nestes autos, seja a que título for, podendo a Recorrente apenas questionar o despacho que indeferiu a arguição da suposta nulidade.
10. De qualquer forma, não se vislumbra em que medida a parte da decisão de 1ª instância sobre a matéria de facto contra a qual se rebela a Recorrente possa ser atacada com o fundamento proposto, uma vez que não se enquadra em nenhuma das situações previstas no artigo 712º, nº 1 do CPC.
11. A verdade é que o Dr. “L” não era advogado da “A” no processo negocial que conduziu à celebração do contrato incumprido, mas antes um trabalhador dependente com a função de “director dos serviços jurídicos”, o que, como qualquer observador médio é capaz de atingir, é distinto de “advogado”.
12. Não se pode infirmar essa conclusão com base no fax datado de 19.05.1999, que é totalmente alheio à testemunha em causa, para além de que não se vê como de uma simples alusão por parte de um terceiro (aliás, engenheiro) ao ofício da testemunha se possa extrair que esta era advogado da Recorrida no assunto em causa.
13. Por outro lado, os documentos a que a Recorrente se reporta no ponto 41 das alegações, constituídos por faxes e cartas trocados entre o Dr. “L” e o Dr. “N”, se provam algo é apenas o que a Recorrida sempre defendeu: que o Dr. “L” não era seu advogado.
14. As comunicações eram sempre dirigidas à Direcção de Serviços Jurídicos da “A” e a forma como os intervenientes se dirigiam um ao outro - “meu caro colega” - represente tão somente uma praxe de longa data e que é, como se sabe, corrente entre causídicos, seja qual for a circunstância em que actuam.
15. No que respeita ao documento referido no ponto 44 das doutas alegações, dizemos simplesmente que não é do facto de a testemunha estar inscrita na Ordem dos Advogados desde 1982 que se retira que era advogada da Recorrida no processo negocial em apreço.
16. De resto, aludir à circunstância de o Dr. “L” ser advogado da Recorrida na acção arbitral movida pelas “B” “C” contra a Recorrida e a “E”, S.A. e no subsequente processo executivo não passa de uma manobra de distracção ou de uma demonstração de má fé, porque a acção arbitral teve início em 2005 e a execução foi intentada em 2008, ou seja, vários anos após a saída do Dr. “L” dos quadros da “A”.
17. A decisão do Mmo. Juiz a quo de admitir a prestação de depoimento pelo Dr. “L” é plenamente lícita, desde logo porque no que respeita aos factos em discussão nos autos é patente que não actuou nessa qualidade mas sim como director dos serviços jurídicos da “A”.
18. Veja-se o que consta da decisão do Mmo. Juiz a quo sobre a matéria de facto: “…antes de lhe ter sido ordenado pelo presidente do conselho de administração da “A” que colaborasse na redacção das cláusulas dos contratos referidos em F) e I), [a testemunha] não tinha sequer a mais pequena ideia que a sua entidade patronal se encontrava em processo de negociação com vista à «aquisição da “G”»; não teve qualquer tipo de intervenção na negociação dos contratos”.
19. Importa recordar que de acordo com o artigo 87º, nº 1 do EOA, o advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, enumerando a seguir, a título exemplificativo, um conjunto de circunstâncias das quais esse conhecimento pode resultar.
20. No que concerne ao primeiro requisito previsto nesta disposição do EOA, já referimos que a própria testemunha afirmou – e nenhum elemento permite concluir o contrário – que a sua actuação, no que respeita aos factos controvertidos, foi como director dos serviços jurídicos da Recorrida e não como advogado desta.
21. No que respeita ao segundo requisito legal, pode concluir-se que os factos sobre os quais recaiu o depoimento do Dr. “L” - os artigos 1º a 8º, 11º e 15º a 22º da base instrutória - não se encontram abrangidos pelo dever de sigilo, pois não chegaram ao conhecimento da testemunha por confidência do seu cliente ou por ordem deste.
22. Nem mesmo a existência de uma relação profissional como aquela que se desenvolveu entre a Recorrida e o Dr. “L” implicava que tais factos fossem abrangidos pelo segredo profissional, pois, recordando o teor do Ac. da Relação de Guimarães de 04.05.2005 no proc. 401/05-1 “…a existência de uma mera relação profissional … não basta para que de dever de sigilo se possa falar. Com efeito, apenas os factos nucleares da relação estabelecida entre o agente e o cliente estão sujeitos a sigilo e não já os factos paralelos” (sublinhado nosso).
23. Mas ainda que se entendesse que a testemunha Dr. “L” era advogado da Recorrida no que aos factos controvertidos respeita, o que não se concede por não corresponder à verdade, poderia sempre revelá-los se o cliente desse o seu assentimento nesse sentido.
24. O Mmo. Juiz a quo bem andou ao decidir nos termos expostos, realçando a prevalência do interesse do cliente e a sua disponibilidade, seguindo, aliás, a linha de orientação do douto Ac. do STJ de 15.04.2004 no proc. 04B795 (in www.dgsi.pt) (cfr. ainda o Ac. do STJ de 16.11.1971, proc. 063846, e ainda o teor do Ac. do STJ de 09.12.2004, proc. 04B2076, ambos in www.dgsi.pt).
25. Por fim, se o Dr. “N”, testemunha da Recorrente, requereu a dispensa do sigilo e esta pretensão foi indeferida, tal não pode ser imputado, seja a que título for, à Recorrida, nem ser configurado como uma violação do princípio processual da igualdade de armas.
26. Em síntese, não existiu qualquer violação das disposições do EOA ou da lei processual civil por parte do Tribunal a quo, pelo que a decisão que admitiu e valorou o depoimento da testemunha Dr. “L” não merece censura, pelo que nesta parte a apelação não poderá proceder.
III – DA PRETENSA NULIDADE DA SENTENÇA NA PARTE EM QUE RECONHECEU À RECORRIDA O DIREITO A SER INDEMNIZADA PELA RECORRENTE
26. Não se vislumbra uma oposição, uma contradição lógica e insanável entre os factos considerados provados e a argumentação jurídica e a decisão final de condenação da Recorrente, o que é indispensável para a verificação da nulidade prevista na al. c) do nº 1 do artigo 668º do CPC.
27. Com efeito, o motivo da discordância da Recorrente é a consequência jurídica extraída pelo Tribunal dos factos, e não que o raciocínio do Tribunal na fundamentação aponte para determinada consequência e a decisão vá em sentido contrário.
28. Dessa forma, o que a Recorrente invoca é um suposto erro de julgamento, não uma nulidade da sentença.
DO PREJUÍZO CAUSADO PELA RECORRENTE À RECORRIDA “A”
29. Como a Recorrente bem sabe, o que se retira desde logo do ponto 106 das suas doutas alegações, o que está em causa nos presentes autos é um incumprimento contratual, mais concretamente a violação da cláusula 6ª, nº 2 do contrato de compra e venda identificado em I) dos factos assentes.
30. Não obstante essa violação, a Recorrida pagou às “B” “C” o valor contratualmente fixado pelas participações sem qualquer redução, algo que, à luz de critérios de razoabilidade e de justiça, é absolutamente inaceitável. É isso, e apenas isso, que é discutido no caso vertente.
31. O que a Recorrente defende é que o dano indemnizável se traduz no facto de a “G” ter sido judicialmente condenada no pagamento à “H” de € 394.718,11 e que, não tendo sido a “A” a suportar esse pagamento, não sofreu qualquer prejuízo susceptível de reparação.
32. Esse entendimento não merece acolhimento porque (i) o dano ora configurado pela Recorrente não corresponde ao que foi peticionado pela Recorrida e porque (ii) nem sequer resulta da matéria de facto que a conclusão que o Tribunal deveria retirar da fundamentação é exactamente aquela que ora defende: a de que a “A” não foi lesada e, por isso, não deve ser indemnizada.
33. Uma coisa é o crédito da “H” para com a “G” que foi discutido na lide entre estas duas empresas, outra é o contrato celebrado entre as “B” “C” e a “A” que teve por objecto as participações sociais da “G” e que foi culposamente incumprido pelas primeiras.
34. Não se trata, portanto, de discutir quem pagou à “H” a dívida controvertida e atribuir responsabilidades pelo facto, mas sim de apurar a responsabilidade da Recorrente em virtude de ter transmitido à Recorrida uma sociedade em condições diversas daquelas que foram contratualmente estipuladas.
35. O dano sofrido pela Recorrida não se confunde com a circunstância de a “G” ter sido condenada a pagar à “H” a quantia identificada em 50º da fundamentação de facto, que, aliás, nada tinha que ver com uma indemnização mas sim com um mero crédito.
36. A circunstância de o quantum indemnizatório corresponder ao valor daquela dívida nada tem que ver com uma repercussão do pagamento feito pela “G” na esfera jurídica da “A”, como sugere a Recorrente.
37. Pelo exposto, a alegação de que a sentença é nula por ter procedido a uma “adaptação” ou “reinterpretação” da causa de pedir é absolutamente infundada.
38. Em primeiro lugar, porque o dano indemnizável não corresponde ao facto de a “G” ter sido obrigada por decisão judicial a pagar a dívida à “H”, como a Recorrente conjectura, mas sim pelo facto de a “A” ter pago um preço por uma sociedade sem dívidas para além das correntes e resultantes do normal giro e, na verdade, ter adquirido uma sociedade com avultadas dívidas desta natureza.
39. Em segundo lugar, porque não se vê de que forma da matéria de facto se podia extrair a “conclusão lógica” de que inexistia qualquer prejuízo indemnizável, pois da conjugação dos pontos nº 27, 30, 50 e 67 da fundamentação de facto não se extrai a convicção inabalável de que a Recorrente estava isenta de quaisquer responsabilidades.
DA VIOLAÇÃO DA BOA FÉ NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
40. Embora a Recorrente seja livre para discordar do recurso do Tribunal a quo ao artigo 227º, nº 1 do CC, o que é, aliás, legítimo, não pode imputar à sentença a nulidade prevista no artigo 668º, nº 1, al. c) do CPC.
41. O Tribunal fundou a sua convicção jurídica em circunstâncias diversas daquelas que a Recorrente indica nas suas alegações, embora igualmente assentes, pelo que não se pode dizer que a decisão esteja em oposição com a fundamentação.
42. Os factos enunciados no ponto 149 das alegações de recurso, se provam algo, é que a Recorrente violou clamorosamente o que, de livre vontade, contratou com a Recorrida, de tal forma que nunca poderia esperar ser absolvida do pedido com base neles.
43. Através da cláusula 5ª, nº 1 do contrato-promessa indicado em F), e da cláusula 6ª, nº 1 do contrato identificado em I), a compradora (Recorrida) declarava, entre outras coisas, ter “integral conhecimento da situação económica e financeira da “G””, incluindo os “compromissos com terceiros”, mas, como é evidente, esse conhecimento só poderia resultar dos elementos fornecidos pelas vendedoras (“B” “C”) na fase negocial, uma vez que eram estas as detentoras da totalidade das participações da “G”.
44. Se nos balanços e balancetes dos anos de 1996, 1997 e 1998, disponibilizados à Recorrente na fase que antecedeu a assinatura dos contratos, não figurava qualquer dívida semelhante àquela que aqui se discute, a convicção da adquirente que não podia ser outra que não a de que a “G” era transmitida sem dívidas (para além, naturalmente, das correntes e resultantes do normal giro).
45. É pois manifestamente falso o que alega a Recorrente no sentido de que a Recorrente não podia ter “ficado convencida de que era outra a situação da empresa objecto do contrato de compra e venda de acções”.
46. Também é falso que a Recorrida nunca tenha alegado essa matéria nos autos, pois basta ler o artigo 44º da p.i.
IV – NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA QUANTO À EXCEPÇÃO RELACIONADA COM A CARTA DE 23.07.1999 (AL. N) DOS FACTOS ASSENTES E 13 DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO)
47. Não ficou demonstrado, como a Recorrente pretendia, que a sua verdadeira intenção foi limitar a responsabilidade pelo pagamento da dívida controvertida aos 42 mil contos e muito menos que a Recorrida tenha concordado com essa suposta limitação, sendo a decisão sobre a matéria de facto clara nesse sentido.
48. Nessa medida, não tinha o Tribunal a quo de se pronunciar expressamente sobre a questão na sentença, pois a resposta já vinha expressa na decisão sobre a matéria de facto.
49. Assim, contrariamente ao que sustenta a Recorrente, inexiste nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia.
V – DA PRETENSA NULIDADE DA SENTENÇA POR EXCESSO DE PRONÚNCIA: APRECIAÇÃO DE UMA CAUSA DE PEDIR E RECONHECIMENTO DE UM DANO NÃO INVOCADOS
50. Sem prejuízo de se poder discordar da solução jurídica proposta pelo Mmo. Juiz a quo – e já dissemos que tudo se resolveria reconhecendo o incumprimento contratual por parte da Recorrente – não se pode assacar à sentença, com esse fundamento, uma nulidade por excesso de pronúncia nos termos do artigo 668º, nº 1, al. d) do CPC.
51. O que o Tribunal fez foi, à luz dos factos carreados para os autos, e apenas destes, compor uma solução jurídica que não foi representada pela autora na p.i.
52. O Tribunal não aplicou o direito a factos não alegados pela Recorrida e que, portanto, não integravam a causa de pedir ou o pedido.
53. O Mmo. Juiz a quo não carreou ele próprio para os autos factos essenciais à decisão do pleito.
54. Não há, pois, lugar à nulidade prevista na parte final da al. d) do nº 1 do artigo 668º do CPC, uma vez que esta pressupõe, necessariamente, o conhecimento de questões que a sentença não podia apreciar por não terem sido postas em causa.
55. Relativamente à questão da prescrição da responsabilidade pré-contratual invocada pela Recorrente, nos termos dos artigos 227º, nº 2 e 498º, nº 1 do CC, não significa que o direito da Recorrida a uma indemnização não existe, uma vez que do que verdadeiramente se trata no caso vertente é de um incumprimento contratual, cujo prazo de prescrição é o do artigo 309º do CC.
VI – DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO QUESITOS 1º A 4º DA BASE INSTRUTÓRIA
56. Ainda que o Tribunal tivesse de dar uma resposta diferente daquela que efectivamente deu aos quesitos 1º e 2º da base instrutória, sempre seria em sentido diverso ao que propõe a Recorrente, i.e., sempre teria de considerar provado que as partes – “A” e “B” “C” –acordaram que era essencial à celebração do negócio que o balanço da “G” não apresentasse dívidas para além das correntes do normal giro, ou seja, as de curto prazo relacionadas com a sua actividade normal..
57. Da audição dos depoimentos das testemunhas Dr.“L” e Eng.º “Z” resulta, ao contrário do que afirma a Recorrente, que as partes discutiram e negociaram que a transmissão da “G” seria feita sem quaisquer dívidas, salvo aquelas que fossem correntes e do giro comercial.
58. Resulta ainda ter ficado claro para as “B” “C” que para a “A” a inexistência de dívidas no balanço para além das correntes e do normal giro era uma condição essencial à realização do negócio.
59. O próprio Eng.º “M”, a que a Recorrente tanto alude nas suas alegações para infirmar as conclusões do Mmo. Juiz a quo, sempre assumiu posição idêntica à que ora defendemos.
60. Com efeito, o Eng.º “M” prestou um depoimento na acção entre a “H” e “G” cujo teor, relativamente aos mesmos factos, está em evidente e insanável contradição com o depoimento prestado no âmbito do presente processo, o que levou a que a Recorrida apresentasse junto do Departamento de Investigação e Acção Penal de Lisboa (DIAP) uma denúncia pela prática do crime de falsidade de testemunho, p.p. pelo artigo 360º, nºs 1 e 3 do CP.
61. A Recorrente também impugna a resposta dada pelo Mmo. Juiz a quo aos quesitos 3º e 4º, pugnando pela qualificação como “provado” do quesito 3º e como “não provado” do quesito 4º.
62. No que concerne ao quesito 3º, não se vê como o facto de ser dado como “provado” tenha a virtualidade de alterar a sorte do litígio, uma vez que entender que a expressão controvertida significa “as dívidas da “G” respeitantes ao seu normal e corrente funcionamento no tráfico comercial” é, sobretudo, matéria interpretativa.
63. A questão verdadeiramente crucial é a que consta do artigo 4º, ao qual o Tribunal a quo respondeu – e bem, salienta-se – através dos critérios interpretativos constantes do artigo 236º, nº 1 do CC e da melhor doutrina.
64. A Recorrente pretende, sem razão, responder a este quesito de forma a que a expressão dívidas correntes resultantes do normal giro da sociedade abranja toda e qualquer dívida da “G”, o que é inadmissível.
65. Acontece que a prova testemunhal produzida não permite sustentar essa peregrina interpretação, mas antes o contrário: o de que a expressão em causa quer dizer dívidas de curto prazo relacionadas com o ciclo operacional normal (cfr. depoimentos do Eng.º “Z” e do Dr. “L” ).
66. Até mesmo o Eng.º “M”, que nos presentes autos mudou de opinião, seguiu o mesmo entendimento das testemunhas acima citadas no depoimento prestado na acção entre a “H” e a “G”.
67. Em face do exposto, mesmo que o Tribunal a quo tivesse dado uma resposta diferente ao quesito 4º, nunca poderia ser “não provado”, mas antes “provado”.
QUESITO 8º DA BASE INSTRUTÓRIA
68. Não há qualquer reparo a fazer à resposta dada a este quesito pelo Mmo. Juiz a quo.
69. O Tribunal a quo respondeu afirmativamente com base no documento junto com a petição inicial como doc. nº 30, constituído por um recibo de quitação datado de 11.03.2008 e emitido pela “H”, do qual constava que esta sociedade tinha recebido da “G” o montante indicado no quesito, deduzindo a quantia de € 4.811,70.
70. O que a Recorrente pretende – e as suas alegações são claras nesse sentido – é provar que por ter sido a “G”, e não a “A”, a pagar a referida dívida, esta última não pode invocar ter sofrido qualquer dano na sua esfera jurídica para efeitos indemnizatórios.
71. Ou seja, a Recorrente pretende extrair da resposta dada ao quesito uma certa consequência jurídica – inaceitável, diga-se de passagem.
QUESITOS 12º E 15º DA BASE INSTRUTÓRIA
72. A decisão do Mmo. Juiz a quo não merece qualquer reparo, porque a resposta a estes quesitos dependia daquilo que o Tribunal respondesse aos quesitos 3º e 4º, que se prendiam, como já referimos, com a interpretação da parte final da cláusula 6ª, nº 2 do contrato identificado em I) da matéria assente.
73. Esse exercício interpretativo foi feito apenas na sentença final, pelo que seria descabido que o Tribunal a quo considerasse “provados” os quesitos 12º e 15º logo na decisão sobre a matéria de facto.
74. Entendendo-se (e bem) que a parte final daquela cláusula 6ª, nº 2 significava apenas as dívidas de curto prazo, contraídas pouco tempo antes da celebração do contrato (em 30.06.1999) e destinadas a prover às suas necessidades mais urgentes, o Tribunal nunca poderia dar como provados os quesitos 12º e 15º.
75. Assim, a resposta a tais quesitos só poderia ser “não provados”.
QUESITOS 18 A 22º DA BASE INSTRUTÓRIA
76. A resposta dada pelo Mmo. Juiz a quo aos quesitos 18º a 22º da base instrutória não merece reparo, devendo o recurso da Recorrente improceder também nesta parte.
77. Se a dívida vinha sendo exigida há muito tempo, existindo incerteza apenas quanto ao seu montante, carece completamente de sentido dizer que a Recorrente assumiu um compromisso “condicional”, ou seja, que dependia da demonstração da existência da dívida e do facto de ter sido contraída fora do giro normal da “G”.
78. Por outro lado, a Recorrida nunca aceitou qualquer limitação unilateral de responsabilidade por parte das “B” “C” pelas dívidas que indevidamente – leia-se em desrespeito à cláusula 6ª, nº 2 do contrato – viessem a figurar no balanço definitivo da “G”.
79. De resto, havia sempre que relevar o teor desta cláusula, que obrigava as “”B” “C” a apresentar à “A” um balanço sem quaisquer dívidas, salvo as correntes do normal giro, o que significa que as dívidas que extrapolassem o âmbito da cláusula eram da responsabilidade exclusiva das “B” “C”.
80. É, portanto, completamente descabido afirmar que a responsabilidade assumida através da carta de 23.07.1999 era condicionada e limitada e que a Recorrida concordou com essa posição.
81. Resulta claramente da prova produzida que esta limitação da responsabilidade nos moldes previstos pela Recorrente nunca foi aceite pela “A” (cfr. o depoimento do Dr. “L” Fialho e a carta enviada pela “A” à “B” em 04.01.2011, junta como doc. 14 à p.i. e identificada em P) da matéria assente).
VII – DA SUPOSTA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL GERADORA DA OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR DA INTERPRETAÇÃO FEITA PELO MMO. JUIZ A QUO AO CONCEITO DE DÍVIDA CORRENTE RESULTANTE DO NORMAL GIRO DA SOCIEDADE
82. A Recorrida defendeu sempre que a dívida titulada pelas facturas de fls. 164 a 242 dos autos não se enquadrava naquele conceito, porquanto não se tratava de dívida de curto prazo relacionada com a actividade normal da empresa, com o seu ciclo operacional.
83. Conforme ficou amplamente provado, a dívida em questão era antiga, reportada a um período entre 13.05.1993 e 19.06.1997, e nada tinha que ver com a actividade normal/corrente da “G”, por isso estava excluída do âmbito da cláusula 6ª, nº 2 do contrato identificado em I) da matéria assente.
84. Foram também estas as conclusões do Mmo. Juiz a quo, que analisou a referida cláusula à luz das regras consagradas nos artigos 236º, nº 1 e 238º, nº 1 do CC, bem como de outros elementos de prova, tais como a carta datada de 23.07.1999 a que se refere N) da matéria assente e 13 da fundamentação de facto.
85. A Recorrente vem alegar que não se pode aceitar tal conclusão uma vez que a mesma “desconsidera, por completo, a vontade negocial que esteve na base da redacção do n.º 2 da cláusula 6.ª do contrato de compra e venda de acções da “G””.
86. Trata-se de uma interpretação que, em primeiro lugar, não tem qualquer suporte nos elementos probatórios carreados para os autos, contrariamente ao que afirma.
87. Em segundo lugar, trata-se de uma interpretação que não encontra apoio nas normas contabilísticas – verdadeiras normas jurídicas, diga-se – em vigor à data dos factos e que, evidentemente, influenciam o sentido comummente atribuído a “corrente” e a “giro comercial” e, por conseguinte, o sentido que deve ser conferido à cláusula em apreço.
88. Trata-se, de uma interpretação que roça o absurdo por abarcar uma panóplia tal de dívidas que, na prática, transforma a cláusula em letra morta.
DAS FACTURAS DE FLS. 164 A 242 E DA DECISÃO PROFERIDA NA ACÇÃO CÍVEL ENTRE A “H” E A “G”
89. É falso que na acção que correu termos entre a “H” e a “G” tenha ficado assente que o crédito da primeira sobre a segunda resultava do normal giro comercial e era corrente.
90. Na realidade, naqueles autos nunca se discutiu o enquadramento da dívida na cláusula 6ª, nº 2 do contrato de compra e venda de acções da “G”, i.e., se era “corrente” e “do normal giro”, conforme se retira da leitura dos dois quesitos da base instrutória daquele processo.
91. Concluiu-se apenas que o crédito existia e se reportava a vendas de bens e prestações de serviços ocorridas entre 13.05.1993 e 19.06.1997, que era exactamente o que se perguntava no quesito 2º da base instrutória.
92. Dizer que o crédito existia não significa, de forma alguma, que se enquadrava no conceito previsto na cláusula 6ª, nº 2 do contrato de compra e venda de acções.
93. Por outro lado, fazer alusão à pertença da “G” e da “H” ao mesmo grupo económico e à aparente “normalidade” do crédito – seja lá o que isso for – não permite concluir que o mesmo seja corrente ou decorrente do normal giro.
DAS “TESES” INVOCADAS PELA RECORRIDA
94. Relativamente à interpretação do conceito de «dívidas correntes, resultantes do normal giro comercial da “G”», controvérsia essencial da lide, o Tribunal remeteu as considerações para a decisão final, na qual procedeu à interpretação da declaração nos termos do disposto no artigo 236º, nº 1 do CC.
95. Acontece que mesmo que faltasse acordo das partes quanto ao sentido da cláusula, esse sentido nunca poderia ser diferente daquele que foi - e bem - defendido pelo Mmo. Juiz a quo na sentença.
96. É que a análise das facturas e de alguns dos factos provados – nomeadamente AD) e AE) da matéria assente e a resposta ao quesito 8º - demonstra de forma clara que a dívida por elas titulada exorbita o conceito em apreço.
97. Não é porque a dívida é de curto prazo que se pode afirmar, como erradamente faz a Recorrente, que é corrente e respeitante ao normal giro.
98. “Corrente” é o que se relaciona com o ciclo de actividade normal da empresa, com tudo aquilo que não se destina a permanecer no património da empresa (seja um activo ou um encargo) por período superior a um ano.
99. Acontece que, conforme ficou demonstrado nestes autos e ainda na acção entre a “H” e a “G”, a quase totalidade da dívida respeitava aos anos de 1993 a 1995, precisamente aqueles em que a “G” “…estava a construir ou remodelar os estaleiros da M…, os quais eram necessários ao início da sua operacionalidade” (sublinhado nosso).
100. Ou seja, era dívida de investimento decorrente de serviços prestados por terceiros e da aquisição de bens para o arranque da actividade da “G”, dívida antiga, há muito exigida, o que, naturalmente, não permite o respectivo enquadramento na lógica de circulação (ciclo operacional) própria do conceito de corrente.
DA INTERPRETAÇÃO DO CONCEITO DE DÍVIDA CORRENTE RESULTANTE DO NORMAL GIRO NOS TERMOS DO ARTIGO 236º, Nº 1 DO CC
102. Da letra do contrato indicado em I) da matéria assente qualquer intérprete retira, sem grande esforço, que os contraentes separaram as dívidas em duas grandes categorias: (i) quaisquer dívidas ao Estado, à banca e a terceiros e (ii) as dívidas correntes decorrentes do normal giro.
103. A tese da Recorrente é que a “vontade real das partes…foi a de considerarem “dívidas correntes do normal giro comercial” todos os passivos originados pelo exercício da actividade económica de tancagem desenvolvida pela “G”, estivessem, ou não, os mesmos já vencidos a 30/6/1999, e fossem, ou não, originados em actos de investimento”.
104. De referir que esta posição não corresponde à “vontade real das partes” porque, se assim fosse, as cláusulas 5ª, nº 2 e 6ª, nº 2 do contrato-promessa e do contrato definitivo, respectivamente, nada mais seriam do que letra morta.
105. Nem faria sentido a claríssima separação das dívidas em duas grandes categorias, como acima referimos, pois toda e qualquer dívida – e é isso que a Recorrente defende, se bem percebemos – da “G” seria transmitida em conjunto com a empresa.
106. Sucede que, conforme resulta do nº 1 do artigo 238º do CC, nos negócios formais a declaração não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no respectivo texto, ainda que imperfeitamente expresso, como é o caso da interpretação proposta pela Recorrente.
107. A prática mercantil, muito influenciada pela ciência da contabilidade, leva a que a ideia de corrente esteja associada a uma lógica de curto prazo e de ciclo operacional – daí a expressão giro comercial.
108. Assim, é razoável que o declaratário médio atribua à expressão controvertida o sentido que lhe é dado através dos conceitos e normas contabilísticas vigentes, aliás, verdadeiras normas jurídicas, não sendo de esperar, nem razoável, que estes conceitos e normas sejam afastados por vontade dos declaratários.
109. Em termos contabilísticos, a distinção entre activos correntes e não correntes – questão essencial à boa decisão do pleito, como bem reconheceram o Tribunal e a Recorrente – faz-se sobretudo com referência ao aspecto temporal.
110. “Os activos correntes são todos aqueles cujo período de realização (geralmente transformação em disponibilidades) é inferior a um ano … Os activos não correntes ou a prazo, são, por seu lado, todos aqueles cujo período de realização é superior a um ano, ou seja, são activos a médio (um a cinco anos) e longo (mais de cinco anos) prazos” (CARLOS BAPTISTA DA COSTA e GABRIEL CORREIRA ALVES, ob. cit., pág. 143).
111. A NCRF nº 1, incorporando os conceitos da IAS 1, é clara ao qualificar como passivo corrente aquele cuja liquidação previsivelmente vai ocorrer dentro do ciclo operacional normal, sendo este entendido como o período – em regra de 12 meses – entre a aquisição dos activos para processamento e a sua realização em caixa, v.g. as dívidas comerciais incluídas na conta de fornecedores, as dívidas aos trabalhadores ou ao Estado pelas transacções comerciais (IVA).
112. É pois evidente é que existe uma relação de complementaridade entre os conceitos de corrente e de ciclo operacional/circulação, de modo que podemos dizer que corrente é o que se relaciona com o ciclo de actividade normal da empresa, com tudo aquilo que não se destina a permanecer no património da empresa (seja um activo ou um encargo) por período superior a um ano.
113. As facturas de fls. 164-242 respeitam em larga medida a serviços prestados por terceiros (trabalhos eléctricos, por exemplo) e à aquisição de equipamentos diversos (armários, equipamento de escritório, ferramentas, sinalética, etc.) tendo em vista o arranque da actividade da “G”.
114. Serviços e aquisições que, vale recordar, respeitam a um período situado entre 1993 e 1997, i.e., largos anos antes da aquisição da “G” pela Recorrida e mesmo do início das negociações.
115. Não se pode considerar corrente uma dívida que já existia há pelo menos dois anos (isso se considerarmos apenas as últimas facturas, de 1997) e vinha sendo exigida à “G” pelo credor muito antes de Junho de 1999.
116. Se assim fosse, o que é descabido e não se concede, a totalidade das dívidas da “G” seria considerada corrente e, portanto, da responsabilidade da Recorrida.
117. Mas há outra circunstância que afasta a inclusão da dívida no conceito constante da cláusula 6ª, nº 2 do contrato de compra e venda de acções, que é respeitar a investimento (cfr. depoimentos das testemunhas “U”, “W” e a sentença a que alude Z) da matéria assente).
118. Eram bens e serviços adquiridos com intuito não de transformação para venda, mas antes de permanência no património social, o que quer dizer que faziam parte do imobilizado da empresa e não do seu activo circulante, uma vez que não se destinavam ao uso ou consumo dentro do ciclo operacional normal.
119. É evidente que o conceito de imobilizado se contrapõe à lógica de curto prazo ou circulação inerente ao activo/passivo corrente e que essa dívida, pela sua natureza, não era corrente.
120. Feitas estas considerações, o que qualquer intérprete médio colocado na posição da Recorrida e nas circunstâncias concretas em que o contrato foi celebrado (artigo 236º, nº 1 do CC) diria acerca da expressão dívida corrente resultante do normal giro que são as dívidas do exercício, de curto prazo, que se relacionam com o activo circulante da empresa.
121. Assim sendo, é nítido que a Recorrente, ao transmitir a “G” com a dívida, violou o disposto no nº 2 da cláusula 6ª do contrato de compra e venda de acções.
122. Violou ainda a cláusula 4ª, nº 2 do mesmo contrato, uma vez que por esta as “B” “C” se comprometeram perante a Recorrida um balanço que respeitasse a cláusula 6ª, nº 2.
123. Em face do que fica dito, a interpretação feita pelo Mmo. Juiz a quo a respeito da expressão contida na parte final da cláusula 6ª, nº 2 do contrato identificado em I) da matéria assente não merece qualquer reparo.
DO ENCONTRO DE CONTAS E DO APURAMENTO DO MONTANTE EM DÍVIDA EM 29.06.1999
124. Ao contrário do que defende a Recorrente, o facto de o valor da dívida (€ 394.718,11) só ter sido determinado em finais de Junho de 1999 após uma conferência de extractos de conta corrente feita entre os contabilistas ao serviço da “H” e da “G” não colide com a interpretação feita pelo Mmo. Juiz a quo à cláusula controvertida, nem altera a natureza desta dívida.
125. É completamente descabido e uma demonstração de má fé afirmar que, embora as facturas já estivessem vencidas, desse facto não resultava qualquer consequência jurídica e que, mesmo que essa dívida não fosse corrente e resultante do normal giro, era da responsabilidade da “A”.
126. O facto de o quantum em dívida só ter sido apurado após encontro de contas não implica que a dívida não existisse.
127. A iliquidez nada tem que ver com a Recorrida nem permite, como ora sustenta a Recorrente, que a dívida seja considerada corrente e do normal giro e, portanto, imputável à primeira.
128. A dívida em causa já existia antes de 29.06.1999, embora não estivesse reflectida nas contas, era antiga, não corrente e nada tinha que ver com o ciclo operacional da “G”, mas antes com o início da actividade (investimento, portanto).
129. Por conseguinte, o argumento da iliquidez, convenientemente aduzido pela Recorrente para tentar contornar as evidências, uma vez que não pode dizer que a dívida não existia, não afasta o incumprimento da cláusula 6ª, nº 2 e 4ª, nº 2 do contrato de compra e venda de acções da “G”.
DA ALEGADA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DEVER DE BOA FÉ NAS NEGOCIAÇÕES QUE CONDUZIRAM À CELEBRAÇÃO DOS CONTRATOS IDENTIFICADOS EM F) E I) DA MATÉRIA ASSENTE
130. Mesmo que V. Exas. adiram à tese da Recorrente quanto à inexistência de responsabilidade pré-contratual no caso concreto, não podem ignorar que a Recorrente violou culposamente obrigações contratuais assumidas para com a Recorrida e, por conseguinte, está obrigada a reparar o dano que provocou.
131. Recordemos que as “B” “C”, jurídica e processualmente substituídas pela Recorrente nos autos, se comprometeram perante a Recorrida a transmitir a totalidade das acções da “G” sem que esta apresentasse qualquer dívida, excluindo as dívidas correntes resultantes do normal giro societário (cfr. cláusula 6ª, nº 2 do contrato indicado em I) da matéria assente).
132. Ficou ainda acordado que o preço a ser pago pela aquisição da “G” seria de Esc. 6.000.000.000$00, acrescido de Esc. 500.000.000$00 a título de crédito por suprimentos (cfr. cláusula 3ª do contrato indicado em I) da matéria assente).
133. Sucedeu, porém, que no balancete de terceiros anexo ao balanço reportado a 30.05.1999, provisoriamente junto ao contrato identificado em I) da matéria assente, encontrava-se discriminada uma dívida da “G” para com a “B” equivalente a € 394.718,11.
134. Tal dívida era titulada pelas facturas de fls. 164-242 dos autos, respeitantes à venda de bens e à prestação de serviços ocorridas entre 13.05.1993 e 19.06.1997, e não se encontrava registada nas contas da “G” reportadas aos exercícios findos a 31 de Dezembro de 1996, 1997 e 1998.
135. A Recorrida pagou às “B” “C” o preço contratualmente fixado pela aquisição da “G”, sem qualquer redução.
136. Concluindo que a dívida não era corrente e resultante do normal giro da “G”, ficou evidenciado o incumprimento por banda da Recorrente das obrigações contratuais acima elencadas.
137. De facto, a Recorrida pagou integralmente o preço fixado no contrato pela aquisição de uma sociedade que não deveria apresentar quaisquer dívidas para além das correntes e resultantes do normal giro mas o que recebeu foi uma sociedade cujas contas evidenciavam uma dívida que era tudo menos corrente e resultante do normal giro.
138. Facto que causou à ora Recorrida um prejuízo, na medida em que pagou o preço devido por uma empresa que lhe garantiam não ter dívidas que não fossem correntes e do giro mas que, afinal, não cumpria com esse requisito.
139. Resulta do artigo 798º do CC que o devedor que falte culposamente ao cumprimento da obrigação é responsável pelos prejuízos que causa ao credor.
140. As “B” “C” efectuaram a prestação que lhes cabia – entrega das acções da “G” – mediante o pagamento de um preço, mas a prestação não foi efectuada tal como era devida, o que equivale a um incumprimento, como realça a melhor doutrina.
DA SUPOSTA INEXISTÊNCIA DE DANO INDEMNIZÁVEL
141. Com a presente acção a “A” não pretendeu substituir-se à “G” – o que, de resto, seria processualmente ilegítimo – mas sim invocar o incumprimento das cláusulas 4ª, nº 2 e 6ª, nº 2 do contrato de compra e venda de acções da “G” para que, nos termos dos artigos 789º e ss. do CC, lhe seja reconhecido o direito a uma indemnização.
142. É certo que na fundamentação de direito o Tribunal a quo seguiu uma linha de raciocínio diferente daquela que foi inicialmente configurada pela autora, ora Recorrida, mas isso não afasta, antes reforça, a tese do incumprimento contratual que sempre foi sustentada.
143. É inegável que existe prejuízo num negócio jurídico bilateral quando uma das partes (in casu a Recorrida) efectua a sua prestação por inteiro e a outra (a Recorrente) não a realiza nos moldes contratualmente previstos.
144. A “A” pagou 6 milhões e meio de contos por uma empresa que, conforme asseguravam as “B” “C”, não tinha quaisquer dívidas – excluindo, naturalmente, as correntes resultantes do normal giro – mas que, afinal, apresentava dívidas antigas que nada tinham de correntes e do giro normal.
145. O prejuízo ou dano sofrido pela “A” reside precisamente neste facto: o de ter pago a totalidade do preço fixado no contrato por uma sociedade que não reunia todas as condições asseguradas pelas vendedoras, as “B” “C”.
146. Era de esperar, conforme os ditames impostos pela boa fé e pelos usos, que o valor da dívida fosse subtraído do preço devido pelas acções da “G”, ou seja, que ao montante da prestação devida pela compradora (Recorrida) fosse subtraída quantia de € 394.718,11, algo que não sucedeu.
147. É legítimo que se conteste a argumentação jurídica utilizada pelo Mmo. Juiz a quo, mas não se pode negar que o incumprimento contratual provocado pelas “B” “C” causou à Recorrida um prejuízo que tem de ser reparado mediante a atribuição de uma indemnização.
DA ALEGADA INEXISTÊNCIA DE CULPA DA RECORRENTE
148. Conforme temos defendido, o que existe no caso concreto é um incumprimento contratual e, nessa medida, a culpa presume-se nos termos do artigo 799º, nº 1 do CC.
149. Cumpre por isso à Recorrente ilidir a presunção de culpa que sobre si recai, o que não fez.
150. Com efeito, a Recorrente não demonstrou que o facto de ter transmitido a “G” à Recorrida em desrespeito às condições estipuladas nas cláusulas 4ª, nº 2 e 6ª, nº 2 do contrato de compra e venda de acções não se deveu a dolo ou, pelo menos, a negligência sua.
VIII – DA COMPENSAÇÃO PRETENDIDA PELA RECORRENTE
151. Siga-se ou não o entendimento jurídico perfilhado pelo Mmo. Juiz a quo, o que é certo é que a compensação invocada não pode ter lugar no caso concreto.
152. Ao contrário do que a Recorrente sustenta, o crédito que invoca – o que diz resultar da decisão arbitral – está longe de ser líquido e mesmo exigível.
153. Longe de ser líquido porque, ao contrário do que a Recorrente afirma, a parte ilíquida não se encontra apenas a aguardar pela liquidação no processo executivo.
154. A Recorrente omite que corre no STJ sob o nº 20853/08.3YYLSB-CL1S1 (2ª Secção) recurso do acórdão da Relação de Lisboa proferido em 22.02.2011 que ordenou que a liquidação fosse feita nos próprios autos de execução, pelo que é perfeitamente plausível que venha a ser negada competência ao Juízo de Execução no que concerne à liquidação do crédito.
155. Por outro lado, é tudo menos pacífico que a totalidade do crédito invocado seja exigível à Recorrida e à “E” Marítima apenas por força da decisão arbitral.
156. Basta ter em conta que na decisão final não se disse pura e simplesmente que o crédito estava assente e que a liquidação até ao valor máximo de € 8.673.795,00 era uma simples questão de aritmética.
157. Veja-se que o tribunal arbitral fez referência a “… um montante ilíquido com o limite do valor peticionado (€ 8.673.795, contravalor do montante de 1.727.754.000$00), a obter descontando àquele valor dos lucros cessantes, decorrentes da não celebração do contrato definitivo de sociedade e do COA previsto para a “J”, nos termos do contrato de 30 de Junho de 1999, os benefícios que se venham a apurar que a “B” e a “J” retiraram da celebração de um COA a 6 anos com a “A” e da circunstância de ter realizado o navio G… numerosas viagens nos anos 2000 e 2001, em contratos celebrados RPA página 95 de 96 no mercado Spot, em condições mais vantajosas do que as previstas no COA, enquanto este esteve em vigor” (sublinhado nosso).
158. No limite, essas circunstâncias podem levar a que o crédito das “B” “C”, na parte ainda ilíquida, seja reduzido a um montante insignificante ou mesmo a nada, sendo que, nesta última hipótese, o “crédito activo” não passaria de uma ficção e a compensação de pura fantasia.
159. Pode assim dizer-se que a efectivação da compensação está dependente de uma condição suspensiva, o que está claramente fora dos pressupostos consagrados no artigo 847º e ss. do CC, pois qualquer compensação de créditos apenas poderá operar sob a apontada condição de virem a obter a satisfação de alguma quantia indemnizatória em sede de liquidação de sentença, o que é incerto.
160. Em consequência, podemos dizer que a declaração de compensação é ineficaz, uma vez que o nº 2 do artigo 848º do CC deixa claro que a declaração é ineficaz se for feita sob condição ou termo.
161. O que não se aceita é aderir cegamente à tese de que a exigibilidade do crédito se verifica apenas por ter sido formalmente reconhecido pela decisão arbitral, pois no presente caso o efectivo reconhecimento do crédito na parte ilíquida está depende da verificação de um conjunto de circunstâncias que não se traduzem em simples operações aritméticas.
162. No que se refere aos € 18.739,19, a Recorrida deduziu oposição à execução a invocar a compensação desse crédito das “B” “C” com o crédito objecto da presente acção, pelo que não cabe apreciar uma questão que já é objecto de apreciação noutro processo;
163. No que se refere à parte ilíquida até ao valor máximo de € 8.673.795,00, por um lado ainda se discute a competência dos tribunais judiciais para efeitos de liquidação e, por outro, só com esta operação de liquidação o crédito será efectivo e exigível.
164. Termos em que a apelação da Recorrente também não pode, nesta parte, proceder.
NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO APLICÁVEIS, DEVE SER NEGADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, POR NÃO PROVADO, MANTENDO-SE A DECISÃO RECORRIDA.
CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA, O QUE SÓ SE ADMITE POR MERA CAUTELA DE PATROCÍNIO E SEM CONCEDER, DEVE SER PROFERIDO ACÓRDÃO QUE RECONHEÇA À RECORRIDA O DIREITO A UMA INDEMNIZAÇÃO DEVIDA PELA RECORRENTE, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 798º E SS. DO CC.
O tribunal a quo pronunciou-se quanto às nulidades imputadas pela apelante à sentença, concluindo pela sua inexistência.

FUNDAMENTAÇÃO
As questões a apreciar nesta apelação são as seguintes: nulidade do depoimento da testemunha “L” ; nulidades da sentença; impugnação da decisão sobre a matéria de facto; significado da expressão contratual “dívidas correntes resultantes do normal giro da sociedade”; responsabilidade pré-contratual da R. e sua prescrição; compensabilidade do crédito invocado pela R. contra a A.. A decisão de uma destas questões pode prejudicar a apreciação da ou das sobrantes.
Primeira questão (nulidade do depoimento da testemunha “L” )
Releva para a apreciação desta questão o seguinte factualismo:
1. No decurso da sessão de audiência de discussão e julgamento realizada em 29.10.2010, após o interrogatório preliminar da testemunha “L” , advogado, a R. requereu que não fosse admitido o depoimento da aludida testemunha, a fim de que se respeitasse o sigilo profissional a que a testemunha estava obrigada na qualidade de advogado.
2. O tribunal, considerando que a testemunha declarara que a sua actuação no âmbito do contrato objecto dos autos não tivera relação com a sua profissão de advogado e que, ainda que assim não fosse, a A. a havia dispensado do sigilo e não foram invocadas pela testemunha razões de ordem pública para se recusar a depor como testemunha, decidiu autorizar o depoimento.
3. Prestado o depoimento pela aludida testemunha “!L” , a R. arguiu a nulidade do depoimento prestado, por no seu entender consubstanciar violação de sigilo profissional.
4. Por despacho de 21.12.2010 o tribunal diferiu a apreciação da arguida nulidade para a decisão sobre a matéria de facto.
5. Em 27.01.2011 o tribunal a quo proferiu decisão de facto.
6. Nessa decisão fez-se consignar que fora levado em consideração, entre outros, o depoimento da testemunha “L” , não se vislumbrando qualquer vício no depoimento desta testemunha, nomeadamente no que respeitava a violação do segredo profissional, assim se desatendendo a arguição pela R., da nulidade de tal depoimento.
7. A testemunha “L” depôs à matéria dos quesitos 1.º a 8.º, 11.º e 15.º a 21.º da base instrutória.
8. A testemunha “L” é advogado inscrito na Ordem dos Advogados desde 28.12.1982.
9. Em 1999 o Dr “L” era Director dos Serviços Jurídicos da A..
10. Em 1999 o Dr. “L” interveio, a pedido da A., na redacção do contrato de compra e venda de acções objecto destes autos, assim como na do contrato-promessa que o antecedeu, representando a A. nos contactos com o advogado das vendedoras, Dr. “N”.
O Direito
O acesso ao direito, garantido na Constituição da República Portuguesa, integra, nos termos do n.º 2 do art.º 20.º da CRP, o “direito, nos termos da lei, a informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.”
Na sequência da 4.ª revisão constitucional (Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro), a função do advogado logrou consagração constitucional nos termos do art.º 208.º (inserido no Título V, “Tribunais”), onde passou a prever-se, sob a epígrafe “Patrocínio forense”, que “a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça.”
Também a Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (Lei nº 52/2008 de 28 de Agosto), no art.º 144.º, sob a epígrafe “advogados”, estipula que “a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça” (n.º 1), e que” a imunidade necessária ao desempenho eficaz do mandato forense é assegurada aos advogados pelo reconhecimento legal e garantia de efectivação, designadamente: a) Do direito à protecção do segredo profissional; b) Do direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de actos conformes ao estatuto da profissão; c) Do direito à especial protecção das comunicações com o cliente e à preservação do sigilo da documentação relativa ao exercício da defesa” (n.º 3).
O Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei nº 15/2005, de 26 de Janeiro, alterado pelo Decreto-Lei nº 226/2008, de 20 de Novembro e pela Lei nº 12/2010, de 25 de Junho, atribui à Ordem dos Advogados a incumbência, nomeadamente, de “zelar pela função social, dignidade e prestígio da profissão de advogado, promovendo a formação inicial e permanente dos advogados e o respeito pelos valores e princípios deontológicos” (alínea d) do art.º 3.º). No exercício da sua profissão os advogados devem agir com integridade (art.º 83.º do EOA) e independência (art.º 84.º). A relevância e natureza social da advocacia está patente no enunciado de “deveres para com a comunidade”, contido no art.º 85.º do EOA.
No art.º 87.º do EOA regula-se o segredo profissional. A regra básica contém-se no corpo do n.º 1 deste artigo, segundo o qual “O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços”. Nas diversas alíneas deste n.º 1 enumeram-se, sem taxatividade, factos abrangidos pelo segredo profissional e nos números 2 e 3 do artigo concretiza-se o âmbito de aplicação do segredo profissional.
Nenhuma obrigação ou direito é absoluto, pelo que no número 4 do citado art.º 87.º permite-se ao advogado revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, “desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho distrital respectivo, com recurso para o bastonário, nos termos previstos no respectivo regulamento”.
A Ordem dos Advogados considera, e bem, o segredo profissional “honra e timbre da profissão, condição sine qua non da sua plena dignidade” (cfr. António Arnaut, “Iniciação à advocacia, história, deontologia, questões práticas”, Coimbra Editora, 11.ª edição, 2011, pág. 107). O fundamento ético-jurídico do segredo profissional radica no princípio da confiança e na natureza social da função forense, cujo relevo na boa administração da justiça (aqui se incluindo toda a actividade de intermediação entre o cidadão e o Direito) lhe confere inegável interesse público (v.g., António Arnaut, obra citada, pág. 109). Na síntese de António Arnaut, “o dever do segredo profissional fundamenta-se, pois, no princípio da confiança, no dever de lealdade para com o constituinte (art.º 92.º do E.O.A.), na tradição forense, na dignidade da advocacia e na sua função social de manifesto interesse público” (obra citada, pág. 110).
O interesse público que subjaz ao segredo profissional obsta a que o levantamento do segredo profissional fique na disponibilidade do cliente do advogado. Este tem sido o entendimento constante da Ordem dos Advogados (cfr. António Arnaut, obra citada, pág. 110; António Arnaut, Estatuto da Ordem dos Advogados anotado, 13.ª edição, 2011, pág. 99; v.g., Parecer de 30.11.1984, de Luís Sáragga Leal, ROA, ano 44, vol. III - Dezembro 1984 -, pág. 738; Parecer do Conselho Geral da Ordem dos Advogados n.º 14/2008, de 28 de Julho de 2008 - Parecer N.º 14/PP/2008-CG -, elaborado pelo Dr. João Loff Barreto, acessível na base de dados da Ordem dos Advogados, jurisprudência da Ordem). No despacho da 1.ª instância que admitiu a prestação do depoimento pela testemunha “L” invocou-se entendimento contrário perfilhado pela jurisprudência dos nossos tribunais, citando-se um acórdão do STJ, de 15.4.2004 (processo 04B795, www.dgsi.pt). Ora, nesse acórdão ponderou-se que o juiz deve impedir oficiosamente a violação de segredo profissional de advogado, não o devendo, porém, fazer, quando é a própria parte beneficiária, em concreto, do segredo, que o dispensa, indicando o advogado como testemunha ou não se opondo a que o mesmo deponha como testemunha da parte contrária. Porém, não deixou aí também de se consignar que, militando no segredo profissional razões de ordem pública, tal poderá “implicar que mesmo que livrado do segredo pelo beneficiário, não possa o advogado revelá-lo antes de obtida a autorização da Ordem, nos termos do n.º 4, do citado art.º 81.º [tinha-se aqui em vista o EOA então em vigor, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de Março]”
E, com efeito, se no n.º 4 do art.º 87.º do EOA se condiciona a prévia autorização da Ordem a dispensa do segredo profissional que tenha em vista a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do cliente, então é por que a aquiescência do cliente não basta para o levantamento do segredo.
Conforme ponderou o STJ no seu acórdão de 02.10.2003 (processo 03B2121, www.dgsi.pt), “o segredo profissional do advogado não interessa apenas ao confidente e ao cliente mas à sociedade inteira, revestindo assim um dever da ordem pública, tutelando o interesse geral e social, que deve ser posto na confidencialidade e secretismo, que hão-de revestir as relações havidas no exercício da profissão.”
Acresce que no caso dos autos não se discute se o juiz podia conhecer oficiosamente da vinculação da testemunha ao sigilo profissional, pela simples razão de que o tribunal foi chamado a conhecer dessa questão por iniciativa de uma das partes, in casu a R..
A primeira das razões invocadas pelo tribunal para aceitar a testemunha a depor (aquiescência do “cliente”), improcede, pois.
O outro argumento utilizado para negar a sujeição do Dr. “L” ao sigilo profissional dos advogados é que ele não teria tomado conhecimento dos factos a que iria depor e sobre os quais efectivamente depôs na qualidade de advogado, de profissional liberal, mas de simples trabalhador subordinado da A., sendo certo que a testemunha não interveio nas negociações que antecederam a formalização dos contratos (contrato-promessa e contrato prometido).
Vejamos.
O Dr. “L” interveio na redacção dos contratos que vieram a ser celebrados pela A. e pelas sociedades a que sucedeu a ora R.. A formalização de negócios jurídicos envolve a utilização de conhecimentos jurídicos, visando que os direitos e as obrigações das partes fiquem definidos de forma clara, de acordo com o ordenamento jurídico e os interesses prosseguidos pelas partes. É tarefa que exige conhecimentos jurídicos de maior ou menor complexidade (no caso dos autos está um negócio de elevada complexidade, que extravasa a mera transmissão de acções objecto directo desta acção), que se insere no âmbito do exercício da advocacia. Tal é aliás expressamente consignado na Lei n.º 49/2004, de 24.8 (lei que define o sentido e o alcance dos actos próprios dos advogados e dos solicitadores, visando reprimir a procuradoria ilícita), em cujo art.º 1.º n.º 6 alínea a) se insere a elaboração de contratos no núcleo de actividades próprias dos advogados e dos solicitadores. Assim, dúvidas não há que a actuação da aludida testemunha, visada nos autos, consubstancia o exercício de advocacia, o que lhe era permitido, por ser advogado.
Conforme se ponderou no Parecer do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, de 28 de Julho de 2008, supra citado, “os chamados “advogados de empresa” não estão, nem devem estar, subtraídos ao dever de sigilo que impende sobre os demais. De outra forma todo o sistema do sigilo profissional enfermaria de manifesta incongruência”. “Todo o advogado que tem a sua inscrição em vigor na Ordem dos Advogados e que exerce actos típicos da profissão, nomeadamente de consulta jurídica, só pode ser considerado como agindo nessa mesma qualidade e está integralmente adstrito ao cumprimento dos deveres consignados no Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro, nomeadamente ao dever de sigilo profissional.” “A circunstância desse advogado exercer as suas funções para determinada “empresa”, à qual esteja ligado ao abrigo de um contrato de trabalho, “apenas” obriga a acautelar que os termos desse contrato estejam em conformidade com os princípios deontológicos da profissão, salvaguardando nomeadamente a sua isenção e a independência cf. art. 68.º do EOA, não tendo a virtualidade de o dispensar do cumprimento de qualquer um desses deveres.”
Tal decorre aliás do art.º 68.º do actual Estatuto da Ordem dos Advogados, que tem a seguinte redacção:
“Exercício da actividade em regime de subordinação
1 - Cabe exclusivamente à Ordem dos Advogados a apreciação da conformidade com os princípios deontológicos das cláusulas de contrato celebrado com advogado, por via do qual o seu exercício profissional se encontre sujeito a subordinação jurídica.
2 - São nulas as cláusulas de contrato celebrado com advogado que violem aqueles princípios.
3 - São igualmente nulas quaisquer orientações ou instruções da entidade empregadora que restrinjam a isenção e independência do advogado ou que, de algum modo, violem os princípios deontológicos da profissão.
4 - O conselho geral da Ordem dos Advogados pode solicitar às entidades públicas empregadoras, que hajam intervindo em tais contratos, entrega de cópia dos mesmos a fim de aferir da legalidade do respectivo clausulado, atentos os critérios enunciados nos números anteriores.
5 - Quando a entidade empregadora seja pessoa de direito privado, qualquer dos contraentes pode solicitar ao conselho geral parecer sobre a validade das cláusulas ou de actos praticados na execução do contrato, o qual tem carácter vinculativo.
6 - Em caso de litígio, o parecer referido no número anterior é obrigatório.”
Também no Parecer do Conselho Geral da AO n.º 7/2007, de 6 de Julho de 2007, acessível na base de dados da Ordem dos Advogados, jurisprudência da Ordem, se exarou que “(…) em lado nenhum encontramos qualquer discriminação legal negativa de qualquer Advogado (desde que com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados), designadamente de qualquer Advogado que exerce a sua profissão no âmbito de uma relação jurídico-laboral. Antes pelo contrário, o artigo 68º do EOA veio explicitamente consagrar, “urbi et orbe”, a plena compatibilidade de exercício da Advocacia com a subordinação jurídica. Mais do que isso, tal preceito veio mesmo salvaguardar e garantir o exercício da Advocacia nesse contexto de vínculo jurídico-laboral nos ditames da isenção, autonomia e independência técnicas do Advogado e dos princípios deontológicos da profissão.” Também o Bastonário Augusto Lopes Cardoso, citado no aludido Parecer N.º 14/PP/2008-CG, escreveu (in “Do segredo profissional da advocacia”, Centro Editor Livreiro da Ordem dos Advogados, pág. 45) que “O Advogado vinculado por contrato de trabalho não pode ter uma dupla veste, com deontologias diferentes, e antes deve opor-se tenazmente à aparente «vantagem» que daí lhe adviesse, e que, de facto, mais não seria do que uma capitis diminutio à sua inteireza profissional. Se é certo que a sua relação laboral, no dizer do EOA, «não pode afectar a sua plena isenção e independência técnica perante a entidade patronal, nem violar o presente Estatuto, não tem o direito nem se lhe pode exigir que tenha o dever de ter um regime diferente em matéria tão transcendente como a do segredo profissional”.
A exclusão do advogado trabalhador subordinado do dever de sigilo profissional geraria situações de gritante desigualdade, como a que foi nestes autos invocada pela R., segundo a qual ficou privada de indicar como testemunha o Dr. “N”, advogado que interveio, do lado das vendedoras, na redacção dos contratos sub judice, por a Ordem dos Advogados não lhe ter concedido dispensa do sigilo profissional. Já a A., por o seu advogado ser seu trabalhador subordinado, poderia prevalecer-se do seu testemunho sobre a matéria em que tinha intervindo.
Por conseguinte, caem por terra os restantes argumentos invocados pela 1.ª instância para poder levar em consideração o depoimento do Dr. “L” .
O depoimento do Dr. “L” incidiu sobre os quesitos 1.º a 8.º, 11.º, 15.º a 22.º, todos atinentes a matéria essencial nos autos, qual seja o sentido do clausulado quanto à assunção de obrigações da “G” pela A.. O depoimento da testemunha foi relevante para a formação da convicção do tribunal, como resulta da fundamentação do despacho de decisão da matéria de facto e, até, do teor das contra-alegações da A. no que concerne à impugnação da matéria de facto deduzida pela R..
Nos termos do n.º 5 do art.º 87.º do EOA, “Os actos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo.”
Assim, o depoimento prestado com violação do segredo profissional é nulo (José Lebre de Freitas e outros, Código de Processo Civil anotado, vol. 2.º, 2.ª edição, Coimbra Editora, pág. 569). Conforme relatado supra, a nulidade foi tempestivamente arguida, no final da prestação do depoimento, antes da solicitação de instâncias por parte do ilustre mandatário da R., que delas prescindiu (art.º 205.º n.º 1 do CPC). Tendo a sua arguição sido desatendida, no despacho de decisão da matéria de facto, foi tal decisão impugnada na apelação da sentença final, conforme entendimento da 1.ª instância, corroborado por esta Relação, nos termos supra relatados.
A consideração de depoimento nulo na decisão da matéria de facto inquina de nulidade a decisão sobre a matéria de facto e, consequentemente, a sentença proferida, obrigando à repetição da produção de prova sobre os quesitos afectados (art.º 201.º n.ºs 1 e 2 do CPC; cfr., v.g., acórdão do STJ, de 15.4.2004, citado, 04B795).
A apreciação das restantes questões postas na apelação fica, por conseguinte, prejudicada.
Face à procedência da apelação da R., a A. tem interesse em que se conheça da apelação por si interposta, o que se fará de seguida.
APELAÇÃO DA AUTORA
No seu recurso a Apelante/Autora formulou as seguintes conclusões:
1. A matéria discutida no âmbito da acção n.° 9692103.8TVLSB, que correu termos na 3.ª Secção da 3.ª Vara Cível de Lisboa entre as sociedades “H” e “G” entretanto finda por sentença transitada em julgado - era em muitos pontos semelhante à que se revela controvertida no processo do qual emanou o despacho recorrido.
2. Com efeito, a dívida em questão — a cujo pagamento a “G” foi condenada e é a mesma a que se reporta a presente lide e a que alude o artigo 8.° da base instrutória.
3. Naquela acção ordinária n.° 9692/03.8TVLSB foi arrolado como testemunha da Ré “G” o Senhor Eng.° “M”, tendo este prestado depoimento em sede de audiência de discussão e julgamento, o qual foi gravado e posteriormente transcrito a pedido da Recorrente.
4. Dada a similitude da matéria controvertida e ainda das partes envolvidas, esta testemunha foi arrolada pela ora Recorrente nos presentes autos.
5. Dizemos similitude das partes envolvidas porque a totalidade do capital social da “G” foi adquirida pela ora Recorrente através de contrato celebrado em 30.06.1999 com as sociedades identificadas no parágrafo anterior. Trata-se de matéria assente, conforme ponto i) dos factos provados pelo Tribunal a quo.
6. Acresce que as sociedades “B” – Sociedade Portuguesa de Navios Tanques, S.A. e “C” Internacional, SGPS (Madeira) - Sociedade Unipessoal, Lda. - primitivas Rés neste processo - faziam ambas parte do grupo económico designado como Grupo “X” - cfr. ponto al) da matéria assente - e a “H”, como a própria Recorrida reconheceu nos autos, integrou esse mesmo grupo até Julho de 2000.
7. O depoimento prestado pelo Senhor Eng.° “M” nos presentes autos revelou evidentes contradições com o que foi prestado no processo que correu termos entre a “H” e a “G”, nomeadamente a respeito do teor dos artigos 1.°, 4.°, 12.°, 15.°, 16.°, 19.° e 21.° da base instrutória.
8. A título exemplificativo, a testemunha em causa declarou que a dívida paga pela “G” à “H”, por ser antiga, ultrapassava o sentido e alcance da expressão "dívidas correntes resultantes do normal giro da sociedade" e, por isso, não se encontrava abrangida pelo contrato a que alude i) da matéria assente.
9. Na peça em que requereu a junção aos autos das cassetes contendo a gravação daquele depoimento, alegou a Recorrente: "Mesmo que assim não se entenda [i.e. que não há lugar à aplicação do artigo 522.° do CPC], a A. [Recorrente] entende que a valoração do depoimento prestado pelo Senhor Enq.° “M” no processo n.° 9692/03.8TVLSB assume crucial importância para a descoberta da verdade. Sendo certo que no processo civil vigora a liberdade de apreciação da prova, regra aliás consagrada no artigo 655.°, n.° 1 do CPC, a manifesta e insanável contradição entre as declarações prestadas pela mesma testemunha constitui um entrave à descoberta da verdade e, por conseguinte, à realização da justiça no caso concreto".
10. O Mmo. Juiz a quo decidiu rejeitar a junção aos autos das duas cassetes e da transcrição do depoimento do Senhor Eng.° “M” em virtude de, no seu entender, não haver lugar à aplicação do disposto no artigo 522.°, n.° 1 do CPC.
11. Não referiu, porém, qualquer outro fundamento legal para a rejeição do meio de prova.
12. Conforme exposto pela Recorrente, ainda que o depoimento prestado naquele processo não pudesse ter valor extraprocessual, ou seja, valer como prova testemunhal no caso vertente, a apreciação desse depoimento como meio de prova autónomo era crucial para a descoberta da verdade material e para aferir da credibilidade da testemunha.
13. Tratam-se de duas questões distintas: uma é saber se um depoimento prestado num processo pode ter valor noutro, i.e., ter valor extraprocessual (artigo 522.° do CPC); outra é averiguar a pertinência num caso pendente, como meio de prova, de declarações prestadas por uma testemunha.
14. Se a prova tem por finalidade, nos termos do artigo 341.° do Código Civil, demonstrar a realidade dos factos e apenas as provas ilícitas não devem ser admitidas, não se vislumbra razão para que o Tribunal tenha simplesmente apelado ao artigo 522.° para indeferir a sua junção.
15. Ninguém questiona que o depoimento do Senhor Eng.° “M” no processo n.° 9692/03.8TVLSB é lícito, até porque, como ensina LEBRE DE FREITAS, aqui "falamos de ilicitude num sentido restrito que não engloba a mera inadmissibilidade do ingresso dum meio de prova no processo, por via de restrições provenientes da lel substantiva ... ou da lei processual".
16. Ademais, é pacífico que qualquer elemento apresentado pelas partes - licitamente obtido, como é evidente - que possa auxiliar o julgador na formação da sua convicção deve ser admitido ao processo, independentemente da parte que possa ser favorecida pelo seu teor.
17. O princípio da livre apreciação da prova consagrado no n.° 1 do artigo 655.° do CPC está relacionado com a liberdade na formação da convicção do julgador a respeito dos factos em litígio e não com a liberdade para rejeitar infundadamente os meios de prova apresentados pelas partes.
18. Contudo, em nenhum momento o Tribunal a quo refuta expressamente a relevância daquele depoimento para a prova das questões controvertidas ou põe em causa a sua licitude, escudando-se apenas na letra do artigo 522.° do CPC para indeferir a sua junção.
19. Tratando-se de duas questões distintas e autónomas, o Tribunal a quo, ao pronunciar-se apenas sobre a inexistência de valor extraprocessual do depoimento e não sobre a pertinência do mesmo para a decisão do pleito, não se pronunciou relativamente a uma questão que devia apreciar - cfr. n.° 2 do artigo 660.° do CPC.
20. Ao não incidir sobre a relevância probatória do depoimento do Senhor Eng.° “M” no processo n.° 9692/03.8 TVLSB e indeferir a respectiva junção aos autos apenas com base no artigo 522.° do CPC, a decisão recorrida enferma da nulidade prevista na al. d) do n.° 1 do artigo 668.° do CPC, aplicável aos despachos por força do artigo 666.°, n.° 3 do mesmo Código.
21. Com efeito, essa era uma questão sobre a qual o Mmo. Juiz a quo deveria ter proferido decisão expressa e tal não sucedeu.
22. Por conseguinte, a decisão recorrida deve ser substituída por outra que se pronuncie sobre o relevo probatório daquele meio de prova, admitindo a respectiva junção aos autos.
23. Só assim será possível prosseguir o fim último do processo civil, a descoberta da verdade material, em detrimento de uma verdade puramente formal (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 19.04.2007, processo n.° 79/07-2, In www.dgsi.pt).
24. Para além dessa finalidade, a gravação e a transcrição daquele depoimento constituem os únicos elementos que permitem ao Mmo. Juiz a quo apurar que a testemunha em causa faltou à verdade no depoimento prestado nos autos, desrespeitando o dever de falar com verdade a que está adstrita.
25. É essa decisão que merece a censura de V. Exas., a bem da realização da justiça.
A apelante terminou pedindo que fosse anulada a decisão de indeferimento da junção de gravação e transcrição do depoimento prestado pela testemunha “M” no processo n.º 9692/03.8TVLSB da 3.ª secção da 3.ª Vara Cível de Lisboa, a qual deveria ser substituída por outra que se pronunciasse sobre a relevância probatória desse meio de prova e admitisse a sua junção para livre apreciação nos presentes autos.
A Ré contra-alegou, tendo pugnado pela improcedência do recurso e consequente manutenção do despacho recorrido.
FUNDAMENTAÇÃO
As questões suscitadas neste recurso são as seguintes: nulidade da decisão recorrida; se deve ser admitida a junção aos autos da gravação do depoimento prestado pela testemunha “M” num outro processo, para sua livre apreciação como meio de prova nestes autos.
Primeira questão (nulidade do despacho recorrido)
A apelante imputa à decisão recorrida a nulidade prevista no al. d) do n.° 1 do artigo 668.° do CPC, aplicável aos despachos por força do artigo 666.°, n.° 3 do mesmo Código.
Nos termos desse preceito é nulo o despacho que omita pronúncia sobre questão que o juiz devesse apreciar (alínea d) do n.º 1 do art.º 668.º do CPC).
Conforme relatado supra, no requerimento que deu origem ao despacho recorrido a A., alegando que o depoimento que a testemunha “M” prestara na audiência contradizia em muitos pontos o depoimento que a mesma testemunha prestara na audiência de julgamento da acção declarativa supra referida, que correra termos na 3.ª secção da 3.ª Vara Cível de Lisboa sob o n.º 9692/03.8TVLSB, requereu que o depoimento prestado naquele processo fosse valorado nos termos do art.º 522.º do CPC, juntando para esse efeito aos autos duas cassetes contendo a sua gravação. Mais alegou que ainda que não se entendesse estarem reunidos os pressupostos de aplicação do art.º 522.º do CPC, deveria o tribunal levar em consideração esse depoimento, atendendo à liberdade de apreciação da prova no processo civil, consagrada no art.º 655.º n.º 1 do CPC.
Por despacho de 21.12.2010 o tribunal a quo indeferiu tal requerimento, ordenando a restituição à A. das cassetes por ela apresentadas.
A A. requereu o esclarecimento do aludido despacho, entendendo que o tribunal não se pronunciara sobre a possibilidade de as cassetes serem consideradas, não ao abrigo do disposto no art.º 522.º do CPC, mas como mero meio de prova, ao abrigo do disposto no art.º 655.º do CPC e no art.º 368.º do Código Civil.
Por despacho de 05.01.2011 o tribunal a quo reafirmou entender que não estavam verificados os pressupostos de que o art.º 522.º n.º 1 do CPC fazia depender a pretendida valoração do dito depoimento.
Seguiu-se a apelação ora sob apreciação, na qual a recorrente alega que no despacho recorrido não se apreciou o fundamento que havia sido adiantado subsidiariamente para fundar a junção aos autos das cassetes contendo a gravação do depoimento sub judice.
Vejamos.
No despacho de 21.12.2010 o tribunal a quo procedeu à análise do disposto no art.º 522.º do CPC, concluindo que nesse preceito exige-se, para que a prova produzida num determinado processo possa ser invocada noutro processo, que a parte contra quem a prova é invocada tenha sido parte no primeiro processo. Ora, diz-se no despacho, no caso sub judice a parte contra quem se pretende invocar a prova produzida no outro processo é a aqui R., a qual não foi parte nesse processo, sendo irrelevante para esse efeito que ela pertencesse ao mesmo grupo de uma das partes naquele pleito, circunstância, de resto, de que a requerente/A. não fez prova. Por esse motivo o tribunal a quo indeferiu o dito requerimento, determinando a restituição à A. das cassetes apresentadas.
Na sequência do supra aludido pedido de esclarecimento do dito despacho, o tribunal a quo proferiu despacho em que se exarou o seguinte:
“O referido requerimento apresentado pela autora apenas pode ter enquadramento na previsão da alínea a) do n° 1 do art. 669°, do Cód. Proc. Civil.
Ora, salvo o devido respeito, não se nos afigura que o despacho de fls. 1341 a 1349 padeça de qualquer obscuridade ou ambiguidade.
Na verdade, a nosso ver, e ressalvando sempre o respeito devido por diferente opinião, tal despacho foi claro ao considerar, pelas razões dele constantes, que no caso concreto, o depoimento prestado pela testemunha “M” na audiência de julgamento realizada no Proc. n° 9629/03.8TVLSB, da 3.ª Secção da 3ª Vara Cível de Lisboa, não pode ser invocado e, consequentemente, não pode ser valorado, seja a que título for, no âmbito dos presentes autos, não, sendo, manifestamente, no entender do Tribunal, a situação em apreço enquadrável na previsão do art. 368.° do Cód. Civil.
É certo que, no processo civil vigora o princípio da livre apreciação da prova e que «incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é licito conhecer» - art. 265°, n° 3, do Cód. Proc. Civil.
No entanto, com respeito pelas regras que o próprio Código impõe.
Ora, no caso concreto, repete-se, pura e simplesmente, no entender do Tribunal, não é admissível a invocação e, consequentemente, a valoração do depoimento prestado pela testemunha “M” na audiência de julgamento realizada no Proc. n° 9629/03.8TVLSB, da 3ª Secção da 3ª' Vara Cível de Lisboa, por não estarem verificados os pressupostos de que o art. 522°, n° 1, do Cód. Proc. Civil faz depender a validade de tal invocação.
Termos em que se desatende o requerimento apresentado pela autora a fls. 1391. Notifique.”
O teor deste segundo despacho veio dissipar quaisquer dúvidas que subsistissem acerca do alcance do despacho anterior. Nele fica claro que, no entender do tribunal, o princípio da livre apreciação da prova, subsidiariamente invocado pela apelante para fundar a relevância do depoimento prestado pela testemunha “M” no outro processo, deve ser conjugado com o disposto no art.º 522.º do CPC, e deste resulta que tal depoimento não pode ser valorado neste processo, seja a que título for.
Tal esclarecimento complementa o despacho anterior (art.º 670.º n.º1 do CPC).
Pelo exposto, conclui-se que o despacho recorrido não padece da nulidade que lhe é assacada pela apelante.
Segunda questão (se deve ser admitida a junção aos autos da gravação do depoimento prestado pela testemunha “M” num outro processo, para sua livre apreciação nestes autos)
O art.º 522.º do CPC, sob a epígrafe “valor extraprocessual das provas”, tem o seguinte teor:
“1. Os depoimentos e arbitramentos produzidos num processo com audiência contraditória da parte podem ser invocados noutro processo contra a mesma parte, sem prejuízo do disposto no nº 3 do artigo 355.º do Código Civil; se, porém, o regime de produção da prova do primeiro processo oferecer às partes garantias inferiores às do segundo, os depoimentos e arbitramentos produzidos no primeiro só valem no segundo como princípio de prova.
2. O disposto no número anterior não tem aplicação quando o primeiro processo tiver sido anulado, na parte relativa à produção da prova que se pretende invocar.”
Tratando-se de prova testemunhal cujo depoimento foi registado, o juiz do segundo processo poderá valorar o respectivo conteúdo de acordo com a sua convicção - com o valor de prova livre, caso o primeiro processo tenha oferecido às partes garantias iguais ou superiores às do segundo (art.º 396.º do Código Civil; cfr. Lebre de Freitas e outros, CPC anotado, obra citada, páginas 450 e 451).
Porém, tal só será possível se, como decorre do disposto no n.º 1 do art.º 522.º, a parte contra quem esse depoimento for invocado tiver sido parte no processo onde o depoimento foi prestado. Só nesse caso estará salvaguardado o princípio da audiência contraditória na produção de prova (n.º 1 do art.º 517.º do CPC).
Ora, conforme se ponderou no despacho recorrido e aparentemente a ora Apelante aceita, a R., contra quem a A. pretende invocar o depoimento, não foi parte no processo onde o primeiro depoimento da testemunha “M” foi prestado, pelo que esse depoimento não lhe pode ser oposto ao abrigo do art.º 522.º do CPC. A circunstância de alegadamente em algum momento a R. ou as empresas que a antecederam terem pertencido ao mesmo grupo que uma ou ambas as partes do processo onde foi produzido o depoimento é irrelevante, pois as empresas do mesmo grupo mantêm a sua individualidade jurídica própria, prosseguindo interesses próprios, que podem colidir com os de outras empresas do mesmo grupo, como de resto alegadamente ocorreu entre a “H” e a “G”. Assim, repete-se, a ora R. não foi parte no processo da 3.ª secção da 3.ª Vara Cível de Lisboa sob o n.º 9692/03.8TVLSB, nem pode ser equiparada a tal para os efeitos previstos no art.º 522.º do CPC.
Mas, se o depoimento que a testemunha “M” prestou no outro processo não pode ser invocado nestes autos contra a ora R., porque esta não foi parte naquele, então está vedado à A. recorrer a esse depoimento para desacreditar o depoimento prestado pela testemunha nestes autos, sob pena de se retirar efeito útil aos pressupostos impostos pelo art.º 520.º do CPC para o valor extraprocessual de provas.
A busca da verdade material deve ser feita no respeito das regras que regulam a produção da prova, conforme expressamente decorre, v.g., do n.º 2 do art.º 655.º do CPC (“quando a lei exija, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial, não pode esta ser dispensada”).
Conclui-se, pois, que a apelação da A. é improcedente.

DECISÃO
Pelo exposto:
1.º Julga-se a apelação da R. procedente e consequentemente declara-se a nulidade do depoimento prestado na audiência de julgamento pela testemunha “L” , pelo que se anula a decisão de facto proferida sobre os quesitos 1.º a 8.º, 11.º, 15.º a 22.º e, consequentemente, a sentença proferida, determinando-se que o julgamento seja repetido em relação a esses quesitos, sem o concurso da testemunha “L” , seguindo-se os demais termos processuais;
2.º Julga-se improcedente a apelação da A. e consequentemente mantém-se o despacho recorrido.
As custas da apelação da R. são a cargo da A. e as da apelação da A. são a cargo desta.

Lisboa, 15 de Dezembro de 2011

Jorge Manuel Leitão Leal
Pedro Martins
Sérgio Almeida