| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Tribunal:
I – Relatório:
Em processo comum, com intervenção do Tribunal colectivo, foi julgado o arguido EL____, _____, actualmente recluso no E.P. de Caxias.
Foi produzido acórdão pelo qual o arguido:
- Foi absolvido da prática, em co-autoria material, de um crime de gravações e fotografias ilícitas, previsto e punido (doravante p. e p.) nos termos do artigo 199º/2, alíneas a) e b), do Código Penal (doravante CP) e de um crime de ofensa à integridade física grave qualificada, p. e p. pelos artigos 143º/1, 145º/1, alínea a), e n.º 2, com referência ao artigo 132º/1 e 2, alíneas e) e h), e 144º/d), do CP;
- Foi condenado pela prática, em co-autoria material, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 73º/1 a) e b), 143º/1, 145º/1, alínea a), e nº 2, com referência ao artigo 132º/1 e 2, alíneas e) e h), do CP e artigo 4º do Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro (Regime Especial para Jovens), na pena de um ano e quatro meses de prisão e pela prática, em co-autoria material, de um crime de roubo qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22º, 23º, 73º/1 a) e b) e 210º/1 e 2, alínea b), com referência ao artigo 204º/2, alínea f), do CP e artigo 4º do Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, na pena de dois anos e seis meses de prisão.
- Em cúmulo jurídico o arguido foi condenado na pena unitária de três anos de prisão.
- Foi condenado a pagar € 300,00, a título de compensação ao ofendido JPCM____
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O arguido recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:
« 1ª - Não existe prova de que o recorrente tenha praticado o crime de ofensa à integridade física qualificada pela qual foi condenado, tendo sido incorrectamente julgados os pontos de facto 20, 21, 22, 30 e 31 da matéria dada como provada.
- O tribunal a quo fundou a sua convicção com base no depoimento de JC___ que, concretamente, relata os factos até ao ponto n.° 19 com certeza, mas que quanto aos pontos 20,21, 22, 30 e 31 nada recorda.
30 - Do depoimento desta testemunha, prestado na 1ª sessão de audiência de julgamento, com gravação iniciada pelas 11h33min e termo pelas 11h56min., assim como do resumo que o Mto Juiz de Direito fez das suas palavras, fica claro que a testemunha não sabe se o arguido lhe bateu:
Defesa:
- O senhor tem alguma memória de ele ter tido algum tipo de intervenção na agressão?
Testemunha JC___:
- Não, não.
Defesa:
- Nesta sequência então... o senhor então terá... afinal se calhar eu percebi bem, permitem me... não?!
Juiz 2:
- Não. Está a querer deturpar o sentido daquilo que a testemunha disse, aliás, ele... ele não sabe quem é que lhe bateu, desmaiou pouco tempo depois (impercetivel...).
Juiz Presidente:
- Não tem... não tem... Ou seja, nós compreendemos bem. O senhor disse que não tem memória do que é que ele fez, mas também não tem ideia do que os outros fizeram. Sabe é que toda a gente bateu no meio daquela confusão e também disse que, ninguém, na sua perceção, ninguém se pôs à margem, ninguém se afastou, ninguém procurou evitar aquilo que se estava a passar. Ou seja, não sabe se o arguido bateu, mas também não sabe se o arguido não bateu. É isso?
Testemunha JC___:
- Sim.
Defesa:
- Pronto, sendo assim não pretendo mais nada.
Juiz Presidente:
- Muito obrigado, terminou então o seu depoimento, está dispensado.
4º - Já a testemunha tinha dito anteriormente o seguinte: (gravação iniciada pelas 11h33min e termo pelas 11h56min):
Procurador:
- Você já disse que não consegue, obviamente, dizer quem ê que o agrediu...
Testemunha JC___:
- Não, não...
Procurador:
- Mas consegue lembrar se, pelo menos, ali o EL____fez alguma coisa?
Testemunha JC___:
- Não, não.
Procurador:
- Além desta questão do telemóvel... se lhe fez alguma coisa?
Testemunha JC___:
- Agredir eu não lembro quem me agrediu...
Procurador:
- Alguém estava a filmar, isso é manifesto, nós vemos ali a pessoa, só a sombra da pessoa projetada na parede. Não sabe quem era essa pessoa?
Testemunha JC___:
- Não, não.
Procurador:
- Seria o arguido?
Testemunha JC___:
- Não sei, não sei...
Procurador:
- Não sabe... sabe é que ninguém se afastou...
Testemunha JC___:
- Diga?
Procurador:
- Ninguém se afastou, ninguém se pós à margem para... ninguém se pôs afastado do grupo que lhe estava a bater...
Testemunha JC___:
- Não estou a perceber a pergunta.
Procurador:
- Daquelas pessoas que o rodearam...
Testemunha JC___:
Sim.
Procurador:
- Apercebeu-se se alguém se colocou longe... Ou alguém disse "parem com isso"...
Testemunha JC___:
- Não, não...
Procurador:
- Ninguém disse? Todos...
Testemunha JC___:
- Só eu é que tava a dizer.
Procurador:
- Todos participaram...
Testemunha JC___:
-:Sim.
5ª - Apesar de o tribunal a quo referir que
"Explica a testemunha que, intimidada pela superioridade numérica, não teve outra alternativa que não fosse a de deixar que lhe tirassem o telemóvel. Relata que, logo após, e ainda que estime que tal se deveu à falta de valor do seu telemóvel — um Huawei P8 lite em mau estado — um outro elemento do grupo ordenou ao arguido que lhe devolvesse o aparelho." .
Constata-se que em momento algum do seu depoimento a testemunha estimou, comentou, mencionou, que a devolução do telemóvel se devesse à sua falta de valor (gravação iniciada pelas 11h33min e termo pelas 11h56min):
6ª - Apesar de o tribunal a quo referir que:
"A testemunha confirma que, efetivamente, são conhecidas, na zona, as rivalidades, sobretudo entre os mais velhos, dos habitantes do Cacém e os da Tapada das Mercês.
A verdade é que a testemunha se limitou a dizer que existe rivalidade entre "os mais velhos", dando sim a entender não se incluir nestes (gravação iniciada pelas 11h33min e termo pelas 11h56min):
Procurador:
- Não estavam a acreditar... E há alguma rivalidade entre grupos do Cacém com pessoas ou grupos das Mercês... Mem-Martins...
Testemunha JC___
- Há entre o Cacém e a Tapada há, mas é só os mais velhos...
Procurador:
- Os mais velhos?
Testemunha JC___:
- Sim... eu apenas sou... era habitante da Tapada das Mercês.
- Apesar de o tribunal a quo referir que:
" A testemunha, ainda que seja incapaz, pelas limitações que são atribuídas ao traumatismo que sofreu e à dinâmica dos acontecimentos, de atribuir ao arguido uma concreta ação violenta — v.g. um pontapé ou murro — assevera que, tanto quanto percecionou, nenhum dos membros do grupo se afastou."
Tal afirmação entra em contradição com o resumo que o próprio Mtto Juiz Presidente fez do depoimento da testemunha JC___ em sede de audiência de julgamento que mais uma vez se reproduz (gravação iniciada pelas 11h33nnin e termo pelas 11h56min):
Juiz Presidente:
(...) Ou seja, não sabe se o arguido bateu, mas também não sabe se o arguido não bateu. É isso?
Testemunha José:
- Sim.
8º - Relativamente ao videograma exibido em audiência de julgamento, sem som, o próprio tribunal a quo diz que:
"Nele, devido às limitações de resolução e ao dinamismo da ação, não se permite reconhecer o arguido com segurança, tal como não se permite distinguir, com clareza, outras fisionomias.".
9º - O tribunal a quo fundou assim a condenação do arguido pelo crime de ofensa à integridade física qualificada ao abrigo do art. 127° CPP, princípio da livre apreciação da prova.
10° - Nas doutas palavras do Prof. Figueiredo Dias, a livre apreciação significa ausência de critérios legais pré-fixados e que portanto deverá ser, "em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, susceptível de motivação e controlo",' quando "o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável" (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, reimpressão de 1984, p. 202-203).
11º - Contrariamente ao que o tribunal a quo defende, de nenhuma circunstância se pode retirar que o arguido tenha participado em qualquer piano para agredir JC___, que o tenha feito, que tenha prestado qualquer tipo de colaboração às agressões de que este foi alvo, sequer que lhe tivesse perguntado de onde era ou que isso lhe interessasse.
12°— Contrariamente ao que o tribunal a quo defende, nomeadamente que:
"Também resulta do que fica dito pela testemunha e pelo que o tribunal visiona nas imagens que nenhuma das pessoas que inicialmente aborda a testemunha se põe à margem ou adota um comportamento de tentar evitar aquele resultado.",
Não é possível retirar das imagens visionadas quem inicialmente abordou a testemunha e muito menos se alguém se pôs à margem ou não ou mesmo se adota um comportamento de tentar evitar aquele resultado.
13° - As imagens visualizadas não permitiram identificar ninguém; o videograma é muito curto, filmado à noite, em movimento, com pouca qualidade e definição e foi visionado sem som, não tendo a testemunha reconhecido qualquer um dos aí filmados intervenientes, nomeadamente o arguido recorrente, como referiu expressamente.
14º - O coletivo não foi unânime na sua decisão condenatória precisamente quanto à condenação do arguido pelo crime de ofensa à integridade física qualificada, tendo sido lavrado voto de vencido que pela sua pertinência se reproduziu integralmente em sede de motivações e que aqui em sede de conclusões se reproduz na sua parte final; que:
"... à míngua de prova directa e face à insuficiência de indícios que permitam, com a necessária segurança, a formulação de uma presunção judicial, haveria, a meu ver, que concluir pela indemonstração dos factos atinentes à intervenção do arguido e, consequentemente, pela sua absolvição da prática do mencionado crime."
15º - Em estudo publicado no site do Tribunal da Relação de Lisboa sob o tema "Standard de prova no processo civil e no processo penal”, da autoria do Juiz Desembargador Luís Filipe Pires de Sousa, retiram-se os seguintes ensinamentos, pertinentes no âmbito do presente recurso
... Um standard de prova consiste numa regra de decisão que indica o nível mínimo de corroboração de uma hipótese para que esta possa considerar-se provada, ou seja, possa ser aceite como verdadeira.
... A prova para além de toda a dúvida razoável exige uma comprovação qualificada e contundente em função do material probatório cognoscitivo carreado para o processo..."
(link para consulta: www.trl.mj.pt/PDF10%20standardO2Ode%20prova%202017.pdt)
16ª - Perante a ausência de prova direta, o tribunal a quo optou por dar como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido.
17ª - Não sendo feita qualquer prova do domínio funcional do facto por parte do arguido, o tribunal a quo violou o princípio fundamental do direito processual penal, e até, reconhecido pela Lei Fundamental - o principio in dublo pro reo - art. 32.° da CRP
18º - O princípio da culpa é um princípio basilar do Direito Penal com expressão legal no artigo 13.° do Código Penal, no qual se afirma que "só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência."
19º - Se dúvidas existem sobre se o tipo legal incriminador se encontra preenchido, nomeadamente quanto aos elementos do tipo objetivo, já quanto à imputação subjetiva do ilícito, não se pode presumir o dolo do agente.
20º - A condenação do arguido viola o princípio in dúbio pro reo, o que também consubstancia erro notório na apreciação da prova, nos termos e para os efeitos do art. 410° 2 c) do CPP, antes se impondo a sua absolvição do arguido relativamente ao crime de ofensa à integridade física qualificada.
21º - Absolvido do crime de ofensa à integridade física qualificada, deverá ser reapreciada a não suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido pela prática do crime de roubo qualificado na forma tentada de dois anos e seis meses
22º - Na escolha da pena aplicável, o tribunal deve dar preferência à pena não privativa da liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art. 70° CP); as finalidades das penas são a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40° 1 CP).
23º - Afastar a pena substitutiva de suspensão da pena de prisão é privilegiar as exigências de exteriorização física da reprovação em detrimento da recuperação e ressocialização do arguido.
24º - O elevado conteúdo reeducativo e pedagógico da suspensão permite manter as condições de socialização como fatores de inclusão e assim evitando os riscos de fratura familiar, social, laboral e comportamental.
25º - Deveria assim o tribunal a quo suspender a execução da pena de prisão, com subordinação ao cumprimento de deveres e imposição de regras de conduta (art. 50° n.° 3 do Código Penal, articulados com regime de prova (arts. 53° e 54° do Código Penal).
26º - Normas jurídicas violadas: arts. 13°, 26°, 29°, 40°, 42°, 50°, 52°, 53°, 54°, 70°, 143° 1, 145° 1 a) e 2 do Código Penal; art. 127° do Código de Processo Penal; art. 32° da Constituição da República Portuguesa
27º - O arguido considera incorretamente julgados os concretos pontos de facto da matéria dada como provada correspondentes aos pontos 20, 21, 22, 30 e 31, os quais deverão ser dados como não provados
28º - Concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida:
- depoimento da testemunha JC___ na primeira sessão de audiência de julgamento (14/05/2020), gravado com início pelas 11h33min e termo pelas 11h56min. - videograma constante do suporte de fls. 46 e 67 do apenso, visionado em audiência de julgamento
Nestes termos e nos mais e melhores de Direito, que certa e doutamente V. Exas. suprirão, deverá o presente recurso colher provimento e o arguido ser absolvido do crime de ofensa à integridade física qualificada; mais, devendo ser decretada a suspensão da pena de prisão aplicada, com subordinação ao cumprimento de deveres e imposição de regras de conduta, articulados com regime de prova, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!».
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Contra-alegou o Ministério Público concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos:
«- Inexiste o vício de erro notório de apreciação da prova, previsto no art° 410°, n° 1 e n° 2, alínea c), do Código de Processo Penal;
- A decisão da matéria de facto não merce qualquer reparo;
- A medida concreta da pena fez uma interpretação fiel do do disposto nos art°s. 50° e 71° do Código Penal;
- Devendo ser mantida a pena de prisão efectiva aplicada.
Pelo exposto, deve o acórdão recorrido confirmar-se «in totum».
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Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto aderiu à contra-motivação.
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II- Questões a decidir:
Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([1]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([2]).
As questões colocadas pelo recorrente, arguido, são:
- Erro notório na apreciação da prova e impugnação dos pontos 20, 21, 22, 30 e 31 da matéria de facto provada;
- Suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido pela prática do crime de roubo qualificado.
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III- Fundamentação de facto:
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos:
(NUIPC 570/19.0PASNT)
1. No dia 7 de maio de 2019, entre as 12h30m e as 13h00m, o arguido EL____e um indivíduo que se encontrava com ele, de identidade não apurada, avistaram JP___, nascido a 25/01/2004, que se deslocava, apeado, para o estabelecimento de ensino designado por Escola Padre Alberto Neto em Queluz.
2. O arguido e esse indivíduo logo formaram, entre eles, o propósito de o abordarem, a fim de lhe retirarem bens ou valores monetários que aquele jovem tivesse na sua posse, designadamente o telemóvel.
3. Nessa sequência, na Travessa Ministério do Exército em Queluz, o arguido EL____e o outro indivíduo, que estavam munidos de uma faca de características não apuradas, abordaram JP___ e o primeiro pediu-lhe um cigarro.
4. O outro indivíduo agarrou João Pedro por detrás, imobilizando-o.
5. Nessa sequência, com João Pedro imobilizado, o arguido EL____revistou-lhe os bolsos, tentando retirar o telemóvel de marca Samsung, modelo S8, no valor de, aproximadamente, €700,00, que aquele transportava consigo.
6. Como estava a ter dificuldades em retirar o telemóvel, o arguido EL____empunhou a faca de características não apuradas, na direcção de João Pedro.
7. Temendo pela sua vida e integridade física, João Pedro agitou as mãos, desferindo uma pancada na mão do arguido EL____que empunhava a faca e conseguiu fugir do indivíduo que o mantinha manietado.
8. Após, João Pedro encetou fuga.
9. O arguido agiu, nesta situação, de modo livre, deliberado e consciente.
10. O arguido EL____e o indivíduo de identidade não apurada agiram de forma a retirar e fazer seus os bens que João Pedro tivesse na sua posse, designadamente o telemóvel, bem sabendo que agiam contra a vontade do seu legítimo proprietário.
11. Cientes que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
12. Não se tendo coibido de usar, para o efeito, uma faca de características não apuradas, objecto que sabiam apto a causar-lhe medo pela sua vida e integridade física.
13. O arguido e o seu companheiro de ocasião apenas não concretizaram o seu objectivo em virtude de o ofendido ter fugido.
(NUIPC: 764/19.8 PCSNT)
14. JC____ nasceu no dia 5 de Julho de 2001.
15. No dia 8 de Junho de 2019, pelas 00h05m,J ___ regressava à sua residência sita na Av. __________, quando, ao passar em frente da Escola Ferreira Dias, sita na Rua Mário Lobo em Agualva, Cacém, foi surpreendido pelo arguido E_____, integrado num grupo de cerca de 10 indivíduos de identidade não apurada.
16. Nas circunstâncias de tempo e de lugar supra descritas, o arguido EL____e os demais indivíduos de identidade não apurada que o acompanhavam rodearam J ___.
17. Então, o arguido EL____exigiu que aquele lhe entregasse o telemóvel que tinha na sua posse.
18. JC____, temendo pela sua vida e integridade física, face à superioridade numérica do arguido e demais indivíduos de identidade não apurada que o acompanhavam, deixou que um dos indivíduos lhe retirasse o telemóvel de marca Huawei, P8, lite, de valor não apurado.
19. De seguida, um dos outros indivíduos dirigindo-se ao que tinha o telemóvel na sua posse, disse-lhe para devolver o aparelho a J ___, o que aquele fez.
20. Depois, os membros deste grupo, onde se integrava o arguido, perguntaram aJ ___ se era residente na Tapada em Mem Martins, ao que aquele respondeu negativamente.
21. Após, ao mesmo tempo que diziam a J ___ que estava a mentir, o arguido EL____e os demais indivíduos de identidade não apurada que o acompanhavam começaram a desferir-lhe pontapés, socos e bofetadas que o atingiram por todo o corpo.
22. A vítima caiu ao chão, continuando aqueles a desferir-lhe pontapés, socos e bofetadas que o atingiram por todo o corpo.
23. Na sequência das pancadas, J ___ perdeu os sentidos e, quando acordou, deslocou-se para a sua residência, sita na morada supra- identificada.
24. No decurso deste ataque de que J ___ foi vítima, um dos indivíduos, com recurso à câmara de um telemóvel, filmou as agressões, sem o conhecimento dele.
25. JC____ sofreu dores e lesões, decorrentes da actuação do arguido e dos demais indivíduos de identidade não apurada, designadamente hematomas na face do lado esquerdo, junto ao sobrolho, edema periorbitário esquerdo e hematomas no ombro do lado direito.
26. Na sequência das pancadas de que foi vítima,J ___ careceu de receber tratamento hospitalar no dia 9 de Junho de 2019, pelas 14h17m, tendo recebido alta hospitalar no mesmo dia.
27. No entanto, devido ao agravamento do seu estado de saúde, J ___ deu entrada no Hospital Fernando da Fonseca no dia 13 de Junho de 2019, pelas 20h49m, onde lhe foi diagnosticado um pneumotórax à direita, tendo sido submetido, no dia 26, a toracoscopia e pleurodese com instilação intrapleural de talco (toroscocastese com drenanagem torácica).
28. JC____ permaneceu internado no Hospital até ao dia 4 de Julho, altura em que teve alta hospitalar.
29. Em data não apurada, mas posterior ao dia 8 de Junho de 2019, indivíduo de identidade não apurada colocou o vídeo das agressões infligidas aJ ___ a circular nas redes sociais, designadamente através da rede WhatsApp.
30. O arguido EL____e os demais indivíduos de identidade não apurada agiram de modo livre, deliberado e consciente, com o intuito concretizado de atentarem contra a integridade física de J ___, o que conseguiram, tendo-lhe provocado dores e lesões.
31. O arguido EL____e os demais indivíduos de identidade não apurada actuaram em conjunto, valendo-se da superioridade numérica de que dispunham e sem qualquer motivo que os levasse a actuar da forma supra- descrita.
32. O arguido e os outros indivíduos agiram, desta forma, por motivo frívolo e desproporcionado à actuação que adoptaram.
33. O arguido sabia que a sua actuação era adequada a atentar contra a integridade física, a saúde corporal e, no limite, até a própria vida de J ___ e que era, assim, proibida por lei.
34. O arguido é o mais novo dos dois filhos do casal progenitor, tendo a sua irmã, actualmente, 25 anos de idade.
35. O arguido tem, ainda, um irmão consanguíneo com 18 anos de idade e uma irmã uterina com cerca de oito meses, fruto de outros relacionamentos dos seus progenitores.
36. O arguido viveu com os pais até à separação destes, ocorrida quando a mãe imigrou para Portugal, tinha ele cerca de três anos de idade.
37. Na altura, o arguido e a irmã mais velha ficaram aos cuidados do progenitor, tendo este posteriormente reconstruído a sua vida, estabelecendo uma nova união de facto.
38. O arguido permaneceu em Cabo Verde até 2016, tendo mantido, durante esse período, contactos regulares com a mãe que, anualmente, se deslocava a Cabo Verde para um período de férias.
39. O arguido encara o relacionamento com o pai e sua actual companheira como afectuoso e gratificante, sendo fortes os vínculos afectivos que os ligam.
40. O arguido iniciou a frequência escolar em Cabo Verde, dentro da idade normativa, tendo o seu percurso sido adequado durante a frequência do primeiro e segundo ciclos.
41. O arguido regista uma reprovação no sétimo ano de escolaridade, tendo a família decidido, na altura, que seria benéfico para o arguido vir para junto da mãe.
42. Assim, o arguido imigrou para Portugal em 2016.
43. Na altura, a mãe já mantinha o relacionamento com o actual companheiro, residente nos Estados Unidos, que o arguido não conhece.
44. A progenitora desloca-se espaçadamente aos Estados Unidos e revelou dificuldade em exercer uma monitorização adequada do quotidiano do jovem e em impor-lhe o cumprimento de regras, apresentando uma atitude educativa permissiva e desculpabilizante.
45. O arguido teve dificuldades em acompanhar as matérias leccionadas nos estabelecimentos de ensino, sobretudo devido a dificuldades com a língua portuguesa e com as diferenças relativamente ao ensino a que estava habituado, o que terá contribuído para a sua desmotivação e consequente insucesso escolar.
46. Em Portugal, o arguido iniciou a frequência do ensino, tendo sido integrado num curso de dupla certificação de “Electricidade” que o habilitaria com o 9º ano de escolaridade.
47. O arguido não mantinha ocupação estruturada dos tempos livres.
48. Convivia com grupo de jovens do bairro, com comportamentos considerados socialmente desajustados a cuja influência mostrava permeabilidade, tendo sido nesse contexto que terão surgido os consumos de haxixe.
49. Anteriormente à prisão, o arguido integrava o agregado familiar dos tios maternos (E______ e J_______), composto por estes e pelos primos, de 14 e 11 anos de idade.
50. Habitualmente, o arguido vive com a mãe, mas esta ausentara-se para os Estados Unidos onde reside o seu actual companheiro, para ali passar uma temporada na sua companhia, tendo deixado o arguido com os tios.
51. O arguido encara este relacionamento familiar como afectuoso e gratificante.
52. Anteriormente à prisão ocorrida em 12 de Julho de 2019, o arguido mantinha contactos telefónicos regulares com a mãe que deu à luz, nos Estados Unidos, a sua filha mais nova, fruto do relacionamento com o seu actual companheiro.
53. A mãe do arguido permanece ainda naquele país, por ter sido impedida de viajar devido aos constrangimentos da pandemia do novo corona vírus.
54. O arguido, antes de ser preso, mantinha também contactos frequentes e sólidos com o pai e com os irmãos residentes em Cabo Verde.
55. Os tios trabalham por conta de outrem, ele na construção civil e ela em limpezas, sendo a sua situação económica equilibrada.
56. A família habita uma casa arrendada, de tipologia T2, apresentando adequadas condições de habitabilidade.
57. À data da prisão, o arguido estava desocupado, ocupando o seu tempo na convivência com grupo de pares conotado com a manutenção de comportamentos desajustados a cuja influência apresentava vulnerabilidade.
58. Manifestava pouca motivação para trabalhar e dificuldade no cumprimento das regras impostas pela família.
59. O arguido encontra-se, no momento, no Estabelecimento Prisional de Leiria – Jovens desde 20/01/2020.
60. Em reclusão, tem mantido comportamento de acordo com as normas da instituição, sem registo de infracções disciplinares.
61. Actualmente, não se encontra inserido em actividades estruturadas pelo facto de estas estarem suspensas devido ao Plano de Contingência da COVID 19.
62. Em reclusão, o arguido recebia visitas assíduas dos tios até que estas foram suspensas por força do cenário de pandemia.
63. Actualmente, mantém contactos telefónicos diários com aqueles familiares que manifestam disponibilidade para o apoiarem na actual situação e de o acolheram quando for restituído à liberdade.
64. Como projecto de vida, o arguido pretende voltar a integrar o agregado familiar dos tios maternos e inserir-se profissionalmente, contando com o apoio do tio para a procura de emprego.
65. A mãe do arguido perspectiva regressar a Portugal apenas no próximo ano (2021).
66. O arguido EL____foi condenado, em 27/1/2020, por sentença transitada em 14/02/2020, no processo nº 1435/18.8PASNT, do Juiz 1, do Juízo Local de Pequena Criminalidade de Lisboa, na pena de 45 dias de multa, pela prática, em 23/08/2018, de um crime de consumo de estupefacientes.
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Factos não provados:
Não se provou que:
a) JC____, naquelas circunstâncias de tempo e de lugar, temendo pela sua vida e integridade física, e face à superioridade numérica das pessoas que o circundavam, exibisse o telemóvel de marca Huawei, P8, lite;
b) O arguido, em data não apurada, mas posterior ao dia 8 de Junho de 2019, colocasse o vídeo das agressões infligidas a J ___ a circular nas redes sociais, designadamente através do WhatsApp;
c) JC____ tivesse corrido perigo de vida em virtude das lesões que lhe foram infligidas;
d) O arguido EL____bem soubesse que eram gravadas imagens de J ___ contra o consentimento deste e que as difundisse nas redes sociais apesar de saber que este não o havia autorizado.
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IV- Fundamentação probatória:
O Tribunal a quo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos:
« A convicção do tribunal, relativamente à matéria de facto descrita na acusação e que ora se deu por assente, estriba-se no confronto crítico das declarações do arguido, com os depoimentos produzidos, em audiência, pelas testemunhas JPC___e J ___ , com as fotografias de fls. 29 e 30, com o auto de reconhecimento pessoal de fls. 64, com a documentação clínica de fls. 186 a 218 e 236 e com o auto de relatório pericial de sanidade de fls. 230, com as fotografias de fls. 34, 41 e 63 do processo apenso, com a documentação clínica de fls. 97 a 103 e 107 desse apenso, auto de reconhecimento pessoal de fls. 130 do apenso e com o visionamento do registo de vídeo do ataque aJ ___ .
O arguido, em declarações muito hesitantes e pouco espontâneas, admite apenas parte da fatalidade que lhe é imputada sob a inscrição processo n.º 570/19.0 PASNT. Ainda assim, a assunção que faz é mitigada e desmentida, de forma segura e credível, pela testemunha JP___.
EL____ ainda que admita que, nas circunstâncias de tempo e de espaço descritas na acusação, abordou, conjuntamente com um amigo seu, a vítima JP___, nega que tenha sido o declarante a exibir uma navalha. Segundo o arguido, o seu companheiro de ocasião, que descreve de forma vaga e evasiva, de nome Rafael, é que exigiu à vítima o telemóvel. E foi o Rafael que, segundo o arguido, exibiu a navalha sendo este que foi atingido, na mão, pela vítima, que se debateu e fugiu.
Solicitado ao arguido que identificasse o Rafael nas fotografias de fls. 28 e 29, aquele nega que este esteja ali retratado, ainda que tenha sido este o amigo que o apresentou aos membros daquele grupo. Afirma o arguido, inclusivamente, que o Rafael, no mês em que ocorreu esse assalto frustrado, se deslocou para Cabo Verde, onde está a morar.
Comente-se que ainda que seja manifesto que as pessoas que ali se exibem para as fotografias adotam poses transversais às de membros de Grupos de delinquentes e que as publicações sejam intituladas, sugestivamente, de K 97 gang_official e nkn_gang Zona K, o arguido nega que se trate de um "gang". O próprio relatório social, recorrendo, para a sua elaboração ao testemunho de outras pessoas, sublinha que o arguido, no momento da sua detenção, ocupava “o seu tempo na convivência com grupo de pares conotado com a manutenção de comportamentos desajustados a cuja influência apresentava vulnerabilidade”.
Quanto à segunda situação descrita na douta acusação, o arguido, no que também veio a ser frontalmente contrariado porJ ___ , nega que estivesse presente, afastando o conhecimento direto ou indireto sobre aquele acontecimento.
Aliás, precisa o arguido que, a essa hora, estava em sua casa, sita a cerca de 7 minutos daquele local.
Os depoimentos produzidos pelas duas testemunhas são muito seguros, objetivos e credíveis.
As duas testemunhas têm conhecimento direto dos factos por terem sido alvo dos comportamentos imputados pelo arguido e seus pares na douta acusação.
João Pedro Rodrigues Munique de Carvalho, estudante, com 16 anos, confirma a situação descrita sob a referência “570/19.0PASNT”.
O depoente assevera que os factos ocorreram tal como assente, quando se dirigia para a escola.
A testemunha trazia consigo um telemóvel S8 Samsung, que tinha sido comprado por si, com dinheiro dado pela mãe e padrasto, por cerca de € 900,00 um ano antes. Assim, estima que o aparelho pudesse valer aproximadamente € 700,00.
Este depoente tem a certeza que foi o arguido quem o abordou em primeiro lugar, a pedir-lhe um cigarro.
O outro agarrou-o por detrás e é o arguido, garante, que lhe procura vasculhar o bolso onde albergava o telemóvel e que, perante a resistência da testemunha, lhe exibe uma navalha que teria por volta de 10 cm.
Ainda, assim, o depoente, instintivamente, debateu-se, embatendo com a sua mão na do arguido e, soltando-se, empreendeu corrida através do túnel que o levaria à escola, onde se refugiou.
Uma vez que aqueles assaltos junto à escola já se vinham replicando, o depoente falou com um colega seu de turma, que o informou que havia fotografias dos membros do grupo no Instagram que entregou, na sua denúncia, à PSP.
A testemunha confirma que interveio no auto de reconhecimento pessoal de fls 64, não tendo tido qualquer dúvida em identificar o arguido.
Mais, em audiência, de forma resoluta afirma, que tem “200% de certeza” de que foi o arguido quem procedeu da forma que ora descreve. Esta afirmação é tanto mais convincente por a testemunha explicar que já tinha visto o arguido e o outro assaltante que não tem dúvida que se encontra nas fotografias de grupo, de fls. 29 e 30.
Esclarece o depoente que o outro assaltante era mais alto do que o arguido e do que a testemunha, tendo caraterísticas físicas que o distinguiam claramente de EL____, pelo que não havia qualquer possibilidade de confundir um com o outro.
A perentoriedade do discurso da testemunha não permite oferecer qualquer dúvida de que os factos ocorreram tal como se deu por assente, afastando qualquer credibilidade que o discurso atrapalhado do arguido podia oferecer.
TambémJ ___ , estudante de 18 anos, tem um depoimento repleto de certezas quanto à identificação do arguido, que já havia feito, em inquérito, como demonstra o auto de reconhecimento presencial de fls. 130 do apenso.
O depoente revela que também ele já conhecia de vista o arguido, o que facilita esse reconhecimento.
Assim, a testemunha não tem qualquer dúvida em afirmar que os factos ocorreram nas circunstâncias de tempo e de lugar descritas na acusação, num momento em que chegava a casa, vindo, de comboio, da Tapada das Mercês.
Explica a testemunha que ainda na estação de comboios avistou duas raparigas que costumavam acompanhar este grupo de rapazes, que era integrado pelo arguido.
Depois, no percurso entre a estação e a sua casa, o depoente foi rodeado por cerca de 10 indivíduos do sexo masculino e, entre eles, destacava-se o arguido que lhe meteu a mão no bolso.
Questionada a testemunha, várias vezes, se não tinha dúvidas sobre se se tratava do arguido, aquela não vacila e identifica este como a pessoa que lhe meteu a mão no bolso à procura do telemóvel, comportamento em tudo idêntico, comente-se, ao mantido na primeira situação descrita na matéria assente.
Explica a testemunha que, intimidada pela superioridade numérica, não teve outra alternativa que não fosse a de deixar que lhe tirassem o telemóvel. Relata que, logo após, e ainda que estime que tal se deveu à falta de valor do seu telemóvel – um Huawei P8 lite em mau estado – um outro elemento do grupo ordenou ao arguido que lhe devolvesse o aparelho.
Depois, os elementos desse grupo questionaram-no sobre o local donde ele vinha e para onde ia, insistindo que o depoente não era dali e que era da Tapada das Mercês.
Repare-se que esta conduta sugere o comportamento grupal de rivalidade e de domínio territorial, transversal ao dos grupos de delinquência a que já se fez alusão.
A testemunha confirma que, efetivamente, são conhecidas, na zona, as rivalidades, sobretudo entre os mais velhos, dos habitantes do Cacém e os da Tapada das Mercês.
Em determinado momento, os elementos do grupo que o cercava começaram, todos, a bater-lhe com pontapés, socos e bofetadas por todo o corpo.
Em determinado momento, a testemunha caiu e perdeu os sentidos, apenas recuperando a memória e noção do espaço quando acordou em casa. Assim, sem que a testemunha seja capaz de afirmar que foi ajudada a chegar a casa, presume-se que ainda que com a sua capacidade percetiva e de memória afetada por traumatismo frontal, se deslocou, pelos próprios meios, até à sua casa. E, assim, ganha perfeito sentido a explicação que dá de que apenas se recorda do que se passou até começarem a questioná-la sobre o local onde morava e, pelo que descreve, até ao início do espancamento.
Nesse momento, em que se vê confrontada por esses indivíduos, é natural que a testemunha se mantivesse alerta, sendo que não teve qualquer dificuldade em reconhecer que foi o arguido quem lhe tirou o telemóvel.
A testemunha, ainda que seja incapaz, pelas limitações que são atribuídas ao traumatismo que sofreu e à dinâmica dos acontecimentos, de atribuir ao arguido uma concreta ação violenta – v.g. um pontapé ou murro – assevera que, tanto quanto percecionou, nenhum dos membros do grupo se afastou. Mais, para além da ação do indivíduo que exigiu a restituição do telemóvel, enquanto manteve a consciência, nenhum outro verbalizou um pedido ao grupo para que parasse.
Repare-se que para além dessas memórias percetivas do momento em que tudo ocorreu, a testemunha visualizou, depois, o vídeo que veio a ser difundido nas redes sociais e que entregou à PSP. Este vídeo, em suporte digital junto aos autos, foi visualizado pelo Tribunal ainda que sem som.
Nele, devido às limitações de resolução e ao dinamismo da ação, não se permite reconhecer o arguido com segurança, tal como não se permite distinguir, com clareza, outras fisionomias.
Todavia, conclui-se que são vários os indivíduos – cerca de 10 – que circundam a testemunha, desferindo-lhe vários murros e pontapés.
O Código de Processo Penal (no seu artigo 127º), dispõe que “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”, “salvo quando a lei dispuser diferentemente”.
A livre convicção, que não se confunde com o livre arbítrio, constitui, assim, a trave mestra, o princípio máximo, base e transversal de interpretação da prova em processo penal.
Impõe-se ao julgador (e às outras “entidades competentes” noutra fase do processo) a reconstituição da verdade histórica de factos que não assistiu para poder aplicar o direito penal.
No entanto, “Na maior parte das vezes o juiz historiador terá de lançar mão de um procedimento indiciário, recorrendo à percepção de meros factos probatórios através dos quais procurará provar o facto principal.
Como se sabe, a prova indiciária é aquela que permite a passagem do facto conhecido ao facto desconhecido.
É neste campo que as regras da experiência se tornam necessárias, na medida em que ajudam à realização dessa passagem. Seja como for, a apreensão do facto principal terá, no final, de ser feita de um modo totalizante, pois o juiz historiador nunca pode perder de vista que lhe cabe fazer um juízo objectivo, concreto e atípico acerca do caso decidendo.” (Paulo de Sousa Mendes, A prova penal e as Regras da experiência, Estudos em Homenagem ao prof. Figueiredo Dias, III, p.1003).
Na procura deste desiderato, o julgador pode e deve efetuar deduções de factos desconhecidos de uma série de factos conhecidos e seguramente demonstrados, recorrendo às regras das presunções naturais como instrumento de prova, formulando um juízo probatório com base em regras da experiência.
O arguido predispôs-se a prestar declarações sobre os factos, negando que estivesse presente, no que é perentoriamente contrariado pelo depoimento da testemunhaJ ___ .
Assim, temos por seguro que o arguido estava presente, integrando-se no grupo de indivíduos que rodearam a testemunhaJ ___.
O arguido intervém, inclusivamente, de forma ativa, retirando o telemóvel ao ofendido, apenas o restituindo por interpelação de outro indivíduo.
Resulta do que fica dito que o arguido intervém nesta situação e na descrita sob a referência 570/19.0PASNT, animado por uma lógica de comportamento de grupo de pares dedicado a comportamentos desviantes.
Também resulta do que fica dito pela testemunha e pelo que o tribunal visiona nas imagens que nenhuma das pessoas que inicialmente aborda a testemunha se põe à margem ou adota um comportamento de tentar evitar aquele resultado.
Assim, sem que o arguido seja capaz, através das suas declarações de introduzir uma dúvida que enfraqueça esta presunção judicial, o tribunal chega à inevitável conclusão de que o arguido participou diretamente na ação dos elementos do grupo que bateram a soco e a pontapé emJ ___ . Aliás, mesmo que não batesse a soco e a pontapé, ao rodear a vítima acompanhado de um grupo numeroso de jovens, contribui para o ambiente de intimidação que, inelutavelmente veio a desembocar naquele ataque ferino e fútil. Ou seja, mesmo que se concluísse que o arguido não bateu a soco e a pontapé, explicação apenas muito remotamente plausível e que se descarta, é imperioso concordar que o arguido atua em acordo de vontades com os outros indivíduos e que a sua atuação é indispensável à finalidade a que o grupo se propôs, de ofender a integridade corporal e a saúde do jovem que se limitava a circular no mesmo arruamento.
A convicção do tribunal quanto ao envolvimento do arguido e seu assentimento ao plano global não pode deixar de resultar, além do mais, da sua posição em relação aos factos, nunca sendo demais relembrar que ao arguido assiste o direito ao silêncio e não se prevê qualquer penalização processual para a falta de verdade, mas tal não encerra o reconhecimento ao direito de responder com falsidades.
Assim, o tribunal firma certezas, para além de qualquer dúvida razoável, de que os factos ocorreram tal como se deu por assente em 15 a 31.
A prova da concorrência das pancadas para as consequências físicas descritas no corpo deJ ___ resulta da concatenação dos meios de prova já analisados com a documentação clínica de fls. 186 a 218 e 236 e com o auto de relatório pericial de sanidade de fls. 230, do processo principal e com a documentação clínica de fls. 97 a 103 e 107 do apenso.
Nomeadamente, não se pode deixar de, analisando o relatório pericial e a documentação clínica elaborada pelo Hospital Fernando da Fonseca, concluir que mesmo o pneumotórax teve por origem o estado patológico para o qual contribuíram decisivamente os socos e pontapés sofridos, no contexto ora analisado, porJ ___ . Ou seja, tal resultado desenvolveu-se na sequência de um processo causal iniciado por este ataque à vítimaJ ___ .
Tal resultado seria, dentro de um critério de normalidade e face à contundência e violência do ataque de queJ ___ é alvo, expetável.
No entanto, não se descura que o relatório pericial junto aos autos abre como plausível a possibilidade de, para este pneumotórax e agravamento de estado de saúde da vítima terem contribuído, também, causas naturais.
Dúvida que não foi dissipada, face à decisão da Digna Magistrada do Ministério Público que, em sede do seu despacho final no inquérito entendeu “Não obstante, ainda não ter sido possível a elaboração do parecer médico, conforme determinado a fls. 219, por considerarmos que o mesmo não é imprescindível à decisão a proferir, passa-se de imediato à prolação de despacho de encerramento de inquérito”.
A análise crítica que, assim, se faz, destes meios probatórios, contribui para se dar por assentes os factos elencados em 27 e 28 da matéria provada. No entanto, não se pode deixar de ter como não provado, pelo que se disse, o facto descrito em c) da matéria não provada, resultante da falta de relatório pericial final e da insuficiência dos elementos clínicos entretanto feitos chegar ao processo para ancorar, de forma sólida, aquela conclusão.
Apesar de ter sido apreendido o telemóvel ao arguido e de ter sido vertido, segundo o órgão de polícia criminal, o seu conteúdo de dados em suporte digital, este elemento não se encontra junto aos autos. Para mais, o conteúdo de dados do telemóvel não foi analisado por órgão de polícia criminal.
Assim, atenta esta limitação de prova e analisado o depoimento da testemunhaJ ___ , não se permite concluir que o arguido tenha concordado em filmar o episódio ou que o tenha divulgado através das redes sociais, o que é decisivo para a resposta negativa à matéria de facto, dada em b) e d).
O facto assente em 29, além de corroborado pela testemunhaJ ___ encontra-se corporizado na filmagem analisada nos autos e nas fotografias que documentam a transmissão do vídeo através da rede whatsapp.
Os factos assentes em 10 a 12 e 30 a 33, ainda que ligados ao processo interior de tomada de decisões do arguido, são exteriorizados pela sua conduta externa, sendo a resposta a tal matéria de facto condicionada, igualmente, por juízos de normalidade e de experiência comum.
As condições económicas e sociais do arguido resultam provadas das declarações do próprio e do relatório social junto a fls. 350 e ss, do suporte físico dos autos, lavrado com recurso, além do mais, a entrevista ao próprio e a familiares e pessoas próximas daqueles.
Os antecedentes criminais do arguido resultam comprovados do certificado de registo criminal juntos aos autos, a fls. 312 e ss. do respetivo suporte físico.
Os factos que se consideraram não comprovados resultam do que se disse e da falta de quaisquer meios de prova que os comprovassem.».
Foi lavrado voto de vencido, no acórdão em análise, que se transcreve:
«Votei vencido o acórdão, no segmento respeitante à condenação do arguido pela prática do crime de ofensas à integridade física qualificada (previsto e punível pelos artigos 73º, nº 1 a) e b), 143.º, n.° 1, 145.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, com referência ao artigo 132.º, n.º 1 e 2, alíneas e) e h), todos do Código Penal) e, consequentemente, no trecho respeitante à fixação da respectiva pena e da pena única, nos termos autorizados pela alínea b) do n.º 2 do artigo 368.° e pelo n.º 2 do artigo 372.º, ambos do Código de Processo Penal.
Como se reconhece na motivação da decisão de facto, a fixação dos factos vertidos no ponto n.º 21 do elenco factual assentou na formulação de uma presunção judicial.
É hoje indisputado que a prova indirecta é admissível em processo penal [3]. Como escreveu o Cons. Santos [4] "(...). Verificados os respectivos requisitos pode-se afirmar que o desenrolar da prova indiciária pressupões três momentos distintos.: - a demonstração do facto base ou indício que, num segundo momento faz despoletar no raciocínio do julgador uma regra da experiência, ou da ciência, que permite, num terceiro momento, inferir outro facto que será o facto sob julgamento.
Em primeiro lugar é necessário que os indícios sejam verificados, precisados e avaliados. Em seguida tem lugar a sua combinação ou síntese. Esta operação intelectual efectiva-se com a colocação respectiva de cada facto ou circunstância acessória, e a sua coordenação com as demais circunstâncias e factos, e dá lugar à reconstrução do facto principal. Esta síntese de factos indicadores constitui a pedra de toque para avaliar a exactidão e valor dos indícios assim como também releva para excluir a possibilidade de falsificação dos indícios.
Ao ocupar-se da prova por concurso de indícios e estabelecer que condições devem estes reunir para fazer prova plena os autores exigem, uniformemente, como se irá explanar a concordância de todos os indícios pois que sendo estes factos acessórios de um facto principal, ou partes circunstâncias de um único facto, de um drama humano devem necessariamente ligar-se na convergência das três unidades: o tempo, o lugar e acção por forma a que cada indicio está obrigado a combinar-se com os outros, ou seja, a tomar o seu lugar correspondente no tempo e espaço e todos a coordenar-se entre si segundo a sua natureza e carácter ou segundo relações de causa a efeito.
Em ultima análise está presente no nosso espírito a improbabilidade de aquela série de indicias poder apontar noutro sentido que não o atingido (Exemplo: feridas múltiplas — ódio; ameaças de morte; arma pertencente ao arguido).
O terceiro momento reside no exame da relação entre facto indiciante e facto probando ou seja o funcionamento da presunção. Como refere Duran a essência da prova indiciária reside na conexão entre o indício base e o facto presumido, fundamentada no princípio da normalidade conectado a uma máxima da experiência é a essência de toda a presunção. A máxima da experiência constitui a origem de toda a presunção, em combinação com o facto presumido que é o ponto de partida inverso e é o fundamento da mesma por aplicação do princípio da normalidade.".
No caso vertente são precisamente estes dois últimos momentos que estão em causa.
Vejamos.
Temos como seguro que, como emerge da valoração do depoimento prestado por JC___, o arguido, rodeado por outras pessoas, abordou aquele ofendido e exigiu-lhe a entrega do telemóvel que aquele tinha consigo, tendo, depois, sido compelido a restitui-lo.
É, pois, inequívoco que o arguido esteve presente nas circunstâncias de espaço e tempo em que os factos sucederam.
Porém, estes factos não autorizam que se extraia a ilação que, após, o arguido desferiu pontapés, socos e bofetadas no corpo do ofendido, sendo esse (e não uma qualquer outra tarefa secundária desempenhada no âmbito de um plano espontaneamente congeminado com aqueloutras pessoas) e como bem se percebe, um dos factos fundantes da sua responsabilização pela prática daquele tipo de crime.
Com efeito, a mera presença física do arguido no local (ou, se preferimos, o não afastamento), ainda que conjugada com a sobredita intervenção e com o seu comportamento em audiência de julgamento (e recorde-se que ao arguido é inexigível o cumprimento do dever de responder com verdade) e valorada à luz da experiência corrente e de critérios de normalidade e de plausibilidade, apontam, com igual probabilidade, no sentido de que o mesmo não interveio nos factos que subsequentemente tiveram lugar.
Na verdade, é igualmente provável que o arguido, enfadado com o facto de, como aparentemente pretendia não se ter apropriado do telemóvel, se tenha quedado por ali ou mesmo que tenha abandonado o local (recorde-se que o ofendido apenas teve a percepção de que tal não sucedeu). Acresce, em todo o caso, que a presença do arguido (como interveniente activo ou passivo) não é detectável no registo fílmico então colhido, o que até pode levar a crer que o mesmo se ausentou no momento subsequente a essa abordagem.
Recorde-se, adicionalmente, que é seguro que, posteriormente àquela abordagem, o arguido não dirigiu a JC___ quaisquer outras palavras relacionadas com a área de residência deste, o que permite intuir que o mesmo não estaria animado por qualquer propósito de demarcação territorial. Note-se, por outro lado, que não fora devido à falta de colaboração do ofendido que o arguido deixara de obter para si o telemóvel que aquele trazia consigo, pelo que não se divisa que estivesse especialmente motivado para as agressões que por ele terão sido perpetradas. Vale isto por dizer que inexistem indícios que se possam ter como coadjuvantes do resultado alcançado pelo entendimento professado pela posição maioritária.
Deste modo, à míngua de prova directa e face à insuficiência de indícios que permitam, com a necessária segurança, a formulação de uma presunção judicial, haveria, a meu ver, que concluir pela indemonstração dos factos atinentes à intervenção do arguido e, consequentemente, pela sua absolvição da prática do mencionado crime.».
***
V- Fundamentos de direito:
1- Do erro notório e da impugnação dos pontos 20, 21, 22, 30 e 31 da matéria dada como provada:
O recorrente entende que estes factos não podem ser considerados provados porque não foi produzida qualquer prova sobre eles e, pelo contrário, em face do depoimento do ofendido não ficou definido se o arguido interveio, ou não, nas ofensas praticadas. Fundamenta esse entendimento em excertos do depoimento do ofendido e aponta contradição entre eles e passagens da fundamentação da aquisição probatória. Refere que a sua condenação «viola o princípio in dúbio pro reo, o que também consubstancia erro notório na apreciação da prova, nos termos e para os efeitos do art. 410° 2 c) do CPP».
Em face dos termos da alegação deparamo-nos com uma dupla arguição: do vício do erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410º/2-c), e de uma impugnação da prova através de reapreciação, o que segue o regime do artigo 412º/CPP. Ambos os institutos permitem ao Tribunal de recurso a correcção de eventuais deficiências na apresentação da prova, mas mediante fundamentos e regras distintas.
O erro notório na apreciação da prova é o vício que tem a ver com a aptidão da fundamentação da aquisição probatória à consideração de que determinados factos se encontram provados ou não provados. Ocorre sempre que, considerado o texto da decisão recorrida, por si, ou conjugado com as regras de experiência comum, se evidencia um erro de tal modo patente que não escapa à observação do cidadão comum ou do jurista com normal preparação profissional. Verifica-se quando se dão por provados factos que, face às regras de experiência comum e à lógica normal, revelem distorções de ordem lógica entre os fundamentos e os factos provados ou não provados, entre os próprios factos provados ou os não provados, entre os provados e os não provados; ou seja, quando a factualidade assente se traduza numa apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, insustentável, e por isso incorrecta ([5]) - «sempre que, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulada no art.127º do CPP, quando afirma que a prova é apreciada segundo as regras da experiência» ([6]).
Este vício prende-se com os limites a que está sujeito o princípio da livre apreciação da prova, p. no artigo 127º/CP, que «não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e, portanto, imotivável: Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisitos necessários para uma efectiva motivação da decisão» ([7]).
O princípio da livre apreciação da prova «não deve traduzir-se em mais que não aprisionar o juiz em critérios preestabelecidos pela lei para formar a sua convicção, mas não para o isentar de obediência às regras da experiência e aos critérios da lógica. Neste sentido, um elemento de legalidade entra de novo no problema da apreciação da prova. Ainda que não fixadas pela lei, ele implica, na verdade, que certas regras de direito (nas quais podem transformar-se as leis da lógica e da experiência) presidam à avaliação da prova pelo juiz, mesmo onde falamos de livre convicção. Ideia que implica, por um lado, a possibilidade de apreciar em via de recurso a violação de tais leis na apreciação da prova e, por outro lado, (…) conduz à necessidade de motivar as decisões em matéria de facto» ([8]).
Em processo penal figura, como critério positivo de prova de um facto, o parâmetro da prova além da presunção de inocência ([9]), vindo do direito processual anglo-saxónico, entendido como prova para além de toda a dúvida razoável ([10]). Articula-se com o princípio da livre convicção como se fossem «dois círculos concêntricos de salvaguarda que o sistema processual penal coloca em defesa do cidadão inocente de não correr o risco de ser condenado. Ambos incidem sobre o momento da valoração da prova pelo juiz; momento verdadeiramente crucial para tornar efectivo o direito individual a ver reconhecida a própria inocência, se não resulta provada a sua culpa. O primeiro círculo, com a afirmação do princípio da livre convicção (…) coloca o momento da valoração da prova a coberto dos efeitos devastadores produzidos pelo sistema precedente da prova legal (…).O acusado, com efeito, não pode sofrer condenação em resultado do emprego de regras probatórias formais, como as que resultam do modelo aritmético da prova e tem, sem dúvida, o direito de exigir que a garantia da sua presunção de inocência seja efectivamente accionada no caso concreto colocado à valoração do juiz. Com o segundo círculo de salvaguarda, procura evitar-se que a livre valoração do juiz se transforme em arbítrio. O juiz não está sujeito a vínculos normativos externos, mas deve chegar à formação da sua convicção através do emprego de critérios racionais, próprios da lógica, da ciência e do conhecimento comum. A certeza probatória que desse modo o juiz alcança (…) [trata-se] naturalmente de uma certeza lógica, aplicada ao caso concreto e modelada segundo um itinerário argumentativo objectivamente susceptível de controlo» ([11]).
Funciona também como base ou pressuposto do princípio in dubio pro reo. «Ao pedir-se ao juiz, para prova dos factos, uma convicção objectivável e motivável, está-se a impedi-lo de decidir quando não tenha chegado a esse convencimento; ou seja: quando possa objectivar e motivar uma dúvida. Espera-se deste modo que a decisão convença. Convença o juiz no seu íntimo, mas contenha em si igualmente a virtualidade de convencer o arguido e, nele, a inteira comunidade jurídica (…). O princípio da livre apreciação da prova, entendido como esforço para alcançar a verdade material, como tensão de objectividade, encontra assim no “in dubio pro reo” o seu limite normativo: ao mesmo tempo que transmite o carácter objectivo à dúvida que acciona este último. Livre convicção e dúvida que impede a sua formação são face e contra-face de uma mesma intenção: a de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva.» ([12]).
O princípio in dubio é uma regra de decisão, que funciona na falta de uma convicção para além da dúvida razoável sobre os factos. Assim o impõe o processo penal da presunção de inocência, leal e respeitador da confiança legítima dos cidadãos nas decisões dos Tribunais ([13]). A sua aplicação desdobra-se em dois momentos: no da avaliação probatória directa, imediata, em primeira instância ou em sede de efectiva reapreciação de prova, na fase de recurso e no da apreciação do processo de aquisição processual da prova fixada, na vertente da avaliação sobre a existência ou não de vício de erro na sua apreciação. Numa primeira fase «o universo fáctico – de acordo com o «pro reo» passar a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para prova dos segundos se exige certeza» ([14]). Numa segunda fase, funciona aquando da sua aplicação em Tribunal de recurso: sempre que resulta do texto da decisão recorrida a existência de dúvida sobre factos desfavoráveis ao arguido, ou ainda que não constando, ocorra que a dúvida se instala, quando apreciado o iter cognitivo do julgador. «Entendidos, assim, objectivamente, os princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo, sempre será de considerar este princípio violado quando o tribunal dá como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que o tribunal não tenha manifestado ou sentido a dúvida que, porém, resulta de uma análise e apreciação objectiva da prova produzida à luz das regras da experiência e/ou de regras legais ou princípios válidos em matéria de direito probatório (cfr art. 127º do CPP)» ([15]).
O preceituado no artigo 127º/CPP deve ter-se por cumprido quando a convicção a que o Tribunal chegou se mostra objecto de um procedimento lógico e coerente de valoração, com motivação bastante, onde não se vislumbre qualquer assomo de arbítrio na apreciação da prova, considerando que o objecto da prova tanto inclui os factos probandos (prova directa) como factos diversos do tema de prova, mas que permitam, com o auxilio das regras de experiência, uma ilação quanto a estes (prova indirecta ou indiciária).
Sendo os vícios de sentença, onde se contém a figura do erro notório na apreciação da prova, de conhecimento oficioso (artº 410º/CPP), este Tribunal não está delimitado pelas questões suscitadas pelos sujeitos processuais no âmbito do recurso conforme apreciação que se segue.
Ora, no caso, afigura-se-nos precisamente que, em face da fundamentação da aquisição probatória não há fundamento para, em termos de certeza jurídico-penal, se ter por adquirida parte da factualidade dada como provada no ponto 21. Aí se refere que «Após, ao mesmo tempo que diziam aJ ___ que estava a mentir, o arguido EL____e os demais indivíduos de identidade não apurada que o acompanhavam começaram a desferir-lhe pontapés, socos e bofetadas que o atingiram por todo o corpo».
Conforme resulta da fundamentação da aquisição probatória quanto ao facto foi produzida prova por testemunho do ofendido e visualização da gravação vídeo. Quanto a este último meio de prova – gravação – refere-se expressamente que não é possível identificar as pessoas que rodearam o ofendido e, de algum modo, lhe bateram. Ou seja, este meio de prova satisfaz apenas à prova de que o ofendido foi agredido pela forma descrita, por indivíduos que estavam no referido grupo.
Nada se refere quanto à existência de declarações do ofendido que tenha identificado o arguido como sendo a pessoa ou uma das pessoas que o agrediram pela forma descrita.
O Tribunal recorrido atinge essa conclusão mediante a apreciação da globalidade das condutas descritas quanto aos roubos dos telemóveis e o recurso implícito ao regime jurídico da co-autoria, se bem que não o referindo expressamente (o que só faz em sede de fundamentação de direito). Ou seja, quanto ao roubo do telemóvel, em face da conduta do arguido quando da abordagem do ofendido pelo grupo onde ele se inseria, concluiu-se que, não havendo prova de que ele tenha abandonado o local, seria de entender que ele também (porque se referem indivíduos não identificados como autores) praticou os actos descritos em 21. Melhor explicando: não obstante o Tribunal assumir que não se provou quem desferiu as agressões físicas que atingiram o ofendido, considerou provado que tinham sido praticadas pelo arguido, além de outros agentes de identidade não conhecida. Há aqui um claro erro de julgamento, na medida em que os fundamentos da aquisição probatória estão em contradição com o facto provado em 21.
Aparentemente, houve uma intromissão na apreciação da prova, no percurso cognitivo fáctico do julgador, de uma regra de direito relativa à responsabilidade por co-autoria, o que não é adequado.
A prova tem que ser apreciada unicamente pela apreciação de factos, directa ou indirectamente, a cru, sendo que esses factos carecem de ser fundamentados de modo a que a conclusão retirada seja aquela que resulta das premissas fácticas descritas na fundamentação da aquisição probatória, numa apreciação segundo os critérios da experiência comum.
Ora, não se vislumbra regra da experiência comum que permitam um grau de certeza jurídica suficiente e adequada à conclusão de que alguém, no âmbito de um grupo, que cometeu um roubo vai necessariamente, ele próprio, de seguida, pontapear ou esmurrar a vítima.
Neste preciso ponto, está notoriamente desprovida de prova a conclusão de que o arguido tenha desferido pontapés, socos e bofetadas que atingiram o ofendido por todo o corpo.
Na conformidade, impõe-se a extracção do provado desta precisa afirmação.
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O erro notório na apreciação da prova, enquanto vício que é, pode determinar o reenvio do processo para reparação, a não ser que seja possível decidir a causa. O recurso interposto abrange a impugnação da decisão probatória ou seja, um pedido – não expresso – de reapreciação de prova. Tal determina a possibilidade de este Tribunal reapreciar a prova relativa ao vício detectado, reparando-o. Em face disso analisemos a questão da reapreciação.
Mostram-se cumpridos os ónus formais de que depende a reapreciação da prova, nos termos do artigo 412º/3 e 4 do CPP.
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A prova produzida com possível relevo para a apreciação da matéria de facto impugnada contem-se nas imagens gravadas e nas declarações de arguido e ofendido.
Das imagens gravadas não se logra a identificação dos autores da agressão. Logra-se apenas perceber que se tratou de uma actuação selvática, de pontapés indiscriminadamente atirados à pessoa do ofendido, por parte de diversos indivíduos.
Ouvidas as declarações do arguido verifica-se que ele negou a presença no local e hora da agressão.
O ofendido referiu que:
- Conhecia o arguido, de vista, e foi abordado, perto da meia noite, por cerca de 10 pessoas, que o cercaram e lhe perguntaram de onde era. Tendo respondido que era do Cacém eles afirmavam que era mentira, dizendo que era da Tapada das Mercês;
- Entre eles estava o arguido que, imediatamente após a abordagem do grupo, meteu a mão no seu bolso e tirou-lhe o telemóvel. Eles estavam à volta de si e o arguido foi logo directo ao seu bolso. Outro indivíduo do grupo (que também conhecia de vista) mandou o arguido devolver o telemóvel o que ele fez. Só deixou tirar o telemóvel porque estava rodeado por 10 pessoas, caso contrário teria reagido;
- Depois começaram a bater-lhe e a dar-lhe pontapés;
- Não sabe quem bateu nem quem não bateu. Respondeu afirmativamente à pergunta de que está convencido de que todos bateram.
- O arguido não se afastou nem ninguém disse para pararem;
- Não se lembra de mais nada porque perdeu os sentidos, provavelmente com um pontapé na cabeça;
- Vinha da Tapada das Mercês para o Cacém, onde morava;
- Há uma rivalidade entre os grupos do Cacém e da Tapada mas só “nos mais velhos”;
- Já tinha visto o grupo.
Em face desta prova temos por assente que o ofendido foi rodeado por um grupo de indivíduos, grupo esse que ele já tinha visto. Desse grupo fazia parte o arguido, facto que também era do seu conhecimento.
Quando o grupo o rodeou o ofendido sentiu-se imediatamente intimidado. Ou seja, percebeu que a abordagem era um acto de intimidação e agressão em relação à sua pessoa. E, em acto contínuo, o arguido tomou a dianteira e tirou-lhe das calças o telemóvel que trazia num bolso. O ofendido percebeu que não estava em condições de reagir a tal actuação, porque estava em clara situação de inferioridade e sujeição à actuação do grupo.
Simultaneamente o grupo estava a demonstrar duvidas sobre a resposta que tinha dado, de que vivia no Cacém e não na Tapada das Mercês. Esta pergunta associada ao cerco que foi feito ao ofendido prova uma manifesta intenção de implicação e de provocação para “dar azo” a uma agressão, que logo de seguida ao roubo do telemóvel se iniciou.
Diz-nos a experiência comum que a actuação do arguido no âmbito de uma abordagem com estas características estava eivada da intenção conjunta de agressão ao visado, tomada pelo conjunto dos indivíduos que assim agiram. Aliás, pior: o arguido resolveu tomar a dianteira, exibir-se perante o grupo, provocar um maior grau de humilhação e sujeição do ofendido ao grupo, ao sacar-lhe um telemóvel do próprio corpo, coisa que não estava sequer no âmbito da intenção do grupo, pois só assim se justifica a obediência à ordem que recebeu de devolução.
Em face destes factos não temos dúvidas de que o arguido participou activamente na agressão perpetrada na pessoa do ofendido, porque era esse o fim visado pelos indivíduos que fizeram o cerco, onde ele se incluía. Trata-se de um típico caso de co-autoria, em que a perpetração das agressões, por quem quer que tenha sido feita, corresponde à execução da intenção de todos os indivíduos que integravam o grupo que cercou o cidadão, de lhe dar pontapés, murros e socos pelo corpo todo, com perfeita indiferença acerca do resultado. Esta tareia foi, inclusivamente, gravada, porque constituía uma forma de exibição das “proezas” do grupo de malfeitores que, nas suas mentes malévolas e doentias, entenderam até ser de publicitar.
A questão de saber se havia rivalidade, ou não, entre grupos das duas localidades é irrelevante. Quer houvesse, ou não, ela não afecta nem a prova da comissão dos factos nem as circunstâncias relevantes para a apreciação do crime porque rivalidade alguma justifica a prática de qualquer crime e jamais se colocou a questão do ofendido pertencer a grupo rival.
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2- Da co-autoria e do domínio funcional do facto:
A co-autoria, no caso, emerge precisamente de uma situação em que, participando no facto criminoso mais do que uma pessoa, todos agem por acordo (ou conjuntamente, que seja). A actuação do grupo em que o arguido se inseria foi necessariamente planeada (o que pode acontecer tacitamente, pela simples repetição de uma atitude grupal já levada a cabo), ou seja, ele agiu no âmbito de uma decisão conjunta da prática do crime, juntamente com os demais e em co-domínio funcional do mesmo.
O domínio funcional que se exige não é necessariamente a capacidade de determinar a actuação de todos e de cada um dos demais membros do grupo, bastando-se o do próprio agente, na sua relação com o grupo, desde que ela seja relevante na obtenção do resultado criminoso visado, o que sucede quando cada qual desempenha o papel pressuposto na globalidade da acção.
A manutenção da intenção de cometimento do crime acordado e a execução da tarefa que lhe incumbia (que pode ser de simples presença, numa situação de intimidação como aquela que se nos depara) implica a manutenção do elo que une o grupo na execução dos actos planeados e nessa medida funciona como forma de co-domínio da actuação do grupo.
Havendo uma decisão conjunta, o que releva para efeitos da prática do crime é a imputação do resultado da acção conjunta a cada um dos agentes, precisamente porque toda a execução do facto (a acção de dominar fisicamente o ofendido e de o espancar pela forma descrita) está coberta pela decisão conjunta de o cometer, em conjugação de esforços e energias.
Como é doutrina e jurisprudência comuns para a imputação do resultado a todos os intervenientes, num quadro de co-autoria, não é necessário que todos comparticipem na actividade total porque o que justamente caracteriza esta figura é a “divisão de trabalho” para obtenção do fim projectado.
A co-autoria «exige uma vinculação recíproca por meio de uma resolução conjunta, devendo cada co-autor assumir uma função parcial de carácter essencial que o faça aparecer como co-portador da responsabilidade para a execução em conjunto do facto. Por outro lado, a contribuição de cada co-autor deve revelar uma determinada medida e significado funcional, de modo que a realização por cada um do papel que lhe corresponde se apresente como uma peça essencial da realização do facto (cf., Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, “Tratado de Derecho Penal – Parte General”, trad. da 5ª edição de 1996, p. p. 726).
Dito de outro modo, a verificação da comparticipação criminosa, sob a forma de co-autoria pressupõe uma decisão conjunta, com vista à obtenção de um determinado resultado e uma execução do mesmo modo, conjunta, para cuja existência não é necessário que cada um dos agentes tenha intervenção em todos os actos a levar a cabo para a concretização do resultado pretendido, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, se integre no todo e conduza à produção do resultado (artº 26º/CP) ([16]).
Deste modo, os casos de co-autoria são configuráveis mediante acordo prévio dos comparticipantes, sendo que a decisão conjunta, pressupondo um acordo que, sendo necessariamente prévio, pode ser tácito e pode bastar-se com a existência da consciência e vontade de colaboração dos vários agentes na realização de determinado tipo legal de crime.
Significa isto, aplicado ao caso dos autos, que é irrelevante à imputação do crime ao arguido saber qual dos agentes praticou este ou aquele facto, sendo que se sabe que o arguido, pelo menos, influiu grandemente na inferiorização do ofendido ao sujeitá-lo ao roubo do telemóvel. O que releva é que todos se determinaram à prática do crime, conjuntamente, em coadjuvação de esforços e energias e cometeram-no, praticando cada qual os actos necessários e adequados à obtenção do resultado visado.
Nestes termos, impõe-se, unicamente, a alteração do provado sob o ponto 21 que passará a conter-se nos seguintes termos: «Após, ao mesmo tempo que diziam aJ ___ que estava a mentir, os membros do grupo começaram a desferir-lhe pontapés, socos e bofetadas que o atingiram por todo o corpo».
Em face do disposto nos artigos 15 e 20 do provado, a alteração do provado sob o ponto 21 não interfere rigorosamente em nada com a apreciação penal da conduta do arguido, contida na decisão recorrida. Como daí consta, a sua actuação integra a prática do crime um crime de ofensa à integridade física qualificada, que se mantém nos seus precisos termos.
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3- Da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido pela prática do crime de roubo qualificado:
A questão em apreço foi subordinada à procedência do pedido de absolvição do crime de ofensa à integridade física qualificada, o que não ocorre. Nesta medida, resta declarar a improcedência da questão.
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VI- Decisão:
Acorda-se, pois, concedendo parcial provimento ao recurso:
- em alterar o conteúdo do ponto vinte e um dos factos provados;
- em determinar que passe a conter-se na seguinte redacção «Após, ao mesmo tempo que diziam aJ ___ que estava a mentir, os membros do grupo começaram a desferir-lhe pontapés, socos e bofetadas que o atingiram por todo o corpo»;
- em manter, no demais, o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 4 ucs.
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Texto processado e integralmente revisto pela relatora.
Lisboa, 16/ 09/2020
Graça Santos Silva
A. Augusto Lourenço
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[1] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998,em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.
[2] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995.
[3] A este respeito, v. EUCLIDES DÂMASO, Prova Indiciário, in Julgar n.º 2.
[4] "Prova indiciária e as novas formas de criminalidade", acessível em www.stj,pt
[5] Cf. Ac. do STJ, de 24.03.2004, proferido no processo nº.03P4043, em www.dgsi.pt.
[6] Cf. Maria João Antunes, na ≪Revista Portuguesa de Ciência Criminal≫, ano 4,1994, pág.120.
[7] Cf. Ac. TC nº 1165/96 e 464/97.
[8] Cf. Eduardo Correia, em «Les Preuves en Droit Penal Portugais», na RDES, XIV, Janeiro-Junho/ 1967, 1-2, 29.
[9] Colhido pela CRP – artº 32º/2- e pelo CEDH – artº 6º§2.
[10] «Proof beyond any reasonable doubt, ou guilt beyond any reasonable doubt».
[11] Cf. Enzo Zappalà, em AAVV, «Il Libero Convincimento Del Giudiuce Penale. Vechie e Nouve Esperienze», Milano – Dott. A. Guiffrè Editore, 2004, 117, citado no AC.RE., nº 2457/06-1, de 30/01/2007, em www.dgsi.pt.
24 Cf. Cristina Líbano Monteiro, em «Perigosidade de Inimputáveis e «In Dubio Pro Reo» Coimbra Editora, 1997, 51-53.
[13] Cf. acs do TC, nº 429/95, 39/2004, 44/2004, 159/2004 e 722/2004.
[14] Cf. Cristina Líbano Monteiro, obra citada, 53.
[15] CF. AC. da RE., nº 2457/06-1, de 30/01/2007, em www.dgsi.pt.
[16] Cfr. neste sentido, entre outros, os Acórdãos do STJ de 22 de Fevereiro de 1995 (BMJ n.º444, pág. 209 e de 30.01.1997, Processo n.º 1115/96 - 3ª Secção. |
